Processo Administrativo nº 08012.005928/2003-12

Ministério da Justiça CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CA Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luís ESSO ADMINISTRATIVO 08012.005928/2003-12 sentante: DPDE/SDE - "ex officio . sentados: MERCK S/ A. ados: Mauro Grinberg, Fábio Malatesta dos Santos, Carolina Saito da Costa, Carlos eu B. P. de Barros e outros. Relat r: Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo Voto Vista: Conselheiro Alessandro Octaviani Luis RELATÓRIO 1. Cuidam os autos de Processo Administrativo instaurado em desfavor da Merck S/ A (dora te "Merck"), por consequência do Despacho do então Secretário de Direito Econômico (fls. 1 4), proferido nos autos do Processo Administrativo nº 08012.009088/1999-48, que, diante da constatação de indícios de envolvimento da Representada no chamado "Cartel dos Gené cos", detenninou a apuração de possível conduta anticompetitiva nos tennos do art. 20, inciso I, II e IV, e no art. 21, incisos I, II, IV, V e XIII, ambos da Lei nº 8.884/94. Tal consis iria nos seguintes atos: i) fixação, em acordo com os laboratórios concorrentes, de condiç es de venda aos distribuidores de medicamentos, consubstanciada na exigência de que estes ão trabalhassem com genéricos; (ii) adoção de conduta comercial unifonne entre os labora rios concorrentes; (iii) limitação do acesso de novas empresas ao mercado de produtos farma uticos; (iv) criação de dificuldades ao funcionamento ou desenvolvimento dos idores de medicamentos;

e (v) recusa de venda de bens dentro das condições de pagam nto nonnais aos usos e costumes comerciais. 1 Volume de Processo 5 (0002742) SEI 08012.005928/2003-12 / pg. 1005 Conse o Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabin te do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis 2. A Representada foi notificada da instauração do Processo Administrativo e, em de d fesa, argumentou preliminarmente sobre (i) a ausência de fundamentação para a ção do presente Processo Administrativo; (ii) o descumprimento do artigo 32, da Lei nº 8.88 94, por inobservância do prazo legal previsto; (iii) a impossibilidade do julgamento em separ do da Merck, por decorrência da existência de litisconsórcio passivo necessário com as dem s empresas presentes na reunião do dia 27 de julho de 1999; (iv) a imputação de infrações impo síveis, em caso de julgamento somente da Merck nesse Processo Administrativo; e (v) a veda - o ao uso de prova emprestada do Processo Administrativo nº 08012.009088/1999-48, em razão da Merck não ter sido parte no referido processo. 3. No mérito, por sua vez, sustentou (i) a inviabilidade da condenação baseada em Ata apóc fa, sem deliberação formal, ou seja, sem assinatura dos participantes da reunião ocorrida no di 27 de julho de 1999, constituindo-se, assim, em documento inválido do ponto de vista jurídi o; (ii) a ausência de poderes deliberativos do empregado representante da Merck na reunião, o Sr.

Álvaro Celis Sanchez, para definir políticas de descontos, distribuição e preço em nome da empresa; (iii) a não alteração da política comercial da Merck após a reunião de j ho de 1999; (iv) a impossibilidade de boicote aos fabricantes e distribuidores de entos genéricos, já que ainda não haviam sido aprovados pelo Ministério da Saúde e, port o, ainda nem haviam entrado no mercado de medicamentos, tomando temerária e 4. al tal estratégia comercial de boicote; (v) a inexistência de análise em relação aos os relevantes; e, por fim; (vi) inexistência de participação em cartel ou qualquer outra o econômica por parte da representada Merck; e (vii) a ausência de danos ao mercado Por fim, pediu, a Representada, o arquivamento do presente Processo Administrativo e a des onsideração, em relação à Merck, de todas as provas que constam do Processo Admi strativo nº 08012.009088/1999-48. 5. Oficiada para a emissão de parecer, a SEAE, por meio do Oficio nº 1336/ ABIN/SEAE/MF/2003, optou por não se manifestar no processo em análise. 6. A SDE, por meio do Despacho nº 942/2008, indeferiu todas as preliminares suscitadas pela R presentada em sua defesa e notificou-a para apresentação de provas, no prazo de 1 O dias, c m base no artigo 35 e seguintes, da Lei nº 8.884/94 e também no artigo 56 da Portaria MJ nº 4/2006. 2 Volume de Processo 5 (0002742) SEI 08012.005928/2003-12 / pg. 1006 Cons o Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabin te do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis 7.

