Processo Administrativo nº 08012.000261/2011-63

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão PROCESSO ADMINISTRATIVO n 08012.00026112011-63 Representante: SDE "ex-officio". Representados: Brazilian Educational & Language 1 ravel Association (Associação Brasileira de Organizadores de Viag ns Educacionais e Culturais - BELTA), Associação Brasileira ds Operadoras de Turismo (BRAZTOA), Fórum das Agências de Viagens Especializadas em o Conta Comerciais (FAVECC), Fedração Nacional do Turismo (FENACTUR), Michel Tuma Ness, Sindicato das Empresas de Turismo no Estado de São Paulo (SINDETUR-P), Marciano Gianerini Freire e Associação Brasileira de Agências de Viagens de São Paulo (ABAV-SP). Advogados: Joelson Dias, Andreive Ribeiro de Sou1.a, Luiz José Bueno de Aguiar, Gláucia Alves Correia, Joandre Antono Ferraz, Patrícia Leal Ferraz, Antonio de Pádua Freitas Saraiva, Carlos Francisco de Magalhães, Raquel Cândido e outros. Relatora: Conselheira Ana Frazão EMENTA: Prestação de serviços de agenciamento de viagens no Estado de São Paulo/SP. Imposição de tabela de preços. Influência de conduta uniforme. Conduta passível de no art. 20, 1 c/c o art. 21, II, da Lei 8.884/94. Pareceres 4a SG, da ProCADE e do MPF pela condenação de parte de todos os representados. Desnecessidade de aferição exata do mercado relevante e do poder de mercado. Voto pela condenação. Existência de decisão anterior do CADE em favor de um dos representados. Boa-fé objetiva.

Ausência de reprovabilidade da conduta. Afastamento da pena pecun ária. Constatação da ilicitude objetiva da conduta e determinação da sia imediata cessação. Palavras-chave: mercado de serviços d agenciamento de viagens no Estado de São Paulo/SP; influência de conduta uniforme; boa-fé objetiva, ilicitude objetiva; ausência de rprovabi1idade da conduta. Vourne de Processo 5 (0020070) SE 08012.00011/2011 - E.3 / p( 1183 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE 3 Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.00026112011-63 t fQ VOTO I. Da instrução do Procedimento Administrativo e Ida Instauração do Processo Administrativo. 1. Trata-se de Processo Administrativo instaurado em: 8 de maio de 2012, em desfavor da Brazilian Educational & Language Travei Association - BELTA, Associação Brasileira das Operadoras de Turismo - BRAZ] OA, Fórum das Agências de Viagens Especializadas em Contas Comerciais - Ffi.VECC, Federação Nacional do Turismo - FENACTUR, Sindicato das Empresas de Turismo no Estado de São Paulo - SINDETURISP, Michel Tuma Ness, presidente da FENACTUR e Marciano Gianerini Freire, administrador do S1NDETUR-SP, para apurar suposta prática de infração à ordem econômica no mercado FIe serviços de agenciamento de viagens no Estado de São Paulo. 2.

A instrução realizada pela SDE no Procedimento Administrativo n° 08012.000688/2010-81, em que figuravam como representadas a Associação Brasileira de Viagens, a Associação Brasileira de Viagens de Santa Catarina e a Associação Brasileira de Viagens do Espírito Saito, revelou indícios de que a Associação Brasileira de Viagens de São Paul e as demais entidades ora representadas também estariam praticando infração à ordem econômica. 3. Todavia, a SDE entendeu que, em razão de o mercado relevante geográfico ser, possivelmente, diferente, não seria conveniente s4 inclusão no polo passivo do procedimento mencionado. Assim, foi ins4urado novo procedimento administrativo em face da ABAV-SP e das dem.is entidades que atuavam no Estado de São Paulo, ora representadas. Ademais, houve o desmembramento do Procedimento Administrativo n° 08012.00688/291081, de forma que cada associação mencionada acima - Associação Brasileira de Agências de Viagens, Associação Brasileira de Agências de Viagens de Santa Catarina e Associação Brasileira de Agências de Viagens do Espírito Snto - passou a integrar um procedimento administrativo distinto. 2 Volume de PrOCeSSO 5 (0020070) SEI 08012.0002e1/2011-63 /p9. 1184 t Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.000261/2011-63 4. Segundo a SDE, há indícios de que os representad s teriam elaborado e divulgado tabela de preços, infringindo o art. 20, incisos 1 c/c art.

21, inciso II, ambos da Lei no 8.884/94, vigente à época dos fatos. 5. O "Quadro de Valores Médios Referenciais de Serviços de Agências de Turismo", extraído do Procedimento Administrativo n° °8012F°°68812010-81 comprovaria a prática de infração à ordem econômica. No referidc documento, assinado por todas as pessoas jurídicas que integram o poio passivo do presente processo administrativo, estavam relacionados alguns serviços prestados por agências de turismo e os respectivos valores. (fl. 03 e 04). 6. Foi juntado aos autos, ainda, comunicado do Sindcato das Empresas de Turismo do Estado de São Paulo - SINDETUR, que informava os associados da decisão do CADE, de 2002, relativa ao arquivamento de prcesso administrativo proposto contra o SINDETUR-SP, em razão de criação de "Tabela de Orientação de Preços". Após a transcrição, o informe advertia que a nova tabela, ora investigada, deveria ser utilizada "em caráter meramente referencial, se obrigatoriedade e com aviso prévio ao consumidor". (fl. 05). 7. Antes de instaurar o processo administrativo, a SDE encaminhou oficio às pessoas jurídicas representadas, solicitando informações pobre o número de agências afiliadas que compôs o quadro social das entdades entre 2005 e 2011 e esclarecimentos sobre a tabela de preços, especial ente sobre a forma de cálculo dos valores, sua finalidade e a existência de eventuais sanções pelo seu L - i descumprimento. 8.

Com exceção da BRAZTOA, BELTA e da FAVEFC, todas as pessoas jurídicas representadas informaram que divulgam um quadio referencial de valores, cujo objetivo é servir de parâmetro para a cobrança de rviços prestados a clientes de agências de viagens. 9. A Secretaria de Direito Econômico requereu, ainda, que fossem apresentadas as atas das reuniões ordinárias e extraordinárias real zadas pelas representadas no período mencionado acima, dentre as quais se destacm: (i) Ata da reunião do Conselho de Representares da FENACTUR, realizada 03.10.2007, em que o Superintendente do SINDETUR, Marcilio Freire, 3 SE! 08012 I2011-63/pg. 1185 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo no 08012.000261/2011-63 informou sobre o funcionamento da tabela e quem participou de sua elaboração: "6- Apresentação dos convidados e geral: (. ) Michel (SP) agradeceu a preser apresentações e deu a palavra ao Sr. 1 SINDETUR de São Paulo (. ) O me seu lançamento no dia 24 de setembr de uniformizar as cobranças de ser Viagens no Brasil, lançamento esse FENACTUR, ABAV-SP, SINDEU BELTA". (fl. 174). de assuntos de interesse a de todos e pediu suas devidas aciano Freire, Superintendente do rio informou que essa tabela teve p.p, tabela essa que tem o intuito ços prestados pelos Agentes de iue teve a participação ativa da !.-SP, BRAZTOA, FAVECCc e n (ii) Ata da Assembleia geral Ordinária da!

