Julgado nº 08012.002985/2004-12

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 Representante: HAP VIDA Assistência Médica Ltda. Representado: Conselho Regional de Medicina do Estado do Maranhão Advogados: Elano Rodrigues de Figueiredo, Giseile Crosara Lettieri Gracindo, Dra. Ana Luiza Brochado Saraiva Martins, José Alejandro Bullón Silva, Francisco Antônio de Camargo Rodrigues de Souza e outros. - 6 Relatora: Conselheira Ana Frazão EMENTA: Imposição de tabela de preços mínimos de procedimentos médico-hospitalares para o sistema de saúde suplementar. CBPHM. Movimentos de descredenciamento em massa. Previsão de sanções ético-disciplinares pela não aplicação da tabela e pela não adesão aos boicotes. Pareceres da Superintendência-Geral, da ProCADE e do MPF pela condenação. Reconhecimento de exercício regular de poder compensatório em relação a parte das condutas imputadas ao representado. Infração à ordem econômica, prevista no art. 20, inciso 1 c/c art. 21, inciso II, da Lei n° 8.884/94. Imposição de multa nos termos do art. 23, inciso III, da Lei 8.884/94. Palavras-chave: Tabela de Honorários. CBHPM. Mercado de saúde suplementar. Poder compensatório Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1116Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 1. DA REPRESENTAÇÃO 1.

Trata-se de Processo Administrativo instaurado pela Secretaria de Direito Econômico em 27 de abril de 2004 em desfavor do Conselho Regional de Medicina do Estado do Maranhão (CRM-MA), para apurar suposta prática de infração à ordem econômica no mercado de saúde suplementar no Estado do Maranhão. 2. A instauração do presente processo administrativo ocorreu a partir de representação encaminhada à SDE em abril de 2004 pela Hapvida - Assistência. Médica, operadora de plano de saúde com grande atuação no Nordeste que, à época dos fatos, possuía mais de 15.000 (quinze mil) beneficiários no Maranhão. 3. Nos termos da representação, o CRM-MA estaria liderando um movimento que tinha como objetivo a imposição da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (CBHPM), sob o argumento de que os valores pagos aos médicos eram aviltantes e não sofriam reajuste há 12 anos. 4. Em razão disso, o CRM-MA teria determinado que os médicos maranhenses suspendessem o atendimento aos beneficiários de planos de saúde que se recusassem a adotar a tabela da CBHPM, sob pena de punição ético-disciplinar. 5. Segundo a representante, como cerca de 80% da receita das operadoras de planos de saúde destina-se ao custeio de despesas hospitalares e de honorários médicos, para implantar os valores previstos na CBHPM, seria necessário um reajuste médio de 38% nos prêmios exigidos dos usuários, o que acabaria forçando muitos consumidores a recorrerem ao SUS. 6.

Acompanharam a denúncia diversos documentos, dentre os quais se destacam: (i) A Resolução CRM-MA n° 001/04, datada de 10/03/2004, a qual determina aos médicos do Maranhão que, a partir de 18/03/2004, atendam somente os usuários de planos de saúde que adotarem os valores da CBHPM (fis. 28 e 29); (ii) Nota Oficial do CRM-MA de 01/04/2004, publicada no "Jornal Pequeno", na qual se informa que os planos de saúde SulAmérica, Hapvida, Golden Cross e Bradesco seriam coletivamente descredenciados a partir de 05/04/2004 por terem 2 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1117Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 se recusado a adotar a CBHPM. A nota advertia, ainda, que o Conselho de Ética do representado editara a Resolução n° 003/04, que proibia os médicos de "trabalhar" com essas quatro operadoras de planos de saúde, sob qualquer vínculo (fl. 32); (iii) Nota Oficial publicada no "Jornal Pequeno" em 14/04/2004 pelo CRM-MA, informando que os médicos continuariam a não atender os usuários da SulAmérica, HapVida, Golden Cross e Bradesco por determinação do Conselho de Ética e reiterando a proibição de que os médicos trabalhassem para operadoras de planos de saúde que não adotassem os valores da CBHPM (fl. 30); (iv) Print Screen do sítio eletrônico do CRM-MA, do qual consta: a ementa da Resolução n° 001/2004 citada anteriormente;

notícia de que os médicos do Maranhão se descredenciariam dos planos de saúde SulAmérica, Hapvida, Golden Cross e Bradesco; notícia de que a UNIDAS chegara a um acordo com o CRM- MA, perante a Promotoria do Consumidor, aceitando a implantação da CBHPM (E. 31). (v) Notícia publicada no Jornal "Cidades - Folha do Maranhão" em 06/04/2004, na qual se informa que os usuários das operadoras de planos de saúde SulAmérica, Hapvida, Golden Cross e Bradesco não estavam mais sendo atendidos pelos médicos maranhenses (fl. 35). (vi) Texto assinado pelo presidente do CRM-MA, Abdon Murad, no qual comemora a aceitação da CBHPM pela UNIMED de São Luís na assembleia do dia 15/03/2004 e revela que, a partir de 18/03/2004, a classe médica do Maranhão iria suspender o atendimento a usuários de planos de saúde que ainda não haviam aceitado a CBHPM. (E. 36). (vii) Nota Técnica da SDE nos autos do PA n° 08012.003048/2003- 01, determinando a instauração de Processo Administrativo em razão da denúncia oferecida pela Hapvida contra o Conselho 3 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1118E/ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 Regional de Medicina do Ceará, tendo por objeto a prática de conduta semelhante à imputada ao representado (fis. 37-45). II. DA INSTAURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO E DA ADOÇÃO DE MEDIDA PREVENTIVA 7.

Em 27 de abril de 2004, houve a instauração do presente processo administrativo e, verificando estarem presentes os requisitos do artigo 52 da Lei n° 8.884/94, o Secretário de Direito Econômico determinou a adoção de medida preventiva, impondo ao CRM-MA a obrigação de tornar sem efeito a Resolução n° 00 1/04 e de publicar a decisão da SDE em jornais de grande circulação no estado. 8. Em 11 de maio de 2004, às fls. 64-65, a Hapvida relatou que o representado, sob o amparo da Resolução 0 1.673 do CFM, estava descumprindo a medida preventiva, ameaçando cancelar seu registro junto ao Conselho caso esta continuasse a não adotar os preços previstos na CBHPM. Prova disso seria a "intimação" encaminhada ao Diretor Técnico da Hapvida, exigindo que a OPS apresentasse suas alegações e defesa, por não ter implementado a CBHPM nem ter apresentado qualquer proposta de reajuste de honorários médicos. O documento advertia, ainda, que a representante teria infringido o art. 1, alíneas "e" e "e" da Resolução 1.642/2002 do CFM e que a punição prevista seria o cancelamento do registro junto ao CRM-MA. 9. Nove dias depois, a Hapvida apresentou nova manifestação reiterando que o. CRM-MA continuava a descumprir a medida preventiva, impondo a CBHPM aos médicos, às OPSs e aos consumidores.

Segundo a representante, além do site do CRM-MA declarar que a Resolução n° 001/04 ainda estava em vigor, incitando os médicos a promoverem o descredenciamento das operadoras de planos de saúde, o representado editou nova Resolução proibindo que qualquer médico inscrito no conselho atuasse como diretor/representante técnico da Hapvida. 10. Como prova do descumprimento da medida preventiva, a representante trouxe aos autos os seguintes documentos: (i) Resolução do CRM-MA no 007/04 de 21/05/2004, da qual consta proibição de que os médicos inscritos no CRM-MA figurem como diretor técnico da Hapvida (fl. 77). Segundo a 4 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1119Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 representante, tal proibição a impediria de atuar no Estado do Maranhão, visto que as autoridades da Vigilância Sanitária exigiam que planos de saúde em atuação no Estado mantivessem representante técnico cadastrado no CRM; (ii) Print Screen do site do CRM-MA (fl. 78-79), que informa os médicos da decisão de suspender o atendimento aos usuários das operadoras de planos de saúde que ainda não houvessem implantado a CBHPM. De acordo com o site, a deliberação da assembleia encontraria amparo tanto na Resolução n° 001/2004, que ainda estaria em vigor, quando na Resolução 1673/2003 do W CFM; (iii) Duas notícias de jornais do Maranhão:

na primeira, o coordenador da implantação da CBHPM, Abdon Murad, reiterava a disposição da classe médica em lutar pela implantação da CBHPM; na segunda, a notícia relatava que, na manhã do dia seguinte, teria início o movimento de paralisação nos atendimentos às operadoras de planos de saúde que não aceitaram a CBHPM, dentre elas, a Hapvida; (iv) Notificações à Hapvida, datadas de abril de 2004, de descredenciamento de diversos médicos, clínicas e hospitais (fis. 85-108), cujas assinaturas teriam sido colhidas pelo CRM-MA,. conforme declaração do coordenador da implantação da CBHPM, publicada em notícia acostada à fl. 81. (v) Informativo do CRM-MA publicado no "Jornal Pequeno" em 23/05/2004, determinando a manutenção da suspensão no atendimento aos usuários das operadoras de planos de saúde SulAmérica, Hapvida, Golden Cross e Bradesco, com exceção dos casos de urgência e emergência, e a proibição de que médicos credenciados ao Conselho figurassem como Diretor Técnico da Hap Vida (fl. 112). 11. Em 01/06/2004, foi imposta nova medida preventiva (à fl. 120), determinando que o representado se abstivesse de praticar qualquer conduta que pudesse 5 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg.

11201Ço E/, Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 1 influenciar a adoção de conduta comercial uniforme entre os credenciados e de coordenar movimentos de boicote a quaisquer operadoras de planos de saúde em atividade no Estado do Maranhão. 12. Em seguida, foram encaminhadas cópias dos autos ao Ministério Público do Maranhão para as providências cabíveis, assim como foi autuado o Procedimento Administrativo 0 08012.0046085/2004-12, para apuração da denúncia de descumprimento das medidas preventivas. 13. Em 29/06/2004, à fl. 165, o CRM-MA manifestou-se no intuito de comprovar que dera cumprimento à primeira medida preventiva adotada. Apresentou notas dos jornais "O Estado do Maranhão" e "Jornal Pequeno" (edições de 23/06/2004), nas quais declara sem efeito o artigo 1° da Resolução CRM-MA n° 001/04. 14. A Hapvida, todavia, continuou insistindo no descumprimento de ambas as medidas preventivas pelo representado. Como prova, anexou aos autos cópia do Oficio Circular 0 03 9/2004 do CRM-MA enviado à Clínica Ibirapuera Ltda. em 14/06/2004 (fl. 170), informando à clínica que ela só poderia atender os usuários dos planos de saúde das operadoras Bradesco, SulAmérica, Golden Cross e Hapvida mediante o sistema de reembolso, inclusive atendimentos de urgência e emergência, em razão de as OPSs terem sido descredenciadas do CRM-MA.

Foi juntado aos autos ainda oficio enviado pelo CRM-MA, em 17/08/2006, ao Centro Médico Maranhense, autorizando-o a não atender os pacientes da Hapvida, Fusex, Medial e Norclínicas, em razão de estes planos não estarem pagando os honorários médicos com base na CBHPM. III. DA DEFESA DO REPRESENTADO 15. Instaurado o processo administrativo, o representado foi devidamente notificado para apresentar sua defesa no prazo legal, conforme atesta o aviso de recebimento acostado à fl. 62. 16. Em sua manifestação (fis. 129-155), o Conselho Regional de Medicina do Maranhão arguiu a preliminar de nulidade absoluta do Processo Administrativo em razão de suposto cerceamento de defesa, por ter a SDE acolhido o parecer do Departamento de Direito Econômico favorável à existência de indícios de Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1121Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 1 infração à ordem econômica sem ter concedido ao representado oportunidade para se manifestar ou prestar quaisquer esclarecimentos. 17. No mérito, argumentou que o CRM-MA tem a obrigação de fazer cumprir o Código de Ética Médica que, dentre outras coisas, proíbe os médicos de "receber remuneração pela prestação de serviços profissionais por preços vis ou extorsivos, inclusive através de convênios".

Alegou, ainda, que a Resolução CRM-MA n° 001/04 visava apenas a dar cumprimento à Resolução CFM n° 1.673/2003, evitando a imposição de remuneração aviltante aos médicos pelas operadoras de planos de saúde. 18. Afirmou que a CBHPM, além de ter sido elaborada com grande rigor técnico, apenas sugeriria a adoção de valores mínimos e razoáveis a serem cobrados pelos médicos, inexistindo sanção pela sua não-observância. Destacou que as operadoras de planos de saúde estariam adotando a Tabela de Honorários da Associação Médica Brasileira de 1992, cujos valores estavam nitidamente defasados, de modo que a adoção da CBHPM seria apenas uma forma de equilibrar essa situação, garantindo uma remuneração digna aos profissionais da saúde e possibilitando que os pacientes recebessem atendimentos mais eficientes. Por fim, apontou que, em razão das "bandas" regionais, a CBHPM não teria o condão de uniformizar a conduta dos médicos. 19. Em 23/08/2005, através do Despacho n° 615, à fl. 560, a Secretaria de Direito Econômico saneou o processo, decidindo pelo indeferimento da preliminar suscitada pelo CRM-MA e ordenando que o representado fosse notificado para especificação de provas no prazo de 10 (dez) dias. O prazo transcorreu iii albis. 1 It IFIH 4IfXiI III (IISI 3I fD7.I IÃ 1 lI Ii N 14 VflLI] 20. Após a apresentação das defesas, o DPDE encaminhou ofícios (fis.

