Processo Administrativo nº 08012.004572/2007-15

Ministério da Justiça CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luís Processo Administrativo nº 08012.004572/2007-15 Representante: Amitech Brasil Tubos Ltda. e Comissão de Defesa do Consumidor da Câmara dos Deputados. Advogados: Cecília Vidigal Monteiro de Barros, Edson Takeshi Nakamura e outros. Representada: Saint-Gobain Canalização Ltda. Advogados: Tércio Sampaio Ferraz Júnior, Juliano Souza de Albuquerque Maranhão e Thiago Francisco da Silva Brito e outros. Relator: Conselheiro Alessandro Octaviani Luis EMENTA: Processo Administrativo. Suposta imposição de barreiras à entrada. Sham litigation. Art. 20 incisos I, IT e IV, c/c art. 21 incisos IV e V, da Lei nº 8.884/94. Conduta unilateral. Mercado nacional de tubos e conexões de diâmetro médio para transporte de fluidos (água e esgoto) pressurizados. Nota Técnica da SOE e Pareceres da PFE e do MPF pelo arquivamento do Processo Administrativo. Ausência de infrações contra a ordem econômica. Arquivamento. Palavras-chave: barreiras à entrada; sham litigation; tubos e conexões; arquivamento. VOTO Volume de Processo 33 (0118750) SEI 08012.004572/2007-15 / pg. 9273 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luís - --._ Processo Administrativo nº 08012.004572/2007.-t S I. RELATÓRIO. i32--1 - L.-1.

O Processo Administrativo foi iniciado pela Secretaria de Direito Econômico ("SOE"), em 07 de maio de 2007, a partir de Representação feita pela Amitech Brasil Tubos Ltda. ("Amitech"), segundo a qual a Saint-Gobain Canalização Ltda. ("SGC"), produtora de tubos de ferro fundido dúctil, estaria adotando condutas anticoncorrenciais consistentes em: 1. Divulgar informações incorretas e tendenciosas às empresas de saneamento básico, com o intuito de influenciá-las a não adquirir os tubos ofertados pela Amitech; 11. Realizar questionamentos para retardar e tumultuar a normalização adequada dos tubos de poliéster reforçado com fibra de vidro ("PRFV") pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ("ABNT"); e m. Utilizar o Poder Judiciário para impugnar editais de licitações nos quais os tubos de PRFV fossem aceitos em concorrência com os de ferro fundido dúctil, constituindo a prática denominada sham litigation. 2. Na Representação, a Amitech requereu a concessão de Medida Preventiva, visando a que SGC cessasse as alegadas práticas anticompetitivas, o que foi indeferido pela SOE por entender que não restaram caracterizadas as hipóteses de fumus boni iuris e pericu/um in mora. Em face dessa decisão da SOE, a Amitech interpôs junto a este Conselho o Recurso Voluntário nº 08700.003484/2009-l 8, o qual, por unanimidade, foi negado. 3.

Em 09 de julho de 2009, a Comissão de Defesa do Consumidor da Câmara dos Deputados também apresentou à SDE Representação em face da SGC, para apurar suposta conduta abusiva, nos termos do artigo 30, § 2º, da Lei nº 8.884/94, em razão de "fortes indícios de prática continuada de certas condições anticoncorrenciais, condições estas que em muitos casos inviabilizam a participação de concorrentes em processos licitatórios". 4. A SOE verificou que as Representações formuladas pela Amitech e pela Comissão de Defesa do Consumidor da Câmara dos Deputados relatavam indícios de infrações 2 VolL.me de Processo 33 (0118750) SEI 08012.004572/2007-15 / pg. 9274 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo nº 080 l 2.004572/200i-l 5 V 3 _) , -t. ., - ; tl t.,,._.,. extremamente semelhantes e, por isso, optou pela análise conjunta dos fatos apresentados no presente Processo Administrativo. 5. Após minuciosa instrução, a SDE emitiu nota técnica, por meio do qual concluiu que não foram confirmados os indícios de que a SGC teria impedido ou dificultado injustificadamente a entrada efetiva ou a atuação de concorrentes que ofertam tubos de PRFV. De acordo com a SDE, "a intensa batalha entre Representante e Representada demonstra a efetiva rivalidade nesse mercado, e aponta para uma possível lide privada entre as empresas, o que, porém, foge do escopo de análise desta Secretaria". 6.

Em relação à suposta conduta de sham litigation, entendeu que não foram verificados elementos que demonstrem que a SGC teria utilizado o aparato governamental de modo abusivo e em beneficio próprio. Nesse sentido, aduziu: (. ) não existem elementos suficientes para afirmar que tais expedientes judiciais e administrativos iniciados pela SAINT GOBAIN constituiriam prática de exercício abusivo do direito de petição. Conforme já explicitado acima, a infração de prática de sham litigalion depende de um conjunto probatório incontestável, já que permeia um conflito entre garantias constitucionalmente tuteladas. 7. Dessa forma, a SDE sugeriu o arquivamento do presente Processo Administrativo e remeteu os autos para julgamento por este Conselho. 8. A Procuradoria Federal Especializada ("PFE") emitiu o Parecer nº 178, aderindo integralmente ao entendimento da SDE, opinando pelo arquivamento do Processo Administrativo. 9. Da mesma forma, o Ministério Público Federal ("MPF") junto a este Conselho emitiu o Parecer nº 20, concluindo que "muito embora alguns indícios de prática anticoncorrencial estejam presentes nos autos, fato é que nenhum deles é capaz de demonstrar a efetiva ocorrência do ilícito", sugerindo, portanto, o arquivamento do Processo Administrativo. 3 Volume de Processo 33 (0118750) SEI 08012.004572/2007-15 / pg. 9275 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo nº 080 l 2.004572/2007-1 ,.. ,. ;

