Julgado nº 08012.002985/2004-12

SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Conselho Admlolstrotivo do Defeso Econdrnjco COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 PROCESSO ADMINISTRATIVO N° 08012.002985/2004-12 Representante: HAPVIDA Assistência Médica Ltda. (Adv.: Dr. Elano Rodrigues de Figueiredo). Representado: Conselho Regional de Medicina do Estado do Maranhão (Adv.: Dra. Giselie Crosara Lettieri Gracindo, Dra. Ana Luiza Brochado Saraiva Martins e Dr. José Alejandro Builón silva, Dr. Francisco Antônio de Camargo Rodrigues de Souza e outros). EMENTA: Processo Administrativo instaurado em desfavor do Conselho Regional de Medicina do Estado do Maranhão com o fito de apurar a existência de conduta infringente à ordem econômica, passível de enquadramento no art. 20, incisos 1, II, III e IV e artigo 21, incisos II, V, X, e XIV da Lei n° 8884/94. Tabela de honorários. CBHPM. Organização de boicote, por tempo indeterminado contra planos de saúde. Caracterização da conduta. Parecer pela condenação. Convolação. "fleTx C,eiyv&o /óO. Senhora Coordenadora-Geral Substituta, 1 1. RELATÓRIO 1. Trata-se de Processo Administrativo instaurado em desfavor do Conselho Regional de Medicina do Estado do Maranhão (CRM-MA), com a finalidade de apurar a existência de conduta infringente à ordem econômica, passível de enquadramento no artigo no art. 20, incisos 1, II, III e IV e artigo 21, incisos II, V, X, e XIV da lei n° 8884/941. 2.

Alega-se que o CRM-MA atuou de forma a impor a determinados planos de saúde a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (CBHPM), uma lista que ordena os procedimentos médicos de acordo com determinados atributos2, utilizada 1 Os Artigos correspondentes na Lei n 12.529/2011 são: Art. 36, incisos 1, II, III e IV, Art. 36 § 32 inciso II, IV, VIII e XII. 2 A hierarquização da mencionada tabela leva em consideração a complexidade técnica do procedimento, seu tempo de execução, a atenção requerida e o grau de treinamento necessário para a capacitação do profissional que o realiza Processo Administrativo n°08012.002985/2004-12 Página 1/42 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1010SUPERINTENDÊNCIA-GERAL CooseIhoMmIn!sb&IvodeDefesaEcon6n* COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 1 como uma tabela para fixar preços mínimos. Além disso, conforme denúncia, o Representado coordenou boicotes, com a finalidade de implantar a adoção da CBHPM no mercado. 3. Conjuntamente com o ato de instauração do presente feito, decidiu-se pela adoção de Medida Preventiva, com base no artigo 52 da Lei n°. 8.884/94, uma vez que fora constatada a possibilidade de dano irreparável ou de difícil reparação à concorrência no mercado relevante de prestação de serviços médico-hospitalares no Sistema de Saúde Suplementar do Estado do Maranhão. A referida Medida Preventiva determinou ao Representado que (i) tomasse sem efeito a Resolução CRM-MA no 001/2004;

(ii) Publicasse, no mesmo jornal em que deu conhecimento da referida Resolução CRM-MA n° 001/2004, a decisão de torná-la sem efeito, juntando aos autos a nova publicação no prazo de 20 dias; (iii) Publicasse, em pelo menos um dos dois jornais de maior circulação do Estado do Maranhão, o S teor desta Medida Preventiva, juntando aos autos a nova publicação no prazo de 20 dias. 4. As investigações que acarretaram a instauração do Processo Administrativo em epígrafe decorreram da denúncia, protocolada em 15 de abril de 2004, pela Hapvida Assistência Médica. A operadora alegou que o Conselho Regional de Medicina do Estado do Maranhão teria determinado, por meio das Resoluções no 001/04 e n° 003/04, aos médicos maranhenses que suspendessem o atendimento a todos os planos de saúde que recusassem a aceitação da CBHPM, capitaneando um descredenciamento coletivo. 5. Os médicos, por seu turno, estariam sendo impelidos a adotarem as resoluções ditadas pelo CRM, praticando preços uniformes constantes na CBHPM, sob pena de sofrerem processos disciplinares. 6. Por fim, a Representante solicitou que fosse instaurado processo administrativo contra o Conselho Regional de Medicina do Maranhão, adotando-se uma medida preventiva que proibiria o CRM/MA de aplicar suas Resoluções n° 001/2004 e n° 003/2004, retirando-lhes sua eficácia, sob pena de multa diária no caso de descumprimento da decisão. 7. Na oportunidade, a Representante encaminhou diversos documentos sobre o.

movimento de implantação da CBHPM no Estado do Maranhão (fis. 28-35). 8. Em 27 de abril de 2004, a SDE instaurou o presente Processo Administrativo em desfavor do Conselho Regional de Medicina do Estado do Maranhão, com o fim de apurar a existência de conduta infringente à ordem econômica, passível de enquadramento no art. 20, incisos 1, II, II e IV e artigo 21, incisos II, V, X, e XIV da lei n° 8884/94. O Representado foi regularmente notificado, conforme fl.62. 9. Em 29 de abril de 2004, a SDE informou a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda - SEAE, que o presente Processo Administrativo foi instaurado. Em 13 de maio de 2004, o Coordenador Geral de Defesa da Concorrência solicitou cópia integral do Processo, com o objetivo de emitir parecer. As cópias foram encaminhadas em 19 de maio de 2004. 1.1 Das Defesas Apresentadas Processo Administrativo n°08012.002985/2004-12 Página 2/42 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1011SUPERINTENDÊNCIA-GERAL ConoaointivodeDeEco,6mic COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 1 10.. Abaixo, faz-se um breve relato do quanto, em sede de defesa administrativa, foi apresentado pelo Representado nos autos deste processo. 11. Em 09 de junho de 2004, o Conselho Regional de Medicina do Estado do Maranhão protocoliza sua defesa (fis. 129 a 155), alegando essencialmente que:

Houve cerceio de defesa uma vez que o Representado não teria tido oportunidade de emitir qualquer tipo de esclarecimento acerca dos fatos noticiados nos autos, o que acarretaria nulidade absoluta no processo. Não se verifica qualquer infração à ordem econômica pelo CRM-MA, pois este Conselho não praticou qualquer conduta que tivesse como efeito conduta comercial uniforme. "Ora, o papel do CRM-MA, quando da edição da Resolução supracitada, foi tão-somente no sentido de orientar os médicos a seguirem a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos, tendo em vista que a referida classificação havia sido aprovada por todas as entidades médicas e visava atender o disposto no artigo 86 do Código de Ética Médica" (fl. 133). Afirma, que a resolução 1.673/2003 do CFM prevê a existência de variações regionais. "A LIVRE CONCORRÊNCIA DO MERCADO RESTOU ASSEGURADA, UMA VEZ QUE O CFM E O CRM-MA APENAS DEFINIRAM QUAL SERIA O PADRÃO MÍNIMO A CEITA VEL PARA A REMUNERA ÇÃO DE SER VIÇOS MÉDICOS" (fi. 134). O Representado é uma autarquia federal cujo papel institucional é zelar pelo desempenho ético da medicina e ressalta que é vedado ao médico pelo art. 86 do Código de Ética Médica: "Receber remuneração pela prestação de serviços profissionais apreços vis ou extorsivos, inclusive através de convênio" (fl. 138).

Assim, com intuito de evitar a prática abusiva pelas operadoras de planos de saúde, utiliza-se a CBHPM para servir de preços a serem negociados com diversos Scontratantes. Não trataria de indução de conduta uniforme, pois "AQUELES MÉDICOS DE RENOME E/OU NOTORIA ESPECIALIZA ÇA O SEMPRE PODERÃO COBRAR OS HONORÁRIOS QUE ENTENDAM BEM REMUNERAR SEUS SER VIÇOS" (fl. 145). 12. Por fim, solicita que caso não seja acolhida a referida preliminar de nulidade, considere a representação como improcedente. 1.2 Da instrução do Processo Administrativo 13. Em 25 de junho de 2004, a Hapvida protocolizou documento informando a continuidade do descumprimento das medidas preventivas, afirmando que o CRM-MA notificou uma clínica para que suspendesse o atendimento médico às operadoras Bradesco, Sul-América, Golden Cross e Hapvida, tendo em vista que elas não adotaram a CBHPM. 14. Na oportunidade, encaminha carta do CRM-MA, datada de 14 de junho de 2004, que informa: Processo Administrativo n°08012.002985/2004-12 Página 3/42 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg.

1012(nselho Adnsh,lst,oUVO de Defesa Económica SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 "Prezados senhores, Por determinação da comissão de implantação da CBHPM-MÁ representada pelo =-MA (.) o atendimento médico, inclusive de urgência e emergência aos usuários das operadoras de Saúde suplementar Saúde Bradesco, Goiden Cross, Sul América e Hap Vida será cobrado mediante pagamento direto ao médico que prestar o atendimento no ato da realização do mesmo, devido essas operadoras estarem descredenciadas e a impossibilitadas de operarem em nosso Estado de acordo com as resoluções CRM-MA n°06 e 07. O valor do procedimento médico e/ou consulta obedecerá aos mesmos critérios utilizados para o paciente particular. O médico que infringir essas Resoluções é passível de penalidade ético-disciplinar por parte do CRM-MA." (fl. 170). 15. Em 20 de agosto de 2004, a SDE encaminhou oficios para a Federação Nacional dos Médicos - FENAM, Confederação Médica Brasileira - CMB, Conselho Federal de Medicina - CFM, Associação Médica Brasileira - AMB, Conselho Regional de Medicina de São Paulo - CRM-SP, Associação Paulista de Medicina - AMP, Sindicato dos Médicos do Estado de São Paulo solicitando as seguintes informações: i) Fornecer cópias de todos os instrumentos através dos quais foram fornecidas aos profissionais de saúde orientações sobre a adesão ao movimento de boicote às empresas de planos de saúde;

ii) Esclarecer qual é a forma de influência da entidade sobre as classes médicas de todos os Estados, no que se refere à articulação para o movimento de boicote aos planos de saúde; iii) Informar as consequências aos profissionais de saúde que se recusar a aderir a tal movimento. 16. Em 10 de setembro de 2004, a AME protocolizou resposta (fis. 183 a 186) informando que, cumprindo o que determina seus Estatutos Sociais e utilizando-se de metodologia proposta pela FIPE - Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas, a AMB deliberou promover o trabalho de classificação hierarquizada de procedimentos médicos identificando os atos médicos e suas diferentes etapas para servir de referencial nas tratativas entre prestadores de serviços e terceiros. 17. O Conselho Federal de Medicina, que acompanhou a elaboração desse trabalho, estabeleceu a Resolução n° 1.673/03, estabelecendo a adoção da CBHPM como padrão mínimo e ético de remuneração dos procedimentos médicos para o Sistema de Saúde Suplementar. Não haveria imposição de sua aplicação pela AMB e, portanto, não haveria influência direta, mas apenas a divulgação da importância do trabalho por ela realizado envolvendo a CBHPM. Não teria ocorrido, também, uma organização central nem decisões regionais em assembleias locais visando tumultuar o atendimento médico. Além disso, a CBHPM não tem competência legal para analisar o comportamento dos médicos que não aceitarem a CBHPM, tampouco aplicar-lhes qualquer sanção.

Processo Administrativo n°08012.002985/2004-12 Página 4/42 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1013o Ey Fs. : _Q. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL J) C 4 DE 1 conselho AchTfinistradvo de Defesa Ec1ca COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 1 18. Na oportunidade, encaminha as Atas das reuniões da Diretoria Executiva da AMB e das reuniões da Comissão Nacional para Implantação da CBHPM, entre 2002 e 2004 (fls. 187 a 248 e 341 a 355). O Estatuto Social da Associação Médica foi acostado às fls. 323 a 340. 19. Em 10 de setembro de 2004, o CFM protocoliza resposta (fis. 356 a 359), informando que não é possível o fornecimento de cópia de todos os instrumentos através dos quais foram fornecidas aos profissionais de saúde orientações sobre a adesão ao movimento de boicote às empresas de planos de saúde, uma vez que o Conselho Federal de Medicina não participou ou orientou os profissionais de saúde a boicotarem as empresas de assistência à saúde. Informa, também, que não há na Resolução n° 1.673/2003 qualquer previsão de sanção aos profissionais. Ressalta, também, que a CBHPM resultou de um exaustivo trabalho técnico envolvendo diversas especialidades. Essa classificação seria fruto de uma atividade criteriosa, com a participação da AMB, CFM e as Sociedades de Especialidades. Na oportunidade, anexa os seguintes documentos: i) Resolução do CFM n°1.673/03 (fis. 360 a 361);

ii) Atas das sessões plenárias do Conselho Federal de Medicina, realizadas entre 2003 a 2004 (362 a 484); iii) Agenda de atividades do CFM (fis. 485 a 544). 20. Em 07 de outubro de 2004, a FENAM protocolizou resposta (fl. 1577), informando que não influencia as entidades sindicais médicas no que se refere à posição quanto aos planos de saúde, até porque tal procedimento seria uma negativa do respeito à autonomia e à maioridade corporativa dessas entidades. Destaca que tem participado no âmbito da ANS da discussão que visa compatibilizar e atualizar o Rol daquela agência aos novos procedimentos presentes na CBHPM. 21. Em 31 de agosto de 2004, o CRM-MA solicitou que fosse juntada aos autos decisão da Ação Ordinária n° 2004.34.00.019639-1, que tramitou na 9° Vara da Justiça Federal, concluindo que "O réu [Conselho Federal de Medicina] não está impondo nenhuma obrigação aos seus associados. (.), permitiu que constatadas peculiaridades regionais fossem observadas livremente na contratação. A imposição de comando em uma sentença judicial depende de estarem reunidos os pressupostos e as condições da ação. Verifico que quer alcançar os médicos que não são parte na ação e para tal deseja que seja imposta obrigação ao réu como ente de fiscalização da categoria, atingindo o grupo de médicos que teriam aderido ao Plano de saúde complementar que criou e que agora, por vontade própria, por entender que os valores pagos são aviltantes, suspenderam o atendimento aos associados" (fl. 181).

Por isso, indeferiu a inicial extinguindo o processo. 22. Em 14 de janeiro de 2005, a SDE encaminhou oficio para a Federação Nacional dos Médicos (FENAM) solicitando que essa entidade esclarecesse se a Confederação Médica Brasileira - CMB é entidade ativa de fato ou de direito. 23. Em 02 de fevereiro de 2005, a FENAM protocolizou resposta (fl. 550) informando que a CMB é uma entidade de fato inativa. Foi constituída em face da cisão do movimento sindical médico ocorrida em 1995. Informou, ainda, que não prosperaram as Processo Administrativo n°08012.002985/2004-12 Página 5/42 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1014(_C4DE SUPERINTENDÊNCIAGERAL Cono&hoAmInIW&ivo do Defeoo COORDENAÇÃOGERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 1 tentativas de registrar a CMB no Ministério do Trabalho e, ao lado disso, a boa condução das negociações políticas fez com que todos aqueles sindicatos que haviam se desfihiado retornassem à FENAM. 24. Em 23 de agosto de 2005, a SDE saneou o presente Processo Administrativo (fis. 331 a 559). Inicialmente, defendeu que não merece prosperar o argumento do Representado de que não lhe teria sido dada oportunidade para manifestação antes da expedição da Nota de instauração do Processo Administrativo e da imposição de Medida Preventiva.

