Comércio Atacadista de Produtos Farmacêuticos para Uso Humano e Veterinário

:: SEI / CADE - 0020611 - Voto :: Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08012.005928/2003-12 Embargantes: Merck S/A. Advogados: Mauro Grinberg, Carolina Saito da Costa e Fábio Alessandro Malatesta dos Santos Relatora: Conselheira Ana Frazão EMENTA: Embargos de Declaração. Processo Administrativo. Acordo entre concorrentes da indústria farmacêutica contra a entrada dos genéricos no mercado de medicamentos nacional. Art. 20, incisos I, II, IV c/c art. 21, incisos I, II, IV, V e XIII, da Lei 8.884/94. Inexistência de omissão, obscuridade e contradição. Embargos desprovidos. VOTO [VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO] I. DA DECISÃO EMBARGADA 1.Trata-se de embargos de declaração opostos por Merck S/A, em face da decisão proferida por este Conselho no Processo Administrativo nº 08012.004573/2004-17, na 48ª SOJ, que, por maioria, condenou a embargante pela prática de infração à ordem econômica prevista no art. 20, incisos I, II e IV c/c art. 21, I, II, IV, V e XIII, da Lei 8.884/94, determinando a aplicação de multa no valor de R$ 4.295.599,52 (quatro milhões duzentos e noventa e cinco mil quinhentos e noventa e nove reais e cinquenta e dois centavos). 2.Em linhas gerais, o voto vencedor, do Conselheiro Octaviani, entendeu que a Merck S/A havia participado de um acordo com os concorrentes com o objetivo de dificultar o desenvolvimento das fabricantes de medicamentos genéricos e o acesso de novos fabricantes desse tipo de medicamento ao mercado farmacêutico brasileiro.

3.Os embargantes apontaram a existência de uma série de omissões, de contradições e de obscuridades na decisão prolatada pelo Tribunal, requerendo o saneamento dos vícios apontados e a concessão de efeitos infringentes aos embargos, pelas razões resumidamente descritas a seguir. II. DAS RAZÕES DOS EMBARGOS 4.A embargante sustenta que o voto teria incorrido nos seguintes vícios: (i) Omissão, obscuridade e contradição na interpretação do depoimento do Sr. Álvaro – gerente nacional de vendas da Merck S/A: nos termos dos embargos, o voto vencedor teria sido omisso, obscuro e contraditório, por ter se baseado em um único ponto do referido depoimento, deixando de considerar as demais partes desfavoráveis à conclusão do Conselheiro Alessandro Octaviani; (ii) Omissão e contradição em relação à carta de repúdio: a embargante alega que o voto vencedor ignorou a declaração do depoente de que a empresa repudiou expressamente e por escrito a ata de reunião realizada no dia 27 de julho de 1999, ocasião em que a representada e os laboratórios concorrentes fixaram estratégias para impedir e/ou dificultar o acesso de fabricantes de medicamentos genéricos ao mercado. (iii) Omissão e contradição no que se refere à racionalidade econômica da conduta:

a embargante sustenta que o voto teria incorrido em omissão e contradição ao deixar de considerar a alegação da representada de que era uma produtora mundial de medicamentos genéricos e, portanto, não haveria racionalidade na prática da conduta condenada pelo CADE. (iv) Omissão e obscuridade quanto à memória de cálculo: a Merck S/A alega que o voto foi omisso e obscuro por ter deixado de apresentar a memória de cálculo da multa, o que teria impedido a representada de saber qual o faturamento utilizado como base de cálculo, assim como o índice de correção monetária e o termo inicial da atualização que orientaram a fixação da multa. (v) Omissão sobre a individualização da conduta: segundo a representada, o voto teria incorrido em omissão por não ter esclarecido os fatos que ensejaram a sua condenação; (vi) Contradição na interpretação da conduta adotada pela Merck S/A: a embargante assevera que a decisão embargada é contraditória por ter interpretado de forma flagrantemente conflitante os fatos imputados a ela. Isso porque, enquanto o voto condutor concluiu que a passividade do Sr. Álvaro ao longo da reunião indicava a aceitação, ainda que tácita, da matéria deliberada, caracterizando a ilicitude da prática, o voto do Conselheiro Relator, Marcos Paulo Veríssimo, entendeu que a ausência de manifestação pública pela embargante contra os medicamentos genéricos e de manifestação de seu representante durante a reunião afastariam a imputação de qualquer acusação contra ela. III.

