Julgado nº 08012.002985/2004-12

o ,k MINISTÉRIO DADA JUSTIÇA psses CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONOMICA - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.002985/2004-12 CRepresentante: HAPVIDA Assistência Médica Ltda. _ Representado: Conselho Regional de Medicina do Estado do Maranhão Advogados: Elano Rodrigues de Figueiredo, Giselie Crosara Lettieri Gracindo, Dra. Ana Luiza Brochado Saraiva Martins, José Alejandro Bullón Silva, Francisco Antônio de Camargo Rodrigues de Souza e outros Relatora: Conselheira Ana Frazão Voto-Vogal: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior VOTO-VOGAL 1. Do Meu Voto-Vogal. 2 1.1. Das Preliminares. 3 1.2. Do Mercado Relevante e do Poder de Mercado. 3 1.3. Da Metodologia de Análise de Negociações Coletivas em Âmbito Médico. 4 1.4. Entendimentos do Poder Judiciário. 7 1.5. Poder de Barganha e Inexistência de Negociação Coletiva. 11 1.6. Poder Compensatório. 21 2. Das Conclusões. 22 3. Da Individualização das Condutas. 24 4. Da Dosimetria da Pena. 25 4.1. Gravidade da Infração. 25 4.2. Boa-fé do Infrator. 26 4.3. Vantagem Auferida ou Pretendida pelo Infrator. 26 4.4. Consumação ou não da infração. 26 4.5. Grau de Lesão, ou Perigo de Lesão, à Livre Concorrência, à Economia Nacional, aos Consumidores ou a Terceiros. 26 4.6. Efeitos Econômicos Negativos Produzidos no Mercado. 27 4.7. Situação Econômica do Infrator. 27 4.8. Reincidência. 27 Página 1de 29 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg.

1221(FÇ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE frr Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 080 12.002985/2004-12 5. Do Dispositivo.28 1. Do Meu Voto-Vo2al 1. A CBHPM foi adotada pelas entidades de classe médicas em caráter nacional, conforme Resolução 1.673/03 do Conselho Federal de Medicina . A norma editou uma uniformização no padrão de remuneração para a classe médica e institucionalizou comissões regionais para determinar variações regionais em bandas pré-definidas, comissões estas compostas pelos CRM s, federações médicas e/ou por associações médicas estaduais. 2. As entidades de classe alegam que a uniformização de preços entre prestadores e operadoras seria uma forma legítima de negociação coletiva no meio médico. Em defesa, essas entidades afirmaram que a Tabela CBHPM não é vinculativa, mas sim sugestiva, evitando a prática de preços muito baixos, garantindo o mínimo de eficiência na prestação de serviços e protegendo profissionais liberais de condições desfavoráveis de trabalho. 3. A análise da edição dessa tabela pelo CADE vem se estendendo há anos em virtude do possível viés anticompetitivo que a fixação de preços de honorários médicos poderia causar. 4. O caso envolve a discussão de três teses principais: (i) poder de barganha por parte das entidades de classe, (ii) negociação coletiva e (iii) existência de poder compensatório que excluiria a ilicitude da conduta. 1 Art. 1°.

Adotar como padrão mínimo e ético de remuneração dos procedimentos médicos, para o Sistema de Saúde Suplementar, a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos, incluindo suas instruções gerais e valores. Art. 2°. Os valores relativos aos portes de procedimentos deverão ser determinados pelas entidades médicas nacionais, por intermédio da Comissão Nacional de Honorários Médicos. Parágrafo único - As variações, dentro das bandas determinadas nacionalmente, serão decididas pelas Comissões Estaduais ou Regionais de Honorários Médicos, levando-se em conta as peculiaridades regionais. Página 2 de 29 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1222Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.002985/2004- 1.1. Das Preliminares 5. Por princípios de economia processual, adoto expressamente as razões expostas pela Conselheira Ana Frazão para rejeitar as preliminares levantadas pelo Representado. 1.2. Do Mercado Relevante e do Poder de Mercado 6. Do ponto de vista geográfico, o mercado relevante compreende a área em que os agentes ofertam e procuram bens ou serviços em condições de concorrência efetiva. No caso em exame, os Representados são entidades associativas sediadas no Estado do Maranhão e a negociação era relacionada aos preços que seriam cobrados pelos planos de saúde em escala estadual.

Dessa forma, para a análise do presente Processo Administrativo, do ponto de vista geográfico, considera-se como mercado relevante geográfico a área de atuação dos Representados, isto é, o Estado do Maranhão, conforme já definido pela Superintendência-Geral na Nota Técnica de fls. 876/922. 7. Sob a ótica do produto, o mercado relevante compreende todos os bens ou serviços considerados substituíveis entre si pelo consumidor com base em suas características, preços e utilização. Do ponto de vista do produto, a prática aqui escrutinada insere-se no mercado de prestação de serviços médicos para planos de saúde - até porque a CBHPM foi criada para ser utilizada nas negociações de honorários especificamente com o segmento de saúde suplementar (excluindo a prestação de serviços médicos por meio do Sistema Público de Saúde - SUS). 8. Pelo lado da demanda, o mercado relevante pode ser entendido apenas envolvendo o mercado de prestação de serviços médicos para os planos de saúde, visto que estes adquirem os serviços médicos em condições diferenciadas dos clientes particulares. 2 Referência simplificada para o conjunto de serviços de assistência médica. Virtualmente cada procedimento previsto na CBHPM possibilita definição de novo mercado relevante na dimensão produto. Considerando que todos estes foram afetadas por condutas das Representadas, contudo, a referência simplificada aqui empreendida é totalmente adequada.

Para defmir os produtos ofertados ao consumidor nos setores afetados, o CADE utiliza metodologia na qual os produtos são classificados em: (i) plano médico individual/familiar; (ii) plano médico coletivo; (iii) plano exclusivamente odontológico individual/familiar; e (iv) plano exclusivamente odontológico coletivo. Os critérios são objeto dos serviços e requisitos exigidos dos consumidores para o acesso. Página 3 de 29 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1223Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.002985/2004-1 9. Concordo com a Superintendência-Geral para considerar o mercado relevante como o afetado pela conduta, ou seja, de serviços médicos para operadoras de saúde suplementar, sem fragmentá-lo por especialidade. A prática ora em exame não se deu por especialidade médica ou apenas em um ou outro município, já que ocorreu no âmbito de entidades representativas de médicos, sem a determinação da especialidade, e no Estado do Maranhão. 10. Quanto ao poder de mercado, a Superintendência-Geral entendeu que a fiscalização do exercício da medicina pelo Conselho Regional de Medicina do Maranhão confere ao CRM/MA substancial poder sobre os médicos de todo o Estado do Maranhão (vide art. 17 da Lei 3.268/57).

Nesse sentido, o Conselho é responsável pela supervisão da ética profissional da categoria médica, devendo tal categoria respeitar as determinações do CRM/MA, sob pena de cometimento de infração médica. 11. Além disso, as Resoluções 001/2004 e 003/2004, editadas pelo CRM/MA determinou a aplicação da Tabela CBFIPM aos médicos filiados à entidade, impondo a adesão dos médicos aos movimentos liderados pelo Conselho e repreendendo aqueles que não aceitassem as decisões da categoria médica, inclusive quanto à aceitação (ou não) da Tabela CBHPM. 12. Nesse sentido, concluo que a Representada possui poder de mercado suficiente para influenciar eventual conduta uniforme dos médicos no mercado relevante considerado. 1.3. Da Metodologia de Análise de Negociações Coletivas em Âmbito Médico 13. As tabelas médicas e/ou uniformização de negociação de condições de prestação de serviços e valores de honorários têm sido recorrentemente trazidas ao CADE como possíveis infrações à ordem econômica, nos termos da Lei 8.884/94 e da Lei 12.529/11. Art. 17. Os médicos só poderão exercer legalmente a medicina, em qualquer de seus ramos ou especialidades, após o prévio registro de seus títulos, diplomas, certificados ou cartas no Ministério da Educação e Cultura e de sua instrição no Conselho Regional de Medicina, sob cuja jurisdição se achar o local de sua atividade. Página 4 de 29 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg.