Isso porque, não consta da Lei no 8884/94 - diploma legal que dispõe especificamente sobre as regras processuais a serem obedecidas no Processo Administrativo para apuração de infrações contra a Ordem Econômica - obrigatoriedade de oitiva do Representado antes da instauração do Processo Administrativo. Com efeito, consoante se depreende do disposto na Lei n° 8884/94, o momento para apresentação de defesa é após a instauração do Processo Administrativo. Destacados esses pontos, a SDE intimou o Representado para que especificasse as provas que pretendia produzir, justificando a sua necessidade e apresentando, na oportunidade, um rol de testemunhas não superior a 03, caso tal meio probatório fosse de seu interesse. O Representado não se manifestou sobre as provas que pretendia produzir. 25. Às fls. 562 a 576, foram acostados notícias publicadas na página eletrônica do CRM-MA, além de cópia das resoluções adotadas pelo Representado n° 001/2004, 002/2004, 03/2004, 04/2004, 05/2004, 06/2004 e 07/2004, referentes ao movimento de implantação da CBHPM. 26. Em 1 de setembro de 2006, a Hapvida veio aos autos informar a continuidade do descumprimento das medidas preventivas adotadas pela Secretaria contra o CRM-MA, vez que o Representado incitou médicos que atuavam no Centro Médico Maranhense a boicotarem a HAPVIDA, FUSEX, MEDIAL, NORCLINICAS por não se submeterem a CBHPM. Na oportunidade, anexa o oficio nb279/06_ CRM-MA, que informa:

"Senhor Diretor, Este Conselho recebeu informações de que o Hospital Centro Médico Maranhense assinou contrato com a HAP VIDA com bases na Tabela da Associação Médica (AMB), edição 1992, desrespeitando o que a classe médica deste Estado determinou que é a remuneração baseada na CBHPM Recebeu, ainda, informações de que os Planos de Saúde FUSEX MEDIAL e NOR CLll sTICÁ S, também, não pagam os honorários médicos com base na CBHPM Desta maneira, informamos que os médicos que trabalham no Centro Médico Maranhense estão autorizados pelo CRM/MA a não atenderem pacientes eletivos recebendo honorários abaixo da CBHPM e que os pacientes da urgência e emergência, serão atendidos por princípios éticos e legais, mas que os médicos encaminharão suas cobranças baseados na CBHPM, após o atendimento realizado" (fl. 582) Processo Administrativo n°08012.002985/2004-12 Página 6/42 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1015(77 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL ConoAdrninIodeOefeooEcon&rca COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 1 27. Em 28 de setembro de 2007, a SDE encaminhou oficio para o CFM, AMB e Fipe, solicitando o envio da cópia integral dos relatórios, estudos, pesquisas e assemelhados nos quais a CBHPM foi baseada. As respostas foram juntadas à fl. 804 28. Em 05 de junho de 2008, a SDE encaminhou ao CRM-MA oficio solicitando as seguintes informações:

i) A instituição presidida por Vossa Senhoria influencia ou intervém, de alguma forma, na negociação dos honorários de consultas e procedimentos médicos pagos pelos planos de saúde aos profissionais de saúde, ou elabora tabelas com valores referenciais de procedimentos médicos? ii) No caso de resposta positiva, as referidas tabelas são de adoção obrigatória pelo profissional de saúde? iii) Na eventualidade de algum profissional filiado ao CRM-MA descumprir a tabela ou a orientação, submete-se a algum tipo de sanção? iv) Indicar e anexar todas as Resoluções expedidas por esse Conselho ou pelo Conselho Federal concernentes à honorários médicos (tabelas e orientações de preço), desde 1990 até a presente data. 29. Em 18 de fevereiro de 2010, a SDE encaminhou oficios para diversas operadoras de planos de saúde com o objetivo de traduzir para autos dos processos administrativos o contexto e o processo de negociação entre as operadoras de planos de saúde e os prestadores quanto aos valores e reajustes dos serviços médico-hospitalares. As respostas foram digitalizadas e acostadas à fl. 805. As operadoras oficiadas foram selecionadas segundo sua representatividade no mercado nacional de planos de saúde.

Foram oficiadas as maiores filiadas da União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde (UNIDAS), entidades filiadas à Associação Brasileira de Medicina de Grupo (ABRAMGE) e entidades filiadas à Federação Nacional de Saúde Suplementar (FENASAUDE), além de cooperativas singulares integrantes do sistema UNIMED. A diligência foi enviada para: Unibanco Saúde Seguradora S/A; Marítima Saúde Seguros S/A; Allianz Saúde S/A; Porto Seguro - Seguro Saúde S/A; Unimed Seguros Saúde S/A; Itauseg Saúde S.A.; Brasilsaude Companhia de Seguros; Bradesco Saúde S/A; Notre Dame Seguradora S/A; Medial Saúde S/A.; Volkswagen do Brasil Indústria de Veículos; Caixa Econômica Federal; Telos - Fundação Embratel de Seguridade Social; Unimed de Fortaleza Cooperativa de Trabalho; Fundação Chesf de Assistência e Seguridade; Geap Fundação de Seguridade Social; Perdigão Agroindustrial S.A; Associação dos Funcionários da Fazenda (Assefaz); Unimed Campinas - Cooperativa de Trabalho Médico; Fundação Sabesp de Seguridade Social (Sabesprev); Unimed BH Cooperativa de Trabalho Médico; Serviço Federal de Processamento de Dados (Serpro); Cia. Vale do Rio Doce S/A; Caixa Beneficente dos Funcionários do Banco do Brasil (Cassi); Unimed Porto Alegre Sociedade Cooperativa de Trabalho Médico; Unimed Brasília Cooperativa de Trabalho Médico; Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos; Petrobrás Distribuidora S.A.; Intermédica Sistema de Saúde S/A; Omint Serviços de Saúde Ltda.; Funasa-Saúde;

Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária (Infraero); Golden Cross Assistência Internacional de Saúde; Excelsior Med Ltda.; Amil Planos por Administração Ltda; Sul América Serviços de Saúde S.A.; Bacen; Eletronorte - Centrais Elétricas do Norte do Brasil S/A; Pró Saúde; Senado Federal; Telesp; Unimed Sul do Pará; Usiminas Processo Administrativo n°08012.002985/2004-12 Página 7/42 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1016SUPERINTENDÊNCIA-GERAL ConoAdnnIg,o5vodeDetesoEcooômIca COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 1 1.3 Das Alegações Finais 30. Em 25 de novembro de 2010, o Departamento de Proteção e Defesa Econômica, vislumbrando o cumprimento dos requisitos procedimentais previstos na lei de regência e a presença de fundamentos fáticos e jurídicos suficientes à formação do juízo da Secretaria de Direito Econômico sobre a conduta investigada, exarou nota técnica sugerindo o encerramento da fase instrutória. As razões da mencionada nota técnica foram integralmente acolhidas pelo Secretário de Direito Econômico Interino, que determinou o encerramento da fase de instrução e a intimação do representado para o oferecimento de suas alegações finais no prazo legal, por meio do Despacho n° 947, de 01 de dezembro de 2012 (DOU de 02/12/2010). 31.

Em 16 de dezembro de 2010, foi feita ajuntada das alegações finais aduzidas S pelo Conselho Regional de Medicina do Estado do Maranhão, representado para o ato pelo Conselho Federal de Medicina (CFM), em atenção ao disposto no art. 10, XXII do Regimento Interno, aprovado pela Resolução CFM n° 1.753/04. 32. Na oportunidade, o CFM colacionou referências jurisprudenciais4 que, a seu ver, infirmariam a possibilidade de as condutas sob investigação apresentarem caráter de lesão à Ordem Econômica e, mais especificamente, à livre iniciativa e à livre concorrência. Nesse passo, sustentou que: "Após a transcrição das decisões acima, são desnecessários maiores comentários. Efetivamente, é difícil, para não dizer impossível, caracterizar a ocorrência de abuso de poder econômico na modalidade dominação de mercado, se o exercício da medicina somente poder ser realizado por profissionais médicos devidamente inscritos no CRM. Como o mercado pode ser dominado se os únicos profissionais que podem praticar a medicina são os médicos?" 33. Prosseguiu afirmado que o mercado em questão pertenceria às operadoras de planos de saúde, as quais seriam, ao contrário dos profissionais médicos, agentes econômicos Sempresariais. Nessa toada, sustentou a completa atipicidade, afirmando a impossibilidade absoluta de formação de cartel por profissionais que não ostentam a condição de empresário. 34.

Afirma que todos os descredenciamentos havidos teriam ocorrido em conformidade ao disposto na Resolução Normativa DC/ANS n° 71/2004, que estabeleceria prazo de 60 (sessenta) dias para suspensão dos atendimentos. Ademais, afirmou que o Conselho Federal de Medicina editara o Oficio Circular n° 125/2004 - AJ, direcionado a todos os Conselhos Regionais de Medicina, determinando expressamente o sobrestamento de "todos os feitos (sindicâncias e processos ético-profissionais) que tenham como objeto a apuração de ilícitos éticos ligados à não-observância da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos - Resolução CFM n°1.673/2003". Ação Civil Pública n° 2006.34.00.037404-5 (9° Vara Federal - JFDF) ; Ação Civil Pública n° 2005.50.01.005245-2; Agravo de Instrumento n° 2005.01.00.063453-0/13A (TRF - P ); Ação Civil Pública n° 2004.36.00.010091-0; Autos n° 2005.38.01.002122-1 (ASFAC vs. CFM); RESP 663.179 - DJTJ 28.10.2004; Autos n° 2001.34.00.022713-6 (7° Vara Federal - JFDF); Processo Administrativo n°08012.002985/2004-12 Página 8/42 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1017SUPERINTENDÊNCIA-GERAL MmvodeOefesoEcoo&.*o COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 1 35. De tal sorte, o Representado entende não existir qualquer obrigatoriedade de adoção da CBHPM, que ostentaria caráter meramente sugestivo e referencial.

Nesse passo, pugna que os profissionais mais bem gabaritados sempre continuariam a poder cobrar honorários mais altos, sem levar em conta qualquer classificação ou tabela, de modo que o fator "qualidade" tornaria insubsistente um processo amplo de uniformização de condutas e valores. 36. O Representado alega, ainda, que só existem três hipóteses constitucionalmente legítimas de reprimenda do abuso de poder econômico, as quais seriam: dominação de mercado, eliminação da concorrência e aumento arbitrário de lucros. 37. Por entender que a adoção da CBHPM circunscreve-se no âmbito do poder de polícia conferido a si pela Lei n° 3.268/57, afirma não haver perturbação à livre concorrência. ou à livre iniciativa, vez que "o usuário continua dispondo da liberdade de escolher o plano de saúde que lhe convier e o paciente livre para optar pelos médicos de sua confiança". 38. Por fim, repisou o argumento de que a atuação dos profissionais médicos fugiria ao conceito de conduta comercial, razão pela qual entende inadmissível a aplicação da Lei n° 8.884/94 e pede para que não prospere o intento condenatório da prática investigada. 39. Este é o relatório. 2. ANÁLISE 40.

A Lei 8.884/94, no caput de seu artigo 20, aplicável à época dos fatos, bem como a atual Lei 12.529/11, no seu art.36, estabelecem que infrações à Ordem Econômica são configuradas por atos sob qualquer forma manifestados que, independentemente de culpa, tenham por objeto ou possam causar limitação, falseamento ou qualquer forma de prejuízo à livre concorrência ou à livre iniciativa, dominação de mercado relevante de bens ou serviços, aumento arbitrário de lucros, ou representem abuso de posição dominante. S 41. O ponto fulcral da denúncia em exame versa sobre a imposição, pelo CRM- MA da lista de procedimentos médicos denominada Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (CBHPM), com a promoção de negociações coletivas de honorários médicos e a coordenação de movimentos de paralisação generalizada de atendimento médico. 42. Assim, cumpre analisar objetivamente a possibilidade de produção de efeitos anticoncorrenciais pelas condutas investigadas. 43. Antes de ingressar na etapa de delimitação do mercado relevante e de verificação da existência de poder de mercado, convém estabelecer a subsunção do CRM-MA em questão à Lei Antitruste, bem como contextualizar o problema retratado nesses autos, apresentando os conflitos entre médicos e operadoras que marcam a evolução desse segmento. Processo Administrativo n°08012.002985/2004-12 Página 9/42 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg.

1018/O E/ (a& (ï4LE SUPERINTENDÊNCIA-GERAL ConelhoMmdeDofesoEcooômko COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 1 - --°° 2.1 Subsunção das entidades representativas das categorias profissionais à legislação de defesa da concorrência 44. As associações e os conselhos representativos de categorias profissionais usualmente socorrem-se do argumento de que sua atuação foge ao conceito de conduta comercial, ou de atividade econômica, dada a alegada ausência de fins lucrativos, pugnando pela inaplicabilidade da legislação de defesa da concorrência à sua atuação. 45. Os médicos, como profissionais prestadores de serviços com vínculo com operadoras de planos de saúde, exercem, de maneira inconteste, atividade econômica. Detentores do risco da atividade, os profissionais disponibilizam um serviço no mercado que é, por sua vez, contratado por empresas que o oferecem a seus respectivos consumidores. Nesse cenário, os médicos restam inegavelmente como aqueles agentes que ofertam um serviço às operadoras de plano de saúde que, por sua vez, os remunera pelo atendimento de seu beneficiário.

Assim, embora a relação entre médico e paciente seja especialmente conduzida pela pessoalidade e em que pese sirvam estes profissionais à distinta função de salvar vidas, quando se disponibilizam a atender pacientes, fazendo dessa sua atividade profissional e sua fonte de subsistência, mediante remuneração, figuram como agentes econômicos que atuam como profissionais autônomos neste mercado específico, caracterizando-se como verdadeiros concorrentes. Os pacientes (consumidores), é bom lembrar, pagam por este serviço, ainda que por meio do plano de saúde a que se filiarem, e se sujeitam pesadamente aos eventuais aumentos de preços ou cessação da oferta patrocinados pelos profissionais médicos. 46. Além disso, é preciso frisar que a existência de lei regulamentadora da atividade profissional não afasta a possibilidade de eventual intervenção antitruste, com a finalidade de corrigir distorções que provoquem lesões, ainda que não efetivamente alcançadas, ao ambiente competitivo. E por esta razão que o artigo 15 da Lei n° 8.884/94 não cria qualquer exceção quanto à aplicabilidade do referido diploma legal. Não existe, por outro lado, qualquer outro dispositivo constitucional ou legal que isente, expressamente, o exercício S da medicina dos valores atinentes à livre concorrência e tampouco aos preceitos que a tutelam. 47.

É pacífico no âmbito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência o entendimento que expressa a submissão das entidades representativas, inclusive os Conselhos de classe, as Associações e os Sindicatos, aos ditames da Lei n° 8.884/94. Nesse sentido, tem-se reiterado que, a despeito dos aspectos benéficos inerentes à atuação das referidas entidades, essas, principalmente quando congregam empresas/profissionais concorrentes, são expostas a riscos não desprezíveis de se envolverem em práticas contrárias à concorrência e ao livre mercado. Nesse sentido aponta-se, apenas como medida de referência, as seguintes condenações do CADE a Associações: Processo Administrativo n° 08000.010318/1994-73 (em que a própria AMHPDF foi condenada por conduta anticompetitiva); Processo Administrativo n° 08012.004025/2000-63; Processo Administrativo n° 08012.006492/1997-25. Processo Administrativo n°08012.002985/2004-12 Página 10/42 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1019CIADE SUPERINTENDÊNCIA-GERAL 1 oAdInidotIodoDofesoEconôoco COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 1 48. A atuação das entidades representativas de profissionais deve adstringir-se aos pilares constitucionais, dentre os quais se insere a livre concorrência. Suas atividades, nesse passo, não podem acarretar limitação à liberdade de contratar e tampouco se circunscreverem a medidas que prejudiquem competidores e consumidores das benesses de um mercado regido pela livre concorrência. 49.

Conforme é de conhecimento amplo, a Constituição Federal de 1988 consagrou a livre concorrência e a livre iniciativa como alguns dos pilares fundamentais da ordem econômica. Visa-se, com isso, assegurar o equilíbrio nas relações econômicas, conferindo a todos uma existência digna, o que implica a busca de eficiências por parte dos agentes econômicos e a procura pelo bem estar dos consumidores. Os princípios constitucionais regentes da ordem econômica não podem ser analisados de forma individual ou estanque. Assimcomo toda a normativa constitucional, são eles regidos pelo princípio da unidade da Constituição, o que acena a necessária e indispensável atenção às demais preocupações do constituinte6. Sendo assim, não se pode dizer que a atividade econômica será concedida sob o viés da absolutividade. Ela, assim como todos os princípios constitucionais, está adstrita a limites implícitos e explícitos previstos na Carta Magna. 50. A livre iniciativa, portanto, como fundamento da estruturação econômica do país, é princípio adstrito aos mandamentos presentes no artigo 173 da Constituição que, em seu §4°, veda expressamente o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário de lucros. 51.