171-178) à FENAM (Federação Nacional dos Médicos), à CMB (Confederação Médica Brasileira), ao CFM (Conselho Federal de Medicina) e à AMB (Associação Médica Brasileira) para solicitar esclarecimentos sobre a forma como as referidas entidades nacionais influenciavam o movimento de boicote às operadoras de planos de saúde no Maranhão e quais as consequências impostas ao profissional que se recusasse a aderir ao movimento. 7 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1122Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo no 08012.002985/2004-12 Em resposta (fi. 163-166), a Associação Médica Brasileira reconheceu que participou da elaboração da CBHPM, mas ressaltou que não houve influência direta ou impositiva da AMB na aplicação da referida tabela, mas "apenas a divulgação da importância do trabalho por ela realizado". Em relação às sanções ético-disciplinares, respondeu que não detém competência legal para aplicar sanções aos médicos que se recusarem a adotar a CBHPM. Em 10/09/2004, o CFM (fi. 356) protocolou resposta afirmando que não havia orientado os médicos dos Estados, em especial Bahia, Maranhão e Minas Gerais, a boicotarem as empresas de assistências à saúde. O movimento de boicote teria partido da iniciativa da própria classe médica, em razão de sua insatisfação com as baixas remunerações praticadas pelas OPSs.

Informou também que não há na Resolução CFM n° 1.673/2003, que estabelece a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos, qualquer previsão de sanção os profissionais da saúde. Destacou, ainda, que a CBHPM não teria surgido de uma tentativa aleatória de aumentar o valor dos honorários médicos, ao contrário, seria uma forma justa e viável de remuneração médica, com embasamento científico. Alegou, por fim, que a Resolução CFM n° 1.673/2003 decorre do poder de polícia conferido ao CFM e aos Conselhos Regionais e que a atuação médica foge ao conceito de conduta comercial, não sendo aplicável a Lei 8.884/94 à hipótese. 23 Em 07/10/2004, a FENAM (fi. 545) protocolou resposta alegando que é entidade sindical de segundo grau, coordenadora de atividades dos sindicatos de representação profissional dos médicos no território nacional. No entanto, negou que estivesse exercendo influência sobre as entidades sindicais médicas estaduais, no que se refere à articulação de movimentos de boicote aos planos de saúde. Alegou também que apoia a atuação de órgãos de defesa do consumidor que buscam restabelecer o equilíbrio da relação de consumo entre empresas de planos de saúde e seus beneficiários. Afirmou, ainda, que tem participado da discussão na Agência Nacional de Saúde que visa a atualizar e a compatibilizar o rol daquela agência aos novos procedimentos constantes da CBHPM. A instrução incluiu também o envio de um segundo oficio, em 14/01/2005, à FENAM (fis.

548-549), solicitando que a Federação informasse se a Confederação Médica Brasileira (CMB) ainda estava ativa. Em resposta (fl.550), o o 21. 22. 8 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1123o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 a FENAM informou que a CMB não teria conseguido obter registro no Ministério Público do Trabalho, de modo que acabou retornando à FENAM em meados de 2004. À fl. 577, a UNIMED de São Luís - Cooperativa de Trabalho Médico, em resposta ao Oficio n° 397 l/2005/DPDE, não juntado aos autos, afirmou que o CRM-MA teria iniciado em janeiro de 2004 a negociação com operadoras de planos de saúde para a implantação da CBHPM em São Luís e que, a partir do dia 15/03/2004, passaram a exigir que o valor da consulta fosse reajustado de R$ 24,00 para R$ 34,00. Em relação ao aumento de custos relativos à implementação da CBHPM, a UNIMED informou que só teria condições de aferir seu impacto no decorrer do ano, mas destacou que teria havido um aumento significativo de algumas despesas com materiais e medicamentos, como órteses, próteses, medicamentos importados e novos procedimentos médicos, até então inexistentes. Foram encaminhados também ofícios (fis.

583-596) à Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas (FIPE), ao Conselho Federal de Medicina (UM), e à Associação Médica Brasileira (AMB), solicitando o envio de cópia integral dos relatórios, estudos, pesquisas e demais documentos nos quais a elaboração da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos - CBHPM se baseou. Em resposta, a FIPE encaminhou CD-ROM, contendo mais 500 páginas de relatórios que atestam o exaustivo trabalho desenvolvido, durante três anos, pelas entidades médicas com o auxílio da Fundação para a elaboração da CBHPM. Em seguida, a SDE encaminhou oficio ao CRM-MA, solicitando informações sobre sua participação na negociação dos honorários médicos, sobretudo, se elaborava tabelas de valores, se a adoção de eventuais tabelas era obrigatória e se existia algum tipo de sanção aos profissionais que descumprissem os valores estipulados e/ou algum mecanismo de fiscalização do uso da tabela. (fls.597-599). Como não houve resposta no prazo estabelecido, a SDE encaminhou um segundo oficio (fis. 601-602) reiterando os termos do primeiro. Ainda assim, o Presidente do Conselho Regional de Medicina do Maranhão não se manifestou. 25. W11 Pão Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1124C0E Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE F. Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12, Gabinete da Conselheira Ana Frazo 29.

Em janeiro de 2010, com o fim de instruir os processos relativos ao setor de saúde suplementar em trâmite no SDE, foi instaurado o Procedimento Administrativo n° 08012.001039/2015-10, para acompanhamento de atividades de mercado nos termos do art. 14, incisos 1 e II, da Lei n° 8.884/94. Foram encaminhados ofícios a 43 operadoras de planos de saúde, solicitando informações a respeito do processo de negociação com os prestadores de serviço e sobre a forma como eram definidos os honorários médicos. 30. As respostas foram gravadas em mídia digital, acostada à fl. 805, e, a partir delas, a SDE emitiu uma nota intitulada "Levantamento de Informações sobre Negociações no Mercado de Saúde Suplementar", cujas conclusões serão examinadas na seção relativa ao "Mercado de Saúde Suplementar". 31. Em dezembro de 2010, a Secretaria de Direito Econômico encerrou a fase instrutória e notificou o representado para que, em 5 dias, apresentasse suas alegações finais (fl. 822). V. DAS ALEGAÇÕES FINAIS E DO TERMO DE COMPROMISSO DE CESSAÇÃO DE CONDUTA (TCC) 32. Em 16 de dezembro de 2010, o CRM-MA, representado pelo Conselho Federal de Medicina, apresentou alegações finais. Além de reiterar os argumentos apresentados pelo CRM-MA em sua defesa, o CFM alegou que os credenciamentos teriam obedecido à Resolução Normativa DC/ANS n° 71/2004 e à Lei n° 9961/2000, que estabelecem prazo de 60 (sessenta) dias para a suspensão dos atendimentos, de modo que não poderiam ser considerados ilícitos.

Alegou que a CBHPM era meramente sugestiva, tanto é assim que o Conselho Federal teria expedido o ofício circular n° 125/2004, dirigido a todos os presidentes dos Conselhos Regionais de Medicina, determinando que fossem sobrestados as sindicâncias e os processos ético-profissionais que tivessem por objeto a apuração de ilícitos ligados à não observância da CBHPM. 33. Posteriormente, o Conselho Regional de Medicina do Maranhão requereu a suspensão do processo por 90 dias para aguardar o deslinde do Termo de Compromisso de Cessação de Conduta protocolado junto ao CADE pelo Conselho Federal de Medicina (CFM), pela Associação Brasileira de Medicina (AMB) e pela Federação Nacional dos Médicos (FENAM). 10 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1125Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 VI. PARECERES DA SG, DA ProCADE E DO MPF 34. A Superintendência-Geral concluiu pela condenação do Representado por entender que a existência de condições estruturais favoráveis à prática anticoncorrencial, aliada ao alto poder de influência do representado, teriam tornado sua conduta ilícita. Segundo a SG, o conjunto probatório dos autos demonstraria a intensa participação do CRM-MA na coordenação do movimento pela implantação da CBHPM, por meio da incitação dos médicos à realização de boicotes, paralisações e descredenciamentos coletivos junto a operadoras de planos de saúde. 35.

Nos termos do parecer da Superintendência, as condutas adotadas pelas representadas teriam invertido a relação de hipossuficiência entre médicos e operadoras de planos de saúde, assegurando "poder de barganha excessivamente alto para as entidades médicas", em prejuízo da livre concorrência. A prática levaria ao aumento dos honorários médicos e, consequentemente, dos custos das OPSs, que seriam repassados ao consumidor final. 36. A ProCADE também se manifestou em favor da condenação do representado. Ressaltou que a adoção de tabelas uniformizadoras de preços por entidades que detenham posição dominante no mercado relevante enseja a prática de ação coordenada entre concorrentes e caracteriza infração concorrencial. 37. Por fim, o MPF reiterou os argumentos da Superintendência-Geral e da ProCADE e pugnou pela condenação dos representados. i i i7i m i i i i 38. Preliminarmente, o Conselho Regional de Medicina do Maranhão alegou que teria havido cerceamento defesa em razão de a SDE ter acolhido o parecer do Departamento de Proteção e Defesa Econômica sem ter dado ao representado a oportunidade de se manifestar ou prestar quaisquer esclarecimentos. 39. Não assiste razão ao representado. 40. Como ressaltou a ProCADE, a Lei 8.884/94 prevê a notificação do representado após a instauração do processo administrativo, não havendo, portanto qualquer 11 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg.

1126Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 080 12.002985/2004-12 DE ilegalidade no presente processo. Ademais, não há que se falar em cerceamento de defesa, pois a fase anterior à instauração do processo destina-se à formação sumária de juízo de materialidade e autoria, não havendo a imposição de sanções de qualquer natureza. Daí não ser possível falar-se em qualquer violação à ampla defesa e ao contraditório por não ter sido concedida ao representado a oportunidade de prestar esclarecimentos. 41. Registre-se que a imposição de medida preventiva não se reveste de caráter sancionador, mas acautelatório e visa a assegurar os resultados práticos do processo administrativo. A Lei 9.784/98, em seu art. 45, aliás, prevê expressamente a possibilidade de a autoridade adotar medidas cautelares sem a prévia manifestação do interessado. 42. Não houve, portanto, cerceamento de defesa, de forma que o processo sob análise não se reveste de nenhum vício que justificasse a declaração de nulidade pretendida pelo representado. 43. No que se refere ao Termo de Compromisso de Cessação protocolado pelo Conselho Federal de Medicina, pela Associação Médica Brasileira e pela FENAM, que motivou o pedido de sobrestamento do processo sob exame, nota-se que os referidos requerimentos perderam o objeto em razão do julgamento do PA 08012.002866/2011-99. 44.

Como relatado, trata-se de processo administrativo instaurado para apurar suposta prática de infração econômica em razão da imposição, pela entidade médica representada, da lista de procedimentos médicos, denominada Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (CBHPM), por meio da promoção de negociações coletivas e da coordenação de movimentos de paralisação no atendimento a beneficiários de operadoras de saúde do Maranhão. 45. Embora a CBHPM tenha sido lançada em 2003, a existência de tabelas de honorários médicos e a reunião dos médicos em associações ou cooperativas têm sido objeto de constante análise pelo CADE desde a década de 1990, como se verá adiante. 12 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1127Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 ( í21-- VIII.1.Da jurisprudência do CADE 46. O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência tem sido incisivo em condenar entidades representativas das categorias que congregam profissionais liberais, seja pela adoção de tabelas de honorários, seja pela influência de conduta uniforme entre os prestadores. Dentre elas, as decisões relativas a serviços médicos e hospitalares ganham destaque.

Segundo levantamento realizado pela Secretaria de Direito Econômico, de 1994 a 2008, 35% das condenações do CADE estavam relacionadas a negociações coletivas conduzidas por hospitais e entidades representativas da classe médica e à imposição de tabelas de honorários médicos. Para o CADE, o elevado poder de influência dessas organizações resultaria em preços mais elevados para os serviços médicos, levando ao aumento no custo do seguro pago pelo consumidor final. 47. Um dos primeiros casos analisados pelo SBDC sobre o tema foi o Processo Administrativo no 53/19921, no qual o Ministério Público de Sergipe apresentou representação contra a Associação dos Hospitais do Estado de Sergipe por possuir tabela de preços de serviços hospitalares. Naquela ocasião, o Conselheiro Relator, Carlos Eduardo Vieira de Carvalho, votou pela condenação da representada, destacando que a existência da tabela de preços, por si só, constituía prova suficiente de ação coordenada e da infração à ordem econômica: "Trata-se, sem dúvida, de ação coordenada cujo objetivo é impor um determinado preço ao mercado, eliminando-se qualquer possibilidade de concorrência entre as prestadoras de serviços. (. ) Ademais, pouco importa se a tabela é facultativa ou obrigatória, ou que os preços nela fixados sejam máximos, médios ou mínimos.

Preços mínimos podem ser utilizados com o objetivo de desencorajar o ingresso no mercado de novos concorrentes, enquanto que preços máximos podem acabar se tornando mínimos, tendência normalmente decorrente da adoção de preços uniformes, conforme observado em decisão da Suprema Corte Americana no caso U.S. V. Treton Potteries Co." 48. No mesmo sentido, é possível citar o voto da Conselheira Relatora Neide Terezinha Mailard, no PA n° 61/92 2, em que a Associação Médica Brasileira - 1 Processo Administrativo n° 53/92, Conselheiro Relator Carlos Eduardo Viera de Carvalho. 2 Processo Administrativo n° 0061/1992, Conselheira Relatora Neide Terezinha Mallard, julgado em 14 de fevereiro de 1996. 13 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1128rÇOE\ (DE4 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 (j Gabinete da Conselheira Ana Frazo AMB figurava como representada, acusada de influenciar a unifbrmização de conduta entre os concorrentes, por meio da elaboração, divulgação e recomendação de tabela de honorários médicos, utilizada em âmbito nacional por médicos e hospitais. Vale citar trecho do voto da Conselheira Relatora: "Não requer seja impositiva a tabela. A conduta se materializa na medida em que utilizando-se de sua indiscutível aptidão para influenciar seus afiliados, elabora tabela, divulgando-a e até recomendando-a, com o declarado objetivo de proteger a categoria dos médicos. (.