FENACTUR, realizada em 21.01.2008, em que seu presidente defendeu expressamente a necessidade da utilização da tabela de preços pelas agências de viagens, como se depreende do trecho abaixo: "7 - Início dos Trabalhos. Michel (SP) agradeceu a confiança na eleição para o novo mandato de 2008/2011, deu início à discussão da Pauta de Trabalhos". 7.7. Incentivo à utilização da "Tab Agente de Viagens": Michel (SP) r dessa Tabela, pois é a única maneira seu serviço, que hoje muitas vezes o tI. 161/163). pra Cobranças de Serviços do rmou necessidade na utilização Agente de Viagem receber pelo sem nada receber. (grifo nosso, 10. Diante dos fortes indícios de que as representadas V-SP, BELTA, BRAZTOA, FAVECC, FENACTUR e SINDETUR- SP elaborado conjuntamente o Quadro de Valores Médios Referenciais de Serviços de Agências de Turismo" e da participação ativa do Sr. Michel Tumas Ness, então ,residente da Fecnatur e do Sr. Marciano Freire, Superintendente do SINDETUR-SP, na divulgação da tabela, o Secretário de Direito Econômico decidiu instaurar processo administrativo para apurar possível existência de infração à ordem econômica, prevista no art. 20, inciso 1 c/c art. 21, inciso II da Lei 8.884/94. li. A AVIESP e a AVIRRP foram excluídas do polo passivo quando da instauração do processo administrativo.

Segundo a SDE, embora sias logomarcas constassem da tabela de preços, os demais elementos presentes nos autos, especialmente as atas de 4 Volume de Processo 5(0020070) SEI 98012.0002,3112011-63 / pg. 1186 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazào Processo Administrativo n° 08012.000261/2011-63 reuniões, não confirmaram o envolvimento ativo d representadas na elaboração e divulgação da tabela. II. Da defesa dos representados 12. Instaurado o processo administrativo, as representadas foram devidamente notificadas para apresentarem sua defesa no prazo legal, conforme atestam os avisos de recebimentos acostados às fis 547-561. 13 Os representados aduziram, em síntese, que a tabela denominada "Quadro de valores médios referenciais de serviços de agências de viagem", sob exame, era n meramente sugestiva, não se revestindo de caráter coercitivo, motivo pelo qual a conduta não poderia configurar infração à ordem ecnômica. 14. Ademais, alegaram que o mercado relevante sob s forma que não seria possível a interferência na 1 ausência de barreiras à entrada aliada à rivalid tentativa de imposição de preços. Assim, as repre$ exercer domínio de mercado, obrigando seus if preços estipulada por elas. ise é bastante pulverizado, de formação de preços, pois a do setor obstaria qualquer Ias não teriam condições de s a seguirem a política de 15.

Afirmaram que a matéria objeto do processo administrativo ora analisado já teria sido discutida nos autos do PA no 08000.019708/96-99, tendo o CADE concluído que não se tratava de infração à ordem econômica. Assim, a abertura de um novo processo sobre a mesma matéria afrontaria a coisa administrativa, a boa-fé objetiva e a segurança jurídica. 16. Observa-se que nenhuma das representadas cont a existência da tabela e que apenas a FAVECC, a BRAZTOA e o admini5 r do SINDETUR, Marcílio Freire, negaram sua participação na elaboração "Quadro de valores médios referenciais de serviços de agências de viagem". 17. Além de negativa de autoria, a BRAMA aduziu que não faz parte do mercado relevante de serviços não comissionados prestados por agências de viagens e turismo, sendo forçoso reconhecer sua ilegitimidade passiva. Alegou, ainda, que a ki o SE! 080i200021/2011-63 1 pg. 11 Volume de Processo 5 (0020070) Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão P&-14p1 Processo Administrativo n 08012.000261/2011-63 tabela possuía o intuito exclusivo de promover o turismo mediante melhores práticas comerciais, papel típico das entidades assoiativas. 18. De forma semelhante, a BELTA alegou que nA integra o mercado relevante analisado no presente processo administrativo, pois atua unicamente no ramo de viagens educacionais e culturais.

Criticou, ainda, a definição do mercado relevante geográfico, ressaltando que deveria ter sido consderado o mercado nacional na análise de seu poder de influência. III. Do saneamento do processo administrativo e da ai 1ise dos pedidos de produção o de provas 19. Após a apresentação das defesas, a S preliminares arguidas pelos representados por que os representados SINDETUR, FAVECC, Iv intimados novamente para especificarem as i deferiu o pedido de prova testemunhal da FEN Michel Tuma Ness. Geral rechaçou todas as de amparo legal, determinou Freire e ABAV-SP fossem que pretendiam produzir e e de seu então presidente, 20. A pedido dos representados, as testemunhas for9 ouvidas por via postal. Em resposta aos oficios encaminhados pela SG, as testemunhas negaram ter conhecimento da existência de tabela de preços c ue estipulava valores para os serviços de agências de viagem. 21. O SINDETUR requereu a produção de prova documental (fl. 884). Já os demais ou dispensaram expressamente a produção de provas ou deixaram transcorrer in albis o prazo previsto para especificarem as provas que pretendiam produzir. 22. Encerrada a instrução, os representados foram regularmente intimados para apresentarem alegações finais, oportunidade em que reiteraram os argumentos aduzidos quando de sua defesa. IV. Dos Pareceres 6 Volume de Processo (0020070) SEI 05012.000261/2011-63/ pg.

1188 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE 4 %JaOIHLe ua Consemeira ^na rrazao Processo Administrativo n°08012.000261/2011-63 22. A Superintendência Geral entendeu que as representadas envolveram-se ativamente na elaboração e divulgação da tabela de preços (fis. 03), com o objetivo de uniformizar os serviços prestados pelas agências de viagem. 23. A Nota Técnica destacou que o "Quadro de valores médios" elaborado pelos representados constituía uma agressão aos princíp os constitucionais e visava ao bem particular das agências de turismo, em detrimento do bem coletivo, dos consumidores, da concorrência e da livre formação e preços no mercado. 24. A ProCADE também concluiu pela condenação dos representados, pois o conjunto probatório constante dos autos demonstraria a violação ao art. 20, incisos 1 e IV c/c art. 21, inciso II, da Lei 8.884/94. o 25. Por fim, o MPF pugnou pela condenação de todos ds representados. Segundo ele, a possibilidade de influenciar a adoção de conduta uniforme advém do fato de os representados serem entidades representativas da categoria, com ingerência sobre grande parte dos agentes do mercado de agências de viagens no Estado de São Paulo. Ademais, características desse mercado, tas como a homogeneidade dos serviços, a existência de estruturas de custos semelhantes e a baixa substitutibilidade do produto reforçariam a posibilidade de influência, por facilitarem a prática colusiva. V. Das preliminares. 26.

Preliminarmente, os representados argumentaram cue (i) não teriam legitimidade para figurar no polo passivo; (ii) teria havido cerceamento de defesa, em razão de os representados não terem sido notificados para a apresentação de defesa no curso do procedimento administrativo; (iii) faltaria motivação e interesse público para a instauração do processo administrativo; (iv) o C4LDE estaria violando a coisa julgada administrativa, ao investigar a mesma conduta analisada nos autos do Processo Administrativo n° 0800.01978/96-99. 27. Cada uma das referidas preliminares será abaixo, quando ficará demonstrado que não assiste razão aos rep 7 Volume de Processo 5 (0020070) SE! 08012. 1/2011-63/pg. 1189 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processa Administrativo n° 08012.000261/2011-63 Vi. Da ilegitimidade passiva o 28. A FAVECC e a BELTA arguiram a ausência de lgitimidade passiva. A primeira informou que teria havido sua dissolução ante da instauração do processo administrativo. Já a segunda afirmou que não integra o mercado relevante sob análise, uma vez que não há entre as suas associadas agências de viagem que não sejam voltadas para o mercado de educação. 29. No que se refere à FAVECC, como acertadamente apontou a Superintendência Geral, a personalidade jurídica só se extingue após a liquidação da pessoa jurídica. A assembleia que delibera a dissolução não tm o condão de extinguir a personalidade jurídica.