A lei de defesa da concorrência, nesse viés, possui o condão de conferir estabilidade às relações entre os mais diversos agentes econômicos, compatibilizando os múltiplos bens jurídicos tutelados pelo texto constitucional de modo a evitar e/ou reprimir qualquer tipo de distorção que acarrete, por exemplo, limitação ou falseamento da livre concorrência e da livre iniciativa, assim como o abuso de posição dominante. 52. Assim, embora a concepção das entidades representativas dos médicos esteja S salvaguardada por dispositivos constitucionais e legais, suas atividades não podem afastar-se dos princípios que regem a ordem econômica, implicando consequências que conduzam a condutas anticompetitivas ilegais. Atos que afrontem o princípio da livre concorrência desafiam uma intervenção das respectivas autoridades para coibir danos a concorrentes e consumidores. 2.2 Dos conifitos entre os agentes no mercado de saúde suplementar 53. O setor de assistência suplementar está se ampliando de forma consistente , se consolidando como um segmento de grande relevância para o Brasil. Estima-se em torno de 6 MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 114. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed. Coimbra: Almedina, p. 1223.

Entre 2001 a 2011, o segmento apresentou um crescimento médio de 6,5% ao ano Processo Administrativo n°08012.002985/2004-12 Página 11/42 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1020SUPERINTENDÊNCIA-GERAL oneIhoMtodeOoteooEcon&,*o COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 1 48,7 milhões o número de pessoas cobertas por pelo menos um piano de assistência médica8. Além disso, atuam nesse mercado cerca de 1.360 operadoras9, que apresentaram um faturamento de R$ 82,4 bilhões no ano de 201110. 54. A evolução desse segmento, contudo, tem sido marcada por intensos conflitos distributivos, sobretudo entre médicos e operadoras de saúde. A crescente elevação dos custos de produção nos serviços de saúde, em função da incorporação de novas tecnologias" e da ampliação das coberturas obrigatórias definidas pela ANS, somada a importantes mudanças regulatórias impuseram às operadoras de planos de saúde novos desafios para preservar o equilíbrio econômico-financeiro de suas empresas. 55. Até 1994, com a alta inflação, as operadoras de planos de saúde se financiavam em grande parte com o giro financeiro, não havendo muita ênfase na otimização da gestão. O fimda inflação e a regulação dos reajustes por variação de custo pela ANS vieram alterar a gestão dos planos de saúde pelas operadoras, considerando que a política de reajuste atual não possibilita mais o repasse de custo via preço.

Dentre outros fatores, o teto de reajuste para os produtos individuais faz com que as operadoras passem a ter que buscar mais eficiência nas suas atividades gerenciais, pois apenas as operadoras com custos reduzidos e controlados serão capazes de ofertar produtos competitivos. 56. O significativo aumento dos custos enfrentados pelas operadoras e os limites colocados pelas novas medidas regulatórias impuseram duas opções às operadoras de planos de saúde: aumentar os preços e/ou reduzir o custo operacional. 57. Devido à existência de limite para o aumento dos preços dos planos de saúde, na modalidade individual, as operadoras passaram a adotar como uma de suas estratégias a redução de custos, o que introduziu, por parte das operadoras de planos de saúde, incentivos à pressão por redução de despesas como a remuneração dos médicos e a remuneração pelos procedimentos médicos12. Os limites impostos pelas operadoras à remuneração geraram insatisfação da classe médica, que argumenta que os reajustes dos valores dos procedimentos 8 Tendo em vista que uma mesma pessoa fisica pode estar vinculada a mais de um plano - particular e coletivo - , o número de beneficiários cadastrados é superior ao numero de indivíduos que possuem planos privados de assistência à saúde. Esse número contabiliza apenas aqlas que possuem beneficiários. 10 Fonte: http:

//www.ans.gov.br/iinages/stories/Materiais para_pesquisa/Perfil setor/Caderno _informacao_saude_suplem entar/20121009 mes09 caderno informacao.pdfpdf. Acesso em 26 de outubro de 2012. Esse número contabiliza apenas aquelas que possuem beneficiários. 11 Esta, a seu turno, caracteriza-se por estar precipuamente direcionada aos meios de complementação diagnóstica (tomografia computadorizada e imagem por ressonância magnética, pet scan, são alguns exemplos), pressionando mais ainda os preços dos serviços, na medida em que o ingresso da inovação tecnológica não necessariamente representa uma redução do custo da produção ou um aumento de produtividade em si. 12 Como registrou a Secretaria de Acompanhamento Econômico, SEAE/MF, no Documento de Trabalho n. 31, de outubro de 2004: a redução de custos teria como estratégia a imposição de limites aos preços cobrados pelos prestadores de serviços. Contudo, tais limites não se distribuem uniformemente pelo mercado - hospitais têm maior poder de resistir do que os médicos isoladamente. Isto gera distorções que impactam negativamente na prestação dos serviços de saúde, por exemplo, os médicos podem reduzir o tempo de atendimento para atender um maior número de pacientes e assegurar determinada renda, aumentando a probabilidade de erros de diagnóstico. O problema agrava-se pelo fato de a ANS não regular o mercado de prestadores de serviços.

Processo Administrativo n°08012.002985/2004-12 Página 12/42 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1021(ïC4DE Conselho Admlnlshotivo de Detese Econõmoa SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 médicos são inferiores aos reajustes obtidos pelas operadoras junto à ANS, e inferiores à inflação acumulada do período13-14. 58. Esse contexto foi agravado pelo aumento de concentração no mercado de assistência suplementar 5, que reforçou a assimetria entre as estruturas de oferta de mão de obra nos serviços de saúde, que costuma ser pulverizada em diversas clínicas médicas 6; e demanda de serviços médicos por meio de operadoras de planos de saúde de médio e grande porte. 59. Em razão do cenário apresentado e de modo a se contrapor aos tomadores de serviços, as entidades representativas passaram a negociar com as operadoras, como forma de ampliar o poder de barganha dos médicos a ela associados. Para isso, utilizaram diversos artificios, relatados nestes autos, tais como: (i) a edição de tabelas de honorários mínimos, que I balizam a negociação de honorários entre prestadores e tomadores do serviço, (ii) boicotes àquelas operadoras de planos de saúde que se recusaram a adotar os valores pleiteados pelas entidades e (iii) ameaças de punição ética a médicos não alinhados ao movimento. 60.

Os posicionamentos das entidades representativas acarretaram a reação das operadoras de planos de saúde que apresentaram inúmeras denúncias ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. De fato, as estratégias adotadas pelas entidades representativas suscitam um debate antitruste, devido ao potencial prejuízo à concorrência decorrente de práticas analisadas. O presente parecer procura endereçar essas questões, observando em que medida a posição e a motivação dos médicos são legítimas e de que maneira harmonizá-las com o interesse público. 13 Em 30 de julho de 2007, em razão de algumas operadoras obterem reajustes aprovados pela ANS, mais uma vez a discussão se apresentou porque os percentuais permitidos ficaram muito acima da variação do índice de Preços ao Consumidor-Amplo (IPCA). Enquanto o IPCA acumulado (maio/2006 entre maio/2007) era de 2,48%, as operadoras receberam autorizações de reajuste entre 6,64% e 9,94%. http: //www.idec.org.br/emacao.asp?id=1338. Destaca-se, no entanto, que os reajustes autorizados pela ANS não se referem apenas às despesas médicas, mas também, às despesas administrativas, comerciais e o impacto financeiro sofrido pelas operadoras com a ampliação do rol obrigatório de cobertura e no avanço da tecnologia. Além disso, os valores de reajuste autorizados pela ANS não estão relacionados diretamente com o aumento de custo incorrido pelos prestadores de serviços médicos para ofertar seus serviços.

Dessa forma, o índice aprovado pela Agência Reguladora não necessariamente é o melhor índice para balizar os reajustes de honorários médicos. 14 Outros fatores destacados pelos prestadores de serviços são: pressões dos planos de saúde sobre os médicos para que estes adotem procedimentos de redução dos exames e custos de internação; o uso indiscriminado de glosa; a deterioração da qualidade dos planos de saúde; pouca demanda particular e necessidade de assegurar a dignidade e o respeito ao profissional de saúde. 15 Frente às mudanças regulatórias do início de 2000, as operadoras de menor porte não conseguiram manter-se no setor: houve uma diminuição superior a 30% no número de operadoras ativas no mercado de saúde suplementar, que passou de 2.639 em 1999 para 1.360 em 2011. Além disso, destaca-se que o índice C415 vem aumentando reiteradamente: em 2006 era de 17,08 enquanto em 2008 era de 19,73 (Fonte: Atlas Econômico-Financeiro da Saúde Suplementar 2008 - Versão Preliminar. Agência Nacional de Saúde Suplementar, 2009). 16 Considera-se haver uma assimetria nas negociações entre médicos e operadoras. Com relação a hospitais e laboratórios, entende-se que, em geral, estas entidades possuem suficiente poder de barganha para neutralizar a posição das operadoras de planos de saúde. Vide parecer final da SDE no Processo Administrativo 08012.010187/2004-64. Processo Administrativo n°08012.002985/2004-12 Página 13/42 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg.

1022SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 1 2.3. Delimitação do mercado relevante 61. As autoridades antitruste, geralmente, utilizam-se do conceito de "mercado relevante" para circunscrever uma discussão concorrencial específica a um dado mercado, possibilitando uma avaliação inicial de qual seria a participação de mercado dos agentes envolvidos 7. De acordo com o Guia de Análise de Atos de Concentração (da SEAE e da SDE), o referido teste consiste na busca pela menor delimitação de mercado em que uma suposta estrutura monopolística criada artificialmente no mercado - conseguiria impor um "pequeno porém significativo e não transitório aumento dos preços". 62. Ocorre que quando se analisam condutas anticompetitivas é possível que os efeitos da prática já tenham ocorrido no mercado, não sendo razoável supor que a análise prognóstica utilizada em atos de concentração seja a mais adequada. 63. É relevante ressaltar, ainda, que, se os efeitos da prática (como os aumentos de preços analisados) são verificados diretamente no mercado, estando o âmbito material e geográfico da conduta razoavelmente evidentes, não há sentido em milimetrar as fronteiras do mercado relevante, a partir de testes formais. 18 64.

Feitas essas considerações, entende-se que - no presente caso - o mercado relevante, do ponto de vista geográfico, compreende a área em que os agentes ofertam e procuram produtos (bens ou serviços), levando-se em consideração, em especial, o escopo territorial no qual a conduta se deu. Para a presente análise, considera-se como mercado relevante a área de atuação do Representado que, conforme visto anteriormente, abarca todo o Estado do Maranhão. Os médicos maranhenses associam-se a entidades com representação em todo o Estado, que por sua vez negociam com os planos de saúde de modo a surtir efeitos em todo esse território. 17 Segundo HOVENKAMP: "o mercado relevante é o menor mercado para o qual a elasticidade da demanda e da oferta são suficientemente baixas que uma firma com 100% desse mercado possa deforma lucrativa reduzir oferta e aumentar substancialmente os preços acima do custo marginal [.] é simplesmente outra forma de dizer que (1) não é possível para os consumidores encontrarem substitutos adequados em resposta ao aumento de preços; e (2) outras firmas não conseguirão entrar no mercado em questão ou não poderão alterar suas próprias linhas de produção para competir com a empresa que aumentou os preços." (HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: the law ofcompetition and its practice. St. Paul : West Group, 1999, p. 83). 18 Conforme BLUMENTHAL e BAKER:

"The possibility of observing and measuring market power more directly leads me to suggest a new notion for Clayton Act doctrine, something 1 think of as the res ipsa loquitur market definition. When a piano crashes onto the sidewalk, the law does not ask whether someone was negligent; instead, it goes right to the question ofwho. This approach could transiate to antitrust. Suppose we know, directly, that a merger or other practice is harmful. That is, we can observe, or confidently predict, an increase in price or the exclusion of efficient competition. But suppose also that it is hard to draw lines around a market, because the array of dfferentiatedproducts is broad and seamless. Ifwe can show the harm, there must be a market in there somewhere. Just exactly where the market s boundaries are may not be very important, though. Nor may it matter much whether the market in which the harm occurs is large or small." (BAKER, Jonathan. Product Differentiation Through Space and Time: Some Antitrust Policy Issues. De acordo com o site http: //www.ftc.gov/speeches/other/bakst.shtm , verificado em 17 de agosto de 2009). No mesmo sentido, há também o entendimento de Blumenthal (BLUMENTHAL, W., Why Bother?: On Market Definition under the Merger Guidelines, Discurso realizado no workshop do FTC/DOJ sobre fusões, em Washington DC, em fevereiro de 2004. De acordo com o site http: //www.usdoj.gov/atr/public/workshops/docs/202600.htm, verificado em 17 de agosto de 2009).

Processo Administrativo n°08012.002985/2004-12 Página 14/42 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1023(noefho AdmInistrovo de Defesa Econômica SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE 65. Do ponto de vista do produto, a prática denunciada insere-se no mercado de prestação de serviços médicos por meio de planos de saúde. Isso ocorre porque este é o segmento de mercado no qual se insere a alegada infração à concorrência, qual seja, a formação de um bloco de negociação de médicos de diferentes especialidades, coordenado pelosRepresentado, para impor os valores e os procedimentos da tabela CBHPM aos planos de saúde. 66. Note-se que, no presente caso, perquirir uma definição de mercado relevante distinta dessa, como, por exemplo, uma que segmentasse o mercado do produto em diversos serviços médicos distintos, ou uma que adotasse um mercado geográfico municipal, não faria sentido de um ponto de vista da racionalidade da análise, identificação da conduta e aferição de seus efeitos. A conduta do agente ora examinada não se deu por especialidade médica ou apenas em um ou outro município. Ela ocorreu no âmbito do CRM-MA, na amplitude de todo o Estado do Maranhão. Segmentações distintas de mercado relevante, aqui, apenas complicariam a análise, sem qualquer alteração sobre o seu resultado final. 2.4. O movimento nacional para implantação da CBHPM como tabela de honorários mínimos obrigatória:

a coordenação das entidades nacionais e a atuação das entidades regionais 67. O movimento pela implantação da CBHPM foi inaugurado pelas entidades médicas nacionais com o lançamento da ia edição da CBHPM, em julho de 2003. O marco normativo para a mobilização da categoria foi a Resolução n° 1.673/03 do Conselho Federal de Medicina. A Resolução toma a lista referencial ético para a remuneração de honorários médicos, e preceitua: "Art.] ° - Adotar como padrão mínimo e ético de remuneração dos procedimentos médicos, para o Sistema de Saúde Suplementar, a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos, incluindo suas instruções gerais e valores. Art. 2 - Os valores relativos aos portes de procedimentos deverão ser determinados pelas entidades médicas nacionais, por intermédio da Comissão Nacional de Honorários Médicos. Parágrafo único - As variações, dentro das bandas determinadas nacionalmente, serão decididas pelas Comissões Estaduais ou Regionais de Honorários Médicos, levando-se em conta as peculiaridades regionais" (fis. 67 a 68). Grifos nossos. 68. Sendo assim, por meio da referida Resolução, o CFM estabeleceu não apenas um padrão de remuneração a toda a classe médica - a CBHPM - , como também designou a constituição de um colegiado para determinar as variações regionais da tabela em bandas pré-definidas - as Comissões Estaduais de Honorários Médicos, que seriam formadas pelas entidades médicas, em cada Estado da Federação.

Processo Administrativo n°08012.002985/2004-12 Página 15/42 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1024SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Conoelho Admb,ist,atvo de Defeso Económica COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 69. Para além da participação nas comissões estaduais, a adesão das entidades regionais ao movimento é motivada: (i) em razão do apelo junto a toda classe médica da pauta de reivindicações relacionadas às condições de exercício da atividade médica; e (ii) em razão da própria influência exercida pelo Conselho Federal de Medicina sobre os conselhos regionais instalados nos estados brasileiros, que decorre da subordinação destes em relação ao primeiro, conforme previsão legal estabelecida segundo a Lei no 3.268/57, em seu artigo 3°, in verbis: "Art. 30 Haverá na Capital da República um Conselho Federal, com jurisdição em todo o Território Nacional, ao qual ficam subordinados os Conselhos Regionais; e, em cada capital de Estado e Território e no Distrito Federal, um Conselho Regional, denominado segundo sua jurisdição, que alcançará, respectivamente, a do Estado, a do Território e a do Distrito Federal." 70.