) Na verdade, a tabela de preços viola o princípio basilar de economia de mercado, segundo o qual cada agente econômico é livre para fixar os preços de seus produtos e serviços, sendo-lhe lícito, no entanto, no exercício desta liberdade, considerar a conduta presente ou futura de seus concorrentes." 49. Destaca-se, ainda, o Processo Administrativo n° 08000.011520/94-403 em que o Conselheiro Ruy Santacruz condenou a Sociedade de Medicina de Alagoas, o Sindicato dos Estabelecimentos dos Serviços de Saúde de Alagoas e o Conselho Regional de Medicina de Alagoas pela imposição da tabela da AMB, mencionada acima. Em seu voto, o Conselheiro Relator salientou que a elaboração de tabela não constitui infração per se, mas que, "diante das restrições impostas pela racionalidade econômica", a aceitação de tabela de preços pelo CADE exigiria (i) a demonstração da ausência de capacidade dos associados para impor a tabela aos consumidores ou (ii) a comprovação de que a conduta não tinha por objeto unificar preços nem poderia produzir efeitos no mercado, requisitos ausentes na hipótese. 50. Observa-se que as entidades representativas têm sido punidas mesmo quando não há evidências de coação contra associados para adotar os valores definidos na tabela. Nesses casos, a existência de condições estruturais favoráveis à prática anticoncorrencial e de um relevante poder de influência das associações tem sido considerada suficiente para a caracterização da infração à ordem econômica. 51.

Como exceção a esse posicionamento, podemos citar o voto proferido nos autos do PA n° 08000.020294/1996-03 4 , em que o Tribunal decidiu pelo arquivamento Processo Administrativo n° 08000.011520/94-40, Conselheiro Relator Ruy Afonso de Santacruz Lima, julgado em 14/10/1998. Processo Administrativo n° 08000.020294/1996-03, Conselheiro Relator Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 19/7/2006. o 14 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 11291; _11 /I Õ_ 1 £) Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão ___ Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 do feito, por não haver indícios de que os médicos poderiam sofrer sanções, caso não adotassem a tabela. O caso analisava a conduta de diversas associações de medicina do Estado de São Paulo, que elaboraram uma tabela de serviços médicos e negociavam diretamente com os planos de saúde sua implantação. Segundo o Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva, a existência de uma tabela de honorários negociados com planos de saúde, por si só, não seria lesiva à concorrência, pois, em última análise, se prestaria a assegurar aos prestadores de serviços médicos maior poder de barganha quando da negociação com os planos de saúde: "(.

) profissionais liberais podem organizar-se para negociar melhores condições de contratação com planos de saúde, devido à assimetria do poder de barganha e, ainda, por que esta é uma relação que se assemelha ao vínculo de trabalho, embora sem exclusividade (. ). Nesse sentido, tabelas de preços, desde que sejam fundamentalmente tabelas para orientação de procedimentos, e os preços desses procedimentos sejam instrumentos de barganha das associações médicas, não são infração antitruste." 52. No referido voto, acolhido pelo Tribunal, o Relator salientou que a negociação através de algum tipo de representação coletiva poderia trazer ganhos para a sociedade, na medida em que "permitiria uma transação mais equilibrada, em termos de poder de barganha". No caso de consumidores finais, contudo, a assimetria de poder desapareceria, de forma que, eventual tentativa de negociação por meio de cooperativas ou associações, nessa hipótese, constituiria conduta comercial concertada e configuraria infração à ordem econômica. 53. Destacou, ainda, que a existência de tabela de procedimentos médicos poderia ser considerada pró-competitiva, desde que fosse utilizada como um referencial para balizar a remuneração dos serviços médicos pelos planos de saúde e não para impor aos médicos a adoção de comportamento uniforme contra a sua vontade.

Como no referido processo administrativo, não havia indícios da imposição de sanções aos médicos, o Tribunal entendeu que a conduta "estava dentro dos limites da legalidade", nos termos do voto citado. 15 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1130° E/,\ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 54. Todavia, como registrou o Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo no Processo Administrativo n° 08012.006923/2002-18, que será analisado mais adiante, esse precedente "não pode ser analisado de forma isolada e não significa que houvesse, à época de sua decisão, um entendimento consolidado do CADE. Pelo contrário, tal precedente é mais um exemplo do caráter vacilante da jurisprudência do CADE sobre o tema durante a década passada". 55. De toda sorte, observa-se que a existência de uma assimetria de poder de barganha entre operadoras de pianos de saúde e médicos, vez ou outra, vem sendo levada em consideração nas análises do Conselho, embora não haja um entendimento uníssono sobre o ponto. 56. O voto do Conselheiro Paulo Furquim no Processo Administrativo n° 08012.007042/2001336 retrata de forma clara essa preocupação com a realidade que permeia o processo de negociação entre operadoras de planos de saúde e prestadores de serviço médico, em especial com a necessidade de mitigar o poder de barganha das OPSs.

Segundo o Conselheiro, a assimetria nas negociações entre operadoras de pianos de saúde e médicos individualizados poderia resultar no exercício de poder de monopsônio das operadoras, levando à diminuição da qualidade do atendimento prestado a beneficiários de planos de saúde, devido à baixa remuneração oferecida aos médicos. Assim, a negociação coletiva poderia proporcionar maior equilíbrio entre as partes, surtindo efeitos positivos sobre o mercado, principalmente aqueles associados a um incremento na qualidade dos serviços prestados. 57. Dessa forma, apesar de os Conselhos Regionais de Medicina possuírem elevado poder influência, a divulgação de uma tabela de valores médicos por essas entidades em negociações específicas não seria suficiente para caracterizar infração à ordem econômica. Isso não significa, contudo, que um eventual abuso no exercício das negociações coletivas estaria imune. Daí sua advertência: a conduta uniforme na comercialização é admissível em condições bastante restritivas: a) existência de forte assimetria de Processo Administrativo n° 08012.006923/2002-18, Conselheiro Relator Ricardo Machado Ruiz, julgado em 8/5/2013. 6 Processo Administrativo n° 08012.007042/2001-33, Conselheiro Relator Roberto Augustos Casteilanos Pfeiffer, julgado em 30/8/2006. 16 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg.

1131(DE\ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 negociação ex-ante e em desfavor daqueles que buscam se coordenar; b) que a coordenação horizontal resulte em uma mudança do padrão de negociação, de descentralizada para uma barganha bilateral; c) que aquilo que seria um poder compensatório não inverta a relação de assimetria que é o pressuposto para a sua tolerância. Neste último ponto, é importante avaliar se a cooperativa ou entidade associativa não emprega estratégias de retaliação àqueles que não sigam o comportamento cooperativo, de coação de seus membros ou mecanismos voltados a restringir as possibilidades de concorrência por parte daqueles que ela pretende representar." 58. No exame da jurisprudência do Conselho, cabe ainda destacar o voto do Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo no PA no 08012.006923/2002-18, mencionado anteriormente, em que se discutia a edição de tabelas no mercado de agências de turismo. Embora não houvesse qualquer discussão de assimetria que pudesse justificar eventual análise de poder compensatório, o Conselheiro fez questão de ressaltar que, mesmo constituindo uma infração por objeto, a divulgação de tabela de preços não configura uma infração per se.

Logo, a presunção de ilicitude poderá ser afastada caso seja possível demonstrar, diante das circunstâncias concretas, que a sugestão de preços foi utilizada para a realização de outro objeto lícito e razoável, como a compensação de eventual poder de oligopsônio. Vale reproduzir o seguinte trecho: "(. ) tabelas sugestivas de preços divulgadas por associações comerciais submetem-se, sim, a um regime de presunção relativa de ilegalidade, em decorrência do texto literal dos artigos 20, caput e. inciso 1, e 21, inciso II, da Lei n. 8.884/94, consistindo em conduta ilícita pelo próprio objeto; (. ) Tudo isso não significa, evidentemente, que se trate de "infração per se", até porque essa expressão sequer existe na legislação nacional. Em outras palavras, não significa que se trate de presunção iuris et de jure de ilegalidade. Ao revés, essa presunção poderá ser afastada pela representada, em princípio, em ao menos duas situações:

(i) caso ela consiga demonstrar, à vista das circunstâncias concretas e por sua própria conta, que a sugestão de preços foi concretamente auxiliar, acessória e estritamente proporcional a outro objeto lícito e razoável distinto do próprio alinhamento de preços, não se configurando em concreto, por isso, como uma conduta ilícita pelo próprio objeto, caso em que sua ilegalidade dependerá da análise de efeitos (isso pode ocorrer, v.g., em certas raras hipóteses em que a conduta sirva para compensar eventual poder de oligopsônio a jusante em mercados extremamente pulverizados a montante, desde que a isso se agreguem outras circunstâncias igualmente excepcionais), ou (ii) que, independentemente da ilicitude pelo próprio objeto, incidem no caso eficiências do tipo especificamente disciplinado pelos artigos 54 17 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1132&DE/4) /aOE/4 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE ((E: Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo no 08012.002985/2004-12 da Lei n. 8.884/94 e 88, § 6°, da Lei n. 12.529/2011, sendo ônus específico de quem alega esse tipo de defesa prová-la." (grifos nossos) 59. Recentemente, no julgamento do PA no 08012.014463/2007-14, em 2014, esbocei minha preocupação diante da jurisprudência do Tribunal que, salvo algumas exceções citadas acima, em regra, vem considerando a adoção de tabelas médicas ilícitas, sem analisar com o devido cuidado a tese do poder compensatório.

Na ocasião, destaquei que não era possível assumir posições apriorísticas a respeito de negociações coletivas, principalmente entre a classe médica e as OPSs e registrei meu entendimento de que a união de agentes econômicos para compensar eventual assimetria de poder poderia afastar a ilicitude da conduta, retomando as preocupações já expostas no voto do Conselheiro Paulo Furquim no PA 08012.007042/2001-33: "(.)gostaria de registrar algumas preocupações acerca do debate sobre negociações relacionadas a planos de saúde, em particular à tese segundo a qual qualquer tipo de negociação coletiva é anticoncorrencial. Na verdade, parto da premissa de que negociações coletivas podem ser justificadas e consequentemente lícitas, dependendo de quem as conduza e dos propósitos que as justifiquem. (. ) Essa união pode se concretizar para fazer frente a outro agente econômico, detentor de maior poder, assim como para compensar as assimetrias do mercado. "8 60. Todavia, para verificar a possibilidade de aplicar a teoria do poder compensatório ao caso ora analisado, é importante analisar, com cuidado, o mercado de saúde suplementar brasileiro, procurando avaliar se, de fato, existem assimetrias de poder que justifiquem a aplicação da referida tese. VIII.2.Mercado de saúde suplementar 61. O sistema de saúde brasileiro pode ser caracterizado como um sistema de saúde misto, em que os setores público e privado atuam no provimento e no financiamento dos bens e serviços de saúde.

Segundo dados da ANS, no final de Processo Administrativo n° 08012.014463/2007-14, Conselheiro Relator Ricardo Machado Ruiz, julgado em 22/01/2014. 8 Voto-vogal no Processo Administrativo n° 08012.014463/2007-14, Conselheiro Relator Ricardo Machado Ruiz, julgado em 22/01/2014. 18 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1133Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE FU Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 2013, havia 50,3 milhões de beneficiários de planos privados de assistência médica e 1.268 operadoras. 62. As operadoras de planos de assistência à saúde são empresas e entidades que atuam no setor de saúde suplementar e que oferecem planos privados de assistência à saúde aos consumidores. Submetem-se ao disposto na Lei 9.656/1998 e dividem-se em quatro segmentos: (i) Medicina de Grupo; (ii) Seguradoras; (iii) Cooperativas Médicas e (iv) Autogestões. 63. De acordo com a referida Lei, os planos de saúde podem ser classificados, quanto às formas de contratação, em planos individuais ou familiares, planos coletivos por adesão e planos coletivos empresariais. Os primeiros são celebrados entre um indivíduo (pessoa física) e uma OPS, para a prestação de serviços médicos a seu titular e a seus dependentes, ou por meio de uma pessoa jurídica, que contrata o plano diretamente com a operadora de saúde, existindo um vínculo familiar entre os usuários.