Como a assembleia de liquidação ocorreu somente após a instauração do presente processo administrativo, no dia 13 de junho de 2012, como atesta a ata acostada à fl. 842, a FAVECC tem le,itimidade para figurar no polo passivo. 30. A se entender o contrário, a dissolução poderia ger utilizada para que a pessoa jurídica e seus membros pudessem se escusar do cumprimento de obrigação fixada em processo administrativo, fraudando a lei. 31 Em relação à BELTA, também não procede o argumento. Isso porque as empresas de intercâmbio também oferecem, juntamente com qs serviços relativos aos estudos no exterior, os serviços de emissão de Passagens, 1 hospedagem dos estudantes e todos os demais serviços que um turista comum ncessitaria para se deslocar do o país. Não é sem razão que a BELTA apoiou a utili da tabela, como comprova sua logomarca inserida ao final do "Quadro de V Médios Referenciais". 32 Ademais, como ressaltou a Superintendência para infringir o art. 21, II, da Lei 8.884/94, não se exige que o representado do mercado relevante afetado, mas tão somente que pratique as condutas japazes de influenciar a adoção de conduta comercial uniforme. V.2. Do cerceamento de defesa 8 Volume de flCfl 5 (0020070) SEI 050i2.00021120,11-63 11 pg. 1190 - Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.000261/2011-63 33.

Os representados FENACTUR e Michel Tuma Ness alegaram que sofreram cerceamento de defesa, por terem sido solicitadas informações, por meio de oficios encaminhados pelo CADE, sem que pudessem ter Foecim1to da finalidade das informações que seriam prestadas. Alegaram, ai da, que não tiveram vista dos autos até a instauração do processo, de modo que no puderam apresentar defesa no procedimento administrativo. 34. A alegação, todavia, não procede. Como acertadamente apontou a Superintendência Geral, a Lei 12.529/2011 não estabelece a obrigatoriedade de serem ouvidos os acusados na fase de procedimento administrativo. Ç om efeito, o art. 70 da referida Lei determina que se notifique o representado paija apresentar sua defesa após a 49 decisão que instaurar o processo administrativo, aé porque apenas este último se reveste de caráter punitivo. 35. Nota-se que os todos os acusados foram devidamente notificados e apresentaram defesa no prazo legal. 36. De fato, os representados não puderam ter vista do processo administrativo até a sua instauração, em razão da mudança de sede em que se encontrava o CADE. No entanto, em nota técnica anterior, foi devolvido prazo de defesa aos representados, para que, em 30 dias, contados em dobro, apresentassem sua defesa e o pedido de produção de provas. Assim, não há que se falar em erceamento de defesa. V.3. Da falta de justa causa para a instauração do processo administrativo 37.

Os representados SINDETUR-SP e Michel Tuma alegaram que não haveria motivação e interesse público para a instauraçãp do processo administrativo. Segundo eles, a decisão baseou-se em manifestações genéricas que não infirmaram os esclarecimentos prestados e em qualificação conprovadamente inexistente, qual seja, a obrigatoriedade a tabela. 38. Não assiste razão aos representados. 39. Registre-se que cabe à SDE zelar pelo cumpririento da legislação antitruste, promovendo as medidas necessárias para apuraço e repressão das infrações à 9 \/okime de Processo 5 (0020 070) SEI 0801.200021/20i163 / pg. 1191 1 1 - Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo 1 Processo Administrativo n° 08012.000261/2011-63 ordem econômica. Compete a ela, portanto, a análise dos elementos e fatos constantes dos autos, a valoração desses indícios e a escolha da providência administrativa adequada ao cumprimento da lei. 40. A referida análise é orientada por um juízo discri ionário, até porque inexiste na Lei 12.529/2011 um rol taxativo das hipóteses possíveis de infração à ordem econômica. 41. No caso sob exame, entendeu-se que havia elementos suficientes de infração à ordem econômica a justificar a instauração de prcesso administrativo. Além do "Quadro de Valores Médios Referenciais", as ata das reuniões realizadas pelas representadas indicavam que existia uma tabela de preços no mercado de serviços de agenciamento de viagens no Estado de São Paulo. 42.

Condutas semelhantes já foram analisadas e condenadas pelo CADE, não havendo dúvida de que os fatos praticados pelos representados exigiam uma análise mais detalhada, justificando a instauração do processo ad4iinistrativo. 43. Havendo indícios de que a conduta poderia violar a livre concorrência, é inegável o interesse público na instauração do processo a ministrativo, até porque, ao contrário do que apontam os representados, os fatos não foram objeto de análise pelo CADE anteriormente, como se verá a seguir. V.4. Da afronta à coisa julgada administrativa 44. Os representados FENACTUR, S1TNDETUR, FA ECC e Michel Tuma Ness alegaram que a matéria sob análise já foi objeto 4o Processo Administrativo n° 08000.019708/1996-991, arquivado pelo CADE em 13 de junho de 2002, motivo pelo qual a instauração de novo processo administrativo afrontaria a coisa julgada administrativa. 45. As alegações não merecem ser acolhidas. 1 Processo Administrativo 08000.019708/1996-99, Conselheiro Relatrr Celso Campilongo, julgado em 13.06.2002. 10 Volume de Processo 5 (0020070) SEI 08012 1/2011-63/pg. 1192 U Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n°08012.000261/2011-63 46. Com efeito, a coisa julgada exigiria a coincidênci de partes, causa de pedir e do objeto entre os processos administrativos confrontados. 47. Ao compará-los, contudo, observa-se que nenhum desses requisitos é preenchido.

Em primeiro lugar, se trata de partes diversas, pbis, no processo relatado pelo Conselheiro Celso Campilongo, apenas o SII .TDETUR-SP figurava como representado. Ademais, não há que se falar em identidade de objeto, pois a conduta sob exame é diversa daquela julgada pelo CADE em 2002. Lá se investigava tabela de preços elaborada na década de 90, enquanto o presente processo administrativo analisa tabela de preços elaborada em 2007. 48. Não bastasse o lapso temporal, a própria presença da logomarca das pessoas jurídicas representadas ao final do "Quadro de Valores Referenciais Médios", ausente no primeiro processo, indica que se tratava 4e tabelas diferentes. Não é sem razão que na ata da reunião da assembleia geral da FENACTUR, de 03.10.2007 (fl. 174), falava-se no "lançamento" da tabela, no dia 124 de setembro de 2007. 49. Ainda que se considerasse que a tabela de preços ora em análise fosse a mesma daquela examinada em 2002 - o que se admite apenas para fins de argumentação - não haveria impeditivo para que a autoridade antitruste procedesse a seu reexame, uma vez que a jurisprudência a respeito dos elemeiitos constitutivos e probatórios da infração pode ter sofrido alterações. 50. A se entender que a tabela estaria sendo renovada, ja decisão antitruste só poderia ser entendida sob o amparo da cláusula rebus sic st4ribus sob pena de se conceder imunidade eterna à conduta, sem que a autoridade concorrencial pudesse analisar eventuais abusos supervenientes. 51.

Mesmo no âmbito judicial, há determinadas decisões que, embora protegidas pelo instituto da coisa julgada, podem vir a ser modificadas em um momento futuro, em razão de a própria sentença ter sido proferida levando em consideração o contexto fático existente. Assim, sobrevindo alteração na situação de fato que serviu de base para a decisão, o contéudo mandamental deverá er alterado, não por meio da alteração da decisão que transitou em julgado, mal. por meio de um novo título judicial. li Volume de Processo 5 (002000) SEI 08012.000261I201163/pg. 1193 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n°08012.000261/201 1-63 52. O fato de não ter havido violação à coisa julga d, contudo, não significa que a existência de decisão bastante semelhante em favor de um dos representados possa ser totalmente desprezada no julgamento. Como e verá adiante, o fato tem um desdobramento bastante relevante sobre a aferição 4a reprovabilidade da conduta, o que é matéria de mérito e será tratado no momento oportuno. VI. Da análise de mérito VI. 1. Dos critérios de análise de práticas que visam a in Ruenciar a adoção de conduta uniforme entre concorrentes a i 53.