1224Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.002985/2004-1 14. Para que esse tipo de prática caracterize conduta punível pela legislação antitruste, entendo que devem ser analisados três importantes fatores: (a) (i)legitimidade para tratar do tema de forma coletiva, (b) existência de imposição via coerção direta ou indireta e (c) inexistência de negociação diante da impossibilidade de estabelecimento de poder de barganha bilateral. Esses critérios não são arrolados de forma hierárquica, mas trazem os elementos que entendo imprescindíveis para análise da tese sob a perspectiva da regra da razão. 15. No critério de legitimidade para tratar do tema de forma coletiva, entendo que deve haver autorização individual para que as entidades se reúnam e construam uma solução harmônica e que alcance todos os elementos do conjunto, inclusive os que não estejam diretamente envolvidos na negociação, mas que sejam por ela impactados. Quando a entidade representativa for um ente integrante da Administração Indireta (conselhos, por exemplo), a atuação em nome dos filiados é submetida a reserva legal, isto é, o ente só pode negociar coletivamente se houver autorização legal para tanto, com lei em sentido formal. 16.

No critério existência de imposição via coerção direta ou indireta, os Representados devem demonstrar que a uniformização não deve ser imposta à parte adversa e/ou compulsoriamente adotada pelos próprios elementos que possuem sua vontade substituída na negociação. Observe que a imposição possui dois destinatários: as operadoras de saúde e os médicos/hospitais que são representados pela entidade ou pelo grupo de entidades. No primeiro caso, a uniformização não é impositiva se as operadoras de plano de saúde não forem coagidas a aceitar tal uniformização e puderem negociar individualmente com cada médico/hospital que entender que a uniformização não é aplicável. No segundo caso, os médicos/hospitais devem gozar de "válvula de escape", ou seja, devem ter a prerrogativa de entabular negociação autônoma quando entenderem que as condições fixadas não lhe são aplicáveis sem sofrer qualquer tipo de retaliação ou ameaça. 17. No critério inexistência de negociação diante da impossibilidade de estabelecimento de poder de barganha bilateral, deve-se avaliar se foi estabelecida, de fato, uma relação de negociação e se não houve supressão de barganha por quaisquer das partes. Para que haja barganha efetiva, é preciso que ambas as partes de uma negociação possam Página 5 de 29 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg.

1225Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.002985/2004- apresentar ofertas, rejeitá-las e propor novas ofertas: "no campo da resolução alternativa de disputas, entende-se por barganhar a atitude de tentar resolver a disputa através de repetidas ofertas, demandas e concessões. Busca-se aproximar as posições ou interesses das partes com o objetivo de encontrar um ponto em que se forme o consenso Esse é o sentido de negociação, seja ela posiciona16 ou baseada em interesses7. A palavra-chave da negociação, portanto, é o consenso, razão pela qual é necessário que, do debate entabulado entre as partes surja um ponto comum e satisfatório a elas. 18. A efetiva existência de barganha é pressuposto para que haja uma negociação. Ou seja, caso não haja efetivo poder de barganha por uma das partes, a deliberação então ocorrida é imposição unilateral de vontades. Tal imposição é acompanhada de meios específicos de coerção, direta ou indireta, capaz de moldar a vontade do agente e suprimir eventual impulso de negociação. Verbete "Barganhar". Glossário: Método de Resolução de Disputas. In: AZEVEDO, André Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação, Vol. 3. Brasília: Grupos de Pesquisa, 2004. 6 Adoto o seguinte conceito de negociação posicional: "Nessa modalidade de negociação, a tática das partes é se ancorar, defendendo sua posição e atacando a contrária.

O processo é colocado no paradigma de "quanto mais você ganha, mais eu perco" Dessa forma, os negociadores competem como adversários, deteriorando o relacionamento e ganhando pouco em troca. Os negociadores se esquecem de que negociam e têm um relacionamento conjunto exatamente porque seus interesses são mais complementares do que concorrentes, e centram a atenção da negociação somente nos pontos em que os interesses se chocam. Essa tática geralmente negligencia soluções criativas, desperdiçando a chance de otimizar o acordo nos pontos em que os interesses são complementares e desgastando o relacionamento nos pontos em que os interesses são antagônicos. Igualmente, produz acordos que as partes cumprirão com pouco ânimo, pois insatisfeitas. Assim, mesmo quem "ganha "fazendo a outra parte ceder por pressão e ameaças, pode ter o acordo (favorável somente para si) questionado, e ter de voltar a negociar". Glossário: Método de Resolução de Disputas. j: AZEVEDO, André Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação, Vol. 3. Brasília: Grupos de Pesquisa, 2004. Adoto o seguinte conceito de negociação baseada em interesses: "Negociação baseada em interesses: Nessa modalidade, as partes comunicam diretamente seus interesses entre si e encaram a negociação como uma oportunidade na qual podem encontrar o ponto ótimo de cooperação. Assim, as portas estão abertas para soluções criativas, em que se maximiza a satisfação tanto do seu interesse como do da outra parte.

As partes, sabendo dos interesses da outra, sabem mais facilmente quando são contraditórios ou se comportam uma composição. Á negociação tem foco nos interesses complementares, que são exacerbados e valorizados, todavia, sem desprezar os pontos em que os interesses são antagônicos. Pois, em vez de desgastar o relacionamento pelejando por cada centavo, nessa modalidade os negociantes buscam critérios objetivos como o valor de mercado ou uma avaliação neutra (ver Avaliação neutra), fora de seu poder de intervenção, e os utilizam como argumentos ". Glossário: Método de Resolução de Disputas. In: AZEVEDO, André Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação, Vol. 3. Brasília: Grupos de Pesquisa, 2004. Página 6 de 29 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1226Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.002985/2004-12 19. Caso esses três critérios estejam atendidos, entendo que seja possível adentrar a discussão de poder compensatório horizontal suficiente para reverter a assimetria de mercado. Nesse sentido, a tese de poder compensatório não deve ser aplicada a todos os casos, mas apenas àqueles em que houve efetiva negociação para equilibrar a barganha inicialmente afetada pela disparidade de posições de mercado envolvidas.

Ademais, se algum dos critérios não for atendido, não há poder compensatório que justifique a ilicitude anticompetitiva e a perda de bem-estar decorrente da atitude concertada de agentes para obtenção de vantagens uniformes e em detrimento da posição negocial da parte contrária. 1.4. Entendimentos do Poder Judiciário 20. Em alguns casos, as decisões colegiadas do CADE têm sido reformadas pelo Poder Judiciário por suposta ausência de sanção. Um dos precedentes mais citados por Representados que defendem a Tabela CBHPM é o voto vencido do Ministro Humberto Gomes de Barros no Mandado de Segurança 346 1/STJ, publicado no DJ de 11/10/1994, que entendeu que as tabelas não consistiram em norma de conduta por não cominarem sanção aos médicos: A tabela de honorários médicos resulta de um ato com o escopo de sugerir aos profissionais de medicina, honorários mínimos, capazes de remunerar dignamente os serviços prestados. Ela não contém qualquer norma de conduta. Tampouco, comina sanção para quem não observar os valores recomendados. Quem já exerceu profissão liberal conhece a utilidade de semelhantes tabelas, em relação, notadamente, aos noviços. Muitas vezes, o jovem profissional queda-se perplexo, diante de uma situação que lhe é posta. Coloca-se frente ao dilema: fixar honorários, em valor alto demais e explorar (ou perder) o cliente; ou estabelece-se em valor irrisório, em atentado à dignidade profissional? A tabela obvia o embaraço.