". II. MÉRITO 11.1 Mercado Relevante 1 O. Conforme observado pela SDE, os tubos e conexões para transporte de fluidos pressurizados podem ser segmentados em 3 classes, de acordo com seu diâmetro: pequeno, médio e grande. 11. Os tubos e conexões de diâmetro pequeno possuem entre 80 mm e 250 mm e são destinados ao transporte dos reservatórios diretamente para as edificações e das residências para as tubulações de coleta de esgoto. Além disso, também são utilizados internamente nas construções para distribuir a água pelos diversos pontos do imóvel e para coletar o esgoto. Atualmente, os consumidores têm esmagadora preferência pelos tubos de PVC, produto este que domina o mercado de tubos e conexões de diâmetro pequeno. 12. Os tubos e conexões de diâmetro médio possuem entre 300 mm e 1.200 mm e são utilizados para transporte de fluidos pressurizados (i) das estações de tratamento até os reservatórios, (ii) entre os diversos reservatórios existentes em uma dada região e (iii) como coletores de esgoto para determinadas regiões. Atualmente, no Brasil, predomina a utilização de tubos de diâmetro médio feitos de ferro fundido dúctil. 13. Os tubos e conexões de diâmetro grande são aqueles com diâmetro superior a 1.200 mm, sendo utilizados no transporte de fluidos pressurizados a partir de sua captação até as estações de tratamento. Hoje, são feitos principalmente a partir de aço, devido ao seu preço e à resistência do material. 14.

Tendo em vista que cada tipo de tubo apresenta uma aplicabilidade e que, aparentemente, não há que se falar em substituibilidade entre tubos de diferentes diâmetros, entende-se, a princípio, que existiriam 3 segmentos diferentes, sendo que a suposta conduta anticompetitiva da SGC dar-se-ia, basicamente, no mercado de tubos e conexões de diâmetro médio. 4 Volume de Processo 33 (01 8750) SE= I 08012.004572/2007-15 / pg. 9276 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luís Processo Administrativo nº 08012.004572/2007-15 11.2 Condutas investigadas \. / 11.2.1 Divulgação de informações negativas e falsas sobre concorrentes 15. Em relação à suposta conduta de divulgar informações negativas junto com o intuito de impedi-las de adquirir os tubos de PRFV ofertados por concorrentes, observa-se que a SGC juntou aos autos (fls. 5277 e 5323) documentos e materiais por ela confeccionados e distribuídos às empresas de saneamento básico, nos quais é feita comparação entre os tubos produzidos com ferro fundido dúctil e os tubos produzidos com outros materiais, tais como o polietileno de alta densidade ("PEAD") e o poliéster reforçado com fibra de vidro com liner de PVC ("RPVC"). Ou seja, a SGC produzia e distribuía materiais que comparavam os tubos de ferro fundido dúctil com os de vários materiais, e não só com os de PRFV. 16.

A própria Amitech juntou aos autos materiais nesse sentido, a exemplo da apresentação "Tubos para Saneamento e Indústria" (fls. 723). 17. Dessa forma, verifica-se que a atuação da SGC não se trata de campanha difamatória contra especificamente tubos de PRFV ou contra, isoladamente, a Amitech, já que o material comparativo também é produzido em relação a tubos de outros materiais que são confeccionados por outros concorrentes. 18. No que tange à suposta prestação de informações falsas aos consumidores, vale lembrar que, no Recurso Voluntário interposto pela Amitech face à decisão da SDE (de não conceder Medida Preventiva no presente caso), o Conselheiro-Relator César Costa Mattos observou que todos os argumentos apresentados pela SGC estão baseados em documentos comprobatórios ou não evidenciam a conduta de enganosidade. 19. O Conselheiro-Relator do Recurso Voluntário destacou também que as campanhas publicitárias efetuadas pela SGC eram direcionadas a consumidores (especialmente empresas e companhias de saneamento) com elevado conhecimento técnico do objeto, o que inviabiliza uma eventual tentativa de enganá-los: 5 Volume de Processo 33 (0118750) SEI 08012.004572/2007-15 / pg. 9277 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis. .-,.--., Processo Administrativo nº 08012.004572/20Q; t-Ís .l r ( . / . : \, ? cé!

u0 No caso em tela, os editais e os documentos respondendo às impugnações dos editais nos levam a crer que os engenheiros das empresas de saneamento, que são os consumidores, apresentam significativa capacidade de avaliar informações e/ou argumentos dos ofertantes que estejam muito distantes do tecnicamente aceitável. São, portanto, consumidores particularmente capacitados na avaliação dos produtos, mitigando os problemas gerados pela assimetria de informação. [grifo nosso] 20. Por fim, destaca-se que, a despeito da realização das campanhas empreendidas pela SGC, os tubos em PRFV têm ocupado cada vez mais espaço no mercado de tubos de diâmetro médio e as empresas produtoras de tubos em PRFV estão ampliando capacidade produtiva. Nesse sentido, destacam-se as notícias abaixo: A Amitecb, maior fabricante de tubos de poliéster reforçado com fibra de vidro (PRFV), concluiu a expansão da fábrica de Ipeúna (SP) e passa a contar agora com capacidade para produzir 330 km/ano de tubulações cujos diâmetros podem alcançar até 3.000 mm (. ). A contínua liberação de verbas integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC) deve ajudar a empresa a ocupar rapidamente a nova capacidade instalada.