Já os planos coletivos são contratados por uma pessoa jurídica que mantém um vínculo empregatício ou estatutário, associativo ou sindical com os beneficiários. 64. Os preços dos planos de saúde individuais ou familiares são regulados pela ANS, mas não há regulação para o preço dos planos coletivos, que podem ser reajustados livremente. Não é sem razão que a pesquisa desenvolvida pelo Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor apontou que o reajuste dos planos coletivos costuma ser muito alto. 65. Tal problema potencializa-se no cenário atual, no qual os planos coletivos passam a ter importância crescente diante dos planos individuais, quando não são a única opção disponível para o usuário. Apenas a título de exemplo, vale destacar recente notícia do Correio Braziliense (edição de 12.02.2014) que denunciava que as OPSs não estavam mais possibilitando o acesso de usuários com mais de 59 anos a planos de saúde individuais. Mais recentemente, reportagem veiculada pelo Fantástico, em junho de 2014, apontou que, dentre as Informação extraída da reportagem veiculada pelo Fantástico, em 03.06.2014, que relatava o seguinte: "Para o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor, o IDEC, os planos individuais estão diminuindo porque os coletivos são mais lucrativos para as operadoras. A nossa pesquisa mostrou que o reajuste desses planos coletivos costuma ser muito alto , diz Joana Cruz, advogada do IDEC". Disponível em http:

//g 1 .globo.comlfantastico/noticial2o 14/06/falta-de-regulamentacao-clara-permite-reajustes-abusivos-de-planos-coletivos.html. 19 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1134Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 dez maiores operadoras, que congregam 40% de todos os beneficiários do setor de saúde suplementar, apenas duas comercializam planos individuais: a Hapvida e as do sistema UNIMED.10 66. O quadro abaixo ilustra a distribuição dos planos coletivos individuais e coletivos em dezembro de 2012: L47.943,091 I357,061.99155 1 9.8857283 1 9"93.89r3 FeMe: RIAN: 1212012 67. De forma geral, observa-se que tanto os planos de saúde individuais quanto os coletivos desenvolveram-se em um contexto de baixa regulamentação. É o que esclarece a SG: "o mercado de planos e seguros de saúde no Brasil desenvolveu-se em um contexto institucional de baixa regulação econômica, social e administrativa, a despeito dos incentivos de natureza fiscal que favoreceram a ampliação crescente da clientela, presente em quase todas as cidades com mais de 100.000 habitantes." (fi. 3079 do Processo Administrativo n° 08012.004276/2004-71). 68. Entre 2001 e 2011, o setor de saúde suplementar apresentou um crescimento médio de 6,5% ao ano, consolidando-se como um segmento de grande relevância no Brasil. O movimento, contudo, não resultou na pulverização do mercado.

Com efeito, enquanto o número de operadoras em atividade no Brasil sofreu um decréscimo de 6,78% entre 2008 e 2011, o número de beneficiários, no mesmo período, aumentou 9%. ° Nos Atos de Concentração n° 08700.004065/2012-91, n.° 08012.000309/2012-14 e n.° 08012.003324/2012-21, de minha relatoria, julgados em 09 de abril de 2014, a instrução revelou que a Bradesco Saúde S.A. "não comercializa apólices de seguros individuais desde 2007" (fi. 1303). De forma semelhante, a Sulamérica Companhia de Seguro Saúde informou que "a companhia não comercializa planos de saúde individuais". (fi. 210, autos de acesso restrito ao CADE, informações não restritas). Em 23/09/2013, reportagem do Jornal O Estado de São Paulo informou que a Golden Cross deixou de atuar no segmento de planos de saúde individuais. A empresa vendeu toda a sua carteira desse tipo de plano para a Unimed-Rio. Na mesma linha, reportagem veiculada no sítio do Gi, em 02/10/2013, esclarece que os consumidores estão encontrando dificuldades para contratar planos de saúde individuais. Segundo a notícia, "para substituir os planos individuais, algumas operadoras passaram a oferecer o chamado plano de adesão". De acordo com professora da UFRJ consultada pelo G 1, o plano é contratado como se fosse individual, mas se trata, na verdade, de um plano coletivo, por isso, a regulação da ANS relativa aos reajustes não incide sobre ele. 20 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg.

11351 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 69. Nota-se, ainda, que as operadoras de pequeno porte sofreram uma redução considerável em seu poder de mercado. Em 1999, as OPSs com até 2000 beneficiários, juntas, detinham 52,1% dos beneficiários, enquanto em 2008, o percentual caiu para 21,7. 11 70. Já as operadoras com mais de 50.000 beneficiários, que somavam 3,6% do mercado 1999, em 2008, chegaram a 13,6%. É o que revela a tabela abaixo 12: Percentual de participação das operadoras ativas por classe de beneficiários no Brasil Classe 1 a 100 15,5 10,5 4,4 3.0 3,0 Classe 101 a 1.000 23,6 192) 13,4 114 9,7 Classe 1.001 a 2.000 13,0 13,3 ILO 9,2 9,0 Classe 2.001 a 3.000 19,6 20,2 19,5 18,5 16,7 Classe 3,001 a 10.000 11,6 13,2 13,6 15,9 15,9 Classe 10.001 a 20.000 6,7 10,2 15,5 15,9 16,2 Classe 20.001 a 50.000 6,4 5,3 12,3 14,5 15,9 Classe 50.081 a 100.000 1,8 3,1 5.7 8,0 7,0 CIaa,e 100.0013300.000 1,6 2,5 4,1 4,7 5,3 Classe Superior a 3000,000 0,2 0,2 0.5 0,9 1,3 TøMI 100,0 100,0 100,0 100,0 1048 LU). ua*os 00 Ladastro de UM5 da operÂoUS ativas bficii,io,, excelo aan olono1ópcae. sm baod ilrioa - wM base no cwãio do roidoda do bnfriáia, 71. Entre 2008 e 2011, o movimento de concentração do setor se acentuou ainda mais. Em 2008, havia 1.179 operadoras com até 20 mil beneficiários em atividade no Brasil;

três anos depois, restavam 988 operadoras de pequeno porte, o que representa uma diminuição de 16%. 11 RAGAZZO, Carlos Emannuel Joppert. MACHADO, Kenys Menezes. Desafios da análise do CADE no setor de planos de saúde, p.2. Disponível em http: //works.bepress.com/carlos_ragazzo/12. 12 Ibidem, p.3. 21 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1136Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 Tabela 3. Operadoras em atividade de pequeno porte, segundo modalidade (Brasil - 200-201) Modalidade da operadora set. 2008 et. 2009 set. 2010 ser. 2011 Var, % (2008/11) Total 1179 1112 1.044 988 - 16,20 Admiiustradora de bene6cios - - - Autogestão 188 117 170 166 - 11,70 Coopeiaitiva médica 209 196 186 169 - 19,14 Cooperativa odontológica 113 105 104 92 - 13,58 Filiintxopia 78 74 0 6 - 14,10 Medicina de grupo 344 315 289 273 - 20,64 Odontologia degnapo 245 243 224 219 - 10,61 Seguradora especializaria em euide 2 2 1 2 O Fonte: Cadernos de Saúde Suplementar, ANS. 3 (o 72. Atualmente, 1.258 operadoras de planos de saúde estão ativas, cobrindo um total de 50.270.398 beneficiários no Brasil. Destas, apenas 29 operadoras já representam mais de 50% do total de beneficiários do país. As duas maiores operadoras, por sua vez, juntas, reúnem, aproximadamente, 14% do número de beneficiários nacionais, o equivalente a uma cobertura de 7.483.802 milhões de pessoas-` 73.

As tabelas abaixo explicitam o número de operadoras em cada faixa de beneficiários e o número de usuários de cada OPS no Brasil. N° de OPSs. por Faixa de Benef.Dez/2013 Faixa de Benef. Ops coni,, Benef, TOTAL 1.258 1 a 5.000 beneficiários; 433 13 FERNANDES JUNIOR, Hugo. TEIXEIRA, Luciana. Concentração no setor de planos de saúde, p.7. Disponível em http: //bd.camara.gov.br/. 14 Fonte dos dados: ANS - Tabnet. Consulta em 07/07/2014. 22 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1137Gabinete da Conselheira Ana Frazo Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 100001 a 500.000 beneficia rios 73 ,Acima de 500.000 benefIciaros 25 Fonte: ANS. Operadora x N° de Beneficiários Dez/2013 005711-BRADESCO AÚDE S/A 3.673.157 006346-SUL AMERIA COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE 1.578.733 3062-AMrÇO $AtJDELTDA 1.259.537 326305Ani SSISTÉNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S.A.

3.810.645 39679CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENT 1.403.133 343889-UNIMED BH COOPERATIVA DE TRABALHO MDIcO 1.179.849 35017-INTERMÉDICA SISTEMA DE SAÚDE S/A 1.427911 38253-Hapvida ASSISTENCIA MEDICA LiDA 1.838.759 39321-UNIMED-RIO COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO 1,043.890 000701-UIMED SEGUROS SAÚDES/A 541.499 3013S7-UNIMDPAULISTANA SCIEDADE COOPERATIVA 751.656 DE 304701-UNIMED CVRITIBA - SOCIEDADE COOPERATIVA 561.852 DE 319996uNIMED DO ESTADO DE SP - FEDERAÇÃO 535.510 ESTADUAL 323080GEAP AUTOGEStÃO EM SAÚDE 589.428 35074-GREEN LINE SISTEMA DE SAÚDE SA 420.449 335690-UNIMED CAMPINAS - COOPERATIVA DE 531.172 TRABALHO 346à59-CAIXA-D 346à59CAIXA-DÈ ASSISTNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO 716.484 23 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg.

1138FIL O E/ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE (F,jQj / Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 \ 8 352501-UNMED PORTO ALEGRE COOPERATIVA, MEDICA L 557.454 DE 550.214 000582PORTO SEGURO SEGURO SALDE S/A 356.072 3097$UNIMED DE BELÉM COOPERATIVA DE TRABALHO ME 331.829 317144-UNIMEDDE FORTALEZA COOPERATIVA DE TRABALH 357.963 353761-EMPRESA BPASILEIM DE CORREIOS E TELEÇRAFO 367.584 357391-UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MD 310.983 3276-UNIr kED GOXAN IA CdOPERATIVA V E TRABALHO 290.818 JIED 309222-GRUPO HOSPITALAR DO RIO DE JANEIRO LTDA 280.212 312924-CAIXA ECONÔMICA FEDERAL 266.200 33557,1-UNIMED NORDESTE RS SOCIEDADE COOPERATIVA D 242.654 00055-ALLIANZ SAÚDE 5/A 231.999 Outras 24.262.752 fda1 50.270.398 Fonte: ANS. 74. Os dados demonstram que, nos últimos anos, o setor de saúde complementar apresentou uma contínua redução do número de pequenas operadoras e um significativo aumento das operadoras de grande porte. Paralelamente a isso, a maior parte dos beneficiários se deslocou das pequenas para as "médias" operadoras, o que resultou na elevação do índice de concentração do setor. 24 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1139DE Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE (, Gabinete da Conselheira Ana Frazào Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 75. A tendência é que esse movimento de concentração se intensifique nos próximos anos.

Isso porque, como advertem Furquim e Almeida", há uma série de características no setor de saúde suplementar, como as assimetrias de informação, a existência de extemalidades difusas, o risco de insolvência e a crescente necessidade de intervenção do Estado, que conferem maior eficiência ao funcionamento do mercado quando existe um número reduzido de operadoras de grande porte. 76. Observa-se, em primeiro lugar, que o setor de saúde exige, naturalmente, investimentos elevados para a elaboração de novos equipamentos e produtos. Ademais, há uma grande assimetria de informação entre as OPSs e os prestadores de serviços e entre estes e os beneficiários. Como os médicos possuem mais informações sobre os usuários dos que as operadoras, podem ter incentivos para despender recursos de modo ineficiente, ampliando as despesas. Por outro lado, o consumidor, por não ter conhecimento técnico sobre seus problemas de saúde, pode ter um estímulo para sobreutilizar os serviços da rede referenciada, já que o custo marginal pela utilização é próximo de zero, após a aquisição do plano. 77. Outro elemento que pode ter contribuído para o movimento de concentração do mercado foi o novo marco regulatório do setor.

Além de ter instituído a cobertura obrigatória mínima e ter estipulado limites máximos para o prazo de carência, as regras da ANS impuseram restrições ao cálculo do prêmio e exigiram que as OPSs detivessem não apenas um capital social mínimo, mas também provisões de risco e determinada margem de solvência. 78. Apesar de proteger o consumidor, essas medidas elevaram os custos das operadoras de saúde, criando maiores incentivos para a concentração e reforçando as barreiras à entrada. Segundo Furquim e Almeida", ao eliminar a possibilidade de diferenciar a cobertura dos serviços de saúde, a regulação alterou profundamente a estrutura de risco das operadoras, levando à saída das empresas de menor porte, que não detinham ganhos de economia de escala e 1 FURQUIM, Paulo. ALMEIDA, Silvia Fagá de. Cooperativas médicas: ilícito antitruste ou ganho de bem estar?, p. 4. Disponível em http: //bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/l 043 8/6894/TD%20263%20- %20S%C3%ADlvia%2OFag%C3%A 1 %2Ode%2oAlmeida.pdf?sequence= 1. 16 Id. 25 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1140 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 o eram menos eficientes. Basta dizer que, em pouco mais de 10 anos, o número de operadoras ativas sofreu uma redução de mais de 30%, passando de 2.639 em 1999 para 1360 em 201117. 79.

Além das exigências econômico-financeiras impostas pelo órgão regulador, a necessidade de constituir uma masca confiável e uma rede de provedores de qualidade também constitui uma barreira à entrada, por se tratar de custos irrecuperáveis. No setor de saúde suplementar, a confiança é particularmente importante, e, na ausência de uma certificação pública, a reputação do fornecedor de produtos e serviços de saúde passa a ser muito relevante para o consumidor. A importância da marca dificulta não apenas a entrada de novos concorrentes, mas também impede que os profissionais de saúde possam, isoladamente, oferecer seus serviços sem o intermédio de uma operadora. 80. Outro fator que facilita o exercício do poder de compra pelas OPSs são os custos de mudança (switching costs) não apenas dos consumidores finais, mas também dos prestadores de serviços. Com efeito, a grande assimetria informacional existente nesse mercado faz com que as migrações tenham custos de transação elevados, pois nem sempre os usuários são devidamente informados quanto à possibilidade de migração, às condições em que a migração poderia ocorrer e às suas principais consequências, tais como a portabilidade de direitos e as carências, dentre outros. No que se refere aos médicos, a mudança de operadora poderá resultas em perda de parte considerável dos pacientes por não serem beneficiários da nova OPS, sendo, muitas vezes, complexa a recomposição da carteira.