Ela não induz conduta comercial uniforme entre concorrentes. Suas recomendações, simplesmente divulgam valores razoáveis: se a realidade econômica revela que tais valores são demasiadamente elevados, a clientela desaparece; Página 7 de 29 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1227p.D Ei41 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.002985/2004-12 se, pelo contrário, a conjuntura os coloca em patamares demasiadamente elevados, os prestadores de serviços desprezam as sugestões e elevam os honorários. Sob outro aspecto, o profissional que se torna famoso contrata honorários, sem levar em conta qualquer tabela. Nos termos da própria Lei 8.158/91, a atividade da Secretaria Nacional de Direito Econômico tem como encargo "apurar e propor as medidas cabíveis com o propósito de corrigir as anomalias de comportamento de setores econômicos, empresas ou estabelecimentos, bem como de seus administradores e controladores, capazes de perturbar ou afetar, direta ou indiretamente, os mecanismos de formação de preços, a livre concorrência, a liberdade de iniciativa ou os princípios constitucionais da ordem econômica". Como se vê, o escopo da Secretaria é obviar a formação de cartéis e monopólios. Ora cartel é o agrupamento de empresas, para o efeito de, através do controle de produção, estabelecerem preços lesivos à comunidade.

As tabelas de honorários não agrupam entidades, para exploração do mercado, nem propiciam o controle de preços; elas, simplesmente, fornecem parâmetros não obrigatórios de honorários, evitando que uma categoria econômica, pulverizada em inúmeros indivíduos sem contato entre si, tornem-se presas fáceis de organizações econômicas voltadas à exploração de seu trabalho. (.) A existência de tabelas uniformes para todo o Brasil não constitui ilícito: as fábricas de automóveis estabelecem preços que são observados pelos revendedores, em todo o Brasil. Não vejo como a tabela de honorários mínimos possa conduzir a "conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes ". Enxergo nelas um instrumento de defesa das profissões liberais, contra organizações, que na atual sociedade de massas, exploram o trabalho de seus integrantes ". 21. Há diversos elementos do precedente com os quais discordo, especialmente quanto à natureza supostamente não impositiva da Tabela CBHPM. Tais pontos serão discutidos no próximo tópico. Página 8 de 29 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1228Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.002985/2004-1 22. Uma das premissas que se deve adotar na análise deste caso é a de que a Representada, de fato, atuou em nome de seus filiados, independente de haver autorização legal para tanto.

Nesse sentido, apesar de todo o esforço de se demonstrar que a negociação por parte de entidades de classe médicas não contrariaria o ordenamento jurídico, entendo que entidades de classe médicas não possuem legitimidade para tratar de preços dos serviços prestados pelos profissionais, uma vez que tal atribuição necessita de reserva legal. Esse é o recentíssimo entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 1 Região, abaixo transcritos, os quais incorporo como motivação e com os quais concordo integralmente: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESOLUÇÃO CFM N. 1.673/03 E RESOLUÇÃO CRM ES N.15412004. TABELA DE HONORÁRIOS PROFISSIONAIS. ATOS NORMATIVOS QUE EXTRAPOLAM OS LIMITES TRAÇADOS PELA LEIN. 3.268157. 1. O art. 22, XVI, da Constituição Federal e claro ao dispor que "[c]ompete privativamente à União legislar sobre organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões. Nesse sentido, a Lei n. 3.268157 outorgou ao Conselho Federal de Medicina (CFM) competência administrativa para regular os Conselhos Regionais de Medicina. Mas essa competência não abrange a organização quanto ao exercício da medicina em si, justamente em razão do dispositivo constitucional em testilha. Logo, a Resolução CFM n. 1.673/03 e a Resolução CRM/ES n.

154/2004, que fixam valores mínimos para remuneração dos procedimentos médicos, violam o princípio da reserva legal, já que essa regulação não foi instituída por meio de lei em sentido formal. Precedentes: REsp 1.080. 770/SC, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 2/2/2011; e REsp 828. 798/RJ, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 1911012006). 2. Agravos regimentais não providos. (AgRg no REsp 1153444/ES, STJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18/02/2014, DJe 24/02/2014). ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONSELHOS FEDERAL E REGIONAL DE MEDICINA. RESOLUÇÕES N°5 1. 673/03-CFM e 264/04-CREMEB. TABELA DE HONORÁRIOS E PROCEDIMENTOS MÉDICOS. ILEGALIDADE. 1. A lei não atribuiu aos Conselhos de Medicina a competência para disciplinar o preço de consultas e procedimentos médicos, o \. Página 9de29 jy Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1229Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.002985/2004 que torna as Resoluções n°s 1.673/03-CFM e 264/04-CREMEB manifestamente ilegais. 2. "a Resolução CFM n. 1.673/03 e a Resolução CRAVES n. 154/2004, que fixam valores mínimos para remuneração dos procedimentos médicos, violam o princípio da reserva legal, já que essa regulação não foi instituída por meio de lei em sentido formal. Precedentes: REsp 1.080.

770/SC, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 2/2/2011; e REsp 828. 798/RJ, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 19/10/2006)." (AGRESP n° 1153444, rei. Mm. BENEDITO GONÇALVES, DJE de 24/02/2014). 3. "Os Conselhos de medicina não podem impor tabela de honorários (CBHPM). sob nena de violacão da liberdade to contratual." (AG n° 200401000586719, JUIZA FEDERAL DANIELE MARANHÃO COSTA (CONV.), DJ de 09/06/2006, pág. 78). 4. "a fixação de patamares mínimos de honorários profissionais médicos, mediante resoluções expedidas pelos Conselhos Federal e Regional de Medicina, extrapola os limites de atribuições traçados pela citada Lei de regência." (AC n° 421251, rei. Desembargador Federal REIS FRIEDE, DJU de 24/10/2008, pág. 209). 5. Apelações e remessa oficial não providas. Sentença confirmada. (AC 0013829-38.2004.4.01.3300/BA, TRF r Região, Relator Desembargador Federal Reynaldo Fonseca, Sétima Turma, e-DJF 1 p.893 de 15/08/2014) 23. De acordo com os recentes precedentes, não seria necessário sequer adentrar na discussão sobre o tipo de coerção - direta ou indireta - envidada pelas entidades de classe, uma vez que sua atuação para fixar tabelas de honorários é ilegal. Nos próprios autos, há notícia de que o caso concreto já foi submetido ao Poder Judiciário e obteve prestação jurisdicional negativa para a continuação da utilização das tabelas:

"A cobrança pelo atendimento feita por me dicos que realizam boicote a planos e seguros de saúde foi suspensa pela Justiça na Bahia. O juiz federal da 13° Vara da Bahia, Carlos D Avila Teixeira, considerou que a obrigatoriedade da adoção de valores estabelecidos na Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos, reivindicada pelos profissionais, restringe o livre exercício das atividades. A ação foi movida pelo Ministério Público Federal da Bahia contra o Conselho Regional de Medicina do Estado e o Conselho Federal de Medicina" (Folha de São Paulo, 07/08/2004, 3° caderno, página C5, fl. 55 dos autos). Página 10 de 29 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1230Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.002985/2004-12 24. Mesmo assim, faço questão de desenvolver nos tópicos seguintes o raciocínio quanto à efetividade da imposição da tabela para afastar eventuais teses que defendam que esses preços seriam "sugestão" ou "recomendação". 25. Nesse sentido, apesar de entender que a Representada não detinha autorização legal para entabular essa negociação, ainda que tivesse autorização de seus filiados, prossigo na análise quanto aos demais critérios para verificar se a ilicitude da prática persistiria mesmo se houvesse lei formal que previsse essa prerrogativa de negociação a Conselhos e outras entidades de classe. o1.5.

Poder de Barganha e Inexistência de Negociação Coletiva 26. A Representada alegou que contribui para elevar o poder de barganha dos médicos, sem o qual os profissionais médicos ficariam em desvantagem em relação aos operadores de planos de saúde. Caso a entidade não interviesse com a edição dessas tabelas, dificilmente o médico teria poder de barganha individual para negociar com os operadores de planos de saúde de maneira que sua remuneração não fosse vil e/ou subvalorizada. 27. Ressalto que a hierarquização de serviços médicos não representa, de pronto, um ilícito anticompetitivo, eis que não apresenta valores monetários e/ou condições específicas de oferta de serviços. Essa hierarquização consiste em uma comparação entre diferentes procedimentos, indicando uma posição relativa de cada um, segundo seu grau de ocomplexidade. 28. A existência da Tabela CBHPM foi instituída pelo CFM, mas os valores associados aos procedimentos são atribuídos a comissões regionais8.