"Estamos otimistas quanto ao desempenho do mercado ao longo dos próximos dois anos", afirma o gerente comercial, Flávio Marçal, que estima para este ano um salto de 70% no faturamento da empresa.1 [grifos nossos] ********************************************************************* Segundo o plano de metas traçado pela junta diretiva da O-tek2, em 2015 a organização deverá ser quatro vezes maior do que é atualmente.(. ) Ao aproveitar a liberação das verbas no Plano de Aceleração Econômica (PAC) a Amitecb conseguiu triplicar o seu faturamento em 2008. (. ) Estamos muito contentes com 1 Disponível em: . 2 0-tek é o conglomerado colombiano, que adquiriu 70% do controle da Amitech em 2007. 6 Volume de Processo 33 (0118750) SEI 08012.004572/2007-15 / pg. 9278 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE .,. ._ Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo nº 08012.004572/2007-1 ; " : C - ./.,.. . : i; a nossa presença no Brasil e, sem dúvida, seguiremos investindo para ampliarmos a nossa participação , completa o diretor.3 21. Sendo assim, não é possível afirmar que existe um potencial anticompetitivo nas campanhas e materiais de divulgação da SGC, uma vez que se tratam de meras propagandas comparativas de produtos, que seguem os ditames normativos. 22. Certamente concorrentes não se sentem confortáveis quando a concorrência em um mercado também se apresenta na forma de campanhas publicitárias.

Isto é mencionado pelo Conselheiro-Relator César Mattos, no julgamento do Recurso Voluntário nº 08700.003484/2009-l 8: Está para se conhecer o vendedor que não tenha nenhum viés na magnificação das virtudes de seus produtos e nos defeitos dos concorrentes. (. ) Os limites até onde vai a legítima defesa do produto vis a vis os concorrentes podem ser de fato muito fluidos. Quanto mais subjetiva a característica destacada, menos os louvores às qualidades do seu produto e as críticas ao produto do concorrente seriam passíveis de questionamento como concorrência desleal. 11.2.2 Sham litigation 11.2.2.1 Sham litigation no sistema norte-americano 23. Sham litigation é a litigância judicial, administrativa ou em foro particular predatória ou fraudulenta com efeitos anticompetitivos; é o uso impróprio de tais instâncias contra rivais para alcançar efeitos anticompetitivos4 Segundo a definição da SDE, o instituto representa "o uso indevido de procedimentos e regulamentações públicas, incluindo procedimentos administrativos e Judiciais, com o intuito de prejudicar 3 Disponível em: . 4 Klein, Christopher. The economics of sham litigation: theory, cases and policy. Disponível em: , acessado em 15 de abril de 2014. 7 Volurr A dt: .-Processo 33 (0118750) SEI 08012.004572/2007-15 / pg. 9279 ; : Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, . Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo nº 08012.004572/2007-1 - -- . i43i.

cÀ,i concorrentes, constituindo-se, assim, abuso de poder econômico apto a ser punido nos=: ./ termos da Lei nº 8.884/94".5 24. O instituto da sham litigation foi elaborado a partir da constatação, pelos magistrados estadunidenses, de que a utilização do direito de petição constitucionalmente protegido (primeira emenda à Constituição norte-americana), em alguns casos, acabava gerando efeitos anticoncorrenciais. Assim, a sham litigation, também conhecido como sham exception, surgiu nos Estados Unidos como exceção ao direito de petição, sendo, para alguns, verdadeira derrogação da "doutrina da imunidade à legislação antitruste", também conhecida como Noerr-Pennington Doctrine. 25. Para a Noerr-Pennington Doctrine, o direito de petição goza de isenção antitruste, por estar relacionado às atividades políticas, as quais se encontram fora da alçada do Sherman Act. A jurisprudência norte-americana, portanto, consolidou-se no sentido de proteger o direito de ação. Essa proteção reforçada, para a Noerr-Pennington Doctrine, está fundamentada nos ditames do sistema democrático e na democracia representativa, de modo a conservar um canal livre pelo qual o particular possa influenciar diretamente o Poder Público em seu processo decisório. O direito protegido por essa doutrina seria precipuamente político, de modo que uma petição dentro desses moldes e com o intuito de alcançar ação governamental estaria imune às leis de defesa da concorrência. 26.

A Noerr-Pennington Doctrine foi elaborada principalmente a partir de dois julgados da Suprema Corte Americana: Eastern Railroad Presidents Conference v. Noerr Motor Freight ("Noerr ) e United Mine Workers o/ America v. Pennington ("Pennington ). 27. Como se sabe, o caso Noerr consistiu em um litígio entre caminhoneiros e empresas de transporte ferroviário, que competiam no mercado de transporte de carga de longa distância. As empresas de transporte ferroviário haviam realizado campanhas publicitárias com o principal objetivo de influenciar a opinião pública e pressionar os s Relatório de Gestão SOE referente ao exercício de 2008, p. 111. 8 Volume de Processo 33 (0118750) SEI 08012.004572/2007-15 / pg. 9280 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis ,.*". "" """" ,. 9 Volume de Processo 33 (01 ª 8750) SEI 08012.004572/2007-15 / pg. 9281 Conselho Administrativo de Defesa Econômica-CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo nº 08012.004572/2007-l. 3 f YO ) ). j \, 1,,- - --1. ,,. - -. _.-infundados com o objetivo exclusivo de prejudicar a concorrência. Nesse sentido, se exceção ao direito de ação, consolidando entendimento de que o Sherman Act se aplicaria ao exercício abusivo de direito de ação que tenha por propósito prejudicar a concorrência. Um novo instituto foi criado a partir dessa perspectiva:

sham litigation, também conhecido pelos manuseadores da Noerr-Pennington Doctrine como sham exception. 31. O primeiro caso em que a Corte americana aplicou a sham exception envolveu uma companhia de caminhões que acionou, judicial e administrativamente, por sucessivas vezes, um concorrente com o objetivo de retirá-lo do mercado. Trata-se do caso Califórnia Motors Transpor/ Co. v. Trucking Unlimited, em que a Corte sustentou que, se uma firma ou grupo de firmas, utilizassem-se de seu direito de petição junto ao Poder Público com exclusivo propósito de minar a concorrência, a Noerr-Pennington Doctrine não poderia ser aplicada, visto que condutas ilícitas não poderiam ser amparadas pelo direito de petição. 32. Em outra oportunidade, a Suprema Corte Americana, ao julgar o caso Professional Real Estale lnvestors ("PRE ) v. Columbia Pictures, avaliou as hipóteses de incidência de sham litigation com base nos aspectos em que a ação é objetivamente infundada. Concluiu que para caracterizar a sham litigation, seria necessário demonstrar (i) que a ação proposta é, por completo, carecedora de embasamento, sendo certo que nenhum litigante razoável poderia, de forma realista, esperar que sua pretensão fosse deferida e (ii) que essa ação constitua meio fraudulento para tentar interferir diretamente nas relações empresariais do concorrente. 33.

Esse eixo orientador criado a partir do caso PRE resultou no que veio a ser o Test para verificar se a conduta pode ser definida como sham litigation. Com a evolução da jurisprudência americana, as hipóteses que caracterizam a conduta de sham litigation foram se aperfeiçoando, para incluir, por exemplo, o questionamento sobre se os próprios meios utilizados podem restringir a concorrência ou quando as ações são ancoradas em 10 Volume de Processo 33 (0118750) SEI 08012.004572/2007-15 / pg. 9282. Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis - -rl : - , ,I -\. : ,. Processo Administrativo nº 080 l 2.004572/2007. J 5 t Lf 4 I \ - r ) , bases enganosas, de modo a induzir o Estado a erro (ex: falso testemunho, suborno de agente público, conluio com autoridade pública para eliminar concorrentes).7 34. Em suma, para essas derivações da Noerr-Pennington Doctrine, o direito de petição, por ser instrumento de liberdade de opinião e qualificar-se como importante prerrogativa de caráter democrático, tem finalidade e pressupostos constitucionais a serem observados. Assim, quando não configurado o exercício regular do direito de petição, nos moldes propostos pela Noerr-Pennington Doctrine, há apenas o interesse do particular em abusar da máquina pública, o que não pode se sobrepor à livre concorrência como direito difuso e constitucional. 8 9 7 VINÍCIUS, Paulo. MA TIOS, César.

Sham Litigation, Direito de Petição e o Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição. Publicações da Escola da AGU, nº 07, 2011. 8 Kintner e Bauer (1984), ao analisar a jurisprudência norte-americana, elencam ainda outros requisitos para a caracterização do sham litigation. Segundo eles, seria preciso investigar se houve criação de barreira efetiva à entrada e a existência de poder de mercado, como também averiguar a existência de plausibilidade do direito invocado, a verdade das informações e a adequação e razoabilidade dos meios utilizados. 9 Um tipo de derivação da linha de casos da doutrina Noerr-Pennington é a doutrina Walker Process, surgida do caso de mesmo nome, julgado pela Suprema Corte Americana em 1965, (Walker Process Equipament, Inc. v. Food Machinery and Chemica/ Corp /"Walker Process"). A ação denominada Walker Process é dirigida contra aquele que detém patente fraudulenta e se utiliza dela para ameaçar os consumidores de determinado fornecedor, sob a falsa acusação de que este último comete pirataria. Assim, para referida doutrina, as patentes obtidas por meio de fraude geram prejuízo à concorrência, pois acarretam a concessão de um direito exclusivo que não seria devido, ocasionando assim, restrições infundadas à livre concorrência.

Da mesma forma, a ameaça ou o ajuizamento de ações com base nessas patentes prejudicaria a concorrência e desestimularia a inovação por parte de outros agentes econômicos, na medida em que a própria litigância gera altos custos para as empresas. (HOVENKAMP, Hebert J. The Walker Process Doctrine: lnfringement Lawsuits as Antitrust Violations. Disponível em: HTTP: //papers.ssrn.com/so13/papers.cfin?abstract_id= 1259877. Acesso em 26/05/2014.) 11 Volume de Processo 33 (0118750) SEI 08012.004572/2007-15 / pg. 9283. -. f f- --Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis. r, r-.. .; " : . . 4\ Processo Administrativo nº 08012.004572/2007-1_5 .j QfU<. , 11.2.2.2 Sham litigation no sistema brasileiro 35. O instituto da sham litigation, inicialmente desenvolvido nos Estados Unidos, encontra guarida de maneira adaptada, é certo, no ordenamento jurídico brasileiro. O direito de petição, por mais que seja constitucionalmente previsto (CF, art. 5°, XXXIV), não recebe tutela da ordem jurídica em caso de exercício abusivo. Apesar de haver intensa controvérsia doutrinária sobre a definição de abuso de direito, tem-se assentado entendimento - na esteira do art.