Ademais, quando um médico deixa de atender um paciente em um dia, esse tempo não é recuperável, o que reforça os custos de mudança. 81. As características descritas acima ajudam a entender o significativo aumento nas operações de fusões e aquisições no setor de saúde, por meio de aquisições de empresas do mesmo setor - concentração horizontal - , ou mesmo, por aquisições de empresas a montante ou a jusante na cadeia produtiva - concentração vertical, ainda que em menor número. Entre 2003 e 2010, foram 17 Dados citados na Nota Técnica da Superintendência-Geral (fl. 831), obtidos no Atlas Econômico-Financeiro da Saúde Suplementar 2008 - Versão Preliminar. Agência Nacional de Saúde Suplementar, 2009. 26 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1141ÇcP0 E/\ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 1 notificadas ao SBDC 29 operações envolvendo uma das situações mencionadas acima.` 82. Ao se observar mercados geográficos específicos, verifica-se que, em vários deles, os principais planos de saúde já detêm mais de 20% do segmento. Entre 2003 e 2006, cerca de 75% dos municípios apresentaram HHI superior a 1800 pontos, considerando o número de beneficiários.` Além disso, o C4 vem aumentando reiteradamente, tendo passado de 17,08, em 2006, para 19,73 em 200820 83. A análise do mercado de saúde suplementar demonstra a evidente assimetria dos médicos diante das OPSs.

Já se viu que o setor é concentrado e que apresenta uma série de características que reforçam a tendência de concentração e facilitam o exercício do poder econômico detido pelas operadoras. 84. Em que pese a jurisprudência do CADE, como visto anteriormente, entender que o estabelecimento de tabela de preços pelas entidades representativas da categoria médica é, em regra, ilícito, a controvérsia não está propriamente na existência ou não de desigualdade entre médicos e operadoras - que é reconhecida unanimamente - , mas nos limites admitidos pelo direito antitruste para endereçar o problema. Com efeito, mesmo aqueles que condenam a conduta têm reconhecido a fragilidade dos médicos frente ao poder de compra das operadoras de planos de saúde. 85. A própria Superintendência-Geral admite expressamente essa assimetria, como se depreende do seguinte trecho da Nota Técnica proferida no Processo Administrativo n° 08012.004276/2004-71, em que figuram como representados a FENAM, a AMB e o CFM: "Reconhecendo, assim, a patente desigualdade nas relações travadas entre operadoras e médicos, é preciso 18 RAGAZZO, Carlos Emannuel Joppert. MACHADO, Kenys Menezes. Desafios da análise do CADE no setor de planos de saúde, p. 1. Disponível em http: //works.bepress.comlcarlosragazzo/12. 19 ALMEIDA, Silvia Fagá de. Poder Compensatório e Política de Defesa da Concorrência: referencial geral e aplicação ao mercado de saúde suplementar brasileiro.

Tese apresentada à Escola de Economia de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas, como requisito para obtenção de título de Doutora em Economia. São Paulo, 2009, p. 116. Disponível em http: //bibliotecadigital.fgv.br/. 20 Dados citados na Nota Técnica da Superintendência-Geral (fl. 831), obtidos no Atlas Econômico-Financeiro da Saúde Suplementar 2008 - Versão Preliminar. Agência Nacional de Saúde Suplementar, 2009). 27 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1142Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 que a sociedade e as estruturas públicas reflitam sobre a possibilidade de criação de instrumentos que equalizem o problema." (grifo nosso, fl. 227). 86. No mesmo documento, a SG chega afirmar que o desequilíbrio na relação entre OPSs e médicos pode colocar em risco o setor de saúde suplementar no Brasil, ao alertar que "só será possível sustentar a sobrevivência da saúde suplementar no país se o Estado criar ou autorizar instrumentos que viabilizem maior equilíbrio na relação entre médicos e operadoras de planos de saúde." (fi. 230). 87. A preocupação justifica-se ainda mais quando analisamos a forma como ocorrem as negociações entre as OPSs e seus prestadores de serviços.

Não bastasse a concentração no mercado de operadoras de pianos de saúde, a análise dos casos tem demonstrado que elas também negociam por meio de uma entidade representativa, sobretudo as OPSs classificadas na modalidade de autogestão. É significativo que, das 60 condenações impostas pelo CADE acerca da matéria, aproximadamente 50% originaram-se a partir de representações encaminhadas pela UNIDAS (União Nacional das Entidades de Autogestão), como demonstra a tabela abaixo: Processos julgados no CADE que tiveram a participação da UNIDAS Tipo Representante Rpresentada Arquivada 4 1 Condenada 24 3 Total 29 4 Elaboração: Secretaria de Direito Econômico 88. Chega a ser curioso e preocupante que as mesmas OPSs que se unem em negociação coletiva para aumentar seu poder de barganha frente aos médicos, sem vislumbrar nenhum problema antitruste nesta iniciativa, venham bater às portas do SBDC para denunciar os médicos quando são estes que tentam negociar coletivamente. 89. Para Furquim e Almeida, os dados indicam a possibilidade de que "Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência tenha sido utilizado como árbitro para 28 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1143Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 solucionar conflitos privados entre as associações de médicos e as operadoras pianos de saúde"21. 90.

Vale ressaltar que a questão da negociação coletiva pelas OPSs é fato absolutamente incontroverso. Basta lembrar os resultados do estudo realizado pela SDE, em 2010, em que foram encaminhados oficios a 43 operadoras de planos de saúde, cujo número de beneficiários representava mais de 30% do mercado de planos de saúde brasileiro. 91. Ao analisar as informações prestadas, a SDE concluiu que, das 38 operadoras que responderam às questões encaminhadas, apenas 34,21% afirmaram que as negociações com os prestadores de serviços médicos são sempre realizadas individualmente, sem a intermediação das entidades representativas, quer das operadoras quer dos prestadores. Isso significa que 25 operadoras, que correspondem a 65,78% da amostra, realizam ou já realizaram negociações em bloco, seja com representantes das categorias médicas e hospitalares, seja por intermédio de entidades representativas das operadoras de saúde. 92. Observou-se, ainda, que 9 operadoras de saúde, o que representa 23% das empresas que responderam aos ofícios, afirmaram que é prática predominante no mercado de assistência suplementar que a discussão dos valores dos serviços médicos seja realizada por meio de negociações coletivas entre planos de saúde e prestadores, sendo a negociação individual eventual. Dessas, apenas uma afirmou não ser representada por nenhuma entidade durante as negociações, apesar de os médicos estarem organizados em bloco. 93.

As manifestações das operadoras sintetizadas abaixo comprovam a negociação coletiva: "O processo de negociações referentes aos valores de CH e US, bem como SADT, é feito pela UNIDAS, com os representantes das classes médicas e hospitalares. Os valores finais são definidos em assembleia com representantes das operadoras de planos de saúde" (fl.1532). (grifo nosso). "O processo de negociação é sempre conduzido pela UNIDAS, que monta comissões de negociação específicas para as diversas áreas 21 FURQUIM, Paulo. ALMEIDA, Silvia Fagá de. Cooperativas médicas: ilícito antitruste ou ganho de bem estar?, p. 18. Disponível em http: //bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/1 043 8/6894/TD%20263%20- %20S%C3%ADlvia%2OFag%C3%A 1 %2Ode%2øAlmeida.pdf?sequence= 1. 29 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1144Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 E/4 como hospitais, honorários médicos, honorários de anestesias. No final de cada processo negocial, a Unidas submete a proposta acordada à aprovação das afiliadas (. ) As negociações sempre são realizadas pela Unidas, que negocia individualmente com os prestadores, ou com entidades representativas destes". (fl. 1906 a 1907). (grifo nosso). "As negociações são realizadas através das Superintendências Regionais da Unidas, podendo, eventualmente, serem negociadas individualmente" (fl. 3036). (grifo nosso).

"A FUNASA SAÚDE paga aos fornecedores os valores em tomo daqueles negociados pela entidade representativa do segmento de autogestão no Estado da Paraíba (. ) Unidas PB e os representantes das entidades médicas - AMBPB e Sindicatos dos Médicos do Estado da Paraíba - por meio de negociações paritárias". (fl. 332). 94. Outro exemplo dessa afirmação pode ser encontrado no Processo Administrativo no 08012.004276/20047122, no qual se verifica que, dentre as exigências apresentadas pela UNIDAS, quando da apresentação de sua proposta de honorários à Associação Médica Brasileira, ao Conselho Federal de Medicina e à Federação Nacional dos Médicos, estava a proibição de que fossem realizadas negociações paralelas com suas afiliadas nos estados (PA 08012.004276/2004- 71, fl. 3) 95. Interessante notar que as próprias entidades representativas das operadoras de saúde, principais representantes nos processos administrativos instaurados em desfavor das entidades médicas, como mencionado acima, já foram condenadas pelo Tribunal do CADE por elaborar lista referencial de honorários e procedimentos médicos e impô-la aos prestadores de serviço.

Foi o que ocorreu no Processo Administrativo no 08000.020425/96-71, em que o Conselheiro Relator, Thompson Andrade, entendeu que o CIEFAS - Comitê de Integração de Entidades Fechadas de Assistência à Saúde "atuou de forma a subverter os mecanismos de formação de preços dos serviços médicos e hospitalares através da imposição de novo valor de coeficiente de honorários médicos (CH), induzindo suas entidades filiadas à prática de conduta cartelizada entre concorrentes". 22 PA 08012.004276/2004-71, Conselheira Relatora Ana Frazão, processo pendente de julgamento. Representadas: Confederação Médica Brasileira, Federação Nacional dos Médicos, Associação Médica Brasileira e Conselho Federal de Medicina. 30 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1145Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Fk Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 96. Em que pese o CADE ter determinado ao representado quéstivesse de elaborar e divulgar tabelas de preços sobre valores de serviços médicos e hospitalares entre seus filiados e de influenciá-los, de qualquer outra forma, a uniformizarem condutas, a entidade insistiu na prática anticoncorrencial, motivo pelo qual foram instaurados novos processos administrativos, quais sejam, PAs no 08012.001098/2001-84, no 08012.009443/1998-15 e n° 08012.002153/2000-72.

Em todos os casos, o representado foi condenado à unanimidade pelo Tribunal, por ter divulgado às suas filiadas Lista Referencial de Honorários e Procedimentos Médicos, impedindo a livre negociação entre as partes para a formação de preços, segundo critérios de mercado. 97. Os dados acima revelam que há uma evidente assimetria entre operadoras de planos de saúde e prestadores de serviços médicos/pessoas naturais. Além de se tratar de um mercado concentrado, observou-se que, em regra, as OPSs também negociam coletivamente por meio de entidades representativas, inclusive com a imposição de tabelas de honorários aos prestadores de serviço. 98. O mero fato de as OPSs se organizarem coletivamente, independentemente da imposição de tabelas, já cria inequívoca disparidade de poder frente aos médicos, caso a estes seja negado o direito de também negociarem coletivamente. Por outro lado, mesmo que não haja a negociação coletiva por parte das OPSs, é inequívoco que, diante dos médicos individualmente considerados, mesmo OPSs pequenas apresentam-se em posição de evidente assimetria, situação que se reforça ainda mais diante das grandes OPSs. 99. Há, portanto, elementos claros da possibilidade de incidência da tese do poder compensatório como excludenie da ilicitude da prática de influência de conduta concertada para a prestação de serviços médicos:

(i) grande representatividade dos planos coletivos, em relação aos quais o reajuste é fixado livremente pelas OPSs, sem regulação da ANS, (ii) mercado concentrado e com tendência a se tornar ainda mais concentrado, com a presença de grandes e importantes OPSs e (iii) negociação coletiva por parte das OPSs. É sobre essa excludente que passamos a tratar na próxima seção. E/ 31 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1146C° ¼) Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 VIII.3. A tese do poder compensatório e a reprovabilidade da conduta VIII.3.1. A importância da discussão sobre o poder compensatório 100. A tese do poder compensatório ganhou proeminência no célebre livro do economista norte-americano John Kenneth Galbraith, Capitalismo Americano23. Segundo ele, com o incremento do grau de concentração do poder privado, houve o desaparecimento da concorrência em sua forma clássica e a sua substituição por um mercado caracterizado por um pequeno grupo de empresas organizadas em cartel ou em colusão tácita. A partir daí, a concorrência deixou de ser vista como o único mecanismo de regulação do mercado, abrindo espaço para o chamado poder compensatório.