O problema não é classificar os 8 Resolução UM 1.673/03 O Conselho Federal de Medicina, no uso das atribuições que lhe confere a Lei n° 3.268, de 30 de setembro de 1957, regulamentada pelo Decreto n°44.045, de 19 de julho de 1958, e, CONSIDERANDO que lhe cabe, juntamente com os Conselhos Regionais de Medicina, zelar e trabalhar, por todos os meios ao seu alcance, pelo perfeito desempenho ético da Medicina e pelo prestígio e bom conceito da profissão e dos que a exerçam legalmente (artigo 15, letra h da Lei n°3.268/57); CONSIDERANDO que para que possa exercer a Medicina com honra e dignidade o médico deve ser remunerado de forma justa (artigo 3° do Código de Ética Médica); CONSIDERANDO a aprovação da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos, por ocasião do X Encontro Nacional das Entidades Médicas, realizado em Brasília-DF, em maio de 2003; Página 11 de 29 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1231Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.002985/2004-12 procedimentos em uma escala e sim atribuir-lhes valores específicos, condições de fornecimento e os impor aos filiados das entidades de classe. 29. O segundo passo para se examinar a prática investigada é a existência ou não de negociação coletiva, o que é diretamente derivado do poder de barganha anteriormente explanado. 30.

Um dos principais argumentos aduzidos pela Representada é o de que a Tabela CBHPM não seria imposta, porquanto seria uma sugestão de preços de honorários compatíveis com o trabalho desenvolvido pelos profissionais médicos. 31. Infelizmente, esse argumento não prospera. A Tabela CBHPM possuía (e possui) meios específicos de coerção, direta ou indireta, que vão desde o descredenciamento de médicos por "infração ética", coordenação de boicotes a planos de saúde (movimentos de paralisação e descredenciamento e organização de suspensão em massa de credenciamentos a pianos de saúde) à ameaça de abertura de sindicância contra os médicos que não adotam a tabela. 32. A configuração do descumprimento dos preços da tabela como infração ética é nítida sanção, o que fica claro quando os CRMs e demais entidades "recomendam" a tabela "sob pena" de submissão ao Código de Ética Médica. A tipificação de inobservância desses preços é clara sanção, já que o médico pode ter seu registro cancelado em virtude desse descumprimento. O cancelamento do registro, por sua vez, impossibilita o médico de CONSIDERANDO o decidido na Sessão Plenária de 7 de agosto de 2003, RESOLVE: Art. 1° - Adotar como padrão mínimo e ético de remuneração dos procedimentos médicos, para o Sistema de Saúde Suplementar, a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos, incluindo suas instruções gerais e valores. Art.

2°- Os valores relativos aos portes de procedimentos deverão ser determinados pelas entidades médicas nacionais, por intermédio da Comissão Nacional de Honorários Médicos. Parágrafo único - As variações, dentro das bandas determinadas nacionalmente, serão decididas pelas Comissões Estaduais ou Regionais de Honorários Médicos, levando-se em conta as peculiaridades regionais. Art. 3° - Revogue-se as disposições em contrário. Art. 40 - Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação. Brasília-DF, 7 de agosto de 2003 EDSON DE OLIVEIRA ANDRADE RUBENS DOS SANTOS SILVA Presidente Secretário-Geral Página 12 de 29 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1232Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.002985/2004-12 exercer seu oficio, o que significa uma punição imputada ao profissional. Nesse sentido, há coerções suficientes para configurar a obrigatoriedade da Tabela CBHPM. 33. Além disso, cito o inteiro teor da Resolução 001/04, editada pelo CRM/MA, que submete disposições contratuais entre médicos e operadoras de planos de saúde à Tabela CBHPM: "(.) CONSIDERANDO que a CLASSIFICAÇÃO BRASILEIRA HIERARQUIZADA DE PROCEDIMENTOS MÉDICOS foi aprovada por ocasião do X Encontro Nacional de Entidades Médicas, em maio/03 em Brasília-DF;

CONSIDERANDO que a Resolução n° 1.673/03 do Conselho Federal de Medicina (CF", adota como padrão mínimo e ético de remuneração dos procedimentos médicos para o Sistema de Saúde Suplementar, a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos, CONSIDERANDO que apesar dos vários contatos mantidos com as empresas ligadas ao Sistema de Saúde Suplementar que agem no Maranhão, a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos não foi adotada pelas mesmas; CONSIDERANDO o que foi decidido nas últimas Assembléias de Médicos, realizadas no CRM-MA em 16/02/04 e em 26/02/04, RESOL VE: Art. 1 - DETERMINAR AOS MÉDICOS DO MARANHÃO QUE, A PARTIR DE 18/3/04, SOMENTE ATENDAM AOS USUÁRIOS DAS EMPRESAS LIGADAS AO SISTEMA DE SAÚDE SUPLEMENTAR QUE ADOTAREM, COMO REMUNERAÇÃO DE SEUS PROCEDIMENTOS, OS VALORES DA CLASSIFICAÇÃO BRASILEIRA. HIERARQUIZADA DE PROCEDIMENTOS MÉDICOS (CBHPM)." (.) (fls. 28/29, grifos nossos). 34. As infrações éticas eram utilizadas como forma de coação de médicos para adesão ao movimento, inclusive para forçar um descredenciamento em massa de operadoras que não quisessem aceitar a tabela. A resolução foi, na verdade, a institucionalização dessa forma de repressão aos médicos, que, sob o suposto manto de legalidade conferido pela formalização dessas orientações, possibilitou que o CRM/MA regulasse, fiscalizasse e controlasse a relação comercial e concorrencial entre médicos e operadoras de planos de saúde.

Aliás, como será apresentado adiante, essa resolução é recorrentemente citada pelo CRM/MA como argumento e suposto "fundamento legal" para cobrar das operadoras de planos de saúde uma resposta favorável à CBHPM. Página 13 de 29 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1233Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior F.11O2 Processo Administrativo 08012.002985/2004-1 35. Outra assertiva comumente levantada ao se discutir sobre a ilicitude da Tabela CBHPM é a de que ela não seria uma norma de conduta. Normas de conduta não são moldadas apenas por sanções diretas, consistentes em penalidades e punições que atinjam diretamente a esfera jurídica do sancionado. Uma norma de conduta também pode ser construída com base em coerções indiretas, que podem ser aplicadas por ameaças e coações psicológicas ao indivíduo. No Código Penal, por exemplo, há diversos comportamentos que são puníveis porque que são tipificados com base em ameaça9, o que significa que o direito brasileiro entende que normas de conduta são pautadas tanto por sanções quanto por ameaças. 36. A cultura da ameaça e do medo é suficiente para que o profissional siga a tabela para, assim, preservar a habilitação para exercício da medicina. Nesse caso, a "decisão" é Cito alguns exemplos: Constrangimento ilegal Art.