187 do novo Código Civil - de que o abuso de direito pode ser evidenciado pela "circunstância de se servir dele o titular, excedendo manifestamente o seu fim económico ou social, ou atentando contra a boa-fé ou os bons costumes"1º 11 Assim, o direito de petição é valorado ante "as circunstâncias", os "fins econômicos", os "fins sociais , a "boa-fé" (em suas diversas manifestações) e os "bons costumes"; é dizer, a própria ordem pública. 36. A sham litigation está nesse cenário de não-imunidade, sendo um tipo de conduta abusiva sujeita à legislação concorrencial. A jurisprudência do CADE se debruçou sobre o tema em diversas oportunidades, dentre as quais destaco algumas: Processo Administrativo nº 08012.004484/2005-5112 37. No Processo Administrativo nº 08012.004484/2005-51, a SDE defendeu que para se caracterizar ilícito de exercício abusivo de direito de petição com efeito º BODTN, Maria Cetina. Instituições de Direito Civil, Vol. I, 21 ª Ed., Forense, fls. 675. 11 A limitação ao direito de petição encontra-se também assentada em outras áreas do direito. Destaco, por oportuno, o instituto da litigância de má-fé previsto no Código de Processo Civil (art. 17, III), o qual toma ilícito uso de processo com objetivo de alcançar fim ilegal. 12 Processo Administrativo nº 08012.004484/2005-51. Representante: SEVA Engenharia Eletrônica S.A. Representada: Siemens VOO Automotive Ltda. Conselheiro-Relator: Fernando de Magalhães Furlan. Julgado em 18 de agosto de 201 O.

12 Volume de Processo 33 (01A8750) SEI 08012.004572/2007-15 / pg. 9284. ,. . \ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo nº 08012.004572/2007-l 5. °fv / anticoncorrencial (sham litigation) é necessário demonstrar: (i) que a ação proposta é, por completo, carecedora de embasamento, sendo certo que nenhum litigante razoável poderia, de forma realista, esperar que sua pretensão fosse deferida; e (ii) que a ação proposta mascara um instrumento anticompetitivo, ou seja, constitui uma tentativa de interferência direta na relação comercial com um concorrente por meio do uso do aparelho judiciário/administrativo. 38. Quando tal processo foi remetido ao CADE, houve intensa discussão para se definir se, e em que medida, seria possível condenar uma prática de abuso de direito de petição via legislação antitruste. Apesar de não fazer menção ao termo sham litigation, o i. Conselheiro Fernando Furlan reconheceu ser possível que a utilização abusiva do Poder Judiciário se configure infração antitruste: "(. ) o recurso ao Judiciário pode ser empregado como instrumento para a realização de infração contra a ordem econômica. Surge daí a necessidade de ação estatal voltada a evitar que o direito de acesso ao Judiciário seja empregado para a consecução de fim ilícito, capaz de prejudicar o mercado como um todo. Também surge daí a competência do CADE para a matéria.

Não se sustenta a tese da representada de que o Poder Judiciário seria a instância responsável por apontar e punir ações judiciais que visassem a restringir ilicitamente a concorrência. Este argumento se sustenta em bases que disfarçam a real natureza do ilícito e a adequada análise de sua concorrência. O ponto fulcraJ para a caracterização da conduta ilícita em questão pode ser entendido como a promoção de fim anticompetitivo espúrio com base em ação desnecessária para a proteção de direito legítimo da parte". 39. No mesmo sentido, manifestou-se o Conselheiro Olavo Chinaglia: "(. ) inexiste, de fato, qualquer óbice no ordenamento jurídico brasileiro ao reconhecimento de que o abuso do direito de ação ou petição possa configurar infração à ordem econômica. O direito da concorrência volta-se à prevenção e ao controle de condutas prejudiciais ao bom funcionamento do mercado, combatendo em particular aquelas voltadas à exclusão predatória de concorrentes. A fim de cumprir com tal objetivo, a Lei Antitruste indicou de forma muito clara que podem constituir infração à ordem econômica os atos sob qualquer forma manifestados (Lei nº 13 Volume de Processo 33 (0118750) SEI 08012.004572/2007-15 / pg. 9285 ,, r ,: ,-: . . \ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo nº 08012.004572/200; - . : 8.884/94, art.

20), expressão que engloba propositalmente todo e qualquer tipo de conduta que tenha por objeto ou possa produzir efeitos anticoncorrenciais. Dado seu claro potencial anticompetitivo, o abuso de procedimento judicial não pode escapar à aplicação das normas da concorrência. Com efeito, o uso fraudulento do direito de ação por uma empresa dominante constitui instrumento capaz de afetar de diferentes formas a operação de um agente no mercado, podendo impactar, por consequência, a ordem concorrencial no setor". 40. O Conselheiro César Mattos, por sua vez, preferiu enquadrar a conduta punível pelo antitruste como o tipo específico de sham litigation. Para Mattos, "o abuso de direito não é condição suficiente para a caracterização de sham litigation", pelo que votou pelo arquivamento. 41. Concluiu, por fim, que é possível que empresas utilizem-se indevidamente do judiciário para elevar os custos de rivais e, assim, configurar a infração prevista tanto no art. 187 do Código Civil, como nos artigos 20 e 21, IV e V da Lei 8.884/94. Processo Administrativo oº 08012.005610/2000-8113 42. No Processo Administrativo nº 08012.005610/2000-81, a SDE opmou pelo arquivamento do processo, argumentando que a Representada teria fundamento em seu pleito:

"Assim, as manifestações consideradas contêm fundamentação plausível, com a exposição dos argumentos da Representada que demonstram seu ponto de vista acerca do direito violado, não sendo possível concluir que as mesmas sejam totalmente 13 Processo Administrativo nº 08012.005610/2000-81. Representante: Viação Oliveira Torres. Representadas: Empresa Valadarense de Transporte Coletivo Ltda. Conselheiro-Relator: Elvino de Carvalho Mendonça. Julgado em 29 de julho de 2011. 14 Volume de Processo 33 (0118750) SEI 08012.004572/2007-15 / pg. 9286. . - .,.: tt I,-. ; : -C1 >-. , Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis - -Processo Administrativo nº 08012.004572/2001; : \.. 8 y .: +.- , e - l. - -; I - .r " desarrazoadas. Ainda, havia uma expectativa da mesma de vitória em relação ao mérito da sua pretensão uma vez que as medidas pleiteadas são de seu interesse mediato, qual seja, evitar que sejam-lhe causados prejuízos por medidas que julga ser ilegítimas. Por conseguinte, considerando que os pleitos têm fundamento, não se pode concluir que eles constituem tentativas de influir ilicitamente nas relações comerciais do concorrente, no caso, da Viação Oliveira Torres". 43. O Plenário do CADE deu provimento ao recurso de oficio e determinou o aprofundamento das investigações, retornando o feito à SDE. De acordo com a compreensão do Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo, "(.

.) mesmo havendo direito indiscutível de petição assegurado à representada, no seu uso indiscriminado e com fundamentos inconsistentes, como transparece em algumas passagens dos autos, pode configurar abuso de direito e infração à ordem econômica, se restar configurado ser seu propósito primeiro obstruir a concorrência". 44. Após a realização de nova instrução do caso por parte da SDE, opmou-se novamente pelo arquivamento do processo, o que foi acolhido pelo Conselheiro-Relator Elvino de Carvalho Mendonça, que decidiu que "as ações da Representada não tinham por objetivo provocar os efeitos anticompetitivos descritos no art. 20 da Lei nº 8.884/94, mesmo porque foram praticados no exercício regular do direito constitucional de petição e de .ação, tendo sido, inclusive, acolhidos pelo Poder Público. Concluo, assim, que tais atos não têm como objetivo restringir a livre iniciativa ou a livre concorrência". Averiguação Preliminar nº 08012.005727/2006-5014 45. A SDE entendeu que a prática de sham litigation restou descaracterizada porque seria razoável supor que o litigante tivesse chances, ainda que mínimas, de obter sucesso em sua demanda. 14 Averiguação Preliminar nº 08012.005727/2006-50. Representante: Ministério Público Federal do Estado de Minas Gerais. Representada: Alcoa Alumínio S.A. Conselheiro-Relator: César Costa Alves de Mattos. 28 de abril de 201 O. 15 Volume de Processo 33 (0118750) SEI 08012.004572/2007-15 / pg. 9287. _. r """ ., , \"\. \ .1 ,,.

1 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luís Processo Administrativo nº 08012.004572/20; - I -: . 4 4 j. e _1 ___ .: ._ / I. .,; ru._,.-1, 46. O CADE arquivou o Processo. Nos termos do voto do Conselheiro-Relator César Mattos, "(. )os pedidos de registro de desenho industrial tiveram seu mérito submetido à instância administrativa competente, não caracterizando conduta oportunista em face de eventual brecha anticompetitiva nos procedimentos de concessão". Averiguação Preliminar oº 08012.006076/2003-7215 47. O mesmo entendimento foi adotado pelo Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cuerva na Averiguação Preliminar nº 08012.006076/2003-72: "(. ) não é menos certo, contudo, que o direito de petição, como qualquer direito, não se exerce em abstrato, cabendo repetir a pergunta: em quais circunstâncias seu exercício abusivo pode configurar infração à ordem econômica? (. ) Se é lícito prosseguir nesse exercício, o primeiro parâmetro interpretativo a ser firmado diz respeito à ampla proteção do direito de petição quando exercido na arena política.(. ) Um segundo parâmetro interpretativo concerne à proteção do processo decisório do Estado. (. ) Em terceiro lugar, como corolário dos parâmetros anteriores, deve-se reconhecer que a capacidade de a autoridade antitruste constatar abuso de direito de petição é bastante limitada.

Como nos exemplos da jurisprudência norte-americana, alguns dos critérios a serem levados em conta são a plausibilidade do direito invocado, a veracidade das informações, a adequação e a razoabilidade dos meios utilizados e a probabilidade de sucesso da postulação". 48. Por fim, o Conselho entendeu pelo arquivamento da Averiguação Preliminar tendo em vista: (i) o legítimo interesse das representadas agirem para obter as informações por elas solicitadas; (ii) o fato de a Anatei ter reconhecido procedência nas questões suscitadas; (iii) a ausência de indícios de que as representadas tenham encetado em conjunto qualquer outra moção junto ao ente regulador, como reconhecido pela Anatei. 15 Averiguação Preliminar nº 08012.006076/2003-72. Representante: Acumuladores Moura S/A. Representadas: Enersystem do Brasil Ltda., Optus Indústria e Comércio Ltda., Newpower Sistemas de Energia Ltda., Nife Baterias Industriais Ltda. E Eaton Power Quality Indústria Ltda. Conselheiro-Relator: Luiz Carlos Delorme Prado. Julgado em 05 de setembro de 2007. 16 Volume de Processo 33 (0118750) SEI 08012.004572/2007-15 / pg. 9288 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis _,., __ ,.,.,. Ir t.,-: - , " r( j). - . .,. JJ ,. Processo Administrativo n 08012.004572/2007 - ) f-., ) . - . .,,.. ,,./ Processo Administrativo nº 08012.004283/2000-4016 49.