Com efeito, o conjunto probatório reunido no bojo do Processo Administrativo n° 08012.004276/2004-71, que investigou a conduta das entidades nacionais - Conselho Federal de Medicina, Associação Médica Brasileira, Confederação Médica Brasileira e Federação Nacional dos Médicos - na elaboração e implementação da CBHPM, demonstra claramente a intensa participação das tais entidades na coordenação do movimento para a implantação da CBHPM. E de modo a conferir capilaridade às discussões sobre a CBHPM e disseminar a sua adoção, AMB, CFM e FENAM instituíram uma Comissão Nacional para Implantação da CBHPM (CNI), cuja estrutura foi replicada nos estados a partir da criação das Comissões Estaduais de Honorários Médicos. 71. Documentos constantes nos autos do referido Processo Administrativo demonstram que as entidades nacionais, por meio da CNI, definiam diretrizes para as negociações entre prestadores e operadoras em âmbito regional. Nesse sentido, destaca-se o oficio expedido pela AMB19 à classe médica. Veja-se: "Em reunião realizada no dia 24 de março de 2004, em Brasília, com a participação das diretorias da Associação Médica Brasileira, do Conselho Federal de Medicina e dos presidentes de todo o sistema federativo da ÁIvIB, foram tomadas, por unanimidade, as seguintes decisões visando as negociações com a Fenaseg (.): i.

Como as empresas de Seguro-Saúde não podem atuar com o sistema de credenciamento, decidiu-se que a partir de 15 de abril de 2004 todos os médicos brasileiros passarão a atender pelo sistema de reembolso, tendo como base a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos; ii. Não negociar isoladamente com as operadoras vinculadas a Fenaseg a implantação da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos; iii. Evitar estabelecer qualquer tipo de acordo que não contempla de modo integral as bases e os conceitos da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos" Grifo nosso. (fl. 693 do Processo Administrativo n°. 08012.005101/2004-81) 72. A participação das entidades estaduais na mobilização dos médicos pela implantação da CBHPM, a partir da Resolução n° 1.673/2003 do CFM, passou a ser contínua 19 Datado de 30 de março de 2004 - informa o andamento das negociações com a FENASEG. Processo Administrativo n°08012.002985/2004-12 Página 16/42 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1025FIS 0 -CADE SUPERINTENDÊNCIA-GERAL CooseIhoMI Defesa Econ6nco COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 1 e incisiva, desencadeando, como ressaltado anteriormente, a reação das operadoras de planos de saúde e de outras entidades, que acionaram o SBDC questionando a atuação da classe médica20.

Com efeito, as denúncias e documentos reunidos pela SDE (e agora pela Superintendência-Geral do CADE) evidenciam que, apesar de ser clara a influência do CFM e demais entidades nacionais nos movimentos regionais para a implantação da CBHPM, é possível observar certa discricionariedade por parte dos Conselhos Regionais de Medicina e demais entidades estaduais, que lhes permitiram adotar medidas para além das recomendadas pelo CFM. 73. Ressalta-se que o CFM, em resposta a oficio expedido nos autos do Processo Administrativo n° 08012.005l01/20048121 em 10.9.2004, afirmou que a Resolução CFM no 1.673/2003, que estabeleceu a CBHPM como padrão mínimo e ético de remuneração, não determinou sua obrigatoriedade, tampouco qualquer previsão de sanção aos profissionais que não a observassem, in verbis: O Conselho Federal de Medicina informa que não há na Resolução CFM n° 1673/2003, que estabelece a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos - CBHPM, qualquer previsão de sanção aos profissionais. (.) (fis. 217-219 do Processo Administrativo n° 08012.005101/2004-8 122) 74.

A despeito da manifestação expressa do CFM no sentido de não imputar qualquer infração ético-disciplinar aos médicos que deixassem de aplicar os valores da CBHPM, as entidades médicas regionais, destacando-se no caso em exame, a atuação específica do Conselho Regional de Medicina do Maranhão, passaram a divulgar a sujeição dos profissionais não alinhados a processo ético-disciplinar, editando a Resolução CRM-MA n° 001/2004 e 003/2004, as quais preceituavam, dentre outras, ser violação a postulados éticos a cobrança pelos procedimentos médicos prestados aos planos de saúde em desconformidade com a CBHPM. 75. O que se evidencia dos elementos acima transcritos, portanto, é que, apesar da I relação de subordinação havida entre o Conselho Federal de Medicina e os Conselhos Regionais, o Conselho Regional de Medicina do Maranhão atuou de forma a determinar, em 20 Esta Superintendência analisa os possíveis impactos anticoncorrenciais dos movimentos médicos para a implantação da CBHPM em outros Processos Administrativos, dentre os quais apontamos: PA n° 08012.004020/2004-64, cujo Representado é o Conselho Regional de Medicina da Bahia (CREMEB); PA n° 08012.002985/2004-12, cujo Representado é o Conselho Regional de Medicina do Maranhão (CRM/MA); PA n? 08012.006647/2004-50, cujos Representados são: Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo, Associação Paulista de Medicina e Sindicato dos Médicos de São Paulo; PA n° 08012.009381/2006-69, cujos Representados são:

Conselho Regional de Medicina do Estado do Rio de Janeiro (CREMERJ), Associação Médica do estado do Rio de Janeiro (SOMERJ), Central de Convênios e União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde (UNIDAS); PA n° 08012.003048/2003-01, cujos Representados são: Sindicato dos Médicos do Ceará, Conselho Regional de Medicina do Ceará e Centro Médico do Ceará. 21 Processo Administrativo instaurado em desfavor do Conselho Regional de Medicina de Minas Gerais, da Associação Médica de Minas Gerais, do Sindicato dos Médicos de Minas Gerais e da Federação Mineira das Cooperativas Médicas com o fito de apurar a existência de conduta infringente à ordem econômica, passível de enquadramento no artigo 20, incisos 1, II e IV c/c artig 21, incisos II, X e XXIV, ambos da Lei n° 8.884/94. 22 Documento anexo a presente Nota Técnica. Processo Administrativo no 08012.002985/2004-12 Página 17/42 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1026SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Con.&hO n,ln!str.tIvo d. Oefe. Eco.,õn,Ica COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 sua Resolução, previsão expressa de punição a médicos que não observassem os valores da CBHPM, ao ameaçá-los com a instauração de processos ético-disciplinares. Tal conduta independe da recomendação expedida pelo CFM por meio da Resolução no. 1.673/2003. 76.

Mais do que isso, como se verá ao longo da presente análise, o CRM-MA efetivamente participou do movimento de inserção da CBHPM e de coordenação dos médicos do Estado para a sua implantação. O fato é que a participação do Representado viabilizou as práticas aqui relatadas. 77. Tendo sido esclarecido, assim, que o CRM-MA agiu e participou de forma ativa das condutas ora examinadas e que, portanto, deve ser responsabilizado, independentemente de ter havido uma coordenação nacional do movimento para implantação da CBHPM, sendo importante se debruçar sobre a possibilidade de dano concorrencial das condutas perpetradas pelo CRM-MA. Para isso, deve-se ingressar objetivamente na análise de poder de mercado do representado. 2.5. O poder de mercado do CRM-MA 78. Definido o mercado relevante de acordo com a seção 23, impende avaliar se o Representado possui posição dominante, nos moldes consagrados pelos parágrafos 2° e 30 do artigo 20 da Lei n° 8.884/94, legislação aplicável à época dos fatos. 79. Inicialmente, destaca-se que o CRM-MA é uma autarquia, com personalidade jurídica de direito público, dotada de autonomia jurídica e financeira. Segundo o art. 2° da Lei O 3.268/57, o Conselho Regional de Medicina é o órgão supervisor "da classe médica, cabendo-lhes zelar e trabalhar por todos os meios ao seu alcance, pelo perfeito desempenho ético da medicina e pelo prestígio e bom conceito da profissão e dos que a exerçam".

Dessa forma, esse Representado é o órgão de classe que regulamenta a profissão com jurisdição no estado da Bahia. 80. A organização do movimento para a implantação da CBHPM, definida pela de Resolução n° 1.673/03, instituiu que haveria, em cada Estado, um grupo específico para determinar as variações regionais da tabela em bandas pré-definidas. 81. No caso do estado do Maranhão, ao CRM-MA, coube o papel de: (i) definir as bandas da CBHPM, que repercutiam sobre o valor dos honorários praticados no estado, (ii) negociar com as operadoras de planos de saúde para a adoção da CBHPM, em nome dos médicos do Maranhão, (iii) mobilizar da categoria, a partir da realização de assembleias médicas, para discussão das propostas negociadas com as operadoras e coordenação das ações supervenientes relativas ao "movimento". Para além dessas atribuições, o CRM-MA editou as Resoluções n° 001/2004 e n° 003/2004, atribuindo caráter obrigatório à adoção da CBHPM como padrão mínimo de remuneração. 82. Geralmente, poder de mercado é mensurado, por exemplo, via uma aproximação da "participação de mercado" dos representados envolvidos. Por outro lado, no presente caso, não há razão para mensurar tais variáveis, visto que as mesmas não seriam aplicáveis a Processo Administrativo n°08012.002985/2004-12 Página 18/42 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg.

1027oo"--C4DE SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Conoho Adtmtivode Defesa Ecoo&oo COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 1 entidades de classe. Contudo, isto não significa que o Representado não detenha capacidade suficiente de influenciar as decisões mercadologicamente relevantes. 83. Com efeito, o poder de influência e coação do CRM-MA torna-se expressivo e contundente quando se tem em conta que os médicos devem estar credenciados à referida entidade para exercer suas atividades, conforme o artigo 17 da Lei n° 3.268/57: "Art. 17. Os médicos só poderão exercer legalmente a medicina, em qualquer de seus ramos ou especialidades, após o prévio registro de seus títulos, diplomas, certificados ou cartas no Ministério da Educação e Cultura e de sua inscrição no Conselho Regional de Medicina, sob cuja jurisdição se achar o local de sua atividade." 84. Destaca-se, também, que segundo o art. 142 do Código de Ética Médica vigente na época da conduta investigada no caso em questão, os médicos são obrigados a cumprir as normas emanadas pelos Conselhos Regionais de Medicina: "Art. 142 - O médico está obrigado a acatar e respeitar os Acórdãos e Resoluções dos Conselhos Federal e Regionais de Medicina" 85. Dessa forma, tem-se que (i) o profissional deve estar credenciado ao CRM do seu respectivo Estado para o regular desenvolvimento de suas atividades; (ii) para manter regular a sua inscrição no Conselho, os médicos devem respeitar e acatar as decisões da entidade profissional;

(iii) pela edição das Resoluções n° n° 001/2004 e n° 003/2004 obrigou-se a utilização da CBHPM como padrão mínimo remuneratório e tornou mandatório a adesão aos movimentos de boicotes. 86. Sendo assim, é evidente que o CRM-MA tem inequívoca capacidade para influenciar seus credenciados e induzir a adoção de comportamento uniforme dos médicos no Maranhão como um todo. 87. Portanto, a potencialidade de dano da CBHPM é elevada, dado que: (i) o tipo da Tabela indica, como se verá adiante, preços mínimos; e (ii) a abrangência da tabela é direcionada e divulgada a uma grande quantidade de filiados. E 2.6. Da caracterização de infração contra a ordem econômica 88. Conforme se examinou em tópico anterior, existe um intenso conflito entre os prestadores de serviços médicos e as operadoras de plano de saúde, que vem afetando a assistência à saúde aos beneficiários da saúde suplementar. O embate entre prestadores e operadoras tem sido acompanhado pelas autoridades de defesa da concorrência, que são recorrentemente chamadas a se manifestar sobre a adoção de tabelas de honorários no setor de saúde, bem como sobre a composição entre os pares para a negociação de valores e o potencial prejuízo à concorrência decorrente de supostas práticas colusivas. 89.

Apresentado o panorama geral da relação entre prestadores e operadoras de planos de saúde e do movimento nacional para a implantação da CBHPM, cumpre finalmente analisar as informações coligidas nos autos, a fim de se concluir pela ocorrência ou inocorrência de prática anticoncorrencial com aptidão de gerar efeitos prejudiciais à concorrência ou à livre iniciativa, nos termos da Lei n° 8.884/94. Processo Administrativo n°08012.002985/2004-12 Página 19/42 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1028SUPERINTENDÊNCIA-GERAL ComvodeOefesaEconôrna COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 1 90. Para melhor estruturação da análise, abordar-se-á em tópicos separados, sejam eles: . A CBHPM como tabela de valores mínimos de honorários médicos; A promoção de boicotes e paralisações de serviços para forçar a implementação da CBHPM; e A obrigatoriedade da CBHPM, por meio da punição ou ameaça de punição a médicos desviantes, e seus efeitos no mercado. 2.6.1 A CBHPM como tabela de valores mínimos de honorários médicos. 91. A CBHPM é uma lista de métodos e procedimentos médicos existente tanto no campo terapêutico quanto diagnóstico, estabelecendo portes de acordo com a complexidade, tecnologia e técnicas envolvidas em cada ato, servindo como referência para estabelecer faixas de valoração dos atos médicos pelos seus portes23.

E considerada equânime e com ênfase no ato médico, razão pela qual é defendida pela categoria dos prestadores e chancelada pela Associação Médica Brasileira, pelo Conselho Federal de Medicina e pela Federação Nacional dos Médicos. 92. A hierarquização é resultado da avaliação dos médicos quanto aos requisitos presentes no procedimento médico: habilidade cognitiva, habilidade técnica, risco, responsabilidade e tempo (pré, intra e pós). Com base nesses requisitos, os médicos valoraram relativamente os procedimentos, que foram ordenados com base nesses quesitos. A lista reflete, portanto, a valoração dos procedimentos médicos levando em conta apenas os atributos que o médico deve ter para realizá-los. Não foram considerados aspectos de mercado, como a frequência com que o procedimento é realizado (demanda) ou ainda a quantidade de profissionais capazes de realizá-lo (oferta). 93. A elaboração da lista teve início no ano 2000 e se transformou em um projeto de 3 anos idealizado pelas entidades médicas (AMB, CFM e FENAM) e executado pela Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas da Universidade de São Paulo - FIPE. A primeira etapa do projeto consistiu na classificação e hierarquização dos honorários médicos, realizada a partir de reuniões com todas as especialidades médicas.

A segunda etapa foi de valoração dos serviços de apoio a diagnóstico e terapia - SADT, avaliando-se custos fixos, custos e tecnologia dos equipamentos empregados, pessoal técnico e insumos necessários para a realização do procedimento. A terceira etapa foi o levantamento do valor da consulta médica, realizada com a colaboração de mais de 3000 médicos. Após o confronto dos itens entre as áreas clínica, cirúrgica e de SADT, concluiu-se que no ato médico o tempo deveria ser considerado o fator mais importante. Porém, os demais atributos, como qualificação do profissional, complexidade, insalubridade, etc também foram levados em consideração. 94. Atualmente, quando surge uma proposta para incluir ou retirar da lista algum procedimento médico, esta proposta é encaminhada à equipe de medicina baseada em 23 A versão da CBHPM do ano 2010 encontra-se na página eletrônica da AMB: http: //www.amb.org.br/teSte/cbhDnhJcbhrjm 201 0.t,df. Processo Administrativo n°08012.002985/2004.12 Página 20/42 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1029C4DESUPERINTENDÊNCIA-GERAL C COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUST evidências, que analisa as justificativas24. O projeto também é enviado à Câmara Técnica de Avaliação de Tecnologias e à Câmara Técnica da CBHPM, composta por representantes da AMB, CFM, FENAM, União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde (UNIDAS), Unimed e Federação Nacional de Saúde Suplementar (FenaSaúde)25. 95.