146 - Constranger alguém, mediante violência ou crave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa. Ameaça Art. 147 - Ameaçar al2uém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. Parágrafo único - Somente se procede mediante representação. Roubo Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa. Extorsão Art. 158 - Constranger alguém, mediante violência ou crave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa: Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa. Atentado contra a liberdade de trabalho Art. 197 - Constranger alguém, mediante violência ou crave ameaça: 1 - a exercer ou não exercer arte, oficio, profissão ou indústria, ou a trabalhar ou não trabalhar durante certo período ou em determinados dias: Pena - detenção, de um mês a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência; II - a abrir ou fechar o seu estabelecimento de trabalho, ou a participar de parede ou paralisação de atividade econômica:

Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência. ftP X-- Página 14 de 29 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1234Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.002985/2004-12 aceitar a tabela ou deixar de atender seus pacientes. Com isso, fica claro que a Tabela CBHPM é impositiva, e não a base para uma negociação. Logo, a Tabela é sim uma norma de conduta, imposta unilateral e compulsoriamente pelo CRM/MA a seus filiados. 37. Parte das ações da Comissão Nacional de Implantação da CBHPM consistia em paralisações e descredenciamentos em massa de profissionais médicos com o objetivo de persuadir operadoras de planos de saúde a aceitar condições de prestação de serviços (incluindo preços) estatuídas na CBHPM. 38. Para que não haja dúvidas sobre a rede de divulgação e repressão a médicos implementada pelo CRMJMA para garantir a eficácia da tabela CBHPM, observe notícias divulgadas nos jornais de circulação no estado: "(.)2- Os Planos Bradesco, Vida, SulAmérica e Golden Cross não acataram a CBHPM impedindo, assim, que seus usuários tenham acesso a cerca de mil novos procedimentos médicos que existem na CBHPM por conta da evolução da Medicina.

3- Por não concordarem com o prejuízo científico a que estão expostos os usuários dos quatro citados Planos que não aceitam a CBHPM OS MEDICOS DESTE ESTADO FARÃO DIA 05/4/04 (SEGUNDA-FEIRA), O DESCREDENCIAMENTO COLETIVO DOS MESMOS." (grifos nossos, Notícia Publicada no Jornal Pequeno em 01/04/2004, fl. 32). "(.)4°- Os médicos continuarão não atendendo os segurados da SulAmérica, Vida, Golden Cross e Bradesco, por DETERMINAÇÃO deste Conselho de Ética, através de Resoluções com este fim. [.J 60 Por último, informa o CRM que continuam os procedimentos jurídicos objetivando o descredenciamento médico coletivo dos referidos Planos ." (grifos nossos, Notícia Publicada no Jornal Pequeno em 01/04/2004, fl. 30). "Os usuários de plano de saúde das operadoras SulAmérica, Golden Cross, Bradesco Saúde e Hap Vida não estão mais sendo atendidos pelos médicos maranhenses. O presidente do Conselho Regional de Medicina, Abdon Murad, afirma que o descredenciamento foi tomado depois que fracassaram todas as tentativas de negociação entre as operadoras dos planos e os médicos e deverá afetar mais de 20 mil associados no Estado. Agora, os valores cobrados passam a ser os de mercado, porque os procedimentos serão considerados particulares. Página 15 de 29 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg.

1235Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.002985/2004- De acordo com Abdon Murad, a luta é mais pelos usuários desses planos do que pelo reajuste salarial dos médicos. Ele afirma que a não aceitação da tabela, de acordo com o CBHPM faz com que mil novos atendimentos sejam descumpridos e, consequentemente, o usuário desrespeitado." (grifos nossos, Jornal "Cidades - Folha do Maranhão", edição de 06/04/2014, fl. 35). 39. A obrigatoriedade da CBHPM foi estipulada pelo CRM/MA sob o viés da ameaça constante de instauração de processos discipinares aos médicos que não adotassem esse tipo de remuneração, o que caracteriza claramente a norma de conduta que a Representada impunha a seus filiados. Acrescento que Representada editou a Resolução 007/04 (fi. 77) com a finalidade de proibir a atuação de filiados na Diretoria da Hapvida em razão do desconformidade do reajuste anual na remuneração dos médicos com a Resolução CFM 1.642/2002 (Tabela CBHPM). 40. A liberdade associativa foi, de fato, utilizada de forma abusiva e desproporcional, conforme já destacou o Ministério Público Federal no Processo Administrativo 08012.005135/2005-57, cujo excerto transcrevo abaixo e incorporo expressamente ao presente voto: "O poder de influência dos representados sobre o mercado decorre, inicialmente, de suas naturezas de associação de classe e de sindicato.

A visibilidade que esses entes têm diante da categoria já é forte indício de sua capacidade de alterar, unilateralmente, as condições de competição do mercado. S A esse fator soma-se o fato de que ambos os representados fazem parte do Conselho Estadual das Entidades Médicas do estado do Rio Grande do Norte, órgãos responsáveis por definir as bandas de valor da CBHPM e intermediar a negociação da categoria (inclusive mobilizando-a) com as operadoras de planos de saúde, para implementação da CBHPM As decisões dessa Comissão tinham caráter obrigatório, decorrente de decisões do SINMED/RN e da AMRN. Os médicos que não atendessem às determinações dodos (sic) representados sujeitar-se-iam à aplicação de sanções disciplinares. Por essa via, o Conselho acabou transferindo sua posição no mercado aos demais representados, uma vez que todos, conjuntamente, dirigiam as atividades da Comissão Estadual de Mobilização pela Implantação da CBHPM WÁ Além da ação junto aos profissionais médicos, há vasta documentação nos autos que demonstra a atuação dos representados no sentido de impor a tabela também às operadoras Página 16 de 29 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1236Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior flo Processo Administrativo 08012.002985/2004- de planos de saúde.

Os representados dirigiram a negociação coletiva dos médicos e passaram a coordenar a prática de boicotes, impedindo que os médicos atendessem os beneficiários das operadoras que se recusassem a aderir aos valores estipulados pela tabela, conforme documentos constantes dos autos. Ressalta-se, por fim, que os boicotes não estão amparados pelo conteúdo da liberdade associativa; constituem, ao contrário, manifesto abuso do direito de associação - ato ilícito, nos termos do art. 187 do Código Civil - uma vez que se dedicam a um fim expressamente combatido pelo direito antilruste. Também não estão acobertados pelo direito de greve, uma vez que este vige nas relações de natureza trabalhista (o que não é o caso da relação entre médicos e operadoras de planos de saúde) e não têm caráter impositivo. S Com a conduta dos representados, a tabela deixa de ser meramente sugestiva, podendo ser considerada uma tabela impositiva de preços mínimos, o que agrava sobremaneira a ilicitude da conduta, uma vez que seu efeito deixa de ser a criação de um ponto focal para os preços, tornando-se efetivamente uma fixação deles - no caso, preços mínimos ". 41. Os precedentes judiciais já citados afastaram qualquer possibilidade de participação do médico nas negociações da CBHPM ao estatuírem que os noviços são favorecidos por iniciarem seu oficio com uma tabela pronta e a preços supostamente não tão elevados e não tão irrisórios.

Houve, assim, a dispensa da decisão do médico na formação de seu próprio preço, a qual é pré-estabelecida por CRMs e entidades de classe que defendem a Tabela CBHPM. Nesse passo, a supressão de negociação e a existência de poder compensatório são contraditórios e de coexistência impossível em uma mesm relação jurídico-econômica. 42. Nesse sentido, é inegável que a Representada CRM/MA tem meios para sua imposição, mesmo tentando argumentar que esses preços seriam "sugestões" ou "recomendações". Seria "sugestão" ou "recomendação" se os médicos, mesmo que em grupo, tivessem liberdade para negociar diretamente com as operadoras de planos de saúde caso entendessem que a remuneração tabelada não fosse adequada. No entanto, não é isso o que acontece: não há escape aos médicos que não concordam com a tabela; há apenas a obrigação de adoção desses preços, sob pena de boicotes e retaliações contra o indivíduo prestador de serviços. Observe trecho da intimação do CRMIMA ao Diretor Técnico do Hapvida: PI Página 17 de 29 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg.

1237.____ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.002985/2004-12 "Em 18 de março do corrente ano, o Conselho Regional de Medicina do Maranhão (CRM-MA), atendendo à justa e oportuna mobilização da classe médica (paralisação de advertência), deu-lhe integral apoio afim de que as operadoras de planos de saúde e entidades similares observassem a aludida CBHPM Desde então, a presente operadora de plano de saúde não aceitou a implantação da CBHPM nem apresentou nenhuma proposta de reajuste de honorários médicos, recusando-se a fazer qualquer tipo de negociação com a classe médica. Ademais, até a presente data, além de não ter submetido sua tabela de honorários médicos à aprovação deste Conselho, não tem aplicado os reajustes anuais aos valores pagos como remuneração aos procedimentos médicos, muito embora tenha recebido reajustes anuais do valor de suas mensalidades." (grifo nosso, fls. 66/68). 43. É sabido que a profissão de médico é regulamentada e só pode ser exercida mediante regular inscrição perante o Conselho Regional da área de atividade do médico, çonformç rdtçao da Lsi 3.268/57; Art. 17, Lei 3.268157.