O CADE, no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.004283/2000-40, entendeu haver sido configurada sham /itigation, em razão da existência de uma série de processos repetitivos, sem mínima base legal, que pleiteavam a proteção de um direito autoral inexistente. No referido caso, mesmo já tendo transitado em julgado diversos casos contra a Representada ( com reiterado indeferimento dos pedidos), a empresa persistia em litígios, obtendo liminares para retirar os atores mais importantes do mercado. O CADE entendeu, assim, que estava diante de ações sem a mínima base jurídica (objective baseless c/aims), que acarretaram danos concorrenciais, pelo que condenou uma das Representadas17 nos termos do art. 20 e 21, IV e V da Lei nº 8.884/94. 11.2.2.3 O caso concreto 50. A Amitech alegou que a SGC também estaria prejudicando a concorrência, ao recorrer ao Poder Judiciário e impugnar, ao longo de processos licitatórios, editais que aceitassem tubos de PRFV em concorrência com os de ferro fundido dúctil, conduta essa passível de enquadramento como "sham /itigation". 51. A infração de sham litigation, como se viu na reconstrução acima, pode ser tomada como o uso indevido de procedimentos julgadores com o intuito de prejudicar concorrentes e obter ganhos competitivos que independem do resultado dos próprios procedimentos.

Em outras palavras, o agente pratica sham litigation a fim de elevar os custos das empresas rivais já instaladas no mercado ou impedir/retardar a entrada de novo rival mediante a elevação dos custos de entrada. Em uma expressão: joga o concorrente em um verdadeiro lamaçal jurídico, custoso e intimidador, injustificado. 16 Processo Administrativo nº 08012.004283/2000-40. Representante: Comissão de Defesa do Consumidor, Meio Ambiente e Minorias da Câmara dos Deputados. Representados: Box 3 Video e Publicidade Ltda e Léo Produções e Publicidade. Relator: Vinícius Marques de Carvalho. 17 A outra Representada não foi sequer citada no processo. 17 Volume de Processo 33 (0118750) SEI 080A 2.004572/2007-15 / pg. 9289 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessaadro Octaviani Luís - ; ; h; : - . ". .: /: l.),) r ., P,-ocesso Administrativo n 08012.004572/20: 52. Consoante Christopher Klein18, é mais provável que ocorra a prática quando (i) o "autor" é uma empresa dominante; (ii) a "vítima" é um entrante, potencial entrante ou empresa rival em expansão; e (iii) o efeito da ação do "autor" é impedir ou atrasar a entrada da vítima", impedir seu crescimento ou excluí-la do mercado. 53. Sendo assim, cumpre analisar se as ações propostas são, por completo, carecedoras de embasamento, de maneira que nenhum litigante razoável poderia, de forma realista, esperar que sua pretensão fosse deferida. 54.

A partir do apurado nos autos, verifica-se que as ações judiciais e administrativas propostas pela SGC não poderiam ser qualificadas como carecedoras de embasamento ou desarrazoadas. Aliás, dos casos relatados pela Amitech, é possível encontrar situações em que inclusive os órgãos julgadores reconheceram o pleito, como ocorreu no Mandado de Segurança nº 201.286/205 (às fls. 4839). Numa situação como essa, percebe-se que a interpretação final do poder judiciário pode albergar como legítimo o direito, afastando-lhe o rótulo de "absurdo". 55. Verificou-se, ainda, que, para a elaboração dos projetos de engenharia, as companhias de saneamento apontam várias especificações técnicas, para então decidir pela aplicação ou não de um determinado produto ou solução disponível no mercado. Isso abre a oportunidade para que tanto a SGC como as produtoras de PRFV e de outros materiais possam apresentar argumentos técnicos para que só o seu produto seja aceito ou então o seu produto também seja aceito. Aliás, é usual que agentes de mercado questionem, no contexto de processos licitatórios, os parâmetros adotados pela comissão de licitação, até mesmo para a contratação de produtos e serviços comuns, ainda mais em um segmento com tantas especificidades técnicas envolvidas. 56.

Considerando tratar-se de mercado em que os consumidores são agentes com elevado conhecimento sobre o produto a ser contratado, um termômetro de um eventual abuso cometido por alguma das fornecedoras de tubos e conexões para transportes de 18 Klein, Christopher. Tbe economics of sbam litigation: theory, cases and policy. Disponível em: . 18 Volume de Processo 33 (O 1 ª 8750) SFI 08012.004572/2007-15 / pg. 9290 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo nº 08012.004572/200715 Lf -( q fluidos seria o tumulto ou impugnação de processos licitatórios com produtos reconhecidamente aceitos por seus critérios técnicos. 57. Contudo, em resposta aos ofícios encaminhados pela SDE a empresas de saneamento básico, nos quais se indagava se, em licitações em que haveria a possibilidade de utilização de tubos em PRFV, a ação de algum dos participantes dessas licitações impactara de forma não razoável a conclusão do processo licitatório, as empresas assim se manifestaram: CAGECE: "Relativamente às licitações relacionadas na tabela em anexo, não houve entraves ao andamento dos processos licitatórios." CAESB: "(. ) Tais obras previam a possibilidade de aplicação de tubulações PRFV em seus editais, não sendo, porém, a parcela predominante de seus objetos.