A classificação está ordenada segundo o código de cada especialidade, por ordem crescente. Em cada especialidade, encontram-se quatro tipos de procedimentos: a) Procedimentos Clínicos Ambulatoriais, b) Procedimentos Clínicos Hospitalares, e) Procedimentos Cirúrgicos e d) Procedimentos de SADT (Serviços Auxiliares de Diagnóstico e Tratamento). Os procedimentos médicos relacionados na lista estão divididos em 14 portes, subdivididos em 3 portes - A, B e C - , num total de 42 portes. Quanto aos custos, estabeleceu-se a unidade de custo operacional (UCO), que incorpora a depreciação de equipamentos, manutenção, mobiliário, imóvel, aluguéis, folha de pagamento, etc. Esse custo foi calculado para os procedimentos de SADT de cada especialidade. 96. Os portes representados ao lado de cada procedimento na tabela não expressam exatamente valores monetários, apenas estabelecem a comparação entre os diversos atos médicos no que diz respeito à sua complexidade técnica, tempo de execução, atenção requerida e grau de treinamento necessário para a capacitação do profissional que o realiza. O porte é resultado da comparação dos procedimentos, em termos dos atributos do trabalho médico. 97.

Nesse contexto, é importante ressaltar que a hierarquização de serviços médicos, em si, inicialmente não teria o condão de uniformizar preços praticados no mercado, uma vez que não expressaria valores monetários, apenas indicaria a posição relativa de cada procedimento, em comparação com os demais, dentro da escala. Contudo, como se verá detalhadamente a seguir, este não foi o cenário fático mantido após a hierarquização dos procedimentos efetuados pela CBHPM. 98. Isso porque, a edição da CBHPM foi acompanhada de um "Comunicado Oficial% que informava aos profissionais os valores monetários dos portes e das UCO s defmidos por representantes da AMB, do CFM e da FENAM no âmbito da Comissão Nacional de Honorários Médicos. 99. Dessa forma, uma vez que a Comissão Nacional de Honorários Médicos define e informa aos profissionais os valores monetários dos portes e das UCO s em comunicados 24 Existem diversas edições da CBHPM, seguindo a metodologia elaborada pela FIPE. A 3 edição da CBHPM foi editada julho de 2004. A 4° edição, em 2005, e a 5° edição, 2008. Em outubro de 2010, foi editada uma nova versão da CBHPM, totalmente compatível com Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde instituído pela Resolução Normativa n° 211 da ANS, a CBHPM-2010.

25 A Federação Nacional de Saúde Suplementar (FenaSaúde) é a representante institucional das seguradoras especializadas em Saúde (Bradesco Saúde, SulAmérica Saúde, Brasilsaúde, Porto Seguro Saúde, Marítima Saúde, AGF Saúde, Unimed Seguro Saúde, Unibanco Aig Saúde, Notre Dame, Itauseg) e de operadoras de outras modalidades, como das medicinas de grupo (Amil, Medial, Intennédica, Golden Cross, Excelsior e a Omint) e odontologia de grupo (Odontoprev). A FenaSaúde tem como associados, atualmente, 16 grupos empresariais, responsáveis pela proteção da saúde de 13 milhões de beneficiários, ou seja, 29% dos beneficiários da saúde suplementar no Brasil. http: //www.fenaseg.org.br/main.asp?View=%7B0E2FD29F4A8B4F6A9oF7. 4B059D29B33F%7D Processo Administrativo n°08012.002985/2004-12 Página 21/42 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1030(-CADE Ad,nlnlst,,tivo de Defeso EconAnlco SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE Ï L amplamente divulgados, a CBHPM deixa de ser uma lista em que os procedimentos são hierarquizados quanto ao custo relativo de cada um tornando-se uma tabela de preços, que, dada a representatividade das entidades médicas nacionais e regionais, pode ter como consequência a produção de efeitos nefastos à concorrência. 100.

Destaca-se, ainda, que no "Comunicado Oficial" as entidades nacionais apresentam as instruções gerais para a utilização da lista, em que estabelecem, dentre outras coisas uma banda dentro da qual os valores monetários dos portes podem variar. Ou seja, se o valor monetário pode variar 20% para cima e 20% para baixo, acaba-se criando um valor mínimo, abaixo do qual o médico estaria proibido de aceitar em troca dos seus serviços. Esta proibição de atendimento por valores mínimos acaba refletindo para o consumidor um preço mais caro do que eventualmente ele pagaria pela consulta se não houvesse a referida "banda de variação mínima". Enfim, o Comunicado Oficial foi redigido nos seguintes termos, in verbis: "A valoração dos portes e da UGO ficará sujeita a alteração sempre que modificadas as condições que nortearam suas fixações, sendo admitida banda de até 20%, para mais ou para menos como valores referenciais mínimos, em respeito à regionalização e a partir destes, os valores deverão ser acordados por livre negociação entre as partes". te Processo Administrativo n°08012.002985/2004-12 Página 22/42 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg.

1031o (TC4 DE Cofloolho Ad,onJd,ohvo do Defeso Econômico SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE COMISSÃO NACIONAL DE HONORÁRIOS MÉDICOS COMUNICADO OFICIAL AOS dÉDKOSEÀS ETDES O ESQtE n- 0 SISTEMA DE SAÚDE StPLEME14R A Comissão Nacional, de Honrkos M&os, em conformidade com o disposto as Resohsçzf CPM a° 1.673X3, comunica os aiores re13isos em moedatioiai dos 14 portes e subpxtes (A,B.C). bem como o da =da-de de custo operacional (UCO), presstos w CLASSIPICA.ÇAO BRASILEIRA PIERARQLIZADADE PROCEDIMENTOS MEDICOS (C3IPM). vieres a pxsfr de 1° de azaszo de 203. A vabcraço dos porses.e da. UM &asi szjaivs a a1teraço sempre rtse nsodi&a&ss as con±ç3es q se norteuam suas fimçs, sendo admitida banda de ati 2C%, para nsars ou para menos corno valores rnri enrisis mins. em i reoua1izsçio e a patur destes, os valores dvero ser ar zdadre por livre ueociaço corre as. partes. 1) ?ortes. dos Precedtinentos !fdkos: A R$ 8.00 1B R$ 1t.Ü0 IC R$ 2400 2A R$ 52.00 2B RS 4200 2C R$ 5000 3A R3 6gD0 39 R$ 58440 3C R$ %0D.D0 4A R$ 120.00 4B R$ 152.00 4C R$ 145D0 Sà R$ 1&0,00 59 R 172Ü0 5C R 13400 6A R$ 200.00 69 R.

220.00 6C RS 24000 7A RS 20,00 78 R$ 233,00 TC RS 343,00 8A RS 365,01) 88 R$ 324.00 8C R 402,00 SA R$ 43,00 98 RS 47,00 9C RS 524,GCJ lOA R$ d3O 108 R$ e05,0D iOC RS I375,00 lIA R$ 71501 EB RS 784.00 1W R$ 0.00 12A R$ 2122.00 12B R$ 9<0/20 12C R$1.17 .00 ISA P.51292,00 138 RS1A20,00 tSC R$1.570,00 IdA R$I 750,00 148 R$1.900,00 I4C R2.100,00 21 Unidade de Custo Operacional - UM = R$ 11 ,50 São Prsc.lo. 1° de epsio de 2013 Dr. EIé sser Ijára &Poive Presidec: e 101. Como visto anteriormente, a fixação das variações das bandas, de até 20%, cabiam às entidades regionais, em geral, por meio das Comissões Estaduais de Honorários Médicos. No caso do Maranhão, tal papel ficou sendo de responsabilidade do CRM-MA. 102. Apesar de a possibilidade de as bandas tornarem essa tabela menos rígida, permitindo uma negociação, ainda que limitada, entre prestadores e operadoras de planos de saúde, a CBHPM continua impondo um valor mínimo para cada procedimento médico, que seria definido pela subtração de até 20% dos valores constantes da tabela. As bandas definidas Processo Administrativo n°08012.002985/2004-12 Página 23/42 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1032SUPERINTENDÊNCIA-GERAL lho mde Defesa EconôrnIc COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 1 pelas entidades médicas geram significativas distorções na concorrência, pois o equilíbrio competitivo em cada Estado ou região pode representar variações superiores a 20%.

Além disso, dadas as possíveis diferenças individuais no grau de eficiência e qualificação tanto do lado dos prestadores, quanto do lado das operadoras de planos de saúde, o equilíbrio competitivo pode determinar preços diferentes para prestadores e operadoras que estão em uma mesma região. 103. Nesse contexto, fica evidenciado que o movimento para implantação da CBHPM, na prática, procurava impor preços mínimos de serviços médicos destinados a beneficiários de planos de saúde quando se observa as seguintes provas: i) O oficio n°279/06 - =-MA ao Hospital Centro Médico Maranhense, que informa: "Este Conselho recebeu informações de que o Hospital Centro Médico Maranhense assinou contrato com a HAP VIDA com bases na Tabela da Associação Médica (AMB), edição 1992, desrespeitando o que a classe médica deste Estado determinou que é a remuneração baseada na CBHPM (.) Desta maneira, informamos que os médicos que trabalham no Centro Médico Maranhense estão autorizados pelo CRM/MA a não atenderem pacientes eletivos recebendo honorários abaixo da CBHPM e que os pacientes da urgência e emergência, serão atendidos por princípios éticos e legais, mas que os médicos encaminharão suas cobranças baseados na CBHPM, após o atendimento realizado" (fl. 582, grifos nossos) ii) Notificação Oficial do =-MA, publicada no Jornal Pequeno em 14 de abril de 2004, in verbis:

"O =-MA, através da Comissão de Implantação da CBHPM, se dirige à classe médica para orientar à cerca (sic) do Oficio Circular n° 015/04, da SulAmérica, enviado aos médicos em 12104104. (.) 5° - Continua a PROIBIÇÃO aos médicos, de trabalharem para "Planos" anti-éticos, que não reconhecem ser a CBHPM uma forma legal e legítima de remuneração médica e de atendimento aos usuários, pois, nela estão acrescentados mais de Mil novos Procedimentos, em virtude da evolução da Medicina. (fl. 30) iii) Página eletrônica do CRM-MA com ementa da Resolução 001/04 do =-MA, in verbis: "Ementa: Os Médicos do Maranhão tem o DEVER e o DIREITO de, a partir do dia 18103104, adotarem como padrão mínimo e ético de remuneração de seus atos médicos para o Sistema de Saúde Suplementar, a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (CBHPM). Planos de saúde são descredenciados no Maranhão. Processo Administrativo n°08012.002985/2004-12 Página 24/42 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1033/ F SUPERINTENDÊNCIA-GERAL ConoeIhoMmloIsOaUvodoDeEco,.Õnca COORDENAÇAO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 1\ Os planos de saúde Sulamérica, Golden Cross, Hapvida e Bradesco Saúde não terão mais médicos credenciados no Maranhão" (fl. 31) 104. Tendo em vista o exposto acima, conclui-se, a CBHPM segue maculada pela fixação de valores mínimos, levantando preocupações concorrenciais ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.

A fixação de preços mínimos homogêneos diminui a concorrência entre agentes do mercado e resulta em maiores valores cobrados pelos procedimentos médicos, sem, no entanto, garantir maior qualidade do serviço prestado. Tal fato implica maiores custos para as operadoras de planos de saúde que tenderão a aumentar os valores dos planos de saúde cobrados dos consumidores finais. Como resultado disso, devido aos maiores preços observados, muitos consumidores deixarão de ter acesso à saúde suplementar. 105. Historicamente, o SBDC tem sido incisivo ao condenar entidades associativas S das categorias de prestadores de serviços médicos pela adoção de tabelas de honorários e pela influência de conduta uniforme entre os prestadores26, oscilando entre a caracterização de infração pela mera existência de tabela 27 a uma análise mais consequencialista do uso de tabelas referenciais, analisando as características dos mercados em que estas tabelas estão inseridas28. 106. A existência de condições estruturais favoráveis a prática anticoncorrencial e um alto poder de influência das associações coordenadas caracterizam conduta ilícita, como demonstra os julgamentos dos processos nos 08012.004372/2000-70 0.2002), 08012.004373/2000-32 0. 2002), 08000.021976/1997-51 (j. 2003)29, dentre outros. 107.

Nesse sentido, aponta trecho do voto do Ex-Conselheiro Roberto Augusto Casteilanos Pfeiffer, em âmbito Processo Administrativo ti0 08012.004054/2003-78, em que entendeu ser anticompetitiva a imposição de tabela por entidades com poder de mercado 30: 26 Destacam-se os seguintes precedentes: os Processos Administrativos n° 61/93, Processo Administrativo n° 53/1992, Processo Administrativo n° 08000.015515/97-02, Processo Administrativo n°08000.011520/1994-40, Processo Administrativo n° 08012.004054/2003-78. 27 Vide voto da voto da Ex-Conselheira Neide Terezinha Mailard, no PA n° 61/92, cuja Representada era a Associação Médica Brasileira, em que sustenta: Não requer seja impositiva a tabela. A conduta se materializa na medida em que utilizando-se de sua indiscutível aptidão para influenciar seus afiliados, elabora tabela, divulgando-a e até recomendando-a, com o declarado objetivo de proteger a categoria dos médicos. (.) Na verdade, a tabela de preços viola o princípio basilar de economia de mercado, segundo o qual cada agente econômico é livre para fixar os preços de seus produtos e serviços, sendo-lhe lícito, no entanto, no exercício desta liberdade, considerar a conduta presente oufitura de seus concorrentes.

A colaboração entre concorrentes, sob qualquer forma manifestada, com o objetivo de estabelecer ações coordenadas para fixar preços dos bens ou serviços que produzem, inviabiliza a economia de mercado, pois os preços não reagem às forças da oferta e da procura, pressuposto básico de sua fixação. 28 Sobre este aspecto, destacam-se os Processo Administrativo n° 08012.006241/97-03 (caso da Rede da Economia); no Processo Administrativo 08012.005994/2004-65 (caso da tabela dos fotógrafos) e no Processo Administrativo n° 08012.002169/2009-13 (caso da tabela dos tradutores). 29 Voto do Conselheiro Relator, Carlos Eminanuel Joppert Ragazzo, proferido na Averiguação Preliminar n° 08012.005994/2004-65, de 11 de novembro de 2009. Representante: Leopoldo Ubiratan Carreiro Pagotto. Representada: Sindicato das Empresas de Artes Fotográficas no Estado de São Paulo. p. 10 30 Julgado em 19 de janeiro de 2005. Representante: CIEFAS. Representada: Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas do Ceará (COOPANEST-CE). p. 16 Processo Administrativo no 08012.002985/2004-12 Página 25/42 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg.

1034(C4L Conselho AdmInlstmvo de Oefese Econô,nlce SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 "A imposição de tabela de preços por uma entidade que congrega a totalidade de especialistas em um único mercado, aplicável a todos aqueles que contratarem os seus serviços, ofende diretamente a dignidade da coletividade, a qual não restará qualquer alternativa, a não ser pagar o preço imposto (grifos nossos)." 108. A existência de sanções por descumprimento a tabelas de preços, cenário fático observado no presente Processo Administrativo, como se verá mais detidamente adiante, vem sendo entendido pelo Conselho como suficiente para que a tabela deixe de ser vista como concorrencialmente neutra. Destaca-se, nesse sentido, os votos vencedores do Ex-Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo, no julgamento da Averiguação Preliminar n° 080l2.005994/20046531 e do Ex-Conselheiro Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer, em âmbito Processo Administrativo n° 08012.004054/2003-78:

"entendo que a imposição de sanções por descumprimento a tabelas de preços é um forte indício de conduta anticompetitiva, revelando não só a possibilidade de impactos no mercado relevante, falseando a livre concorrência, como também a intenção ilícita do sindicato ou da associação que, embora seja relevante para fixar as penas, também pode servir indiretamente para demonstrar os possíveis efeitos." (Voto do Ex-Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo - Averiguação Preliminar n° 08012.005994/2004-65) "no caso em concreto, conforme já sobejamente demonstrado, é flagrante o caráter impositivo da tabela divulgada, porquanto o Representado não somente informa a seus associados de - sua existência, como ameaça de punição àqueles que a desrespeitarem, por intermédio de seu Código de Ética. Tal fato contribui para a análise da gravidade da conduta, na medida em que demonstra de maneira inequívoca a intenção do Conselho Regional de Fisioterapia e Terapia Ocupacional da 4 Região em restringir a concorrência." (Ex-Conselheiro Roberto Augusto Castelianos Pfeiffer - Processo Administrativo n° 08012.004054/2003-78) 2.6.2. A promoção de boicotes eparalisações de serviços para forçara implementação da CBHPM 109.