Os médicos só poderão exercer legalmente a medicina, em qualquer de seus ramos ou especialidades, q o prévio registro de seus títulos, diplomas, certificados ou cartas no Ministério da Educação e Cultura e de sua inscrição no Conselho Regional de Medicina, sob cuja jurisdição se achar o local de sua atividade. 44. Mais ainda. A missão legal dada aos Conselhos de Medicina é a supervisão da ética profissional da classe médica, tal como delimitado pela mesma lei: Art 2°, Lei 3.268157 O Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Medicina são os órgãos supervisores da ética Profissional em tôda a República e ao mesmo tempo, julgadores e disciplinadores da classe médica, cabendo-lhes zelar e trabalhar por todos os meios ao seu alcance, pelo perfeito desempenho ético da medicina e pelo prestígio e bom conceito da profissão e dos que a exerçam legalmente. 45. Nesse passo, não entendo que a formação de preços da atividade seja pertinente à ética médica porque isso faz parte da remuneração que o profissional entende que seja justa ao seu trabalho. A formação desses preços depende de um grande número de fatores que não têm relação direta com a ética e a conduta do médico, tais como demanda, qualificação técnica, carteira de clientes, disponibilidade de horários para atendimento e disponibilidade de local para atendimento. Assim, os médicos não possuem condições Página 18 de 29 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg.

1238Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.002985/2004 homogêneas de oferta de serviços, razão pela qual não deveriam demandar condições homogêneas de remuneração desses serviços. 46. Diante dessa disparidade das condições de oferta de serviços médicos, inerentes a qualquer profissão, a busca de um preço comum de forma bilateral é a saída para se alcançar um valor satisfatório a ambas as partes envolvidas em uma negociação. 47. O consenso bilateral não existiu porque ele só existe quando há um ajuste de vontades mútuo entre as partes, sem coerção. Só existe consenso quando há opção de seguir ou não seguir um determinado comando. A Tabela CBHPM foi alvo de boicotes, paralisações, descredenciamentos coletivos e retaliações por CRMs e entidades de classe previamente à negociação com as operadoras de planos de saúde, razão pela qual considero que ela foi imposta às operadoras, e não base para negociação entre as partes. Além disso, os médicos eram ameaçados de descredenciamento caso não seguissem a tabela ou eram alvo de "Alertas aos Médicos", que estipulavam a adoção compulsória dessa mesma tabela10. Como já explanado, o credenciamento é o requisito legal indispensável ao exercício da Medicina, isto é, caso o profissional seja descredenciado, não pode trabalhar. É com essa ameaça de desempregar médicos que os CRMs e demais entidades de classe impunham a Tabela aos seus fiados.

Havia, portanto, uma dupla imposição: aos filiados e às operadoras de planos de saúde. No último caso, caracteriza-se a ausência de barganha. 48. Uma alegação contrária aos boicotes, paralisações, descredenciamentos coletivos e retaliações é a de que a tabela era sugerida/recomendada e que os médicos poderiam aplicá-la se quisessem. No entanto, as sindicâncias abertas contra médicos deixam claro que isso não procede. Primeiramente, não existe recomendação quando há punição. Em segundo lugar, os médicos ficavam coagidos a responder por processo administrativo junto o No caso do Conselho Regional de Medicina de Rondônia (CREMERO), por exemplo, o texto deixava claro que havia sanções para o descumprimento da tabela: "Assim sendo, baseado na Resolução n°1.673/03 do Conselho Federal de Medicina (CFM), este CREMERO recomenda aos médicos prestadores de serviço às empresas acima citadas [AMERON, GEAP, ASTIR, SAÚDE BRADESCO e SUL AMÉRICA], que não acordaram com a Comissão Estadual, que suspendam o atendimento aos usuários de tais convênios, sob pena de estarem cometendo desobediência ao Código de Ética Médica (artigo 45). Cabe a este CREMERO alertar que a infringência ao CEM, torna o profissional sujeito às sanções previstas em Lei, extensíveis aos Diretores Técnicos dos hospitais" (fis. 14, 773, 775 e 777 do Processo Administrativo 08012.007833/2006- 78, sem destaques no original). Página 19 de 29 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg.

1239Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.002985/2004-12 a seu conselho por uma suposta infração ética. A sindicância, portanto, é um meio claro de coerção indireta ao médico que não desejasse seguir os preços impostos pelas associações médicas às operadoras de plano de saúde via tabela CBHPM. 49. O foco da coerção indireta" é a manipulação da vontade do executado, em que se insere a cultura do medo e se vence a resistência da relação em que incide. A medida coercitiva supostamente sugestiva passa a ser sancionatória quando não cumprida, configurando uma técnica de pressão negativa. No direito processual civil, por exemplo, esse tipo de coerção é bastante utilizado como forma de estímulo psicológico ao cumprimento da obrigação12. 50. Distratos são livre manifestação da vontade das partes envolvidas em um contrato, que exterioriza seu desejo em cessar as obrigações bilateralmente acordadas. Não há desfazimento das obrigações anteriores, mas eliminam eventuais futuros vínculos que tais obrigações podem gerar (contrarius consensus 3). No entanto, quando essa livre manifestação é coibida ou direcionada de forma mandatória, a vontade inicial foi contida e distorcida para atender às decisões da parte coatora. Isso não é barganha, isso não é negociação: é imposição sujeita a penalidades desenhadas e impostas por CRMs e entidades de classe.

11 "Noutros setores, embora a coerção seja apenas indireta, não é menos eficaz. Não estou obrigado afalar S o mesmo idioma que meus compatriotas, nem a empregar as moedas legais; mas é impossível agir de outra maneira. Minha tentativa fracassaria lamentavalm ente, se procurasse escapar desta necessidade. Se sou industrial, nada me proíbe de trabalhar utilizando processos e técnicas do século passado; mas, se o fizer, terei a ruína como resultado inevitável. Mesmo quando posso realmente me libertar destas regras e violá-las com sucesso, vejo-me sempre obrigado a lutar contra elas. E quando são finalmente vencidas, fazem sentir seu poderio de maneira suficientemente coercitiva pela resistência que me opuseram. Nenhum inovador, por mais feliz, deixou de ver seus empreendimentos se chocarem contra oposições deste gênero ". DURKHEIM, Emile. O que é fato social? In: Durkheim - Coleção Grandes Cientistas Sociais. São Paulo: Ática, 2005, p. 47-48. 12 "Na sentença mandamental, o juiz atua sobre a vontade do demandado, ordenando sob pena de multa ou sob pena de prisão. Ou seja, apeculiaridade da sentença (técnica) mandamental está na coerção indireta, vale dizer, na força que visa convencer o demandado a observar o conteúdo da sentença.

Embora a ordem mediante coerção indireta seja absolutamente necessária à efetividade da decisão ou da sentença que depende do cumprimento de um não-fazer ou de um fazer infungível - uma vez que nesses casos não há outra alternativa a não ser "tentar dobrar a vontade do réu" - , admite-se o seu uso também em relação às situações em que o direito, para ser efetivado, não exige o convencimento do demandado (obrigações fungíveis) (com destaques no original) ". MAR1NONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. São Paulo: RT, 2004, p. 290. 13 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado: parte especial: direito das obrigações. Tomo XXV. São Paulo: RT, 2012, p. 283-284 Página 20 de 29 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1240Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.002985/2004-12 51. A Representada CRM/MA, portanto, eliminou a possibilidade de contratações sob condições variadas em que as negociações entre médicos e operadoras de planos de saúde fossem feitas dentro de condições entendidas pelas partes como adequadas, forçando os médicos a romper contratos e deixando as operadoras de planos de saúde sem alternativas para garantir a continuidade dos serviços médicos. 1.6. Poder Compensatório 52.