A adoção, por parte de entidades de classe, associações e sindicatos, de elementos comuns para a formação de preço, que devem ser observados pelos membros de um setor econômico, tais como tabelas "sugestivas" fie preço, é reconhecida pelas autoridades antitruste como prática que facilita a padronização dos preços no mercado. Não é sem razão que as referidas tabelas vêm, reiteradamente, sendo consideradas ilícitas pelas autoridades concorrenciai.2 54. Com efeito, a ingerência por parte das entidades 4 classe na atividade dos seus associados, por não propiciar que os agentes econômicos negociem livremente os valores dos bens e serviços contratados, representa, como regra, uma incontestável afronta aos princípios estruturantes da ordem econômica competitiva. 55. No Processo Administrativo n. 08012.006923/2002-18 , o Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo apontou que a sugestão de preços é de práticas uniformes é capaz de afetar a livre determinação de preços, de forma que a conduta deve estar sujeita a "um regime razoavelmente rígido de presunçã de ilegalidade" (grifo nosso). 2 Numerosas são as condenações do CADE em casos em que são utilizadas tabelas de preços por entidades que congregam concorrentes: PA n° 53/92; PA no 61/92; PA n. 62/1992; PA n. 08000.008994/1994-96; PA a. 08000.010318/1994-7; PÁ n. 08000.011520/1994-40; PA n. 08000.012252/1994-38; PA n. 08000.010791/1994-41; PA n. 08012.006397/1997-02; PÁ n. 08012.007460/1997-74; PÁ n- 08000.015515/1997-02; PÁ n.

08012.021976/1997-51; PA n. 08012.002153/2000-72; PA n- 08012.004373/2000-32; PA n. 08012.006923/2002-18; PA n. 08012.004054/2003-78; PÁ n. 08012.000099/2003-73. 12 Volume de Processo 5(0020070) SEI 08012.00026112011-63 1 po 1 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo no 08012.000261/2011-63 Isso porque a referida conduta dificilmente terá outo propósito que não a restrição da concorrência. 56. Trata-se, portanto, de conduta ilícita pelo objeto, bastando para a configuração da infração a divulgação de preços, sendo desnecessário investigar seus efeitos, mesmo que potenciais, salvo se os representados trouxerem elementos que, afastando a presunção relativa de ilegalidade Ida conduta, possam apontar beneficios racionais e legítimos para a adoção do referido comportamento. 57. No processo administrativo mencionado acima, qu pacificou a jurisprudência do Conselho, o Conselheiro Marcos Paulo Veríssio ressaltou que, embora a divulgação de tabela de preços constitua uma infrEção por objeto, não se trata de uma infração per se, de modo que a ilicitude poderá ser afastada quando for possível demonstrar, diante das circunstâncias do caso, que a sugestão de preços pode ser utilizada para a realização de outro 4bjeto lícito e razoável. Vale reproduzir o seguinte trecho do voto: "(.

) tabelas sugestivas de preços divulgadas por associações comerciais submetem-se, sim, a um regime de presunção relativa de ilegalidade, em decorrência do texto literal dos artigos 0, caput e inciso 1, e 21, inciso II, da Lei n. 8.884/94, consistindo em conc uta ilícita pelo próprio objeto; (. ) Tudo isso não significa, evidentemente que se trate de "infração per se", até porque essa expressão sequer existe na legislação nacional. Em outras palavras, não significa que se trate de presunção iuris et de iure de ilegalidade. Ao revés, essa presunção poderá ser afastada pela Representada, em princípio, em ao menos duas situações: (i) caso ela consiga demonstrar, à vista das circunsâncias concretas e por sua própria conta, que a sugestão de preços foi cóncretamente auxiliar, acessória e estritamente proporcional a outro objeto lícito e razoável distinto do próprio alinhamento de preços, não 4 configurando em concreto, por isso, como uma conduta ilícita pelo fróprio objeto, caso em que sua ilegalidade dependerá da análise de efeitos (isso pode ocorrer, v.g., em certas raras hipóteses em que a conduta sirva para compensar eventual poder de oligopsônio a jusante em merpados extremamente pulverizados a montante, desde que a isso se agreguem outras circunstâncias igualmente excepcionais), ou (ii) que independentemente da ilicitude pelo próprio objeto, incidem no caso eficiências do tipo especificamente disciplinado pelos artigos 54 da Lei r. 8.884/94 e 88, § 6°, da Lei n.

12.529/20 1 1, sendo ônus específico de quem alega esse tipo de defesa prová-la." Voto-Vista do Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo no PA n.° 08012.006923/2002-18, julgado em 20 de fevereiro de 2013. 13 SEI 08012.000261/2011-63/pg a Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.000261/2011-63 58. Todavia, os representados não afastaram a referida presunção de ilegalidade, já q não se desincumbiram do ônus de demonstrar quê sua conduta poderia ter outra justificativa razoável que não a pretensão de pniformizar preços e práticas comerciais. Ao contrário, ao analisar o conjunto 1 probatório, observa-se que as representadas declararam expressamente que a tabela tinha por objetivo padronizar os preços cobrados pelos serviços de agenciamento de viagens, como atesta o seguinte trecho da ata da Assembleia geral ordinária da FENACTUR, realizada no dia 03.10.2007 (fl.174). "Marciano Giarnerini Freire, Superintendente do S1NDETUR de São Paulo, para fazer uma pequena exposiço da Tabela de Valores Médios Referenciais de Serviços de Agênciis de Turismo . O mesmo (sic) informou que essa tabela teve seu lançamento no dia 24 de setembro p.p, tabela essa que tem o intuito de uniftfrmizar as cobranças de serviços prestados pelos Agentes de Viagens do Brasil. (grifos nossos, fi. 174). 59.

Desse modo, a configuração de infração contra a oidem econômica prescindirá da estimação de poder de mercado e da comprovação da possibilidade de efeitos deletérios à concorrência e ao bem estar do consumidor. 60. Em razão disso, os argumentos trazidos aos autosl pelas representadas de que o mercado seria pulverizado e de que não teriam capacidade de influenciar seus filiados a adotarem os preços sugeridos não poderão afastar, por si só, a iljcitude da conduta. 61. O fato de não haver sanção pelo descumprimento da tabela não afeta a conclusão. Isso porque a mera sugestão de preços por sindicatos e associações, ainda que destituída de força coercitiva, pode direcionar as estruturas de mercado, já que os concorrentes terão incentivos para fixar os preços n patamar constante da tabela e não naquele que decorreria do livre funcionamento d? mercado. 62. Como asseverou o Conselho Marcos Paulo Veríssimo, no voto mencionado anteriormente, a referida conduta é ilícita porque, "pode envolver (i) o disfarce para urna estratégia explícita de colusão" ou, simp1esmene, constituir um "(ii) elemento facilitador de um resultado igualmente indesejado consistente na colusão tácita entre agentes de um dado mercado". E, não havendo eneficios sociais associados à sua prática nem a comprovação de nenhum aspecto ró-competitivo, não há como afastar a ilicitude, que se infere da própria divulgaçãc da tabela de preços. 14 \foIurned:

1 CO / 1 Ó Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Fki Processo Administrativo n°08012.000261/2011-63 (P9 63. É esse o entendimento que vem sendo adotado pelo tribunal nas decisões mais recentes sobre a matéria. No Processo Administrativo n° 08000.009354/97-82, ao analisar a existência de um acordo de divisão de mercado entre as companhias distribuidoras de GLP nos municípios de Canoas e Porto Alegre, o Conselheiro Relator, Eduardo Pontual, lembrou que "o entendimento recente do CADE destaca que condutas de cartel ou acordos entre concorrentes apenas fazem sentido se as empresas envolvidas detiverem poder de mercado. A urgência de racionalidade da conduta impetrada revela o que pode ser impreciso à autoridade antitruste". 64. Mais recentemente, no Processo administrativo n° 08012.008611/2007-53, julgado em agosto de 2014, aprovado por unanimidade no tribunal, destaquei que, mesmo não havendo provas dos efeitos da edição de tabela de preços por determinado sindicato, a conduta constitui infração à ordem econômica, por se tratar de ilícito por objeto, como se depreende do seguinte trecho do voto: "Não obstante, mesmo diante da ausência de prova cabal nos autos sobre os efeitos da tabela, é incontestável que, em decorrência da própria influência do SINERGAS no setor, a prática de influência de conduta uniforme pelos representados têm aptidão inequívoca de prejudicar a livre concorrência e a livre iniciativa, na forma do art.