Galbraith foi o primeiro autor a indicar que a coordenação horizontal e a concentração do mercado poderiam trazer benefícios sociais, na medida em que poderiam compensar as assimetrias de poder nas negociações entre os agentes econômicos. 101. Nas palavras do autor, "no mercado típico de poucos vendedores, a restrição ativa não é proporcionada pelos competidores, mas pelos compradores poderosos, do outro lado do mercado. Dada a convenção contra a concorrência de preços, é o papel do competidor que se torna passivo nesse mercado". 24 102. A tese do poder compensatório, portanto, defende que os efeitos do monopsônio ou do monopólio podem ser compensados com a integração horizontal no lado do fornecedor ou do comprador. A ideia é que a referida integração levará à formação de um monopólio bilateral, proporcionando um equilíbrio de forças entre esses agentes. Ao mitigar o poder de mercado preexistente, o poder compensatório poderá reduzir seus efeitos deletérios, levando ao aumento de bem estar. 103. Neste sentido, Blair e DePasquale25 afirmam que, enquanto fusões que levam à criação de monopólios ou monopsônios têm consequências claramente anticompetitivas, operações que criam uma situação de monopólio bilateral 23 GALBRAITH, John Kenneth. Tradução: COLOTTO, Clara A. Capitalismo Americano; O Conceito do Poder Compensatório. São Paulo: Novo Século, 2008. 24 Ibidem, p.96. 25 BLAIR, Roger.D; DEPASQUALE, Cristina. Considerations of Countervailling Power. In:

Review of Industrial Organization, August 2011, Volume 39, Issue 1-2, pp. 137-143 32 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1147Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Ftk Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 podem ser pró-competitivas, pois o surgimento do poder compensatório pode levar ao incremento do bem estar social. 104. Dessa maneira, se a ideia do direito antitruste é precisamente a de controlar o poder econômico, é inequívoco que não pode ficar insensível a condutas que têm justamente esse objetivo. 105. Segundo Galbraith, o incentivo para o exercício do poder compensatório, entretanto, só existe quando há um poder de mercado original. Assim, a concentração entre compradores de bens intermediários surge, sobretudo, em resposta ao poder de mercado original exercido pelos ofertantes. 106. Não por coincidência os sindicatos mais poderosos surgiram justamente naquelas indústrias mais fortes, de aço, de automóveis e de mineração. Da mesma forma, no negócio varejista, o poder compensatório identifica-se com as grandes e poderosas empresas de varejo, segmento no qual houve o surgimento de cadeias de alimentos, cadeias de lojas de variedades, cadeias de lojas de departamentos, etc. 107. Aliás, foi justamente a discussão sobre as negociações coletivas dos sindicatos que introduziu no âmbito da política da concorrência a questão dos efeitos compensatórios da barganha coletiva.

Basta dizer que, em seus primeiros anos, a aplicação do Sherman Act destinou-se quase exclusivamente a ações promovidas por empregadores contra sindicatos, até que, em 1932, essas organizações oganharam isenção antitruste com a promulgação do Norris La Guardia Act. 108. O poder compensatório acabou justificando outras hipóteses de isenção antitruste. Na Europa, como lembra Goldberg26, qualquer acordo conjunto de compra entre manufatureiros, desde que pelo menos um deles tenha faturamento inferior a R$ 100 milhões de euros por ano, por exemplo, não se submete à legislação concorrencial. Na Alemanha, as cooperativas de compra formadas por pequenas e médias empresas também estão isentas do direito antitruste. 109. Em certa medida, a tese do poder compensatório também foi acolhida no caso Appalachian Coals v. United States, em que 137 produtores de carvão criaram uma agência de venda conjunta para obter preços melhores de venda. A 26 GOLDBERG, Daniel. Poder de compra e política antitruste. São Paulo: Editora Singular, 2006, p. 152. 33 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1148Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazao Processo Administrativo n 08012.002985/2004-12 Suprema Corte Norte-Americana alterou a decisão do Tribunal inferior, que sustentava que a conduta dos produtores violava as seções 1 e 2 do Sherman Act.

Em primeiro lugar, a Corte ressaltou que o mero fato de as partes eliminarem a competição entre elas não era suficiente para condená-las. Destacou ainda as condições deploráveis da indústria de carvão e a presença de agências organizadas de compradores e de grandes consumidores, com poder de compra concentrado, criando um "mercado de compra (buyer market)"27. 110. Já no que diz respeito à União Europeia, o seu Guia de Cooperação Horizontal menciona expressamente o conceito de poder compensatório, recomendando que, na análise dos atos de concentração, a existência de poder compensatório seja examinada como um fator capaz de mitigar o poder de mercado das empresas que constituem o objeto da operação. 111. Entretanto, como explicam Furquim e Almeida28, a referência aparece apenas de forma secundária, até porque não se trata de um poder compensatório que resulta da concentração horizontal associada a um ato de concentração ou de uma conduta concertada, mas sim de um elemento que já existe no mercado e pode atuar de forma compensatória, equilibrando a barganha que o comprador tem em relação ao vendedor na negociação comercial. 112.

Como se pode observar pelas discussões supramencionadas, o poder compensatório consiste, portanto, na coordenação de conduta entre concorrentes visando à adoção de práticas comerciais uniformes com o objetivo de ampliar seu poder de barganha para obter melhores condições negociais, reduzindo o desequilíbrio de poder em relação ao outro elo da cadeia produtiva. 113. A ação coordenada poderá decorrer da formação de associações, cooperativas, sindicatos ou por meio de fusões, sempre com o objetivo de fazer frente ao poder de um ofertante ou comprador. Nesse caso, tem-se que o poder compensatório é exercido para criar uma estrutura que possa se contrapor minimamente ao poder econômico detido pela outra parte da negociação. A ideia 27 Sobre isso, ver BLAIR, Roger D; HARRISON, J. L. Monopsony in Law and Economics. Cambridge University Press, 2010, p. 124. 28 FURQUIM, Paulo. ALMEIDA, Silva Fagá de. Poder Compensatório: Coordenação Horizontal na Defesa da Concorrência, In: Revista de Estudos Econômicos, v. 39, n. 4,2009, p. 743. 34 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1149Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 é empoderar o contratante mais fraco, a fim de lhe conferir maior poder de barganha e, consequentemente, tornar a negociação menos desigual. 114. Quando isso não é observado, pode ocorrer uma série de distorções.

Como adverte Galbraith29, além de não haver justificativa para atacar o poder compensatório e deixar intactas as posições do mercado original, isso pode trazer danos ao patrimônio líquido bem como ao funcionamento mais eficiente da economia. 115. O autor ressalta que as consequências da ignorância do poder compensatório foram particularmente graves para a estrutura da indústria norte-americana, pois, em última análise, levou a autoridade antitruste a reforçar exatamente as posições que deveria atacar, em detrimento da livre concorrência: "As leis antitruste foram invocadas sem discriminação contra empresas que não conseguiram edificar um poder compensatório, enquanto os detentores de um poder original, contra quem se exerce o poder compensatório, não foram perturbados. A autoridade da lei foi assim colocada ao lado das posições de poder de monopólio e contra o interesse geral. Os resultados foram prejudiciais ao mesmo tempo à economia e ao prestígio das leis antitrustes."30 116. Daí sua conclusão de que há uma discriminação favorável ao poder original e hostil ao poder compensatório. 117. No direito brasileiro, verifica-se que a tese do poder compensatório só recentemente vem ganhando maior espaço e, mesmo assim, de forma bastante Stímida, especialmente no controle de condutas. 118.

Como apontam Furquim e Almeida31, argumentos baseados em poder compensatório permeiam análises de atos de concentração, principalmente quando há a alteração do mercado a montante e, ao mesmo tempo, identifica-se um poder de compra preexistente para contrabalançar o poder de mercado dos ofertantes. É o que se depreende do seguinte trecho do Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal brasileiro de 2001: 29 GALBRAITH, John Kenneth. Tradução: COLOTTO, Clara A. Capitalismo Americano: O Conceito do Poder Compensatório. São Paulo: Novo Século, 2008, p. 115. 30 Ibidem, p. 117. 31 FURQUIM, Paulo. ALMEIDA, Silva Fagá de. Poder Compensatório: Coordenação Horizontal na Defesa da Concorrência, In: Revista de Estudos Econômicos, v. 39, n. 4, 2009, p. 743. Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1150Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 "Poder de mercado compensatório. Se o aumento da capacidade do exercício de poder de mercado da empresa concentrada contribuir para reduzir a capacidade de exercício de poder de mercado no mercado de insumos (deslocando, por exemplo, os preços dos insumos, que antes da concentração estivessem distorcidos, até seus níveis competitivos), a Seae e a SDE considerarão este evento uma eficiência específica do ato". (p. 18). 119.

Entretanto, nos casos de conduta, a criação de poder compensatório vem sendo entendida como a formação de um cartel, mesmo não havendo justificativa econômica para a diferença de tratamento. 120. De fato, ao assim entender, o direito antitruste não apenas pode estar incidindo em grave contradição interna protege-se indevidamente a posição dominante original, mas não o poder compensatório - , mas também em grave contradição sistêmica, constatada a partir da sua comparação com as demais áreas do sistema jurídico. Basta lembrar que o moderno direito contratual considera a assimetria entre os contratantes como um dos principais critérios de classificação dos contratos na atualidade, a fim de ensejar uma proteção diferenciada ao contratante mais fraco, seja por meio de regras específicas, seja por meio de cláusulas gerais, tais como a boa-fé objetiva, a função social do contrato e a equivalência material das prestações. 121. Dessa forma, até mesmo o direito privado, cujas raízes oitocentistas liberais e individualistas eram indiferentes às distinções de poder entre as partes, hoje procura se adaptar para compensar o contratante mais fraco. Não faz sentido, pois, que o direito antitruste, cuja missão desde a origem é precisamente a de controlar o poder econômico, possa ser indiferente a questões relacionadas à assimetria entre as partes, ainda mais quando se trata de punir agentes que alegam estar buscando compensar o poder econômico do outro contratante. VIII.3.2.

Poder compensatório no mercado de saúde suplementar 122. No setor de suplementar, as discussões sobre o poder compensatório projetam-se com especial relevância, em razão da grande assimetria existente entre os prestadores de serviços e as operadoras de planos de saúde. 123. Como ressaltado anteriormente, o mercado de saúde suplementar brasileiro é concentrado. Segundo a SDE, 75% dos municípios apresentaram HHI superior a I1 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1151Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazâo Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 M M ii 1800 pontos entre 2003 e 2006. Em 2013, as duas maiores OPSs detinham 14% dos beneficiários de saúde no Brasil, o que equivale a mais de sete milhões de usuários. Ademais, já se viu que as OPSs também negociam coletivamente, acentuando o desequilíbrio. 124. Ao analisar o processo, vemos que, no print screen do sítio eletrônico do CRM- MA, juntado à fi. 31, há a notícia de que a UNIDAS celebrara acordo com o CRM-MA, assinando documento da Promotoria do Consumidor, aceitando a implantação da CBHPM. A UNIDAS - União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde - é uma entidade associativa sem fins lucrativos, representante do segmento de autogestão no Brasil, o que indica que também houve negociação coletiva por parte das OPSs no Maranhão. 125.

Não é sem razão que a evolução do mercado de saúde suplementar tem sido marcada por intensos conflitos distributivos, reforçados pelo aumento de custos, decorrente da regulação mais estrita do setor, que tem levado as OPSs a reduzirem o valor da remuneração das consultas e dos procedimentos médicos, gerando a insatisfação da categoria. Segundo os médicos, os reajustes em seus honorários são não apenas inferiores aos repassados pelas operadoras aos beneficiários finais, como sequer compensam o índice de inflação do período. 126. Assim, com a finalidade de se contrapor ao poder econômico das tomadoras de serviço, os médicos organizam-se coletivamente para negociar de forma mais equilibrada com as OPSs. Dentre as ferramentas utilizadas pela categoria, destacam-se: (i) a exigência de preços mínimos ou a utilização de tabelas de honorários mínimos para a remuneração de médicos e procedimentos médicos; e (ii) a organização dos médicos em associações, sociedades e cooperativas. 127. Nos Estados Unidos, os médicos chegaram a propor um projeto de lei, o Qual ity Health Coalition Act (HR. 1304), que concedia isenção antitruste à negociação coletiva entre médicos e operadoras. Argumentavam que o poder de monopsônio exercido pelas operadoras de saúde levava à fixação de preços inferiores ao nível competitivo, reduzindo a qualidade dos serviços prestados aos consumidores. 128.

O projeto federal acabou sendo rejeitado pelo Congresso norte-americano, sob o argumento de que a barganha coletiva dos médicos levaria ao aumento dos custos das operadoras, que seriam repassados ao consumidor final. Afirmou-se que, com o aumento nos prêmios, havia o risco de que alguns consumidores 37 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1152Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 deixassem o mercado de saúde suplementar, ampliando os custos do governo com a saúde. No âmbito estadual, entretanto, foram aprovadas leis que autorizam a barganha coletiva dos médicos no Alaska, em New Jersey e no Texas. 129. A FTC argumentou que as leis eram desnecessárias, pois a legislação antitruste já admitia a possibilidade de que grupos de médicos discutissem questões relacionadas ao exercício da profissão, inclusive aquelas concernentes aos honorários médicos. 130. A objeção, contudo, como ressaltam Blair e DePasquale32 é falaciosa, pois o que equilibra a relação entre a categoria médica e o os tomadores de serviços é a possibilidade de negociar coletivamente; a discussão, por si só, não permite que os médicos exerçam uma barganha efetiva no processo de negociação com as operadoras. 131. A mesma linha de argumentação das autoridades antitruste norte-americanas vem sendo adotada pelo SBDC.