DO CONHECIMENTO A certidão de julgamento da 48ª Sessão Ordinária foi publicada no Diário Oficial no dia 15 de agosto de 2014, de modo que, nos termos do art. 105, § 3º e do art. 63, IV do Regimento Interno do CADE, a data final para a oposição dos embargos seria o 22 de agosto de 2014. Os embargos foram protocolados no dia 22 de agosto de 2014, sendo, portanto, tempestivos. O incidente é cabível, formalmente regular e foi oposto por parte legítima. Dessa forma, conheço dos embargos de declaração. IV. ANÁLISE DE MÉRITO IV.1. DO DEPOIMENTO DO SR. ÁLVARO SANCHEZ Inicialmente, a embargante alega que teria havido omissão, contradição e obscuridade em relação ao depoimento do Sr. Álvaro, gerente nacional de vendas da Merck/SA. Segundo ela, o referido depoimento teria sido mencionado apenas parcialmente na decisão embargada, não tendo sido considerados os trechos desfavoráveis à conclusão do voto condutor. Nos termos do voto, as declarações do Sr. Álvaro Sanchez confirmariam não apenas sua presença na reunião realizada no dia 27 de julho de 1999, na sede da FGV em São Paulo, como também a coincidência entre o teor da ata de reunião, acostada às fls. 507-513, e os assuntos efetivamente discutidos na ocasião pelos concorrentes. A conclusão do voto condutor se fundamenta no seguinte trecho do depoimento: “indagado se o conteúdo da Ata refletia o que foi discutido na reunião, [o Sr.

Álvaro Sanchez] reafirmou que só teve conhecimento da Ata em virtude dos questionamentos feitos por seu chefe e que, aparentemente, o conteúdo da Ata resumia o que foi discutido na reunião” (fl. 623). A embargante, contudo, entende que o voto teria sido omisso por não ter valorado adequadamente a expressão “aparentemente” constante do referido trecho. Ademais, a decisão teria ignorado a seguinte parte do depoimento, in verbis: “indagado se algum participante da reunião manifestou expressamente a intenção, de eliminar distribuidores de medicamentos genéricos no mercado, informou que não se recorda deste tema ter sido abordado dessa forma” (negritos no original). Ao contrário do que sustenta a representada, não há nenhuma omissão ou contradição na decisão embargada. Na verdade, o que a embargante pretende é revisitar o mérito do caso, contestando a valoração das provas constante do voto condutor. Aliás, ainda que se reconhecesse a existência da referida omissão, isso não teria qualquer relevância para o deslinde da causa. Isso porque a ata representativa da reunião já constitui prova suficiente da ilicitude da conduta da representada, que consiste na participação da reunião do dia 27 de julho de 1999. O valor probatório deste registro escrito foi apenas reforçado pelo depoimento do Sr. Álvaro Sanchez. Ademais, a expressão “aparentemente” tem antes sentido afirmativo do que negativo, de forma que, na verdade, ela reforça a conclusão da decisão embargada e não o contrário.