20, 1, da Lei 8.884/94. Acresce que, sendo ilícito por objeto, a discussão sobre os efeitos é prescindível para a verificação da materialização da conduta, repercutindo tão somente na dosimetria da pena.". 65. Verifica-se, portanto, que, a partir do Processo Administrativo PA n.° 08012.006923/2002-18, o CADE passou a considerar a prática de uniformização de preços por sindicatos ou associações comerciais, ainda que não coercitiva, como conduta ilícita pelo próprio objeto, bastando, para a configuração da infração, prova da divulgação de preços futuros por entidades de classe, desde que os representados não apresentem outra justificativa razoável e legítima para a prática da conduta. 66. Esclarecidos os critérios de análise para a configurtçAo de influência de conduta comercial uniforme, resta analisar o conjunto probatório dos autos para verificar se há provas suficientes de que as representadas praticaram infração à ordem econômica. Processo Administrativo n° 08012.008611/2007-53, Conselheira Ana Frazão, julgado em 20 de agosto de 2014. 15 Volume de Processo 5 (0020070) SEI 08012 1/2011-63/pg. 1197 - Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo ri0 08012.000261/2011-63 VL2. Da comprovação da influência de conduta comercial uniforme 67.

Ao analisar os documentos constantes do presente processo administrativo, observa-se que a prática de influência de conduta uiiforme está lastreada em quatro documentos principais: (i) o "Quadro de Valores Médios Referenciais de Serviços de Agências de Turismo", acostado às fls. 03-04; (ii) comunicado encaminhado pelo SINDETURISP a seus associados (fl. 05); (iii) as atas do Conselho de Representantes e da Assembleia geral da FENACTUR, realizadas, respectivamente, em 03 de outubro de 2007 e em 21 de janeiro de 2008. 68. O quadro de "Valores Médios Referenciais de Seririços de Agências de Turismo" estabelece os preços para as consultas, reservas, er4issAo de passagens, alterações, desistências e para o serviço denominado "facilida4es" que engloba entregas, pré check iii e assistência ao passageiro. O quadro ainca esclarece que seu objetivo é "orientar o consumidor sobre os valores médios de remuneração praticados por serviços não comissionados pelos fornecedores" e informa que "os valores poderão ser dedutíveis do valor total da viagem, caso seja ef tivada e não implique na (sic) reposição de custos de terceiros". O documento é reproduzido a seguir (fls.03-04): 16 a Volume de Processo 5 (0020070) SEI 080i2.00021120,11-63 11 pg. 1198 - Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.000261/2011-63 q1, 44í i, 1/4 hora R$ 50,00 1/4 hora .1 R$ 50.00 . . ;

tr0 1/4 )acra R$ 50.00 1/4 hora R$ 50,00 1/4 hora R$ 50,00 1/2 hor3 R$ 100.00 b.fl&\ (7h0Va R$ 50,00 R$ 100,00 . 1/1.-hOra - RS 50.00 Irç, (3). - RS-IQ0.00 i ASP - 4IB 0L-: 69. Na parte inferior do quadro, aparecem as logomarcs de todas as pessoas jurídicas que figuram no poio passivo do processo administrat!lvo sob análise. 70. Além do quadro acima, constam também atas de reuniões realizadas na FENACTUR, que comprovam a participação das epresentadas na elaboração e divulgação da tabela reproduzida acima. 71. Na ata da reunião da Assembleia geral ordinária da !FENACTUR, realizada no dia 03.10.2007 (fi. 174), ficou consignado, expressamente, que o quadro de "Valores Médios Referenciais" tinha por objetivo uniformiar os preços cobrados pelas agências de viagens brasileiras e que sua elaboraçãc contou com a participação da FENACTUR, da ABAV-SP, do S1NDETUR-SP, da BRAZTOA, da FAVECC e da BELTA. Segue abaixo transcrição dos principais trechos do documento: 17 VOILime de Processo 5 (002D070 SEI 080 12.000261/20i 1-63 1 p9. 1199 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.000261/2011-63 "Marciano Giarnerini Freire, Superintendente do SINDETUR de S Paulo, para fazer uma pequena exposição da Tabela de Valores Médios Referenciais de Serviços de Agências de. Turismo .

O mesmo (sie) informou que essa tabela teve seu lançamento no dia 24 de setembro p.p, tabela essa que tem o intuito de uni rmizar as cobranças de serviços prestados pelos Agentes de Viagen do Brasil, lançamento esse que teve a participação ativa da FENATUR, ABAV-SP, SINDETIJIR-SP, BRAZTOA, FAVECCc e BELA. Marciano (SP) falou que essa tabela tem como objetivo principal, instituir parâmetros de referência para cobrança dos serviços realizados pelos Agentes de Viagens.". (grifos nossos,fl. 174). 72. Outra prova da prática de infração à ordem econômica pelas representadas refere-se à ata da reunião do Conselho de Representantes da FENACTUR, realizada no dia. 03.10.2007 (fl. 163). Na ocasião, o presidente da FNACTUR, Michel Tuma Ness, deu destaque à necessidade de utilização da tabela, f alando, inclusive, em um plano de trabalho para o próximo mandato, que inc1uiia, entre outros propósitos, a "implantação nas agências de viagens, da Tabla para cobrança de serviços prestados pelos agentes de viagens". (grifo nosso). Vale reproduzir alguns trechos do documento: "7 - Início dos Trabalhos. Michel (SP) agradeceu a confiança na eleição para o novo mandato de 2008/2011, du início à discussão da Pauta de Trabalhos". 7.7. Incentivo à utilização da "Tabela pra Cobranças de Serviços do Agente de Viagens": Michel (SP) re4firmou necessidade na utilização dessa Tabela, pois é a única maneira dp Agente de Viagem receber pelo seu serviço, que hoje muitas vezes o faz sem nada receber.

(grifo nosso, S fl. 161/163). (.) 7.9. Assuntos gerais: Michel (SP) abriu discussão para este assunto e iniciou apresentando "Plano de TrabalhD" para realização durante o novo mandato, sendo (. ) 2- Implantação nas Agências de Viagens da Tabela para cobrança de serviços prestados pelos agentes de viagem". (grifo nosso, fl.163). 73. Os documentos mencionados acima comprovam a articipação das representadas na elaboração e divulgação da tabela de preços ora analisada. Não bastasse isso, alguns representados, ao responderem a oficios encaminhados pela Secretaria de Direito Econômico, reconheceram que instituíram quadro demonstrativo de valores, conforme se depreende das manifestações abaixo: 18 Volume de Processo 5 (0020070) SEI 08012.00021/2011-63 / po. 1200 1 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão f Processo Administrativo n°08012.000261/2011-63 Í Fk._ "A ABA V-SP não tem tabela de preços mas, sim, divulga, em conjunto com outras entidades, Valores Médios Referenciais de Serviços de Agência de Turismo, baseados no valor-hora, médico encontrado em levantamento agosto/2007 e na estimativa de tempo despendido em alguns serviços. (grifo nosso, fl.