A Representada direcionou algumas de suas alegações à existência de um possível poder compensatório para mitigar e/ou anular a relevância da posição de negociação oatrelada ao porte das operadoras de planos de saúde. 53. Esclareço, inicialmente, que entendo que o poder compensatório pode ser legítimo em situações em que a entidade de classe negociadora esteja autorizada a exercer a barganha em nome de seus associados. Nesse passo, o poder compensatório pode ser pró-competitivo, desde que a formação desse poder siga as leis vigentes no país. Em outras palavras, a premissa para que haja poder compensatório é que a composição associativa com essa finalidade seja lícita e que obtenha a autorização dos representados para a negociação. 54. A imposição de uma tabela desvirtua a tese de poder compensatório. Segundo essa tese, há possibilidade de que os médicos se organizem para uma negociação coletiva com as operadoras de planos de saúde, haja vista que o poder de mercado delas seria muito superior ao dos médicos individualmente. Além disso, as próprias operadoras poderiam se unir para uma negociação coletiva, desequilibrando ainda mais o poder de barganha em seu favor. 55. Mas, havendo a associação para a negociação coletiva e o consequente equilíbrio do poder de barganha entre médicos e operadoras de plano de saúde, a adoção da tabela perde o sentido.

A tese de que a tabela seria referencial somente seria aceitável se ela servisse de parâmetro para negociações individuais entre médicos e operadoras de planos de saúde. Ressalte-se, ainda, que, seguindo esse raciocínio, tabelas elaboradas pelas operadoras também não seriam aceitas. Página 21 de 29 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1241Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.002985/2004-12 56. Portanto, ainda que se considere que a imposição da tabela CBHPM por Conselhos seja legítima, a tese do poder compensatório só seria aplicável se não houvesse uniformização e imposição de preços, isto é, (i) se houvesse rodadas de negociação em que os médicos se associassem e chegassem a um consenso sobre o preço a ser praticado em relação a esse ou aquele agente e (ii) se o médico filiado tivesse a opção de não adotá-la sem coações contra si ou contra sua atividade. A Tabela CBHPM, no entanto, é aplicada de forma indistinta a qualquer operadora de plano de saúde, ou seja, não depende do porte econômico, da capacidade e da assiduidade de pagamento, do fornecimento de beneficios adicionais, da oferta de melhores condições de trabalho ao médico ou de ganhos de escala, por exemplo. Não existem preços diferenciados por operadora de plano de saúde ou por região, mesmo considerando a diminuta variação de 20% de banda estabelecida a título de "peculiaridades regionais". 2.

Das Conclusões 57. Considerando o consolidado entendimento do CADE de que tabelas devem ser submetidas à "regra da razão", entendo que a edição da Tabela CBHPM, associada ao modo como utilizada, possui efeitos negativos para a concorrência e não enseja efeito positivo capaz de justificar beneficios ao consumidor final. Isso significa que: Houve prejuízos efetivos com a conduta: (i) a uniformização de preços imposta pelas entidades de classe falseia a concorrência; (ii) a coerção, direta ou indireta, aos médicos reforça a impossibilidade de oferecer outros preços que não os enumerados pela tabela; (iii) a punição (ou ameaça de punição) coíbe os profissionais de procurarem uma forma alternativa de precificação e/ou tomada de decisão sobre as condições de fornecimento de seus serviços, (iv) não há autorização legal para que entidades de classe médicas atuem como agentes fiscalizadores, controladores e/ou fixadores de preços de serviços e procedimentos de profissionais do setor, (v) os boicotes e retaliações, em massa, a operadoras de planos de saúde organizados pelas entidades de classe constituem abuso da liberdade de associação; Página 22 de 29 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1242Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.002985/2004-12. Não houve eficiências geradas pela conduta:

(i) não houve formação de consenso entre operadores de planos de saúde e médicos que viabilizassem um ponto comum de precificação dos serviços, mas sim a imposição de uma tabela - não sugestiva, já que havia coerção aos profissionais que não a adotavam; (ii) não houve consideração das características individuais dos profissionais, as quais influenciariam a formação do preço dos procedimentos, o que, inclusive, desestimula o médico a buscar o fornecimento de um serviço diferenciado; . Da soma geral dos fatores (prejuízos efetivos + beneficios/eficiências) decorrem efeitos líquidos negativos da conduta, que não eximem os Representados de punição pela legislação de defesa da concorrência. 58. Entendo que a potencialidade do dano da Tabela CBHPM é eminente e elevada, uma vez que (i) o tipo da tabela estabelece preços homogêneos, o que não é atenuado pela existência de bandas que variem de acordo com as peculiaridades regionais, (ii) a tabela é imposta aos filiados das entidades de classe, o que consiste na totalidade de médicos de cada estado, já que (ii.a) a profissão de médico só pode ser exercida após registro no respectivo CRM (art.

17 da Lei 3.268/57) e (ii.b) o descumprimento da tabela constituiria, aos olhos dos Conselhos, infrações éticas passíveis de fiscalização e punição pelos CRMs, (iii) não houve "sugestão" ou "recomendação" dos preços de honorários, mas sim imposição às operadoras de planos de saúde, o que é comprovado pelos boicotes, Ia retaliações e demais meios de coerção direta e indireta estabelecidos pelas entidades de classe. 59. Nesse contexto, o CRM/MA agiu contrariamente à ordem econômica por meio de (i) coordenação de um movimento nacional para impor valores mínimos padronizados de consultas e honorários às operadoras de planos de saúde, (ii) promoção de boicotes às operadoras de planos de saúde que não adotassem a tabela CBHPM, nos termos e nas condições enumeradas pelas entidades de classe e (iii) promoção de ameaças de punições éticas a médicos não alinhados ao movimento. Página 23 de 29 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1243Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.002985/2004- 12 3. Da Individualização das Condutas 60. O Conselho Regional de Medicina do Estado do Maranhão tinha - e tem - influência sobre seus filiados, uma vez que é detentor exclusivo da prerrogativa de conceder registro a profissionais médicos para o exercício regular da medicina.

Com isso, seus mandamentos e "sugestões" eram mais facilmente acatados e seguidos pelos médicos, sob pena de instauração de sindicâncias para apuração de infrações médicas ao talante do Conselho. 61. Nesse raciocínio, entendo que a possibilidade de orientação e coação do médico para realização de uma determinada prática - lícita ou ilícita - pelo CRM/MA confere a ele um maior grau de ingerência no setor. Consequentemente, o CRM/MA tem maior poder de fazer valer as orientações, sugestões e determinações por ele desenhadas, sob pena de abertura de procedimentos administrativos por "infrações éticas". Em outras palavras, caso determinada prática - lícita ou ilícita - contrarie os interesses e/ou diretrizes do Conselho, o CRM/MA pode classificá-la como "infração ética" e abrir o respectivo procedimento administrativo para apurar a conduta, utilizando-o como forma de perseguir seus filiados e ameaçá-los de cancelamento do registro para exercício da profissão, ainda que sem fundamento legal. 62. Além disso, a Representada implementou estratégia de imposição de honorários em detrimento dos atendimentos médicos em todo o Estado. Da mesma forma, houve a edição de "mobilizações", que visaram estimular uma paralisação coletiva antes mesmo da iniciação da negociação com as operadoras de saúde, o que inverte completamente a visão de um poder de barganha exercido de forma legítima e moderada, bem como almejaram a coação de médicos dissidentes.