Aliás, a coincidência da ata de reunião e dos assuntos efetivamente discutidos se presume. Assim, mesmo a negativa absoluta do depoente, em regra, não teria o condão de desconstituir o valor da referida ata. Também não assiste razão à embargante no que se refere à omissão do outro trecho transcrito acima. Obviamente, o julgador não está obrigado a citar e a debater integralmente o depoimento do representado, não havendo, portanto, que se cogitar de omissão em razão de o voto vencedor ter mencionado apenas parcialmente o depoimento, sob pena de violação ao livre convencimento motivado. Acresce que, como já se viu, o trecho do depoimento supostamente omitido não é incompatível com o trecho mencionado pelo relator em seu voto. Registre-se também que a mera consideração do trecho mencionado pela embargante não se prestaria a afastar a ilicitude da conduta. Obviamente, o depoimento deve ser visto com reservas, em razão do nítido interesse do Sr. Álvaro sobre o deslinde da causa. Ademais, a resposta do depoente no referido trecho foi, no mínimo, evasiva, e, portanto, insuficiente para afastar a ilicitude da conduta, mormente diante da existência da ata da reunião e da confirmação da presença do gerente da Merck S/A no encontro. IV.2. DA CARTA DE REPÚDIO Ainda em relação ao depoimento do Sr.

Álvaro, a embargante alega que o voto teria sido omisso por ter deixado de considerar sua declaração de que a empresa repudiou expressamente e por escrito a conclusão da ata da reunião já mencionada, conforme atestaria a carta de repúdio acostada à fl. 2198 dos autos. A referida carta já havia sido citada na defesa (fls. 456/457), quando da instauração do processo administrativo, assim como nas alegações finais (fl. 678/680). Segundo a representada, antes de a ata da reunião vir a conhecimento público, a Merck, por meio do seu Diretor da Área Farmacêutica, Sr. Ernesto Neumann, teria elaborado uma carta à Janssen-Cilag Brazil, empresa da qual faziam parte o Sr. Nilson Ribeiro da Silva e o Sr. Ney Pauletto Jr., presentes na reunião de 27/07/1999 e responsáveis pela redação da ata. Nesta carta, a representada teria repudiado as conclusões do documento e afirmado que não se comprometeria quanto ao que havia sido discutido no encontro. Cópias da carta teriam sido enviadas para os Presidentes e Diretores dos demais laboratórios participantes da reunião. Ao contrário do que alega a embargante, a referida carta não está acostada à fl. 2198. Embora a representada, em outras manifestações tenha, inclusive, citado trechos do referido documento, ele não foi encontrado no processo. Todavia, ainda que a carta tenha existido, esse fato em nada altera as conclusões da decisão embargada em relação à ilicitude da conduta da representada.

Como acertadamente consignou o voto vencedor, aquele que participa de uma reunião sobre a adoção de uma conduta ilícita que favorece a todos os presentes deve manifestar-se contrariamente durante a deliberação e/ou retirar-se da reunião. De fato, a permanência na reunião, sem que fique registrada qualquer divergência, representa, na verdade, uma aceitação tácita da decisão. O referido entendimento foi consignado expressamente pelo voto condutor, conforme se depreende dos seguintes trechos, não havendo que se falar em omissão: “Numa situação como a presente, em que os pontos deliberados eram de interesse da própria Representada, e inclusive previa ações para todos os presentes[1], parece difícil dissociar o acordo ilícito da participação do representado em reunião em que o ilícito foi acordado. Na medida em que se inicia, na reunião, o debate sobre a adoção de uma conduta ilícita, mas que favorece a todos os presentes, é de se esperar que quem seja contra tal prática se manifeste nesse sentido, e retire-se da reunião, e mesmo realize a denúncia do ocorrido no CADE ou às autoridades que julgue competentes. Sua permanência na reunião, sem registrar qualquer discordância com a deliberação tomada, nada mais Representa do que aceitação, ainda que tácita, da matéria.