O conjunto probatório dos autos demonstra a intensa participação do Representado na coordenação do movimento para a implantação da CBHPM por meio da incitação dos médicos à realização de boicotes, paralisações ou descredenciamentos coletivos junto a operadoras de planos de saúde que se recusassem a adotar a CBHPM como padrão de honorário. 110. A evidenciar as condutas do Representado, examinam-se as seguintes evidências de boicotes coordenados pelo CRM-MA: Notificação Oficial do =-MA, publicada no Jornal Pequeno em 14 de abril de 2004, que comprova a sua atuação como articulador de recusa de contratar coordenada e descredenciamento em massa, in verbis: 31 Representante: Leopoldo Ubiratam Carreiro Pagotto; Representado: Sindicato das Empresas de Artes Fotográficas/SP - SEAFESP. P. 10. Processo Administrativo n°08012.002985/2004-12 Página 26/42 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1035SUPERINTENDÊNCIA-GERAL O C 4 DE 1 Coho AdminIstmh de Defem aiw COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 "O =-MA, através da Comissão de Implantação da CBHPM, se dirige à classe médica para orientar à cerca (sic) do Oficio Circular n° 015/04, da SulAmérica, enviado aos médicos em 12/04/04. 4° - Os médicos continuarão não atendendo os segurados da SulAmerica, Hap Vida, Golden Cross e Bradesco, por DETERMINAÇÃO deste Conselho de Etica, através das Resoluções com este fim.

50 Continua a PROIBIÇÃO aos médicos, de trabalharem para "Planos" anti-éticos, que não reconhecem ser a CBHPM uma forma legal e legítima de remuneração médica e de atendimento aos usuários, pois, nela estão acrescentados mais de Mil novos Procedimentos, em virtude da evolução da Medicina. $ 0 - Por último, informa o CRM, que continuam os procedimentos Jurídicos objetivando o Descredenciamento médico coletivo dos referidos Planos ." (fl. 30) Comunicado publicado na página eletrônica do CRM-MA em que determina que os planos de saúde Sulamérica, Golden Cross, Hapvida e Bradesco Saúde serão descredenciados por não terem adotado a CBHPM como padrão de remuneração dos médicos, in verbis: "Ementa: Os Médicos do Maranhão tem o DEVER e o DIREITO de, a partir do dia 18103104, adotarem como padrão mínimo e ético de remuneração de seus atos médicos para o Sistema de Saúde Suplementar, a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (CBHPM). Planos de saúde são descredenciados no Maranhão. Os planos de saúde Sulamérica, Golden Cross, Hapvida e Bradesco Saúde não terão mais médicos credenciados no Maranhão" (fl. 31) Nota oficial do =-MA também relatando o descredenciamento coletivo dos planos de saúde Bradesco, Hap Vida, Sulamérica e Golden Cross a partir da data de 05 de abril de 2004: "O CRM-MÁ torna público o que se segue: 1- os Planos de Saúde que acataram a CBHPM/03 e assinaram acordo comeste Conselho são: Unimed São Luiz, Unimed Imperatriz, (.).

2- Os Planos Bradesco, Hap Vida, Sulamérica e Golden Cross não acataram a CBHPM, impedindo, assim, que seus usuários tenham acesso a cerca de mil novos procedimentos médicos que existem na CBHPM (.) 3- (.) os médicos deste Estado farão dia 05/04/04 (segunda-feira), o descredenciamento coletivo dos mesmos." (fl. 32) Jornal Folha do Maranhão, de 6 de abril de 2004, que informa "Planos de saúde são descredenciados, decisão surpreende usuários que agora terão de procurar outras operadoras". (fi. 35) Processo Administrativo n°08012.002985/2004-12 Página 27/42 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1036( Q3 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL. ConseUoAdmUvodeDefesEcon6 COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 1 - Notícia publicada na página eletrônica do =-MA, datada de 5 de maio de 2004, que relata a decisão da Assembleia de manter o descredenciamento, senão vejamos: "Na última assembleia de médicos (.), dia 03/05/2004, ficou decidido que os médicos do maranhão devem e podem manter a decisão de suspender o atendimento aos usuários dos Planos que ainda não acataram a CBHPM (fi. 79). Notificação do CRM-MA aos médicos e à sociedade em geral, que afirma: "A Comissão/CRM de Implantação da CBHPM comunica o que se segue: .1.- O atendimento médico aos usuários dos Planos de Saúde Golden Cross, Sulamérica, Bradesco e Hap Vida continua SUSPENSO, por determinação e vontade da classe médica (.) 2 - Fica PROIBIDO pelo =-MA, que algum médico aceite ser DIRETOR TÉCNICO da HAP VIDA;

3 - Estas DETERMINAÇÕES se oficializam através de Resoluções do CRM-MA em vigor" (fl. 112) 111. Segundo evidências juntadas aos autos, houve, de fato, descredenciamento em massa perpetrado pelos médicos maranhenses, incitados pelo =-MA. Observa-se, nesse sentido, as notificações de descredenciamento recebidas pela HAP VIDA e acostadas às fls. 85 a 109. 112. Verifica-se, portanto, que são fartas as evidências constantes nos autos que demonstram a atuação do CRM-MA, para pressionar as operadoras de planos de saúde a reajustar os valores pagos com base na CBHPM, com ameaças de descredenciamento em massa. 113.O rompimento de contratos e a cessação na prestação de serviços são lícitos quando expressão da vontade individual do profissional. Entretanto, quando esta decisão parte de uma atitude concertada, acordada pelos médicos ou conduzida pelas entidades de classe, como estratégia de negociação com potenciais efeitos lesivos aos consumidores, há violação à dinâmica concorrencial do mercado. 114. Frise-se, também, que uma paralisação jamais poderia utilizar meios coercitivos para obrigar algum profissional a aderir a um movimento coletivo paredista. Da forma como feitas, as paralisações e descredenciamentos em bloco, liderados pelo Representado, se distanciam significativamente do exercício legítimo de algum tipo de direito de negociação coletiva. 115.

Em sua defesa, as entidades profissionais comumente argumentam que as tratativas coletivas restam como consequência inafastável dos direitos que lhes são assegurados pela Constituição Federal, figurando tais entidades supostamente como legitimadas à busca por melhores condições de trabalho à respectiva classe profissional e autorizados à realização de boicotes, pois seriam estes equiparados aos movimentos de greve. Processo Administrativo n°08012.002985/2004-12 Página 28/42 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1037(C4L Conselho AdnlnlshotIvo de Defeso Econõndeo SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 116. Contudo, o exercício constitucionalmente resguardado de que entidades e associações profissionais tutelem o interesse de seus associados não confere a essas entidades prerrogativas para orquestrar a suspensão em massa dos atendimentos médicos aos planos de saúde, ferindo gravemente o direito do consumidor e até mesmo a liberdade profissional, uma vez que disposições do código de ética médica à época dos fatos compeliam os médicos a aderir obrigatoriamente às reivindicações da categoria. 2.6.3 A punição ou ameaça de punição aos médicos que não aderissem aos valores da CBHPM e/ou aos boicotes 117.

O conjunto probatório colhido no presente feito aponta claramente para o fato de que a CBHPM consubstancia-se como uma tabela de honorários mínimos, obrigatória a toda a classe médica maranhense, ao menos à época da mobilização das entidades médicas para a sua implantação. As provas colhidas por esta Secretaria inequivocamente a percepção das entidades médicas da obrigatoriedade da CBHPM. 118. Como destacado anteriormente, o Conselho Regional de Medicina do Maranhão editou as Resoluções n° 001/2004 e n° 003/2004, que imputava infração ético-disciplinar aos médicos que deixassem de aplicar os valores da CBHPM ou ainda, descumprissem as determinações do movimento para implantação da Classificação quanto aos boicotes às operadoras de planos de saúde. Abaixo, transcrevemos os termos das referidas Resoluções: RESOL UÇÃO CRM-MA N°001/04. "(. ) CONSIDERANDO que deve o médico ser solidário com os movimentos de defesa da dignidade profissional, seja por remuneração digna, seja por condições de trabalho compatíveis com o exercício ético profissional da Medicina e seu aprimoramento técnico (artigo 15 do Código de Ética Médica); CONSIDERANDO que é vedado ao médico deixar de cumprir, sem justificativa, as normas emanadas do Conselho Federal e Regionais de Medicina e de atender às suas requisições administrativas, intimações ou notificações no prazo determinado (artigo 45 do Código de Ética Médica), (.) RESOL VE. Art.

1 - Determinar aos Médicos do Maranhão que, a partir de 18/03/04, somente atendam aos usuários das Empresas ligadas ao Sistema de Saúde Suplementar que adotarem, como remuneração de seus procedimentos, os valores da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (CBHPM)" (fis. 28 e 29) Processo Administrativo n°08012.002985/2004-12 Página 29/42 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1038(F,OÓ C4 DE 1 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL C-1ho MmkatIvodoDefesa Econóino COORDE NAÇAO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 1 RESOLUÇÃO CRM-MA N°003/04. "EMENTA: Ficam os médicos inscritos neste Conselho Regional de Medicina proibidos de prestar serviços, sob qualquer vinculo, às Empresas ligadas á Saúde Suplementar que não aderirem á CBHPM/03. (.) CONSIDERANDO as normas dos artigos 15 e 86 da Resolução CFM n° 1.246/88, que dispõe sobre o Código de Ética Médica. CONSIDERANDO a luta da classe médica do Estado do Maranhão com vistas à implementação da CBHPM/03 para as consultas e procedimentos médicos prestados ás operadoras de plano de assistência à saúde. SRESOL VE: Art. 1 O - PROIBIR os médicos inscritos neste Conselho Regional de Medicina de prestarem, sob qualquer vinculo, serviços às empresas ligadas ao Sistema de Saúde Suplementar que não aderirem a CBHPM/03. Art. 2 ° - Em caso de descumprimento, ficam os infratores sujeitos a aplicação depena ético-disciplinar." (fl. 568) 119.

A Resolução no 003/2004 é clara no sentido de proibir os médicos de prestarem serviços às operadoras de planos de saúde adotando outro critério de remuneração que não a CBHPM, definindo tal conduta como violação de postulados éticos, o que daria respaldo à instauração de processos disciplinares contra os médicos que não seguissem o padrão remuneratório defendido pelo Conselho. Além disso, aqueles médicos que não seguissem as deliberações do movimento para implantação da CBHPM, como por exemplo, paralisar os atendimentos a beneficiários de planos de saúde que se recusassem a adotar a Classificação, também poderiam ser punidos.. 120. A ameaça do =-MA se toma ainda mais crível quando se têm em conta que foi publicada notificação informando sobre a proibição aos médicos de atenderem beneficiários de planos de saúde que não tivesse adotado a CBHPM. Examina-se: Continua a PROIBIÇÃO aos médicos, de trabalharem para "Planos" antiéticos, que não reconhecem ser a CBHPM uma forma legal e legítima de remuneração médica e de atendimento aos usuários, pois, nela estão acrescentados mais de Mil novos Procedimentos, em virtude da evolução da Medicina (Notificação Oficial do =-MA, publicada no Jornal Pequeno em 14 de abril de 2004, fl. 30). 121.

Note-se, ademais, que em carta datada de 14 de junho de 2004, o =-MA confirmam a possibilidade de promover processos ético-disciplinares contra os médicos que não respeitarem as determinações do Representando quanto a boicotes às operadoras de planos de saúde que não adotaram a CBHPM. Vejamos: "Por determinação da comissão de implantação da CBHPM-MA representada pelo =-MA (.) o atendimento médico, inclusive de urgência e emergência aos usuários das operadoras de Saúde suplementar Saúde Bradesco, Golden Cross, Sul América e Hap Vida será cobrado mediante Processo Administrativo n°08012.002985/2004-12 Página 30/42 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1039(à,elho AdminiStrativo de Defeso Econórnfco SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 pagamento direto ao médico que prestar o atendimento no ato da realização do mesmo, devido essas operadoras estarem descredenciadas e a impossibilitadas de operarem em nosso Estado de acordo com as resoluções =-MA n°06 e 07. O médico que infrmnir essas Resoluções é passível de penalidade ético-disciplinar por parte do CRM-MA." (fl. 170). 122. Dessa forma, ao determinar a obrigatoriedade de cumprimento dos patamares mínimos fixados pelas entidades médicas nacionais ameaçando denunciar e instaurar processos disciplinares contra aqueles profissionais que não respeitassem os valores definidos na CBHPM, o =-MA tornou a Classificação Hierarquizada uma tabela de preços mínimos obrigatória.

Assim, o Representado instalou no mercado um verdadeiro bloco S impermeável às pressões competitivas, visto que mesmo aqueles médicos que não quisessem participar do movimento de implantação da CBHPM eram impelidos a isso, devido à possibilidade de sofrer sanções éticas. As operadoras, por sua vez, eram ameaçadas com o descredenciamento em massa dos médicos que compunham a sua rede de prestadores caso se recusassem a adotar a CBHPM. 123. O Representado eliminou, desta forma, a possibilidade de contratações sob condições variadas, isto é, que as negociações entre médicos e operadoras fossem feitas dentro das condições entendidas como adequadas por ambas as partes, forçando os médicos a romper contratos de prestação de serviços, não deixando qualquer alternativa para as operadoras. 2.6.4. Conclusões preliminares sobre a conduta 124. Conforme se depreende da análise efetuada até o momento, o que se verifica é que o =-MA, utilizando-se de suas prerrogativas representativas, de seu poder de mercado (que atinge a totalidade da classe médica no Estado) e de seu poder de coerção sobre os S médicos associados - acabou por promover uma efetiva prática concertada entre profissionais autônomos e, mais importante, concorrentes, no sentido explicitamente reconhecido de obter preços mais altos pela prestação de seus serviços. 125.

Trata-se, de fato, da promoção de úma conduta colusiva, na medida em que teve por escopo, justamente, substituir um modelo de concorrência entre médicos na prestação de seus serviços por um modelo em que as condições e preços dos serviços são atingidos não por meio de um equilíbrio concorrencial de oferta e procura que garanta a prática de preços de mercado, mas sim por meio da exigência uniforme de um preço mais alto determinadô coletivamente. 126. Tal como ocorre em um cartel, tal conduta tem como consequência necessária efeitos sobre os consumidores e a população em geral, na forma de preços mais altos repassados pelas operadoras em razão do aumento de custos representada pela remuneração a maior artificialmente exigida pelo Representado, sem falar nos prejuízos advindos de boicotes de longo prazo, paralisação de serviços e descredenciamento conjunto de planos de saúde. Processo Administrativo n"08012.002985/2004-12 Página 31/42 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1040(7C4- Conselho Adn,lnist,otivo de Defesa EconAn,lca SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 127. Os beneficiários de planos de saúde, nos períodos de descredenciamento em massa, para obter atendimento médico, são instados a realizar pagamentos diretos aos prestadores de serviços médicos e hospitalares, mesmo estando em dia com as mensalidades do plano de assistência suplementar.

As entidades médicas costumam aduzir que os boicotes não teriam efeitos sobre os consumidores, pois os prestadores de serviços emitem notas para que os pacientes solicitem reembolso às operadoras de planos de saúde. Contudo, são poucos os pianos que cobrem despesas fora da rede credenciada, permitindo, portanto, que os consumidores se beneficiem de algum tipo de reembolso. Além disto, mesmo quando o reembolso efetivamente existe, no médio prazo, o preço do plano de saúde irá incorporar a elevação do custo do serviço médico, o que acaba afetando novamente o próprio consumidor. Dessa forma, como resultado das paralisações de atendimento, o consumidor, elo mais fraco da relação, acabará sempre incorrendo em maior gasto com saúde. 128. As condutas do CRM-MA relatadas no bojo do presente Processo Administrativo inverteu a relação de hipossuficiência entre médicos e operadoras de pianos de saúde, implicado poder de barganha excessivamente alto para as entidades representativas médicas, possibilitando a fixação de preços mínimos e os efeitos anticompetitivos decorrentes dessa prática no mercado. Por isso, aceitar como legítima a conduta do CRM-MA significa, efetivamente, aceitar a substituição de um regime de livre concorrência por um regime monopolista, no qual o preço formado será, em regra, o mais alto possível, inflando os custos com procedimentos médicos para saúde suplementar. 32 129.