No PA 08012.004276/2004-71, em que figuravam como representadas as entidades médicas nacionais, a SG ressaltou que a coordenação entre profissionais ou empresas que exerçam a mesma atividade econômica para a definição de padrões de negociação com tomadores de serviço viola a livre concorrência e, portanto, em consonância com a ponderação de interesses, só poderia ser mitigada caso houvesse outro princípio constitucional em jogo. 132. O argumento, contudo, não se sustenta. Ora, havendo posição dominante da outra parte, não há que se falar propriamente em livre concorrência, motivo pelo qual a aceitação do poder compensatório, na verdade, ocorre justamente para viabilizar a proteção desta última. 133. Recentemente, a assimetria entre os médicos e operadoras de saúde fomentou a promulgação da Lei 13.003/2014. Dentre outras medidas, a referida Lei estabelece que deverá haver o reajuste anual dos honorários médicos pelo valor obrigatoriamente previsto no contrato de credenciamento. Em caso de descumprimento da regra, a ANS deverá decidir sobre o índice de reajuste que será implementado, quando for o caso. 32 BLAIR, Roger D. DEPASQUALE, Christina. Considerations of Countervailling Power. In: Review of Industrial Organization August 2011, Volume 39, Issue 1-2, p.l 42. 38 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1153Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 VIII.3.3.

O problema da dupla margem 134. Em que pesem os argumentos mencionados acima, verifica-se que o poder compensatório tem sido ou ignorado ou rechaçado, de plano, pelas autoridades de defesa da concorrência. 135. No setor de saúde suplementar, a dupla margem tem sido o principal argumento utilizado para fundamentar a ilicitude das tabelas de honorários médicos. 136. Foi exatamente isso que defendeu a Superintendência-Geral em sua Nota Técnica, segundo a qual, em mercados de alta concentração, como o de planos de saúde, as empresas têm incentivos para repassar o aumento dos insumos ao consumidor final. 137. Esse também foi o entendimento do Conselheiro Luís Schuartz, no Processo Administrativo n° 08012.007042/2001-33, no que foi acompanhado pelo Tribunal. Embora tenha reconhecido expressamente a existência de assimetrias entre médicos e os grandes planos, destacou que isso não poderia ser considerado suficiente para afastar a infração concorrencial, pois a ação concertada dos médicos tenderia a ampliar os custos para os consumidores. Assim, o único remédio consistente com a legislação antitruste seria punir o exercício do poder de monopsônio e não conceder imunidade às condutas concertadas por parte dos médicos. Ia 138. Trata-se da mesma solução proposta pelas autoridades de defesa da concorrência norte-americanas.

A importância do tema nos Estados Unidos levou o U.S DoJ e a FTC a se manifestarem conjuntamente, rejeitando explicitamente a tese do poder compensatório, sob o argumento de que assegurar a possibilidade de barganha coletiva pelos médicos poderia levar ao aumento dos custos para o consumidor sem garantir maior qualidade nos serviços prestados. Segundo a jurisprudência norte-americana, se a existência de monopsônio já tende à redução da quantidade de produtos ou serviços ofertados, levando à perda de bem estar alocativo, a proteção do poder compensatório do lado da oferta não apenas reforçaria essa ineficiência, como aumentaria os preços cobrados do consumidor. Daí por que a melhor solução - first best - é preservar as 39 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1154Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 0 condições de livre concorrência tanto no lado da demanda quanto da oferta, evitando a aquisição de monopsônio ou seu exercício abusivo. 33 139. De fato, não há dúvida de que o melhor seria evitar a formação do monopsônio ou, uma vez existente, impedir que ele abusasse de seu poder, raciocínio que poderia ser estendido às outras formas de aquisição e exercício de posição dominante. Ocorre que essa solução não é trivial e não vem ocorrendo na prática. 140.

No que diz respeito à criação do monopsônio, ela pode ter decorrido da maior eficiência do agente econômico, sendo, portanto, legítima. Acresce que, especialmente no setor de saúde suplementar, há razões de mercado e exigências regulatórias que, tal como já foi exposto, levam a uma crescente concentração do setor. 141. Por outro lado, a prova do abuso do agente que detém poder de monopsônio ou grande poder em determinado mercado é, muitas vezes, bastante complexa. Obviamente, se a melhor solução pode ser, muitas vezes, inexequível, não se pode ignorar a realidade e adotar soluções paliativas que não compõem adequadamente o conflito de interesses. 142. Já se viu que as consequências de ignorar o poder compensatório podem ser particularmente graves, até porque, diante da dificuldade de implementar a solução flrst best, a autoridade antitruste acabará punindo o poder compensatório e preservando o poder de mercado original, acentuando os problemas anticoncorrenciais no mercado. 143. Registre-se que as condutas das operadoras de planos de saúde são evidentemente muito mais dificeis de punir do que a suposta atuação concertada dos médicos. Isso porque, diante do patente desequilíbrio existente entre as OPSs e os prestadores de saúde, estes últimos acabam tendo de se valer de instrumentos muito mais explícitos e incisivos para assegurar alguma razoabilidade na negociação, como a paralisação dos atendimentos médicos.

Em compensação, as OPSs podem impor suas tabelas e, diante da resistência de algum profissional em aceitar determinada cláusula dos contratos de adesão ° FURQUIM, Paulo. ALMEIDA, Silva Fagá de. Poder Compensatório: Coordenação Horizontal na Defesa da Concorrência, In: Revista de Estudos Econômicos, v. 39, n. 4, 2009, p. 742. Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1155Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazao Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 elaborados por elas, simplesmente trocam de prestador de serviço, sem que isso possa ser facilmente identificado pela autoridade antitruste como um ilícito. 144. Tal aspecto do problema precisa ser devidamente realçado, porque tem desdobramentos importantes no caso concreto: quando as OPSs recusam-se a negociar com os médicos, elas estão, na verdade, impondo os seus preços a estes, conduta que não se diferencia essencialmente da tentativa dos médicos de impor tabelas de honorários mínimos às OPSs. 145. O problema não passou despercebido por Galbraith. Segundo o autor, vários estudiosos têm apontado que o poder compensatório é a segunda melhor solução, já que o ideal seria evitar a concentração de mercado nos dois elos da cadeia produtiva. Entretanto, o autor alerta que a tese do first best, apesar de sedutora, é bastante irreal, como se verifica dos trechos abaixo:

"Vários que aceitaram como desejável o desenvolvimento do poder compensatório por grupos outrora carentes têm sido, entretanto, cuidadosos ao apontar que ele é, decididamente, a segunda melhor solução. Dado o poder da empresa industrial moderna, é sem dúvida bom que aqueles que fazem negócios com ela tenham a capacidade de se proteger. Mas seria melhor ter evitado essa luta entre mamutes. Há algo assustador e possivelmente perigoso nessa negociação entre vastas agregações. Seria melhor ter negado poder a todos. O mundo do poder compensatório pode ser tolerável, mas é altamente imperfeito. Esse é um argumento atraente, embora seja improvável que atraia alguém interessado em resultados. Esforços passados para extirpar o poder econômico têm sido notavelmente S ineficazes. Não se pode supor que venham a ser mais bem- sucedidos no futuro. O poder econômico pode, de fato, ser inerente ao capitalismo bem-sucedido. Faríamos melhor em nos contentarmos com as restrições a que estamos sujeitos do que buscarmos uma Terra do Nunca na qual elas seriam tornadas desnecessárias.,, .34 146. Furquim e Almeida também criticam a crença na solução first best, tal como se adota nos EUA. Destacam que, em determinados mercados, não é possível assegurar condições de concorrência perfeita, até porque o poder econômico de eventual monopsonista pode decorrer de conquistas legítimas.

Assim, a solução do first best acaba partindo da premissa equivocada de que a intervenção no exercício do poder de monopsônio seria viável e eficaz: 34 GALBRAITH, Joim Kenneth. Tradução: COLOTTO, Clara A. Capitalismo Americano: O Conceito do Poder Compensatório. São Paulo: Novo Século, 2008, p.l2l. 41 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1156Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 (Z.PD E/; \ NS \ (FkO( "Entretanto, dado que há mercados em que as condições de concorrência perfeita são irreplicáveis, seja por características tecnológicas e informacionais, seja porque a posição dominante de uma empresa foi legitimamente conquistada, não há possibilidade de intervenção antitruste. Ao explicitamente assumir que o "better approach" é assegurar efetivo enforcement antitruste também com relação aos planos de saúde, a jurisprudência americana considera que tal intervenção é possível e eficaz. Desse modo, a posição expressa no parágrafo acima rejeita implicitamente o "critério de irremediabjlidade" de Willianson (1996), segundo o qual a noção de eficiência deve levar em consideração apenas as alternativas viáveis. ,35 147. Da mesma forma, Biair e Harrison 36 indicam que não há nenhum remédio no direito antitruste capaz de controlar os efeitos do exercício não abusivo do monopsônio.

As únicas formas de fazê-lo seria promover uma reestruturação do - mercado, capaz de impedir perdas de bem estar associadas à ineficiência alocativa ou regular os preços. 148. A primeira solução não é razoável, pois poderia resultar em uma ineficiência produtiva, nas hipóteses em que o monopsônio foi alcançado naturalmente. Já a regulação dos preços obrigaria a autoridade antitruste a afastar-se do seu papel tradicional. Ao eliminar a possibilidade de lucros supracompetitivos, a regulação acabaria por afastar também os incentivos para que novos agentes entrem no mercado. Ademais, o que direito da concorrência proíbe é o exercício abusivo do poder de mercado e nem sempre o uso desse poder para influenciar preços será oabusivo. 149. Diante de todas as dificuldades mencionadas, o poder compensatório torna-se a alternativa mais realista - quando não a única alternativa viável - para compor os conflitos entre médicos e OPSs, assegurando a livre concorrência. Ademais, a referida tese não encontra objeções convincentes. Como se verá adiante, mesmo o problema do repasse de eventuais aumentos dos planos ao consumidor é ainda bastante controverso, havendo, inclusive, estudos que demonstram o oposto. 150. Acresce que, ainda que houvesse o referido aumento a ser repassado aos consumidores, tal circunstância não encerra a discussão. Afinal, também é FURQUIM, Paulo. ALMEIDA, Silva Fagá de. Poder Compensatório: Coordenação Horizontal na Defesa da Concorrência, In:

Revista de Estudos Econômicos, v. 39, n. 4, 2009, p. 744. 36 BLAIR, Roger D. HARRISON, Jeffrey L. Antitrust Policy and Monopsony. In: Corneil Law Review, 1996. 42 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1157&D E111Ç Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE F&JLW FL. (r - 1\ 0016 - Gabinete da Conselheira Ana Frazao Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 necessário discutir por que, diante de toda a cadeia de serviços, apenas os médicos devem ser sacrificados em nome do consumidor final. 151. Em situações como essas, há que se buscar soluções que conciliem, dentro do possível, todos os interesses em jogo - os dos consumidores, os dos médicos e os das OPSs. O que não é possível é implementar o ideal de proteção do consumidor a partir do esforço e da opressão de apenas um dos elos da cadeia de serviços, ainda mais quando este é justamente o mais fraco deles. VIII.3.4. Os efeitos da conduta sobre o consumidor: o problema do repasse de eventuais aumentos dos planos e a questão da qualidade 152.

A ideia de que os impactos do poder compensatório no mercado de saúde suplementar seja no que diz respeito (i) à formação de cooperativas, sociedades ou associações médicas, seja no que diz respeito (ii) à exigência de preços mínimos para as negociações coletivas ou à existência de tabelas de honorários para as negociações individuais entre médicos e OPSs - são sempre negativos para o consumidor final, na medida em que acarretariam necessariamente aumento de preços, precisa ser vista com cuidado. 153. Nesse sentido, Furquim e Almeida 37 concluíram, em recente estudo, que, na verdade, "não há base teórica ou empírica para fundamentar essa presunção", tendo a análise empírica realizada por eles demonstrado justamente o contrário, ou seja, que "existem impactos positivos associados à criação do poder compensatório cristalizada na ação coordenada dos médicos". Assim, o CADE pode ter sido utilizado na solução de conflitos privados entres OPSs e médicos, condenando práticas que, em última análise, poderiam levar à redução de preços aos consumidores finais. 154. No referido estudo, os autores analisaram o impacto da existência das cooperativas médicas e da criação do poder compensatório sobre os preços dos pianos de saúde cobrados do consumidor final. Os exercícios permitiram testar duas hipóteses: (i) se a existência de associações de médicos implica ou não o FURQUIM, Paulo. ALMEIDA, Silvia Fagá de. Cooperativas médicas: ilícito antitruste ou ganho de bem estar?, p. 17 e ss.

Disponível em http: //bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/l1andle/1 043 8/6894/TD%20263%20- %20S%C3%ADlvia%2OFag%C3%A 1 %2Ode%2oAlmeida.pdf7sequence= 1. 43 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1158fD E/i Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 aumento do preço do plano de saúde para o beneficiário; (ii) se a criação de poder compensatório leva à redução de preço ao consumidor final. Na análise, foram consideradas todas as cooperativas médicas que, em maio de 2007, detinham mais de 20% de mercado. As informações foram extraídas do Cadastro Nacional de Entidades de Saúde. Também fizeram parte da amostra as cooperativas médicas condenadas entre 2003 e 2006 pela CADE por coordenação na negociação de preços. 155. A análise empírica trouxe evidências que contradizem a presunção tradicionalmente utilizada pelas autoridades antitrustes, de que os arranjos cooperativos entre médicos poderiam levar ao aumento dos planos de saúde, em prejuízo do consumidor. Na verdade, os resultados obtidos levam à conclusão oposta, ou seja, de que a ação coordenada dos médicos pode ser responsável por reduzir os preços repassados aos consumidores: "A análise empírica empreendida neste artigo apresenta evidências que contradizem a presunção corrente das autoridades antitruste sobre o efeito de arranjos cooperativos entre médicos.