A Merck apresentou rol de testemunhas a serem ouvidas na instrução do pres te - ---Proc sso Administrativo, quais sejam, o Sr. Álvaro Enrique Celis Sanchez e o Sr. Celso Araújo Brag, gerente e diretor de vendas da Merck, respectivamente. Ademais, inconformada com a o proferida no Despacho nº 942/2008, protocolizou também Recurso Administrativo, aleg do que todas as preliminares arguidas teriam sido sumariamente desconsideradas pela SDE. 8. A SDE apreciou o Recurso interposto e, por meio do Despacho nº 131/2009, decidiu pelo eu não provimento, tendo em vista a ausência de quaisquer fatos ou provas novas que ensej ssem a retratação. Na oportunidade, intimou as testemunhas apresentadas pela entada para a realização da oitiva (fls.601/603). 9. Às fls. 617/619, o Sr. Celso Araújo Braga, atual diretor comercial da divisão farma êutica da Merck, prestou seu Termo de Depoimento e, quando indagado, respondeu (i) tomou conhecimento da reunião ocorrida em 27 de julho de 1999, quando o assunto veio lico a partir da instauração de procedimento investigatório; (ii) que não possui imento da participação de funcionário da Merck em outras reuniões, tais quais a encionada; (iii) que, na época em que ocorreu a reunião, não trabalhava diretamente com lvaro Enrique Celis Sanchez, não pertencendo à mesma divisão; (iv) que a linha de entos genéricos da Merck se perfaz até os dias de hoje, causando estranheza à empresa a notí ia de envolvimentos em eventos desse tipo, diante do seu posicionamento;

(v) que a era a principal interessada em lançar a sua linha de genéricos no Brasil, e que não faria sentid participar de conduta visando ao boicote de distribuidores de genéricos; (vi) que não teve c nhecimento de nenhuma reclamação por parte dos distribuidores com relação à aquisição de me icamentos genéricos; (vii) que os distribuidores da Merck não são exclusivos; (viii) que, a parti da definição de política comercial da empresa, competia ao Sr. Álvaro Enrique Celis Sanch z, como gestor de vendas, a implementação de tal política por meio de contatos com dores e redes, negociação de prazos e administração das vendas, não sendo autorizado, entret to, a modificá-la; e (ix) que a Merck repudiou internamente a conduta, não o fazendo ente em vista da sua clara intenção de comercializar genéricos no Brasil. 10. Com relação ao depoimento do Sr. Álvaro Enrique Celis Sanchez, gerente nacional de vendas da Merck, às fls. 622/624, ressalta-se, entre outras coisas: (i) que participou da reunião ocorri em 27 de julho de 1999 na sede da Fundação Getúlio V argas, em São Paulo; (ii) que, 3 VolL.me de Processo 5 (0002742) SEI 08012.005928/2003-12 / pg. 1007 Conse o Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabin te do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo nº 08012.005928/20 após reunião, soube que a mesma tinha sido organizada pelo Sr. Nilson Ribeiro, funcionán,,___,_. do la oratório J anssen-Cilag;

(iii) que, ao que se recordava, sua secretária havia lhe informado sobre a reunião após o retomo de uma viagem; (iv) que não tinha clareza da finalidade da reuni o, mas que acreditava ser uma reunião de confraternização; (v) que não havia participado de n nhuma reunião anterior a esta e que, tampouco participou de alguma reunião dessa natur za depois; (vi) que foram tratados na reunião temas como a) tendências de mercado; b) mud ças na distribuição, especificamente concentrações entre distribuidores; c) situação de os distribuidores; e d) entrada dos genéricos como uma realidade do mercado; (vii) que conhecimento de que uma Ata estava sendo produzida no decorrer da reunião; (viii) que a Merck nunca solicitou a sua participação em reuniões deste tipo, mas que havia interesse pesso 1, visto que era recém chegado ao Brasil e que a reunião abordaria o mercado brasileiro; (ix) q e não se recorda de ter lido a Ata de reunião, mas que alguns dias depois seu chefe, Emes o Newmann, o questionou sobre sua participação na reunião, o que teria sido gedor, mas que achou que este tipo de reunião seria algo normal, motivo pelo qual não u a sua ocorrência ao seu superior; (x) que em momento algum expressou sua opinião, tendo participado apenas na condição de ouvinte; (xi) que não houve deliberação da Merck aos assuntos tratados na reunião; (xii) que supõe ter sido o Sr. Nilson Ribeiro o coord nador da reunião, tendo em vista a forma pela qual ele se comportou durante a reunião, e pelo :