Além disso, os mercados que apresentam alta concentração, como o de planos de saúde, apresentam incentivos para que as empresas, ao enfrentar preços de insumos maiores, repassem o aumento de custos para o consumidor final. Dessa forma, a conduta do CRM-MA poderá resultar em uma transferência de bem-estar dos beneficiários, que incorrerão em preços de planos de saúde maiores, para a classe médica. Outro potencial efeito negativo é que, no equilíbrio dinâmico, o encarecimento da assistência suplementar expulsará os beneficiários mais pobres que não terão renda suficiente para consumir planos de saúde. Tais pacientes voltarão a ser atendidos pelo SUS, o que resultará em maiores gastos governamentais em saúde. 130. Conforme demonstrada, a promoção de tal prática concertada pelo Representado ocorreu, em suma: (i) primeiramente, por meio da fixação de uma tabela de honorários mínimos a serem seguidos de forma uniforme por todos os médicos concorrentes no Estado; 32 Vale lembrar que mercados caracterizados por monopólios naturais (ex: trasmissão de energia elétrica), em regra, sofrem regulação do Estado, justamente para, entre outros objetivos, evitar a formação, que naturalmente ocorreria, de um preço de monopólio (o mais alto possível).

No presente caso, não seria razoável aceitar que um mercado não caracterizado por um monopólio natural, mas sim por um regime de livre concorrência, fosse monopolizado, permitindo-se a formação de preços de monopólio fatalmente repassados aos consumidores. Não por outro motivo, a conduta de cartel é considerada a mais grave prática antitruste, sendo ilegal na maior parte dos países e no Brasil. Processo Administrativo no 08012.002985/2004-12 Página 32/42 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 10411 _C4DE SUPERINTENDÊNCIA-GERAL coMmlodeEcoo6mto COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 1 (ii) depois, por meio da promoção de paralisações, boicotes e ameaças de descredenciamento coletivo, de forma a obrigar as operadoras a absorverem os preços artificialmente fixados; e (iii) concomitantemente, pela utilização efetiva de uma estratégia de coerção e punição que obrigou todos os médicos a aderirem ao movimento colusivo, de forma a garantir a efetividade da conduta uniforme. 131. As práticas e formas de negociação utilizados pelo CRM-MA tratam-se, por tudo quanto exposto, de condutas flagrantemente ilegais, na medida em eliminam por completo a livre concorrência e a livre iniciativa constitucional e legalmente garantidas, em grande prejuízo dos consumidores brasileiros. 132.

Não é por outro motivo que as condutas aqui reprovadas também são rechaçadas por autoridades de outros países, com histórico de discussões profundas sobre o tema, podendo mecanismos de associação e de negociação coletiva legítimos ser empregados sem o mesmo potencial de danos 33. 2.7 Entendimentos do Poder Judiciário sobre a CBHPM e sua implementação 133. Em diversas oportunidades ao longo deste Processo, o CRM-MA argumentou que o Poder Judiciário já teria se manifestado no sentido de que a CBHPM seria uma tabela lícita. 134. Para sustentar tal afirmativa, os defensores da CBHPM geralmente citam, por exemplo: (i) o voto do Ministro Humberto Gomes de Barros no Mandado de Segurança 3461-8-DF; (ii) a decisão da antecipação de tutela da Ação Civil Pública n°. 2004.36.00.010091-0; e (iii) processo n°. 2005.50.01.005245-2 da 3a Vara Federal do Espírito Santo; entre outras decisões judiciais34. 33 Destaca-se, nesse sentido, as experiências das jurisdições dos Estados Unidos, Austrália e Irlanda, por exemplo, cujos entendimentos convergem nos seguintes pontos: i) as negociações e as definições dos valores dos procedimentos médicos para o mercado de saúde suplementar devem observar os preceitos do livre mercado, sem influência de práticas concertadas de fixação de preços; os acordos ou recomendações, mesmo não obrigatórias, que tenham como resultado o estabelecimento de valores mínimos devem ser evitados, sob pena de infringir os ditames legais da defesa da concorrência;

ii) os boicotes coordenados por médicos ou entidades representativas ofendem a liberdade de concorrência e são por isso ilegais. Fonte: The Competition Authority, Guidance in respect of Coilective Negotiations relating to the Setting ofMedicalfees, 2005, Irlanda. Australian Competition and Consumer Commission, Guide to the Trade Practices Actforthe health sector, 1995, Australia; Setting your fees straight, 2004; http: //www.accc.gov.au/content/index.phtml/itemId/575152; Cutting a deal - what doctors need to know about coliective negotiations, 2005. Statements Of Antitrust Enforcement Policy In Health Care. Disponível em: http: //www.flc. gov/bc/healthcare/industrvguide/policy/index.htm. 34 Cita-se, aqui, como exemplo o AgRg no Recurso Especial 663.179 - DF. Este precedente, também, não pode ser utilizado como parâmetro para demonstrar a licitude da campanha em favor da CBHPM. Com efeito, tratou-se de um precedente em que o STJ não viu pré-questionados alguns itens específicos do recurso, motivo pelo qual não o conheceu. Mesmo assim, adentrando no mérito, compreendeu o STJ que haveria mera "recomendação" para adoção da tabela da AMB, não havendo coerção ou coação de médicos para imposição da referida tabela. Diferentemente, no presente caso, houve sim, efetivamente, coerção de médicos para adoção da Processo Administrativo n°08012.002985/2004-12 Página 33/42 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg.

1042(C4L Coneelho Admln5tnetivo de Oefnee Econôndca SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 135. Tais precedentes, data máxima vênia, não são aplicáveis e não servem para demonstrar a licitude da conduta do representado. 136. Com efeito, o voto do Ministro Humberto Gomes de Barros no Mandado de Segurança 3461-8-DF foi vencido pelos demais membros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, que compreendeu que a Secretaria Nacional de Defesa Econômica, à época, conforme disposição da Lei 8.158/91 não tinha poderes ou competência para exarar uma medida preventiva. Todavia, o Superior Tribunal de Justiça, no mesmo momento, reconheceu que a Lei 8.884/94 previu expressamente tal competência, não havendo óbice, após a promulgação da Lei 8.884/94, que se adotasse qualquer medida preventiva por parte do órgão instrutor na seara antitruste. 137. Frise-se que mesmo o voto do Ministro Humberto Gomes de Barros, que, teoricamente suportaria a visão dos defensores da CBHPM, alega que a tabela médica que estava analisando não continha "qualquer normade conduta. Tampouco, comina sanção para quem não observai os valores recomendados". Conforme verificado ao longo destes processos, estes pressupostos não estão presentes neste caso, visto que houve coerção de, médicos, via possibilidade de abertura de processos éticos contra aqueles que buscassem se desviar do movimento de paralisação aventado. 138. De outra sorte, a Ação Civil Pública n°.

2004.36.00.010091-0 (conexão ao proc. n°. 2004.36.00.009687-0), da ia Vara Federal do Mato Grosso, movida Ministério Público Federal contra o Conselho Regional de Medicina-CRM/MT, Sindicato dos Médicos do Estado do Mato Grosso/MT, Associação Médica do Mato Grosso/MT, também não serve de suporte à tese do representado. Se em um primeiro momento, o Juiz reconheceu na antecipação de tutela a licitude da prática das representadas, de 25 de abril de 2005, é também verdade que a referida decisão foi modificada em 2009, quando o Poder Judiciário, ao ter a oportunidade de julgar o caso, por meio de uma análise exauriente de mérito, compreendeu que o ordenamento jurídico não permite imposição de tabelas de honorários médicos por parte do CRM. Assim, determinou que o CRM se abstenha de impor a tabela CBHPM, ou qualquer outraque venha a substituí-la nesse propósito e instaurar qualquer procedimento administrativo disciplinar contra médicos pela não aplicação da referida tabela. Ressaltou-se que "Não é atribuição legal do CRM impor tabelas de honorários, revela-se de todo descabida a interferência do CRM em assunto que diga exclusivamente aos médicos e empresas do setor de planos e seguros de saúde, seja direta ou indiretamente."35. 139. Outro julgado mencionado, por exemplo, é a sentença proferida nos autos do processo n°. 2005.50.01.005245-2 da 35 Vara Federal do Espírito Santo movido pelo MPF em face do CFM e CRM/ES.

Ocorre que, diferentemente do que afirmam os defensores da CBHPM, tal caso não ratifica a legalidade da CBHPM. Pelo contrário, o julgado dispõe que não haveria óbice da CBHPM existir como referência, mas não seria possível adotá-la como CBHPM, conforme demonstrado ao longo desta nota, via possibilidade de aberturas de processos éticos contra médicos que não aderissem ao movimento de paralisação referido. 35 Diário da Justiça Federal da Primeira Região - Seção Judiciário do Estado de Mato Grosso - e-DJF 1 Anoil / N. 122 Divulgação: 13/07/2009 Publicação: 14/07/2009 Processo Administrativo n°08012.002985/2004-12 Página 34/42 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1043(,0-,,elho Adndnlst,etivo de Defesa Eoonón,tca SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 "padrão ético" sob pena de investigação disciplinar. O TRF da 2 a Região, na Apelação Cível 421251 em semelhantes termos manteve a decisão do Juiz singular. 140. Não obstante sempre existir a possibilidade, em um processo democrático, do Poder Judiciário apresentar posicionamentos díspares a respeito dos mais diversos assuntos, no presente caso há uma miríade de decisões que apontam de forma uníssona no sentido do caráter abusivo relacionado ao caráter obrigatório da CBHPM, bem como da possibilidade do CADE poder investigar estas práticas. 141.

A este respeito, é relevante notar o posicionamento do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, no âmbito das decisões dos agravos que a União apresentou contra ações Judiciais apresentadas pelo CFM (0029461-66.2011.4.01.0000), a AMB (0030649-94.2011.4.01.0000/DF) e a FENAM (0030650-79.2011.4.01.0000). "A exegese dos artigos acima transcritos não conduz ao entendimento de que a atuação da SDE se restringe, apenas, às atividades desenvolvidas por empresas, como ficou consignado na decisão agravada. Ao contrário, conclui-se que o legislador, com o intuito de municiar o Poder Público com os instrumentos e as prerrorativas capazes de coibir as infrações à ordem econômica, ampliou, ao máximo, o legue de pessoas e entidades cujas atividades, quando potencialmente danosas à ordem econômica, ficam sujeitas à fiscalização pelos órgãos competentes. O único pressuposto para atuação da SDE, a meu ver, é que a atividade fiscalizada seja desenvolvida por quem tenha a capacidade de interferir no equilíbrio do mercado de bens e de serviços. Resta saber, se, na hipótese, as entidades médicas, entre elas a FENAM, podem ser classificadas como agente econômico, para fins de atuação da SDE. (.) Não há como negar, contudo, que, exercendo o médico profissão das mais relevantes na sociedade, busca ele também remuneração pelos seus serviços, mediante a cobrançade honorários que remunerem, de forma justa, a atividade desempenhada.

Não se pode olvidar, também, que, num país em que grande parte da população tem acesso, apenas, à assistência médico-hospitalar oferecida pelo Governo, via SUS, e que, por outro lado, enfrenta enorme carência de profissionais de saúde, o sistema privado de saúde se transformou num verdadeiro nicho da economia voltado para as classes mais bem remuneradas, ou até mesmo para as menos abastadas, mas que preferem fazer sacrflcios financeiros para poderem usufruir de facilidades oferecidas pela rede particular de assistência médico-hospitalar. Os tomadores dos serviços dessa rede particular constituem o universo de milhões de consumidores dos serviços prestados pelos médicos e hospitais particulares e que, independentemente da forma jurídica com que os profissionais se organizem, seja como empresa, seja como profissional liberal individual, podem sofrer danos em virtude de eventual prática abusiva do que se pode chamar de mercado da saúde. Dessa forma, eventual prática abusiva que venha a ser praticada pela Fenam ou por qualquer outra entidade representativa da classe médica, e que traya reflexos para os beneficiários de planos de saúde como, por exemplo, a cobrança de adicional sobre o valor das consultas e procedimentos médicos, ou a deflagração de movimento de paralisação na oferta Processo Administrativo n°08012.002985/2004-12 Página 35/42 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg.

1044(C4LE Conoelho AdndnistmhvO de DefesO Econórnho SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 iY Fs.: .2.5!. dos serviços pelos profissionais credenciados pelas operadoras de planos de saúde, não podem ficar à marrem de atuação da SDE, porquanto podem trazer sérias repercussões na relação contratual estabelecida entre médicos, operadoras de saúde e usuários. Conclui-se, pois, pela ausência de mácula na instauração de procedimento administrativo no âmbito da SDE, para apuração de suposta prática abusiva da Fenam que venha a trazer reflexos danosos na relação entre médicos e usuários de planos de saúde." 142. No mesmo sentido, também é possível citar a sentença proferida nos autos do processo n°. 2004.34.00.015795136, da 22 a Vara Federal do Distrito Federal, movido pela S Golden Cross Assistência Internacional de Saúde Ltda e pela Hapvida Assistência Médica em face do Conselho Federal de Medicina, que declarou nula a Resolução n°. 1673/03 do CFM, in verbis: "A resolução (.) ao impor a tabela de honorários aos planos de saúde, configura ato que invade ilicitamente as relações entre os membros da classe e as empresas operadoras de saúde coletiva que têm como objeto a prestação ou a garantia dos serviços médicos."; 143. Também, a sentença proferida nos autos da Ação Civil Pública n°.

2004.41.00.005432-837 da 3 Vara Federal de Porto Velho, movida pelo Ministério Público Federal contra o CFM, o CRM-RO e a Associação Médica de Rondônia sustentou a procedência do pedido de decreto da ilegalidade da Resolução n° 1.673/2003 do CFM, in verbis: "Outrossim, dela aflora maltrato à ordem econômica, à luz da Lei 8.884/94, artigos 15 e 23, III. Com ela, os Conselhos ensaiaram ingerência no mecanismo de livre formação de preços, em ordem a ensejar gravame à concorrência no mercado." Tal decisão também foi amparada por ocasião do julgamento do Agravo de Instrumento38 impetrado pelo CRM-RO, em que o TRF da Primeira Região conclui que: "1 - Os Conselhos de medicina não podem impor tabela de honorários (CBHPM), sob pena de violação da liberdade contratual. 2 - Não se insere na competência do Conselho Federal de Medicina a edição de resolução que se consubstancie em coação aos profissionais da área verificada a partir de publicações em jornais, recomendado a suspensão de atendimento à população sob pena de processo disciplinar. 3 - Agravo de Instrumento não provido". 144. Citam-se, também, as seguintes decisões: "MANDADO DE SEGURANÇA. RESOLUÇÃO N° 19/87, DO CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA DO RIO DE JANEIRO. O Conselho Regional de Medicina do Rio de Janeiro tem competência para baixar resoluções a respeito da profissão de médico;

não pode, todavia, a pretexto disso, legislar acerca das relações entre médicos e empresas que têm como objeto social a vrestacão ou a garantia de serviços médicos. Recurso especial conhecido e provido, em parte." 36 o ultimo andamento processual: recurso de apelação ao TRF 1a Região pendente de análise. 37 Último andamento processual: Recurso de apelação pendente de julgamento pelo TRF da 1a Região. 38 AG 2004.01.00.058671-9/RO, Rei. Desembargador Federal Catão Alves, Conv. Juíza Federal Daniele Maranhão Costa (conv), Sétima Turma,DJ p.78 de 09/06/2006. Processo Administrativo n°08012.002985/2004-12 Página 36/42 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1045SUPERINTENDÊNCIA-GERAL coosoIhoMeDocoo&,co COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE (STJ, RESP 8490/RJ, Rei. Min. PECANHA MARTINS, T2, maioria, DJ 27/09/1999, p. 68) O MM. Juiz Federal Substituto NO ANSELMO H5HN JUNIOR, da Seção Judiciária do Maranhão, deferiu antecipação de tutela, nos autos da AO n° 2004.37.00.002613-5, adiante distribuída à 6 a Vara/MA, ajuizada em 8 de abril de 2004 por Rapvida Assistência Médica Ltda contra Conselho Regional de Medicina - CRMIMA, que objetivava anular as Res. n° ooi e n° 003/2004 do CRMIMA, visto que tais resoluções impediriam os médicos maranhenses de atenderem aos usuários da autora se não adotassem a CBHPM - Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos. Também, o TRF da la.