503).".l "Este sindicato [SINDETUR-SP] não 1 tem tabela de preços, mas um quadro referencial de valores de prços de serviços de agências de turismo, calculados a partir do levantaqento amostra[ de seu custo médio por hora e da estimativa de tempo necessário para a prestação dos serviços nele inseridos." (grifo nosso, fi, 431). "Essa entidade [FENACTUR] não instituiu nenhuma tabela de preços. Em verdade, quando se fala em tabela de preços, está se falando em um. quadro demonstrativo de valores que devem servir de parâmetro para a cobrança de serviços de clientes de agência de viagens, considerando-se como elemento básico". (11439),". 74. Ante o exposto, é incontestável a participação dos representados nas condutas sob exame. 75. Já se viu que a influência de conduta uniforme constitui infração por objeto, em que se presume a ilicitude, sendo prescindível a análise relativa à potencialidade de efeitos anticoncorrenciais. Assim, comprovado que1 os representados participaram da elaboração e da divulgação da tabela de preços e não tendo sido demonstrada nenhuma racionalidade econômica legítima para a Iconduta, que não a restrição à livre concorrência, é forçoso reconhecer que os representados infringiram o art, 20, 1 c/c art. 21, II, da Lei 8.884/94, mormente porqu, como se depreende das atas citadas acima, os próprios representados reconhece am que o objetivo do quadro era a uniformização dos preços. VL3. Da boa-fé objetiva e da ausência de reprovabiIidad da conduta 76.

Em que pese ter ficado amplamente demonstrada participação dos acusados na conduta ora analisada e sua subsunção ao art. 20, 1 /c art. 21, II, da Lei 8.884/94, há uma peculiaridade no caso que, ao meu ver, afasta a possibilidade de aplicação de sanção aos representados: a decisão do E proferida no Processo Administrativo n° 08000.019708/96-99. 19 Volume de Processo 5 (0020010) SEI 080 i2.00 /2011-63 / pg. 1201 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.000261/20111-63 FQL 77. No referido processo, julgado em 13 de junho ein 2002, o Conselheiro Relator Celso Campilongo entendeu que a elaboração de tabela sugestiva de preços pelo SINDETUR-SP, em 1996, no Estado de São Pa lo, não configurava infração à ordem econômica por não estarem presentes os requisitos do art. 20 da Lei 8.884/94. 78. Segundo o relator, cujo entendimento foi acolhido unanimemente pelo tribunal, além da tabela de preços ser sugestiva, não exitiam condições estruturais no mercado que permitissem o exercício de domínio de mercado, por se tratar de mercado altamente pulverizado e competitivo. estacou-se que, à época, o sindicato possuía apenas 800 associados de um universo de mais de 3.500 empresas atuantes no mercado e que não havia provas de que os preços estipulados na tabela estivessem sendo cobrados pelas agências, exatamente por se tratar de um mercado altamente competitivo. 79.

Como ressaltam os representados, o pronunciame to anterior do CADE acabou incutindo nos administrados a legítima confiança na1licitude de sua conduta. Assim, a imposição de sanção pelo CADE no presente processo administrativo representaria uma afronta à boa-objetiva e às garantias constitucionais que exigem a comprovação da reprovabilidade da conduta para h aplicação de sanção, como se verá adiante. 80. Registre-se que, justamente em razão de a nova jur sprudência do CADE entender que a influência de conduta uniforme constitui un ilícito por objeto, não houve uma análise mais detida do mercado que pudesse demonstrar que os pressupostos presentes quando da análise do Processo Administrativo n° 08000.019708/96-99 teriam sido alterados. Embora essa comprovação não seja determinante para a configuração de infração à ordem econômica,, conto demonstrado anteriormente, seria imprescindível para descartar a legítima expectativa dos representados de que sua prática continuava sendo lícita. 81. Ao contrário disso, os dados acostados aos autos demonstram que, de fato, a pulverização de mercado se manteve e que o poder de influência dos representados não era acentuado, justificando a confiança dos re )resentados de que a conduta continuava não sendo lesiva à concorrência.

Co iforme apurado pela SDE, o 20 Volume de Processo 5 (0020070) SEI 0flicft .201163 / pç, 1202 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazâo Processo Administrativo n°08012.000261/2011-63 SINDETUR/SP, por exemplo, reúne, hoje, pouco mais de 460 agências em um universo de 6500 players. À época dos fatos ora in estigados, sua participação era de, aproximadamente, 11%. 82. Ademais, como apontou o representado, é razoável imaginar que, com o emprego da tecnologia, notadamente, o acesso à internet, a pulverização tenha se acentuado após o julgamento do primeiro processo, pois o raio de ação das agências se ampliou, de forma que muitas delas passaram a ter atuação em todo o território nacional. Não se pode esquecer, por exemplo, as agências virtuais, de que são exemplos o Decolar,com, o TurismoNet, etc. Além disso, é forçoso reconhecer que vários dos serviços oferecidos pelas agências de turimo (ex: emissão de bilhetes, a realização de reserva de hotéis, entrega e remarcação de passagem) são ofertados diretamente por outros players. 83. Todos esses argumentos, embora não tenham sido c uidadosamente analisados pela autoridade antitruste quando da instrução do processo administrativo, até porque não se prestam para afastar a violação à Lei 8.884/4, demonstram que havia uma fundada justificativa para que os representados acreditassem que estavam agindo de forma legítima. 84.

O fato de a jurisprudência do CADE no monento da referida decisão ser controversa não afasta conclusão. Isso porque, no próprio voto em que se examinou a conduta do Sindetur-SP, o conselheiro relator reonheceu que já havia diversas decisões condenatórias do colegiado, envolvendo uestões atinentes à elaboração n de tabela preços. Contudo, fez questão de ressaltar que o referido caso apresentava peculiaridades que afastariam essa posição inicial. 85. Assim, mesmo os julgamentos posteriores do CAD condenando a elaboração de tabelas não serviriam de parâmetro seguro para q os representados pudessem prever a ilicitude de sua conduta. Isso porque est.avam amparados por decisão específica que, mesmo tendo considerado a existência de condenação pela mesma prática em outras ocasiões, entendeu que haveri peculiaridades no caso que afastariam a configuração de infração à ordem econômica na hipótese. 86. Vaie ressaltar, mais uma vez, que a decisão que ora se refere não se limitou a arquivar o processo por fundamentos não relativos ao mérito ou mesmo por 21 Volume de Processo 5 (0020070) SEI 08012-00029-11201 1-63 1 pg. 1203 a o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE 1 : Gabinete da Conselheira Ana Frazão 1 Processo Administrativo n° 08012.000261/2011-63 insuficiência de provas. A razão do arquivamento dcorreu da análise específica do mercado em que atuam os representados, oportunidade em que o CADE afastou a possibilidade de infração à concorrência.

Ao assim, fazer, é inequívoco que gerou uma legítima expectativa nas representadas de que, enquanto mantidas as condições de mercado nas quais se baseou a primeira decisão, a sua conduta seria lícita. 87. Importante notar que o Procedimento Administrativo no 08012.00688/2010-81, em desfavor da Associação Brasileira de Agência de Viagens, de Turismo, assim como um dos procedimentos decorrentes de seu desmembramento, proposto contra a Associação Brasileira de Agência de Viagens de Turismo de Santa Catarina, em que se discutia a elaboração de tabelas pelas referidas associações, foram arquivados por falta de provas, de forma que també4i não se prestaram a sinalizar a possibilidade de infração à ordem econômica pelos r6presentados. 88. Evidência da confiança dos representados na licitude de sua conduta é o comunicado enviado pelo SINDETUR-SP a seus associados (fl.05), em que o sindicato transcrevia a decisão do CADE e, em seguida, advertia que a nova tabela deveria ser utilizada "em caráter meramente referen ial, sem obrigatoriedade e com aviso prévio ao consumidor", nos moldes da decisão proferida pelo Conselho. 89. Ademais, o lapso temporal transcorrido entre a refe ida decisão e a instauração do novo processo, ao contrário do que seria razoável sperar, acabou fortalecendo a confiança dos administrados na licitude de sua co duta.