5 to de a Ata ter sido produzida por pessoa que trabalhava com ele; e (xiii) que a diretoria da M rck apresentou publicamente um documento que retratava a sua discordância com a situaç o que havia se instaurado. 11. Encerrada a instrução processual, por meio do Despacho nº 587 da SDE (fls. 643), a Repre entada apresentou suas Alegações Finais, reiterando os argumentos apresentados em sede d defesa, requerendo, ao final, o arquivamento do presente Processo Administrativo. 12. preli Por fim, a SDE proferiu Nota Técnica (fls. 697/730), sugerindo o indeferimento das ares suscitadas pela Representa e, no mérito, entendeu pela configuração de infração à ordem econômica prevista nos art. 20, incisos I, II e IV e art. 21, inciso I, II, IV, V e XIII, ambos da Lei nº 8.884/94, recomendando aplicação de multa à Representada. 13. A Procuradoria Federal deste Conselho ("ProCADE") proferiu parecer (fls. 736/760) o, quanto às preliminares, no sentindo de ser falha a alegação da Representada com à falta de fundamentação para a instauração deste Processo Administrativo, urna vez 4 Volume de Processo 5 (0002742) SEI 08012.005928/2003-12 / pg. 1008 ho Administrativo de Defesa Econômica - CADE te do Conselheiro Alessandro Octaviani Luís ém de existirem provas suficientes contra a Merck, a SDE possui autorização leg ação de Processo Administrativo quando da verificação de indícios de infração à ordem econ mica em procedimentos de averiguação preliminar anterior.

Assim, a ProCADE entendeu instauração encontrava-se legalmente justificada por um vasto material probatório. 14. Acrescentou ainda que não haveria existido pré-disposição para a condenação, do que foram asseguradas à Representada todas as oportunidades de defesa durante todo o t scorrer da instrução processual, sendo o posicionamento pela condenação estritamente 15. No mérito, entendeu a ProCADE pela existência de material probatório suficiente para a con enação da Representada, vez que constituído por provas documentais (sobretudo a Ata da 1 o), depoimentos testemunhais (solicitados pela própria Merck, notadamente a de seu ntante presente na reunião dos laboratórios, o Sr. Álvaro Enrique Celis Sanchez), além do es udo de mercado solicitado pela SDE à IMS Health do Brasil, o qual foi devidamente 16. O Ministério Público Federal, por sua vez, em análise dos autos (fls. 779/790), opinou pelo fastamento das preliminares arguidas pela Representada e, no mérito, também se mani: 6 stou pela condenação da Representada, em razão do robusto conjunto probatório te consoante à participação da Merck no ilícito concorrencial analisado nos autos. 17. Em 17 de abril de 2013, o caso foi levado a julgamento pelo i. Conselheiro-Relator. Em s u voto (fls.

905/924), rejeitou as preliminares de nulidade aduzidas na defesa e, no mérit decidiu pelo arquivamento do Processo Administrativo com relação à Merck, por r que não restou comprovado nos autos a participação da Representada em conduta comer ial concertada entre concorrentes, especificamente com relação à entrada de medic entos genéricos no mercado farmacêutico nacional. 18. caso. 19. O i Conselheiro considerou como parte do acervo probatório do processo apenas a Ata ão de 27 de julho de 1999 e o testemunho do Sr. Álvaro Enrique Celis Sanchez, do as provas emprestadas do Processo original, por entendê-las inabilitadas ao presente Conforme explanado em seu voto, não encontrou o i. Conselheiro-Relator qualquer indício da participação ou intenção da Merck no suposto acordo nem nenhuma manifestação 5 Volume de Processo 5 (0002142) SEI 08012.005928/2003-12 / pg. 1009 Cons lho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabi te do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis 20. a por parte da empresa contra genéricos ou manifestação de seu representante na estão, seja para concordar, seja para discordar do quanto discutido. Entendeu ainda o i. Relator que a Ata juntada aos autos, por ser apócrifa, "não apre enta qualquer informação cujo conhecimento fosse exclusivo da Representada, nem ante fpa ato, postura ou intenção que tenha sido posteriormente adotada pela Merck e não 21. a sequer sua concordância com relação ao que teria sido discutido ou acordado.

De banda, o depoimento de seus representantes também não indica a prática de qualquer e as próprias empresas afetadas pelo boicote que teria sido praticado pelo setor não m especificamente à Merck qualquer conduta indevida" (fl. 923). Por fim, decidiu o i. Conselheiro-Relator pelo arquivamento do processo, por não visl brar qualquer prova capaz de sustentar a condenação específica contra a Representada em re ação aos fatos a ela imputados. 22. Na oportunidade, pedi vistas do processo, de modo a aprofundar a atividade cognitiva da A inistração, para trazer mais conforto e solidez à atividade finalística de prestação decisi 23. É o relatório. Brasília, 29 de julho de 2014. 6 Volume de Processo 5 (0002742) SEI 08012.005928/2003-12 / pg. 101 O