Com isso, não houve questionamentos ou qualquer tipo de incidente que prejudicasse o andamento desses processos, envolvendo diretamente aspectos específicos dessas tubulações." EMBASA: "Encaminhamos a relação das licitações realizadas pela EMBASA, no período de 2006 a 20 l O, que visavam à aquisição de tubos, nos diâmetros variando de 300 a 1200 mm, em que havia a possibilidade de utilização de tubos em PRFV, nas quais não houve qualquer ação de participantes que tenha impactado de forma não razoável as licitações relacionadas." CASAN: Não temos registro de nenhum fato nesse sentido." SABESP: "Houve uma impugnação por parte da empresa Petrofisa do Brasil Ltda." SANEPAR: "Cabe ressaltar que em ambas licitações não houve impugnações, portanto não há o que se relatar, uma vez que, transcorreram na sua normalidade". CESAN: "Não houve impacto nas licitações". COMPESA: "(. ) junto à COMPESA, nunca houve nenhuma ação de licitante em processo para compras de Tubos que impactasse de forma não razoável no deslinde da respectiva licitação." 19 VolLme de Processo 33 (0118750) SEI 080A 2.004572/2007-15 / pg. 9291 l , . ___. Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luís 58.

Empresas produtoras de tubos em PRFV, quando indagadas se observaram dificuldades em suas participações em licitações para o fornecimento de tubos e conexões de diâmetro médio ou para o fornecimento de partes específicas de projetos de saneamento, assim se manifestaram: Ameron Polyplaster: Não. A Ameron Polyplaster somente se deparou com as dificuldades cotidianas normais, que não tiveram interferência de terceiros, tendo sido motivadas pela situação momentânea de pedidos em carteira e prazos de atendimento, dentre outros fatores." Interfibra: "A pergunta não se ap,lica, pois a empresa lnterfibra Industrial S/A não participa diretamente de licitações." EDRA: "A empresa encontra grande dificuldade em participar de licitações para o fornecimento de tubos e conexões de diâmetro médio, 300 mm a 1200 mm porque existe uma resistência das empresas clientes em aceitar que tubos e conexões de PRFV e RPVC sejam objeto do processo licitatório. Mesmo quando os editais admitem a aquisição de tubos de materiais diversos, os fabricantes de tubos de ferro fundido exigem a alteração do edital, alegando que apenas os tubos de ferro fundido seriam apropriados." 59. Embora superada a questão da interveniência da Representada junto à ABNT, quando do processo de normalização dos tubos em PRFV (uma vez que este chegara ao final, resultando na norma NBR 15536 de 2007), a ABNT assim se manifestou sobre o ocorrido:

Em relação à atuação dos part1c1pantes ao longo do processo de normalização, podemos informar que os trabalhos contaram com a presença dos fabricantes do produto, dos consumidores ( empresas de saneamento), de fabricantes de produtos sucedâneos e entidades neutras. Em média participavam das reuniões cerca de 20 (vinte) pessoas. Dentre os participantes desta Comissão de Estudo estavam: (i) 5 (cinco) companhias concessionárias; (ii) 8 (oito) fabricantes de tubos de PRFV e (iii) 4 (quatro) fabricantes de produtos sucedâneos.(. ) Obviamente, frente à amplitude do quorum, as divergências de posicionamento técnico são esperadas, porém não existem 20 Volume de Processo 33 (0118750) SEI 08012.004572/2007-15 / pg. 9292 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE : ; i": t.. : ,. Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo nº 08012.004572/2007-\,S g I. ; ,; ! , ,: , 1.( $ /. -.) . evidências objetivas de que a atuação de qualquer participante impactou, de fonna não razoável, o tempo de conclusão do processo de normalização." 60. Como observado, dentre os agentes econômicos do mercado relevante em questão oficiados pela SOE, não há percepção marcantede conduta por parte da SGC que difira do comportamento normal dos participantes do mercado. Não há unanimidade nem mesmo entre as empresas produtoras de tubos em PRFV; a ABNT também não observou nada de anormal ou irrazoável no processo de normalização dos tubos em PRFV. 61.

Assim, entende-se que, quando fez uso de aparato governamental e judiciário, (i) a SGC propôs demandas cujo direito invocado era plausível, (ii) insurgiu-se por meio de ações judiciais razoáveis e adequadas para os seus fins contra autoridades administrativas, baseada em argumentos técnicos, e (iii) insurgiu-se também em outros certames que não contaram com a participação da Representante, e também contra outros materiais que não o PRFV, assim como empresas produtoras de tubos de materiais diversos também o fizeram. 62. Diante do exposto, entende-se que não existem elementos suficientes para afirmar que tais expedientes judiciais e administrativos iniciados pela SGC constituiriam prática de exercício abusivo do direito de petição. 21 Volume de Processo 33 (0118750) SEI 08012.004572/2007-15 / pg. 9293 \ -Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo nº 08012.004572/2007-1.5" -; 7.-. V - . t ,., ,, \ III. CONCLUSÃO 63. Com base no exposto, não há evidências de práticas anticompetitivas pela SGC, de modo que concordo com a Nota Técnica da SDE e com os Pareceres da PFE e do MPF, votando pelo arquivamento do presente Processo Administrativo. É o voto que ofereço à apreciação do Tribunal Administrativo de Defesa Econômica. Brasília, 30 de abril de 2014. se lhe iro-Relator 22 Volume de Processo 33 (0118750) SEI 08012.004572/2007-15 / pg. 9294