(...) Assim, em não havendo provas de que (i) o participante tenha registrado sua discordância durante a deliberação, (ii) tenha se retirado da reunião, ou (iii) que ao menos tenha procurado, imediatamente, denunciar a conduta às autoridades competentes, a lógica acima delineada – de que o participante concordou com a deliberação e, portanto, com o cometimento do ilícito – parece inatacável”. Embora não tenha mencionado expressamente a suposta carta de repúdio citada pela embargante, o trecho é claro ao afirmar que a ilicitude só poderia ser afastada caso o participante tivesse registrado seu desacordo durante a deliberação, se retirado da reunião ou, ainda, denunciado a conduta às autoridades competentes. Assim, ainda que a referida carta estivesse acostada aos autos, ela não comprometeria a conclusão do voto vencedor. Manifestações de repúdio dessa espécie, aliás, não são novidade no caso ora analisado. De fato, ao analisar o Processo Administrativo nº 08012.009088/99-48, de que se originou o processo sob exame, verifica-se que diversas empresas farmacêuticas também enviaram cartas de repúdio aos demais participantes da reunião de 27 de julho 1999. Esses documentos foram acostados aos autos do presente processo administrativo, conforme a seguinte descrição: Bristol-Myers Squibb Brasil S.A, à fl. 78 do anexo 01; Janssen-Cilag Brazil, à fl. 163 do anexo 01; Merck Sharp & Dohme, à fl. 1221 do anexo 05; Roche, à fl. 1846 do volume anexo 08;

Laboratórios Wyeth-Whitehall Ltda., às fls. 407-408, dos autos de acesso restrito à representada. As referidas cartas, entretanto, não afastaram a instauração do processo administrativo contra as empresas que as enviaram, tampouco impediram que fossem condenadas pelo Tribunal do CADE. De fato, uma carta de repúdio ulterior à reunião só afastaria a ilicitude se constituísse uma tentativa clara de impedir os efeitos que o acordo ilícito teria para a empresa dissonante, como, por exemplo, uma denúncia apresentada ao CADE. Isso porque uma mera carta de repúdio poderia ser facilmente utilizada como artifício para que os participantes da reunião se eximissem de qualquer responsabilidade posteriormente à deflagração do ilícito, não impedindo, contudo, que as estratégias anticompetitivas acordadas fossem colocadas em prática. Aliás, as empresas poderiam, inclusive, coordenar o envio das referidas cartas, unicamente para se isentar da responsabilidade. No caso sob análise, observa-se que, ainda que a representada não promovesse nenhuma das condutas uniformes acordadas na reunião, ela se beneficiaria das estratégias anticompetitivas fixadas com os demais concorrentes, de modo que a mera carta de repúdio, obviamente, não poderia eximi-la de responsabilidade. O entendimento, como descrito acima, ficou assentado nos itens 56, 57 e 58 da decisão embargada, não sendo possível falar-se na existência de omissão e/ou de contradição em relação a este ponto. IV.3.

DA RACIONALIDADE ECONÔMICA DA CONDUTA DA MERCK S.A A embargante sustenta ainda a existência de omissão em razão de o voto vencedor não ter citado o fato de a Merck ser mundialmente produtora de medicamentos genéricos nem ter mencionado seu interesse em produzi-los no Brasil. A informação, nos termos dos embargos, demonstraria a inexistência de racionalidade econômica da representada em participar de boicotes à distribuição de medicamentos genéricos, motivo pelo qual o voto teria sido contraditório. A afirmação, na verdade, constitui uma tentativa da embargante em ver reapreciado o mérito do processo. Com efeito, a ata da reunião constitui prova inequívoca da participação da representada na conduta, de modo que a suposta inexistência de racionalidade econômica não seria suficiente para descaracterizar a prática de infração, que se infere da própria participação da representada no ilícito. Com efeito, nos termos da jurisprudência pacífica do CADE, tratando-se de conduta por objeto, a comprovação da sua materialidade é suficiente para a condenação, não sendo ônus da autoridade concorrencial a comprovação da racionalidade anticompetitiva ou de efeitos lesivos potenciais ou efetivos. Não é sem razão que a reunião ocorreu poucos meses após a entrada em vigor da Lei dos Genéricos - Lei 9.787/1999. O fato de a Merck já atuar como produtora de medicamentos genéricos em outros países e de, posteriormente, ter começado a produzi-los no Brasil não afeta a conclusão.