O CRM/MA trabalhou, portanto, para impor uma condição de prestação de serviços antes mesmo do começo de uma negociação sobre essas condições. 63. Ademais, quando não surtiam o efeito esperado, qual seja, a aceitação das cláusulas e condições desejadas pela Representada, as paralisações eram seguidas de descredenciamentos fomentados pelo CRM/MA. Página 24 de 29 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1244IDEíIO, Processo Administrativo 08012.002985/2004- - Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior 64. Nesse sentido, o CRM/MA foi capaz de influenciar a conduta uniforme de médicos em todo o Estado, causando sérios prejuízos à livre concorrência, razão pela qual deve ser condenado, nos termos do art. 20, inciso 1, e do art. 21, inciso II, ambos da Lei 8.884/94. 4. Da Dosimetria da Pena 65. Como demonstrado no voto condutor da Conselheira Ana Frazão, a Representada influenciou a adoção de comportamento uniforme não só por médicos, como também por clínicas, hospitais e outros prestadores de serviços de apoio, influenciando a ação privada destes com as operadoras de planos de saúde. Ademais, a Representada participou de movimento caracterizado pela coação aos médicos para adotar a CBHPM, ameaçando-os com a imposição de sanções ético-disciplinares, tendo, inclusive, sido editada Resolução que erigia a CBHPM a "referencial ético". 66.

Quanto à dosimetria da pena, no julgamento do Processo Administrativo 08012.009834/2006-57, o Tribunal do CADE decidiu que a Lei 12.529/11 deve ser aplicada quando mais favorável aos Representados nos processos que ainda estiverem pendentes de julgamento sobre o cometimento de infrações previstas na Lei 8.884/94. 67. No referido julgamento, a voto da Conselheira Ana Frazão demonstrou que "os parâmetros estabelecidos na Lei 12.529/11 para condenação de associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial não são mais benéficos que os anteriormente previstos na Lei 8.884/94 e, por isso, não há que se cogitar da sua aplicação ". 68. A partir dessas premissas, analiso os critérios de dosimetria previstos na legislação de defesa da concorrência. 4.1. Gravidade da Infração 69. O Conselho Regional de Medicina do Estado do Maranhão ameaçou instaurar procedimentos ético-administrativos - ou sobrestar os que estavam em curso - contra médicos que decidissem não participar do movimento de implantação da CBHPM, seja na negociação de honorários, seja na participação nos boicotes organizados contra as operadoras de planos de saúde. Página 25 de 29 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1245.J 4q M. Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.002985/2004-1 4.2. Boa-fé do Infrator 70.

Não há que se falar em boa-fé dos representados, especialmente diante da existência de inúmeras decisões no CADE que deixam clara a ilicitude da ameaça de imposição de sanções ético-disciplinares por associações como forma de pressão para a adoção de conduta uniforme. 4.3. Vantagem Auferida ou Pretendida pelo Infrator 71. A vantagem auferida foi a imposição de conduta uniforme de médicos junto a planos de saúde na negociação de honorários médicos, sem espaço para contrapropostas ou negociação efetiva que equilibrasse as forças deliberativas envolvidas no caso. Com isso, a Representada impunha suas condições de prestação de serviços médicos, inclusive honorários, e impediam que médicos desenvolvessem negociações individuais de forma autônoma e desvinculada da CBHPM. 4.4. Consumação ou não da infração 72. A infração investigada foi consumada pela influência da Representada na adoção da tabela CBHPM, cujo conteúdo é ilegítimo e impositivo, estipulando preços uniformes para procedimentos médicos realizados por clínicas, hospitais e laboratórios. 4.5. Grau de Lesão, ou Perigo de Lesão, à Livre Concorrência, à Economia Nacional, aos Consumidores ou a Terceiros 73.

O grau do perigo de lesão deve ser considerado elevado, seja em razão da tentativa de negociar coletivamente vários aspectos que não dizem respeito aos honorários médicos, tendo havido, inclusive a promoção de boicotes a laboratórios, clínicas e hospitais, seja em razão da existência de sanções ético-disciplinares, que impediam que os médicos e os demais agentes econômicos mencionados acima pudessem fixar livremente os preços com as operadoras de planos de saúde, caso assim desejassem. Ademais, os atos foram praticados no mercado de saúde suplementar, que diz respeito a direito fundamental, expressamente assegurado na Constituição, em que a vulnerabilidade dos consumidores é evidente, fator que agrava a conduta. Página 26 de 29 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1246Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.002985/2004 4.6. Efeitos Econômicos Negativos Produzidos no Mercado 74. Houve prejuízos efetivos com a conduta: (i) a uniformização de preços imposta pelas entidades de classe falseia a concorrência; (ii) a coerção, direta ou indireta, aos médicos reforça a impossibilidade de oferecer outros preços que não os enumerados pela tabela;

(iii) a punição (ou ameaça de punição) coíbe os profissionais de procurarem uma forma alternativa de precificação e/ou tomada de decisão sobre as condições de fornecimento de seus serviços, (iv) não há autorização legal para que entidades de classe médicas atuem como agentes fiscalizadores, controladores e/ou fixadores de preços de serviços e procedimentos de profissionais do setor, (v) os boicotes e retaliações, em massa, a operadoras de pianos de saúde organizados pelas entidades de classe constituem abuso da liberdade de associação. 75. Não houve eficiências geradas pela conduta: (i) não houve formação de consenso entre operadores de planos de saúde e médicos que viabilizassem um ponto comum de precificação dos serviços, mas sim a imposição de uma tabela - não sugestiva, já que havia coerção aos profissionais que não a adotavam; (ii) não houve consideração das características individuais dos profissionais, as quais influenciariam na formação do preço dos procedimentos, o que, inclusive, desestimula o médico a buscar o fornecimento de um serviço diferenciado. o4.7. Situação Econômica do Infrator 76. O elevado número de médicos associados/filiados/credenciados à Representada, que detinham representatividade estadual, deverá ser utilizado como critério para cominar a pena. 4.8. Reincidência 77. Não houve reincidência. Página 27 de 29 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg.

1247111 G Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.002985/2004-1 5. Do Dispositivo 78. Ante o exposto, voto com pela condenação da Representada Conselho Regional de Medicina do Estado do Maranhão - CRMIMA pela prática de infração à ordem econômica prevista no art. 20, inciso 1 e no art. 21, inciso II, ambos da Lei 8.884/94. 79. Considerando os critérios expostos na dosimetria, fixo a multa no valor de 200.000 (duzentas mil) UFIR ao Conselho Regional de Medicina do Estado do Maranhão - CRM/MA, que perfaz o valor de R$ 212.820,00 (duzentos e doze mil e oitocentos e vinte reais). o80. Além da multa pecuniária, determino que a Representada: . Abstenha-se de instaurar regulamentos, sindicâncias e processos administrativos disciplinares ou de utilizar-se de qualquer outro expediente para punir, ameaçar, coagir ou retaliar os médicos que deixarem de adotar a CBHPM como padrão de remuneração. O médico profissional liberal ou responsável pela direção de instituição hospitalar deve ser sempre e em qualquer circunstância livre para atender pelo valor e condições que entender convenientes e adequadas segundo seus critérios individuais, seja em valores máximos, seja em valores mínimos; .

Abstenha-se de instaurar regulamentos, sindicâncias e processos administrativos IDdisciplinares ou de utilizar-se de qualquer outro expediente para punir, ameaçar, coagir ou retaliar os médicos para obrigá-los a participar de movimentos de boicote, paralisação, descredenciamento, negociação coletiva ou a acatar irrestritamente as decisões das entidades médicas; o Abstenha-se de promover, apoiar ou fomentar movimentos de boicote, paralisação coletiva de atendimentos aos beneficiários de planos de saúde por tempo longo ou indeterminado ou descredenciamentos em massa; o Abstenha-se de impedir a negociação direta e individual de honorários entre médicos e operadoras de planos de saúde ou hospitais; Disponibilize síntese desta decisão em seu sítio eletrônico; Página 28 de 29 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1248Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 080 12.002985/2004-1 Divulgue aos médicos credenciados seu teor, por qualquer meio a sua escolha, comprovando seu cumprimento perante o CADE no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da publicação da decisão. É o voto. Brasília, 29 de outubro de 2014 CÁÁIO DEnselheiro Página 29 de 29 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1249