Região manteve a referida decisão, por ocasião do S julgamento do Agravo Interno no Agravo 2004.01.00.020286-8/MA, distribuído no em 21/05/2004, cujo Processo na Origem é 200437000026135. Dentre os motivos da manutenção desta decisão, o TRF compreendeu que seria necessário manter a liberdade negocial dos médicos. Compreendeu que seria "bastante censurável que, sob o pálio do que chama - liberdade", o ora agravante, longe da negociação, da discussão e do entendimento que devem nortear a necessária colaboração entre empresas administradoras de planos de saúde e os médicos - e colocando no meio do tiroteio o paciente - , o que atesta certa incapacidade de lidar com as controvérsias próprias da livre concorrência, tente constranger as empresas de saúde (.) a aceitar suas condições, levantando a bandeira da ética e da defesa do paciente para ocultar, em desrespeito à inteligência dos usuários ". Entendeu-se que "proibir os médicos de trabalhar (e os pacientes de serem atendidos) para forçar esta ou aquela administradora a aceitar suas condições é procedimento próprio daqueles que se recusam a dialogar, expondo argumentos que, sob a névoa da liberdade e do "prejuízo científico tangenciam a chantagem, denotando estratégia negocial repugnante, tanto mais no campo da saúde. Como também seria qualquer tentativa congênere adotada pelas administradoras (alterações unilaterais).. Decisão proferida nos autos da Ação Civil Pública n°.

2004.33.00.013832-9, da 13 Vara Federal da Bahia, movida pelo Ministério Público Federal contra o CRM-BA e o CFM. A sentença julgou procedente o pedido e determinou a nulidade da Resolução 1.673/2003, pois considerou que a Circular CFM no. 125/2004 "apenas solicita o sobrestamento de apurações de infrações ligadas ao descumprimento da Resolução 1.673/2003, cuja declaração de invalidade é buscada neste feito, revelando o caráter apenas transitório e precário da suspensão dos seus efeitos jurídicos (. )". Sentença proferida nos autos da Ação Civil Pública n°. 2004.60.00.006852-8°, da ia Vara Federal do Mato Grosso do Sul, subseção Campo Grande, movida pelo Ministério Público Federal contra o CFM e o CRMIMS. A Sentença sob fls. 2552 e seguintes dispõe que "Não há previsão legal para que o CFM limite a atividade 39 Último andamento processual: Recurso de apelação pendente de decisão pelo TRF da i" Região. 40 Último andamento processual: Recurso de apelação pendente de julgamento pelo TRF da 3 Região. Processo Administrativo no 08012.002985/2004-12 Página 37/42 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg.

1046C4DESUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coo lhoAdmIj de DofeaEconÔmIca COORDENAÇÃO - GERAL DE ANALISE ANTITRLJSTE 1 profissional do médico, determinando que proceda aos atendimentos somente mediante cobrança de um preço mínimo ora fixado pelo CFM (.) O direito à saúde é uma garantia constitucional fundamental da pessoa humana que não pode ficar à mercê de uma política econômica desses Conselhos de Classe apenas porque os médicos não são remunerados pelos Planos de Saúde privados com os valores mínimos previstos na tabela CBHPM Essa é uma luta justa, mas que deve ser travada entre a Classe Médica e os Planos de saúde privados; não podem os consumidores desses Planos, mesmo pagando pelos seus serviços, serem tolhidos do acesso à assistência médico-hospitalar porque os Conselhos não aceitam suas tabelas de preços. Ora, e ainda propagam que a medicina não é comércio!? Não se trata de infração à ordem econômica, à livre concorrência e ao livre exercício da profissão!? Mera falácia." 1 145. Como se pode observar no arcabouço de decisões colacionadas acima, a controvérsia ora analisada sob o prisma da defesa da concorrência já fora abordada sob inúmeros enfoques no âmbito do Poder Judiciário, a reverberar a complexidade e a importância do tema à sociedade brasileira. 146.

As decisões, ademais, denotam o desequilíbrio limítrofe vivenciado pelo setor de saúde suplementar no Brasil, a demonstrar a inexorável necessidade de uma intervenção séria e eficiente das mais diversas esferas do Poder Público, no sentido de oportunizar à população que possui condições de financiar um sistema privado de assistência à saúde o mínimo de confiabilidade na concretização deste seu direito fundamental. 2.8 A liderança de negociações coletivas junto às operadoras de planos de saúde para a discussão dos honorários médicos 147. A forma como os honorários são negociados entre os diferentes agentes faz S parte de um tópico mais amplo, qual seja, o de "negociação coletiva". Embora a mesma não seja vedada per se, é certo que as ferramentas utilizadas pelo representado para conseguir um balanceamento de forças, como já sobejamente afirmado em tópicos anteriores, via estipulação de tabelas com preços mínimos, obrigatórios, impostos por meio de boicotes, certamente foge do escopo do que seria uma negociação aceitável. 148. Neste aspecto, para repisar todos os tópicos já mencionados, constatam-se ao longo dos autos fartas provas de que o CRM-MA, em nome de toda a categoria médica, conduziu negociações de honorários junto às operadoras de planos de saúde no Estado de Maranhão. 149.

Com efeito, conforme se extrai do Relatório do Monitoramento de Mercado realizado pela SDE a partir de oficios enviados às operadoras em janeiro de 2010, é habitual que as negociações de honorários sejam conduzidas, de um lado, por operadoras de planos de Processo Administrativo no 08012.002985/2004-12 Página 38/42 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1047(onselho Mmkdstvo de Defeso Económo SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 saúde ou por entidades que as representam e, do outro, por entidades representativas dos prestadores41. 150. Consoante já pontuado acima, as tratativas coletivas entre representantes da classe médica e operadoras de planos de saúde tomaram-se circunstância bastante comum nas negociações de reajuste nos últimos anos. Isso porque, sob o argumento de que a negociação naturalmente desigual entre um grande agente econômico e um profissional individualmente, acarreta, em verdade, a ausência de acordo, com a inevitável imposição das condições de contratualização pela operadora de plano de saúde. O descontentamento do profissional quanto ao conteúdo de quaisquer das cláusulas determinadas pelas operadoras acarreta, assim, a substituição do médico por qualquer outro especialista, salvo os casos excepcionais dos profissionais com grande reconhecimento técnico.

Tal constatação é interessante não apenas porque denota o desequilíbrio da relação, como também porque demonstra a existência efetiva de concorrência entre os médicos prestadores de serviços às operadoras. 151. Voltando-nos, no entanto, à pontuação do desequilíbrio da relação entre médicos e operadoras, uma breve observação da história recente da saúde suplementar no país demonstra que tanto médicos quanto operadoras buscaram alternativas para o alcance de melhores condições de negociação de reajuste. Os médicos passaram a se aglomerar em fortes entidades de classe, sociedades de especialistas e até mesmo cooperativas, com a finalidade de, concentrando em um mesmo poio todos os prestadores do serviço, obter melhores condições de negociação. As operadoras, por seu turno, além da conhecida e generalizada estratégia de glosas, passaram igualmente a se agremiar em instituições que, por vezes, ultrapassando sobremaneira seus objetivos estatutários, igualmente conduzem coletivamente as negociações com os prestadores de serviços médicos. 152.

A discussão acerca da legitimidade de movimentos coletivos, pois alegadamente equiparados às negociações coletivas autorizadas pelo Direito do Trabalho, todavia, perde força quando adequada às particularidades do Direito Antitruste, na medida em que as deliberações coletivas de determinada classe de profissionais liberais não podem ser S utilizadas para coagir os agentes econômicos e muito menos para causar danos à saúde dos brasileiros ou mesmo para inverter o balanceamento de forças que tais deliberações busquem, eventualmente, via poder compensatório, mitigar. 153. Nesse contexto, os casos concretos trazidos à apreciação do SBDC demonstram que a adoção de certas condutas pelas entidades médicas implicam danos de inestimável dimensão ao setor. Conforme foi destacado anteriormente, boicotes que redundem em paralisações coletivas por tempo indeterminado ou desarrozoado e rompimentos coletivos 41 Destaca-se que as informações reunidas no referido documento não apontam para o cenário fático de um monopólio bilateral no mercado - em que os prestadores de serviços médicos agiriam em bloco, como monopolista, negociando com as operadoras de plano de saúde que também se comportariam como monopolista. Isso porque, é pouco usual observar operadoras de planos de saúde classificadas em modalidades distintas - tais como, medicina de grupo, cooperativas, autotestões - negociando conjuntamente os valores dos procedimentos médicos.

Dessa forma, haveria sempre mais de um grupo de operadoras negociando de forma independente os valores dos procedimentos médicos. Pelo lado dos prestadores de serviços médicos, também é possível observar clivagens, o que apontaria para grupos distintos negociando separadamente com as operadoras de planos de saúde. Processo Administrativo n°08012.002985/2004-12 Página 39/42 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1048o PIS : SUPERINTENDÊNCIA-GERAL atiodeDefesaEcoo.oIco COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 1 definitivos do atendimento de operadoras que não se disponham a aceitar as condições impostas pelos médicos não podem ser admitidos. Tampouco se poderá aceitar determinações por parte de Conselhos de classe que, ultrapassando todos os limites dos poderes que lhes foram conferidos pela Constituição e pela Lei, fixem valores mínimos de remuneração que vinculem todos os profissionais por eles fiscalizados, sob pena de imposição de Processo Administrativo Disciplinar. Finalmente, o profissional deve preservar integralmente a liberdade de contratar com operadoras nos termos em que lhe convier, não podendo haver qualquer obrigatoriedade em acatar condições negociadas por entidades representativas. 154.

Sob uma perspectiva de ponderação, já mencionada, cabe reconhecer que condutas como essas são desproporcionais no sentido de atingir os objetivos das associações coletivas, dado que maculam de modo absoluto a livre concorrência e, em consequência, os consumidores, com a fixação de oferta e preços artificiais acima do nível competitivo. 1 155. As entidades médicas não podem se utilizar de meios ilegítimos, que invertam a relação de hipossuficiência e causem a completa extinção da concorrência entre os prestadores, absolutamente necessária para garantir oferta, qualidade e preços a níveis de mercado aos consumidores desse serviço de essencialidade e impacto indubitáveis. 2.9 Conclusões e parâmetros para a atuação dos médicos 156. Segundo a legislação brasileira de defesa da concorrência, incumbe aos órgãos antitruste a missão de reprimir infrações à ordem econômica, acompanhar as práticas de mercado de modo a prevenir infrações à ordem econômica e instruir o público sobre as diversas formas de infração da ordem econômica, e os modos de sua prevenção e repressão. 157. A advocacia da concorrência e a prevenção das infrações à ordem econômica, contudo, não devem se limitar a hipóteses genéricas ou abstratas. Devem ser exercidas precipuamente diante de situações concretas e recorrentes em que se mostre útil e necessário esclarecer aos agentes quanto a medidas a serem adotadas e fronteiras a serem observadas em suas atividades para garantir adstringência ao ordenamento jurídico.

158. O conflito entre prestadores e operadoras vem se alastrando, com consequências nefastas aos consumidores, que se veem impotentes enquanto assistem replicar-se na assistência privada as mazelas da assistência pública: longa espera para o atendimento, descaso, ausência de profissionais capacitados, negativas de cobertura, preços elevados, entre tantas outras. As instituições do Estado, cada qual em sua seara, precisam articular-se em busca de soluções eficientes e definitivas. Ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência cumpre, nesse passo, buscar formas efetivas para o cumprimento de suas decisões e emitir orientações claras e consistentes sobre as ações não toleradas diante dos ditames da Lei n. 8.884/94 (e, agora, da lei n° 12.529/11). 159. Dessa forma, a fim de evitar a prática de atos ilegais e contrários à concorrência e aos consumidores, entende-se que as entidades representativas da categoria médica devem: Processo Administrativo n°08012.002985/2004-12 Página 40/42 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1049," - Ur SUPERINTENDÊNCIA-GERAL mkIstmtIvodeDof000Econ6mica COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 1 (i) excluir e deixar de divulgar quaisquer valores monetários para portes e UCO s, atualmente definidos e publicados pela Comissão Nacional de Honorários Médicos. A CBHPM, ao passar a ser equivalente a uma tabela de preços, torna-se potencialmente danosa à concorrência no mercado.

A definição desses valores deve sujeitar-se a negociações entre os médicos e cada uma das operadoras de planos de saúde; (ii) suprimir as bandas que estabelecem limites inferiores de remuneração (deflator de 20%) para aplicação da CBHPM; (iii) abster-se de instaurar regulamentos, sindicâncias e processos administrativos disciplinares ou de utilizar-se de qualquer outro expediente para punir, retaliar ou ameaçar os médicos que deixem de adotar a CBHPM como padrão de remuneração. S O profissional deve ser sempre e em qualquer circunstância livre para atender pelo valor e condições que entender convenientes e adequadas segundo seus critérios individuais; (iv) abster-se de promover, apoiar ou fomentar movimentos de boicote, paralisação coletiva de atendimentos aos beneficiários de planos de saúde por tempo longo ou indeterminado ou descredenciamentos em massa; (v) abster-se de instaurar regulamentos, sindicâncias e processos administrativos disciplinares ou de utilizar-se de qualquer outro expediente para punir, retaliar ou ameaçar os médicos, obrigando a participação em movimentos de boicote, paralisação, descredenciamento, negociação coletiva ou o acatamento irrestrito às decisões das entidades médicas; (vi) abster-se de impedir a negociação direta e individual de honorários entre médicos e operadoras de planos de saúde ou hospitais. 3. RECOMENDAÇÃO 160.

Conclui-se que as provas constituídas no feito demonstram a caracterização indubitável das infrações contra a ordem econômica, conforme art. 20, incisos 1, II, III e IV e artigo 21, incisos II, V, X, e XIV da lei n° 8884/9442. Nesse passo, recomenda-se: (i) buscando a adequação da legislação de regência dos procedimentos investigativos em curso nesta Autarquia, sugere-se a convolação do presente Processo Administrativo em Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica, passando as normas processuais previstas na Lei n° 12.529/11 a ter aplicação imediata, exceto para as fases processuais concluídas antes da vigência da lei, e sendo respeitados todos os atos praticados com base na Lei n° 8.884/94. (ii) nos termos do art. 74 da Lei n° 12.529/2011 e art. 156, §1°, do Regimento Interno do Cade, que sejam remetidos os presentes autos ao Tribunal Administrativo do Cade para 42 Os Artigos correspondentes na Lei n° 12.529/2011 são: Art. 36, incisos 1, II, RI e IV, Art. 36 § 32 inciso II, IV, VIII e XII. Processo Administrativo no 08012.002985/2004-12 Página 41/42 r7 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1050SUPERINTENDÊNCIA-GERAL IdmlnlotmtivodeOefeooEcoo&olco COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 1 julgamento, opinando-se pela condenação do Representado pela prática de infrações à ordem econômica. 161. Estas são as conclusões. Encaminhe-se à Sra. Coordenadora-Geral de Análise Antitruste Substituta.

Brasília, O1.\ de de 2013. JOÃO PAU9 SOARES COELHO Assistente Técnico De acordo. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral Substituto. Brasília, 04 de NY de 2013. TAINA LEANDRO Coordenadora-Geral de Análise Antitruste Substituta e Processo Administrativo n°08012.002985/2004-12 Página 42/42 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1051