Com efeito, mesmo que a empresa já produzisse medicamentos genéricos em escala mundial, evitar a entrada desse tipo de remédio no mercado brasileiro poderia resultar na manutenção de margens de lucros mais altas no país. Aliás, o início da produção de genéricos no Brasil talvez esteja relacionado justamente à frustração dos efeitos da conduta ilícita investigada e à necessidade de adaptação da empresa às novas demandas do mercado. A fim de ilustrar a existência de racionalidade econômica na conduta da embargante, transcreve-se aqui trecho do, acostado às fls. 112 -113. A passagem relata casos investigados pelo Federal Trade Comission (EUA), em que empresas farmacêuticas dos Estados Unidos adotavam estratégias para adiar a entrada de medicamentos genéricos no país, atestando os lucros que os laboratórios obtinham mantendo os genéricos fora do mercado: “Senão, vejamos: em recente audiência perante o Commitee on the Judiciary – United States Senate, a Federal Trade Commission, ao relatar seu desempenho na defesa da concorrência no segmento farmacêutico, apresentou casos paradigmáticos, em que alguns laboratórios de referência atuavam de forma a impedir ou ao menos retardar a entrada de concorrentes genéricos específicos no mercado através do pagamento de elevadas somas de dinheiro:

‘Em Abott Laboratories/Geneva Pharmaceutical, esta recebia daquele aproximadamente US$ 4,5 milhões por mês para não lançar a versão genérica do remédio Hytrin, indicado para o combate de hipertensão e câncer de próstata. Acredita-se que a droga equivalente eliminaria mais de US$ 185 milhões em vendas do produto pioneiro em apenas seis meses. [...]. As mesmas condutas e desfecho ocorreram em Hoescht Marion Russel (Aventis)/Andrx Corporation. Aquele pagou mais de US$ 80 milhões para evitar a competição ao Cardizem CD, utilizado contra hipertensão e angina. Este medicamento seria responsável por US$ 700 milhões do faturamento da Aventis, e previa-se que o genérico tomaria 40% das vendas do inovador. A FTC também investigou o laboratório Schering-Plough, acusado de, como os demais, pagar fabricantes de genéricos para não lançar seus produtos, com idêntica finalidade. Upsher-Smith Laboratórios e ESI Lederle, Inc. teriam concordado, mediante o pagamento de mais de US$ 90 milhões, em não concorrer com o remédio K-Dur 20, importante na prevenção de problemas cardíacos.[...]’”. (apud MAZZUCATO, Paolo Zupo.). O trecho transcrito acima assim como os demais argumentos apresentados nesta seção deixam claro que não há omissão no voto no que se refere à suposta inexistência de racionalidade econômica da conduta. VI.4.

DA MEMÓRIA DE CÁLCULO DA MULTA Os embargos de declaração alegam ainda que o voto vencedor teria incorrido em omissão e obscuridade por ter deixado de apresentar a memória de cálculo da multa, o que impediu a representada de saber qual a base de cálculo e o índice de atualização monetária utilizados. Em que pese a inexistência de memória de cálculo, não vislumbro nenhuma obscuridade, visto que os parâmetros fundamentais do cálculo foram explicados nos itens 70 a 82 do voto vencedor (a fls. 991/994). Nesse sentido, observa-se que a decisão embargada limitou-se a considerar a base de cálculo legal, cujo valor foi apresentado pela própria representada (fl. 17 dos autos de acesso restrito à representada), e a atualizá-la pela Taxa SELIC, conforme jurisprudência pacífica deste Conselho. De qualquer forma, a fim de sanar eventuais dúvidas, apresentam-se aqui os detalhes do cálculo da multa: [ACESSO RESTRITO] IV.5. DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA DA REPRESENTADA A embargante afirma, ainda, que teria havido omissão pelo voto vencedor ter declarado desnecessária a individualização da conduta da Merck S/A e por não ter esclarecido os atos que ensejaram a condenação da empresa. Em primeiro lugar, é importante ressaltar que, em nenhum momento, o voto condutor afasta a necessidade da individualização da conduta da embargante para sua condenação.