Isso porque, segundo o SINDETUR-SP, durante todo o período, o referido sindicato continuou valendo-se de tabela de preços, sem que a decisão proferida pe o CADE, em 2002, tenha sido alterada ou tenha sido proposto novo processo contra ele ou qualquer dos representados, o que só veio a ocorrer em 2012. 90. Assim, não há que se falar em reprovabilidade 4 conduta, não sendo possível aplicar multa pecuniária no processo sob análise. 91. O fato de a Lei 8.884/94 - aplicável ao caso concreto - e de a atual Lei 12.529/12 terem previsto que determinadas condutas constituirão infração à ordem econômica "independentemente de culpa" não invalida a conclusão. A própria lei, aliás, parece ter acolhido uma excludente de reprovabilidade, ao explicitar que "a conquista de mercado resultado de processo natural, fundado na maior eficiência do 22 Volume de Processo 5 (0020070) SEI 08012 1/2011-63 p. 1204 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n°08012.000261/2011-63 agente econômico em relação a seus competidores" não caracteriza o domínio de mercado. 92. Registre-se que a responsabilidade objetiva constitui uma técnica de socialização de danos, adequada ao direito civil, mas de aplicabilidde bastante duvidosa no âmbito do direito administrativo sancionador, que tem níti10 viés punitivo.

Com efeito, a responsabilidade objetiva está mais atrelada a uma discussão finalística, orientada pela necessidade de se assegurar a reparação danos, que não devem ser suportados pela vítima. 93. Todavia, mesmo sob o viés da responsabilidade civ 1, o art. 20 da Lei 8.884/94 não ficou isento de críticas. Para João Luiz Coelho da Rocha, o dispositivo é manifestamente inconstitucional, pois inverte toda a concepção do ato ilícito, já que os atos ilícitos, mesmo no âmbito civil, por excelência, assentam-se na culpa, princípio básico do ordenamento jurídico brasileiro, previsto no art. 186 do Código Civil. Vale reproduzir as conclusões do autor: "Mais flagrante, porém, e aí autorizaildo perceber-se logo uma patente inconstitucionalidade é a absurda tipificação dos delitos contra a ordem econômica, expressa no caput do art. 20. (. ) Não tem cabimento jurídico, pois, (. ) que a Lei 8.884/94 defina como ilícitos civis (comerciais na espécie) atos não culposos. FaIa-se aqui de ilícito, de tipificação de uma conduta antijurídipa punível e não de criação de simples responsabilização patrimonial derivada do mero risco, como acontece nos casos de responsabilidade objetiva". 94. Não é sem razão que o referido artigo foi impugnado em Ação Direta de Inconstitucionalidade. Na ADI 1094, a Confederação Naçional da Indústria alegou que a expressão "independentemente de culpa", prevista no caput art. 20 da Lei 8.884/90, afrontaria o art.

173, § 4° da CF, pois o texto constitucional só autorizaria a repressão a atos de abuso de poder econômico que tivessem por fim dominar o mercado, eliminar a concorrência ou aumentar ajbitrariamente os lucros. Essa previsão constitucional impediria que o legislador odinário dispensasse a culpa ao disciplinar as infrações à ordem econômica. 95. Isso mostra que a questão tem realmente natureza constitucional, em estreita conexão com o princípio da individualização da : )ena. Com efeito, é princípio ADI 1094-8, Ministro Relator Carlos Veiloso. 23 Volume de Ptcicesso 5 (0020070) SEI 08012.0002t1/2011-63 pg. 1205 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo no 08012.000261/2011-63 básico da pena que a reprovabilidade da conduta deve ser a medida da sanção, motivo pelo qual, não havendo reprovabilidade dl conduta - o que pode ocorrer com a responsabilidade objetiva, que pode envolvet responsabilidade por ato lícito - , perde-se até mesmo o parâmetro fundamental da é osimetria. 96. Tal raciocínio aplica-se com muito mais razão areconhecer que a análise de condutas no direito antitruste insere-se no âm ito do direito administrativo sancionador. Esse ramo do direito é, na verdad, apenas mais uma forma de manifestação do chamado poder punitivo do Estado, que não difere substancialmente do direito penal.

Daí a absoluta inadequação da aplicação da responsabilidade objetiva na hipótese, ao menos para efeitos da aplicação de sanções. Ressalte-se que a diferença entre a sanção penal e a sanção administrativa é, muitas vezes, apenas de grau ou de opção legislativa, motivo pelo qual o direito administrativo sancionador compartilha com o direito penal os mesmos princípios gerais de aplicação de suas normas. 97. É o que sustenta Fábio Medina Osório : "A mais importante e fundamental co sequência da suposta unidade de ius puniendi do Estado é a aplicação Ide princípios comuns ao Direito Penal e ao Direito Administrativo Sncionador, reforçando-se, nesse passo, as garantias individuais." "Sustenta-se, em doutrina, a ideia de que não há diferenças substanciais entre normas penais e normas administrativas sancionadoras, esse foi o ponto de partida para uma série de construções teóricas e jurisprudenciais, inicialmente nos Tribunais Superiores, logo nas Cortes Constitucionais europeias e mais adiante no próprio Tribunal Europeu de Direitos Humanos." "Não haveria um só critério que justificasse um regime jurídico completamente independente e autônomo para as sanções administrativas." (114) 98. Dessa maneira, há apenas duas formas de se interpretar a expressão independentemente de culpa", em conformidade coM os princípios constitucionais inerentes ao Direito Administrativo Sancionador: ou se entende que poderia haver 6 Osório, Fábio Mediria. Direito Administrativo Sancionador. São Paulo:

RT, 2011, pp. 113 e ss. 24 Volume de flC.5fl 5 (0020070) SEI 05012.00021/20i1-63 11 pg. 1206 ,\ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE - Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.000261/2011-63 responsabilidade objetiva para outros fins que não a punição - como o da imediata cessação da conduta - ou se entende que, ao assim prever, a lei antitruste afasta a necessidade da comprovação da culpa - vista sob o aspecto psicológico, normalmente vinculado à cognoscibilidade, previibilidade e evitabilidade dos efeitos da conduta - mas não a demonstração da reprlvabilidade da conduta. 99. Daí por que Alejandro Nieto7, em clássica obra sobre o tema, entende que o princípio da antijuridicidade é fundamental no Direi o Administrativo Sancionador, de forma que são excludentes de ilicitude as causas kle justificação da conduta, tais como exercício legítimo de direito, estado de necessidade e força maior. 100. É o mesmo que defende Regis de Oliveira Fernandes8, para quem a culpa é oimprescindível para a caracterização da infração administrativa, de forma que, tal como no direito penal, na análise da conduta, será necessário considerar as excludentes de antijuridicidade e de culpabilidade, sendo exemplos das primeiras legitima defesa, estado de necessidade, estrito ciimprimento de dever legal e exercício regular de direito. 101. A exigência da culpa decorre diretamente do ca áter sancionador do processo administrativo regulado pela Lei 12.529/2011.