Ao contrário, nos parágrafos 54 e 57, o voto do Conselheiro Alessandro Octaviani esclarece pontualmente que a conduta da representada refere-se à sua participação na reunião realizada no dia 27 de julho de 1999, conforme se depreende dos trechos abaixo: “Assim, em não havendo provas de que (i) o participante tenha registrado sua discordância durante a deliberação, (ii) tenha se retirado da reunião, ou (iii) que ao menos tenha procurado, imediatamente, denunciar a conduta às autoridades competentes, a lógica acima delineada – de que o participante concordou com a deliberação e, portanto, com o cometimento do ilícito – parece inatacável. Nesse quadro, entendo que é sim possível considerar a participação na reunião como conduta específica da representada, capaz de ensejar sua punição. Mais do que uma “simples” participação, as circunstâncias demonstram que há contribuição para o cometimento do ilícito. A eventual não implementação do acordado, pelo participante, não implica a desconfiguração do ilícito, sendo relevante, quando muito, apenas para fins de dosimetria da pena. (...) Assim, atribui-se responsabilidade à Representada pela participação no conluio ocorrido na reunião do dia 27 de julho de 1999, pois ficou devidamente confirmada a sua participação na reunião pelo seu gerente comercial, o Sr. Álvaro Enrique Celis Sanches em depoimento prestado à SDE (fls. 622/624)”. O voto, portanto, indica claramente a conduta da representada que deu causa à condenação.

O que a decisão embargada dispensa é a necessidade de que sejam pormenorizadamente descritos os atos de cada participante durante a reunião, sendo suficiente para caracterizar a ilicitude da conduta, nos termos do voto vencedor, sua presença nesses encontros, desde que não haja a manifestação expressa de divergência, a retirada do local e/ou a denúncia às autoridades competentes. Fica claro, portanto, que inexiste omissão a ser sanada e que a alegação da embargante é, na verdade, fruto de sua irresignação em relação à decisão proferida pelo Tribunal, cuja contestação é descabida em sede de embargos de declaração. IV.6. Das interpretações divergentes do conselho Por fim, os embargos aduzem que houve contradição na interpretação da conduta praticada pela representada, em razão de os fatos apurados terem recebido tratamento conflitante pelo Tribunal. Isso porque, enquanto o Conselheiro Relator, Marcos Paulo Veríssimo, votou pelo arquivamento do processo por entender que a ausência de manifestação pública da Merck contra os medicamentos genéricos afastava a ilicitude da conduta, o voto vencedor consignou que a passividade durante a reunião indicava a aceitação, ainda que tácita, da matéria deliberada, caracterizando infração à ordem econômica. A alegação da embargante, contudo, é manifestamente improcedente, carecendo de fundamento legal. Como é de saber ordinário, a existência de votos divergentes não constitui contradição passível de embargos de declaração.

Para que seja cabível o referido incidente, é necessário que existam proposições inconciliáveis na sentença ou no voto vencedor, quando se tratar de acórdão. Decisões não unânimes não comportam recurso no âmbito do processo administrativo sancionador, em que não se admite a oposição de embargos infringentes. V. CONCLUSÃO Ante o exposto, conheço dos embargos de declaração opostos por Merck S.A e, no mérito, voto pelo seu desprovimento. É o voto. Brasília, 11 de fevereiro de 2015. ANA FRAZÃO Conselheira Relatora [1] Por exemplo, “Distribuidor que trabalha com a linha de laboratórios éticos não deve trabalhar com os genéricos de Teuto e Neoquímica. Todos os gerentes de venda estarão reforçando com seus distribuidores a importância de mantermos o padrão de eticidade na distribuição. Nas redes cada gerente de vendas deve explicitar a posição de seu laboratório quanto ao programa do Teuto e Neoquímica.” “Cada gerente estará também motivando as presidências para se unirem no desenvolvimento de um programa de qualidade contra genéricos para mídia visando atingir os consumidores.” (fls. 273) [2] A atualização do valor e o índice SELIC (Receita Federal) foram retirados do sítio eletrônico http://www.receita.fazenda.gov.br/Pagamentos/jrselic.htm, acessado em 04.08.2014. A correção foi calculada de janeiro de 2003 até julho de 2014.