Não ÍaZ sentido punir algo que não é ilícito nem reprovável. Como acertadamente aponta Luiz Flávio Gomes, "castigar a causa objetiva de resultados imprevisíveis e inevitáveis seria inútil, desnecessário e ineficaz". Com efeito, um dos principais objetivos da aplicação de sanções é dissuadir o agente de praticar novamente as práticas nocivas. Não havendo, entretanto, previsibilidade e possibilidade de agii de forma diversa, a função dissuasória fica nitidamente comprometida, além de. haver uma clara violação às garantias individuais. 102. Viu-se claramente, inclusive com base em forte apoio doutrinário, que a punição de uma infração administrativa não pode estar desviiiculada da reprovabilidade da conduta. 103. Assim, tendo ficando comprovado que os representados agiram amparados pela legitima confiança de que a conduta praticada por eles não era reprovável, não há NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Madrid: Tenos, 2006, p. 364-368. 8 OLIVEIRA, Regis Fernandes de. - Infrações e Sanções Adminjstrativbs. So Paulo: RT, 2012, pp 40-45 e 180. 25 Volume de Processo 5 (002D070) SEI 08 0 1 2.0002è 1/20 11-63 1 pg. 1207 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.000261/2011-63 que se falar na imposição de sanção. Isso porque os representados não violaram nenhum dever de cuidado que deles pudesse ser exigido na hipótese;

ao contrário, agiram em consonância com o que entendiam ser 4 orientação do órgão antitruste. Não havendo como prever a ilicitude da conduta, aiida que sob um critério abstrato de comportamento, não há justificativa para a alicação de sanção, mormente porque, nessa hipótese, ela sequer cumpriria sua função dissuasória. 104. Registre-se que, mesmo no direito privado, orientaco pela autonomia da vontade, a boa-objetiva, de que a proteção à confiança é um rios principais desdobramentos, vem ganhando cada vez mais espaço, até mesno para afastar a aplicação de cláusulas contratuais expressas e orientar a interpretação de normas legais. Com muito mais razão, a proteção à confiança devé justificar o afastamento da imposição de penalidade, sob pena de violação às gLrantias fundamentais do direito administrativo sancionador. 105. Com isso, não se quer dizer que eventual condenação pelo CADE representaria necessariamente um venire contra factum proprium, como alegaram os representados. A prevalecer a interpretação contrária, haveria um engessamento da jurisprudência do Conselho, que se veria obrigado deixar de promover alterações em seu entendimento, muitas vezes, em detrimento ia livre concorrência. 106. Assim, é forçoso reconhecer que o CADE é, em regra, livre para alterar seu entendimento acerca dos elementos constitutivos e probatórios das infrações à ordem econômica. 107.

Isso, obviamente, não significa que não haja uma preocupação com a segurança jurídica, até porque o papel do CADE não se resume à imposição de sanções por condutas lesivas à concorrência; a agência também desempenha uma função extremamente relevante de orientação do mercado e los agentes econômicos. 108. Entretanto, a segurança jurídica não pode servir de argumento para impedir a evolução da jurisprudência. Acresce que, mesmo se tratando de decisões particularmente gravosas, como aquelas proferidas no controle abstrato de constitucionalidade, a modulação de efeitos é exce cional, exigindo-se o voto de 2/3 dos ministros para sua implementação. 26 Volume de Processo 5 (0020070) SEI 08012.000261/2011-63 /p. 1208 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo 1 Processo Administrativo no 08012.000261/2011-63 109. Assim, o que justifica o afastamento da reprovabilidade da conduta e, consequentemente, a não imposição de penalidade pecuniária não é meramente a mudança de orientação jurisprudencial, até porque, pintes do voto-vista proferido no Processo Administrativo n° 08012.006923/2002-18 elo Conselheiro Marcos Paulo, que pacificou o entendimento do Conselho sobre a matéria, a jurisprudência do CADE era, na verdade, vacilante. 110.

Dessa forma, o fundamental para afastar a reprovabilidade da conduta no caso ora analisado é a existência de decisão específica, em que se debateu conduta bastante semelhante à discutida aqui, praticada no mesmo mercado relevante, e em cujo polo passivo figurava um dos representados, o SINDET1R-SP: 111. Esse entendimento ganha reforço quando se observa, tal como já foi destacado anteriormente, que a referida decisão não se limitou a determinar o arquivamento por falta de provas ou por preliminares ou óbices processuais não relacionados diretamente ao mérito, hipótese em que não haveia que se falar em proteção à confiança. Como mencionado anteriormente, o relator apontou expressamente que haveria peculiaridades nesse mercado que justificariam o afastamento da ilicitude, cujas premissas não foram afastadas no caso ora analisado. 112. O fato de não haver a reprovabilidade da conduta, contudo, não impede que a autoridade antitruste constate que houve violação objetiva à ordem concorrencial, para fins de constatar a ilicitude e determinar a im4diata cessação da conduta, até porque já se viu que a exigência de culpa pojeta-se, sobretudo, sobre a possibilidade de sanção e não sobre a cessação 4a conduta e a restauração da legalidade concorrencial e do ambiente competitivo. 113.

Somente assim é possível conciliar a regra expressa das Leis 8.884/94 e 12.529/11 - ao mencionarem expressamente a desnecessidade a culpa para a configuração da infração antitruste - com o princípio constitucional que condiciona a imposição de penas pelo Estado à reprovabilidade da conduta. 114. Sob essa perspectiva, como foi amplamente desta ado no voto, a elaboração e divulgação de tabela de preços, quando não comprovada uma justificativa razoável para a conduta - tal como ocorre no caso concreto - , infringem o art. 20, 1 ele art. 21, II, da Lei 8.884/94. Diante disso, é poder dver do CADE identificar as 27 Vokirne de Processo 5 (00200/0) SE 08012.000281/2011 - 63 / p0 1209 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.000261/2011-63 violações à ordem concorrencial e atuar para que ejam mantidas as condições de livre concorrência. 115. Esclarecido isso, passo às conclusões do voto. VII. Da conclusão 116.

Ante o exposto, voto pela condenação dos represextados Associação Brasileira de Viagens de São Paulo - ABAV-SP, Brazilian Eucational & Language Travei Association (Associação Brasileira de Organizadores de Viagens Educacionais e Culturais) - BELTA, Associação Brasileira da Operadoras de Turismo - BRAZTOA, Federação Nacional do Turismo - FENACTUR, Sindicato das Empresas de Turismo no Estado de São Paulo - SINDETURISP, Michel Tuma Ness e Marciano Freire pela prática de infração à ordem econômica prevista no art. 20, inc. 1 c/c art. 21, inc. II da Lei n. 8.884/94. Arasto contudo, a imposição de multa pecuniária, por entender que a decisão ante ror do CADE gerou a legítima expectativa nos representados de que sua conduta rão era ilícita. Assim, ausente a reprovabilidade da conduta, não é possível a aplicação de sanção. 1 117. Assim, determino com base no art. 24 da Lei 8.884/ 4, que os representados e seus administradores: i. Cessem de imediato a prática da conduta ilícita ora descrita; ii. Abstenham-se de elaborar, negociar e/otl divulgar quaisquer tabelas sugestivas de preço, entre filiados ou não, bm como qualquer outra forma que implique o controle da livre formação dos preços ou que resultem na uniformização de práticas comerciais; 28 Volume de Processo 5 (0020070) SEI 08012.00021/2011-63 / py. 1210 .i?) Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE (F Gabinete da Conselheira Ana Frazão 1 .i .-._. Processo Administrativo n°08012.000261/2011-63 1 iii.

Disponibilizem síntese desta decisão em seu sítio eletrônico com o seguinte teor: O [nome do representado] informa que, en 2012, a Secretaria de Direito Econômico instaurou processo administrativo contra ele para apurar a possível ocorrência de infração à ordem econômica consistente na uniformização de conduta comercial. Ao final do processo, o [representado] foi condenado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE a abster-se de elaborar qualquer tipo de tabla ou de atuar no sentido de controlar a livre formação do preço de seus filiados. iv. Divulguem aos seus filiados o teor desta deisâo, por qualquer meio a sua escolha, comprovando seu cumprimento peante o CADE no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da publicação da decião. 118. Em relação à FAVECC, entendo que, embora, leventualmente, fosse possível cogitar de que a decisão fosse executada sob a responsabilidade de seu liquidante, no caso ora analisado, a referida solução não faria sefltido por não se tratar de multa pecuniária. Obviamente, tendo havido a extinção da pessoa jurídica, não há que se falar na cessação e abstenção da prática lesiva neM na divulgação da decisão aos seus associados. É o voto. Brasília, 03 de setembro de 2014. ANA FRAZÃ Conselheira-Relatora 29 Volume de Processa 5 (002007O Sc: 10801--,,.0002d1/2011-63/pg. 1211