Em síntese, os resultados indicam que, no que se refere aos preços de planos de saúde, existem impactos positivos associados à criação de poder compensatório cristalizada na ação coordenada entre os médicos. Ainda que os testes não permitam que se descarte o resultado de dupla-margem, os exercícios 1 e 2 mostram que a existência de cooperativas médicas que buscam equilibrar a assimetria de poder na negociação com as operadoras de planos de saúde - criando poder compensatório - pode ser responsável por reduzir preços aos consumidores finais. Adicionalmente, não se pode ignorar a possibilidade de outros possíveis efeitos benéficos da ação coordenada entre os prestadores de serviços médicos que vão além dos impactos sobre os preços."38 156. Outro estudo sobre o tema desenvolvido pelos mesmos autores confirmou as conclusões citadas acima, de que a criação do poder compensatório, ao contrário do que vem sendo apontado pelas autoridades de defesa da concorrência, pode trazer beneficios para o consumidor. Na referida análise, foram consideradas as principais hipóteses em que o poder compensatório poderia surgir, a saber: (i) concorrência-monopsônio--monopólio; (ii) monopólio-monopsônio-monopólio; (iii) monopólio-monopsônio-monopólio. 38lbidem, 17-18. 44 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1159Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Fk Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo no 08012.002985/2004-12 157.

Os resultados demonstraram que a coordenação horizontal com o propósito de compensar algum poder de mercado da contraparte em uma negociação pode estar associada a beneficios sociais líquidos, como revela o trecho a seguir: "Foi possível constatar que, em linhas gerais, independentemente da existência de poder de mercado downstream, a maximização conjunta do lucro resulta sempre em negociação dos termos de troca mutuamente benéficos, de forma que há aumento da quantidade produzida, redução do peso morto, isto é, há aumento do bem-estar social. Sem cooperação ente os agentes, a criação de poder de mercado até pode ser benéfica, mas depende de algumas condições acerca das elasticidades-preço. Ou seja, os efeitos da criação de poder compensatório poderão ser positivos a depender da relação entre as elasticidades-preço da oferta e da demanda, assim como da cooperação entre as partes na negociação de forma a configurar um processo de barganha bilateral. "(fi. 12) 158. Segundo os autores, o estudo demonstraria que, em determinadas circunstâncias, o exercício do poder de monopsônio pode ser mais nocivo do que o próprio resultado da dupla margem, o que evidencia a importância do poder compensatório:

"a depender das elasticidades da demanda e da oferta, o exercício de poder monopsônico pode ser mais deletério do que o resultado da dupla margem, de tal modo que a formação de poder de mercado que mitigue o exercício de monopsônio pode, mesmo ocorrendo dupla margem, gerar beneficios sociais".39 (grifos nossos). 159. Furquim e Almeida 40 destacaram, ainda, que o beneficio social líquido associado à criação do poder compensatório decorre diretamente da redução dos custos sociais do poder de mercado da contraparte, como se extrai do trecho a seguir: "É, portanto, enganosa a classificação dessa prática como auxiliar, visto que seu objetivo é apenas atenuar diretamente os efeitos do poder de mercado, sem nenhuma implicação de redução de custos de produção ou de transação." 160. Embora não venham sendo acolhidas pela jurisprudência, as referidas conclusões encontram apoio em outros autores, como é o caso de Heloísa 39 Ibidem, pp.2-3 40lbidem,p. 12. 45 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 11604DE/4\ / Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE FJ Ic () Gabinete da Conselheira Ana Frazao Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 Lima41, que assim analisa a tese do poder compensatório no mercado de saúde suplementar:

"Mesmo com o reconhecimento da existência de um poder de mercado original - contra o qual o pólo oposto se contrapõe - e da potencialidade de a coordenação horizontal causar prejuízos à concorrência, é forçoso reconhecer a existência de situações em que a cooperação horizontal para estabelecimento de preços em resposta ao poder da contraparte pode produzir benefícios líquidos para o bem-estar social." 161. A autora lembra ainda um estudo realizado por Blair e Coffin que concluiu que a negociação coletiva dos médicos pode produzir aumento de bem estar quando o segurador de saúde possuir algum grau de poder de compra dos serviços de saúde 42: "Um claro propósito dos esforços legislativos é equalizar o poder compensatório entre médicos e planos de saúde. Nesse sentido, o exercício da barganha coletiva será permitido somente nas áreas geográficas onde o segurador detiver algum (não-específico) grau de poder de compra dos serviços de saúde. (. ) Na hipótese de o mercado de prestação de serviço médico ser competitivo do lado da oferta e monopsonista do lado da demanda, os acordos horizontais (countervailing power) produzirão resultados econômicos positivos. A estrutura do mercado então montada é conhecida como monopólio bilateral (isto é, monopólio sob o lado da oferta e monopsônio sob o lado da demanda).

Considerando que dois errados raramente produzem um certo , a legislação (permissionária do poder compensatório) pode parecer contra-intuitiva, mas acrescentar um monopólio ao monopsônio de fato produz bem-estar social." 162. Diante dos resultados mencionados acima, é forçoso reconhecer que o papel marginal que as políticas de defesa da concorrência têm atribuído ao poder compensatório decorre de análises apressadas, que não têm examinado com o devido cuidado, não apenas a teoria econômica, mas os próprios fundamentos do direito antitruste. 163. Ainda que se questionem os resultados apresentados a respeito das eficiências decorrentes do exercício do poder compensatório, o fato é que também não se 41 LIMA, Heloisa Helena Monteiro de. A tese do poder compensatório no mercado de saúde suplementar. in: Revista do lbrac, n. v. 15, n. 1, 2008, p.l 17-118. 42 Ibidem, 132-134. 46 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1161,DSPE/4? Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE (F.jYP Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 1 pode afirmar que tal exercício, do ponto de vista econômico, é necessariamente ineficiente. A teoria econômica não condena, de forma apriorística e inexorável, o exercício do poder compensatório, o que reforça ainda mais a necessidade de que tal questão seja analisada com cuidado no controle de condutas.

A constatação foi confirmada em recente estudo do Departamento de Estudos Econômicos, produzido especificamente para a discussão em análise. Ao examinar os efeitos da constituição de associações de profissionais e cooperativas sobre o mercado, o DEE ressaltou que o risco de dupla margem, nessas hipóteses, deve ser analisado com cautela pela autoridade antitruste e que não é possível descartar que o exercício de eventual poder compensatório oimporte em ganhos de bem-estar. Vale citar as conclusões: "Mesmo que a firma cooperada busque a maximização de lucros, não poderíamos descartar que o potencial exercício de poder compensatório traga aumento de bem estar, como é usualmente discutido na literatura antitruste. Em termos de política antitruste, a conclusão que podemos extrair do presente artigo é de que uma concentração ou coordenação entre profissionais não é, per se, condição necessária e suficiente para causar dano antitruste. As especificidades e idiossincrasias destes tipos de organizações sugerem análise específica e a aplicação da regra da razão por parte das autoridades antitruste. Neste ponto foi discutido que a hipótese de risco de dupla marginalização deve ser endereçada com cautela pela autoridade antitruste quando analisando situações envolvendo firmas cooperadas. Novamente foi alertado que utilizar o mesmo referencial analítico aplicado em monopólios bilaterais de empresas capitalistas convencionais pode ser inadequado.

Isso ocorre por conta do fato de dispormos de pouca evidência teórica e empírica na literatura especializada que justifique um comportamento "marginalizante" por parte. das firmas cooperadas. Foi discutido que a possibilidade de dupla marginalização em um monopólio bilateral, com ao menos uma firma cooperada, não deve ser descartada, porém a situação mais provável é que a firma cooperada upstream, por exemplo, tenha como objetivo de barganha a manutenção do nível de emprego e do produto, mas com uma remuneração maior. Partindo de uma situação na qual as quantidades comercializadas permaneçam constantes, o aumento de preço upstream implicaria apenas na transferência de quasi-rendas entre os elos da cadeia produtiva, ou seja, limitar-se-ia a um problema distributivo, sem maiores consequências em termos de eficiência e de bem estar. Mesmo que a firma cooperada busque a maximização de lucros, não poderíamos descartar que o potencial exercício de poder compensatório traga aumento de bem estar, como é usualmente discutido na literatura antitruste. Em termos de política pública, a conclusão que podemos extrair do presente artigo é de que uma concentração ou coordenação entre profissionais não é, per se, condição necessária e suficiente para causar dano concorrencial.

As especificidades e idiossincrasias destes tipos de organizações sugerem análise específica e a aplicação da regra da razão por parte das autoridades antitruste." 47 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1162D E/ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão - --P ( F&. 41 Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 164. Daí o alerta de Furquim e Almeida de que a autoridade antitruste deve ser cautelosa no reconhecimento da diferença entre o poder compensatório e o poder de mercado original, combatendo o último, mas preservando o primeiro, sob pena de gerar incongruências entre a teoria econômica e a jurisprudência43. 165. É também essa a advertência de Heloísa Lima44, para quem decisões do CADE que vêm considerando ilícita a imposição de tabelas médicas sem analisar com a devida cautela a tese do poder compensatório produzem "evidentes prejuízos, tendo em vista que a interferência antitruste em apenas um dos pólos da cadeia produtiva tende a piorar uma situação já distorcida de mercado." 166. Frise-se que, mesmo sem a existência de um estudo mais aprofundado sobre o tema, o aumento dos custos do consumidor final tem sido utilizado como o principal argumento para afastar a tese do poder compensatório, como ficou claro pelo voto do Conselheiro Schuartz citado anteriormente (supra 136). 167.

O maior risco de tal postura é que a intervenção em apenas um dos lados da relação - e naquele que é normalmente o mais fraco - pode acentuar o desequilíbrio no mercado de saúde complementar, fortalecendo o poder de monopsônio das operadoras de saúde e causando sérias distorções. 168. A própria SG no PA 0812.004276/2004-71, quando analisou a imposição de tabelas de honorários médicos pelas entidades nacionais, afirmou que a "desigualdade entre um prestador que negocia com uma operadora de saúde, independentemente de seu porte é translúcida" e que "(. ) só será possível sustentar a sobrevivência da saúde suplementar no país se o Estado criar ou autorizar instrumentos que viabilizem maior equilíbrio na relação entre médicos e operadoras de planos de saúde." 169. Além de representar um melhor equilíbrio entre as partes, a negociação coletiva também pode levar à diminuição dos custos de transação entre operadoras e prestadores de serviços médicos. Mesmo não sendo esse o efeito principal do poder compensatório, é evidente que essa consequência não pode ser desprezada na análise. FURQUIM, Paulo. Silvia Fagá de. Cooperativas médicas: ilícito antitruste ou ganho de bem estar?, p.6. 44 LIMA, Heloisa Helena Monteiro de. A tese do poder compensatório no mercado de saúde suplementar. In: Revista do Ibrac, n. v. 15, n. 1, 2008, p. 112 48 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg.

1163/D E/ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 170. Com efeito, no estudo realizado pela SDE sobre as negociações no mercado de saúde suplementar, já citado, dezessete operadoras, o que corresponde a 44,73% da amostra, afirmaram que as negociações individuais levariam a um aumento dos custos, diante da necessidade de contratar um maior número de funcionários e de dispor de maior estrutura administrativa. É o que se depreende das manifestações abaixo (fl. 19): "a negociação individual de honorários, com cada um dos médicos contratados aumentaria sem dúvida os custos desta operadora, isto porque, administrativamente seria necessário a existência de um número maior de profissionais para efetivar a negociação individual". "Em função do quantitativo de médicos, a negociação individual seria de difícil implementação, trazendo custos incrementais à operadora". "diante da quantidade expressiva de fornecedor de serviços de saúde, o que provcaria enorme atraso decorrente do processo de negociação, com aumento de custos operacionais e perda da capacidade de negociação para compra de serviços a preços mais acessíveis, em virtude do volume de beneficiários vinculados ao segmento autogestão" (. ).

"é inviável a negociação direta com cada médico, dificultando a operacionalização, pois incide (sic) diversos encargos trabalhistas, além de não possuirmos uma estrutura administrativa para controlar o cadastro de tal quantitativo de profissionais da área médica". "a negociação individual de honorários com cada um dos médicos aumentaria os custos administrativos [CONFIDENCIAL], uma vez que seria preciso aumentar significativamente o headcount e a estrutura tecnológica e de controle". 171. Dessa maneira, além de não haver provas de que o exercício do poder compensatório pelos médicos diante das OPSs leve necessariamente a resultados econômicos negativos, há evidências de que pode levar a efeitos positivos e ainda reduzir custos de transação. 172. A rejeição quase automática da tese do poder compensatório, na verdade, pode ser resultado de uma análise superficial dos efeitos do monopsônio sobre o mercado. Como apontam Biair e Harrison45, ao contrário do monopólio, o monopsônio tem despertado pouca atenção da doutrina antitruste, de forma que u BLAIR, Roger D. HARRISON, Jeffrey L. Antitrust Policy and Monopsony. In: Corneil Law Review, 199,6, p.2 e ss. 00 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1164/DE144\ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE 4D2!2?__ FL Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 \çy1 não é raro encontrar decisões inconsistentes com os pressupostos da política da concorrência. 173.

Com efeito, como o exercício do poder de monopsônio permite que o comprador obtenha menores preços ao negociar com o ofertante, é tentador inferir que os custos do monopsonista irão sofrer decréscimo e que os consumidores finais serão beneficiados com a redução de preços. E, partindo do princípio de que o objetivo da política antitruste é o bem estar do consumidor ou a garantia de preços baixos, não haveria justificativa para intervir nesse tipo de situação. 174. Todavia, como advertem os autores, não há correlação entre a diminuição nos custos e um beneficio geral a longo prazo para os consumidores. 175. Isso porque os preços são determinados pelos custos marginais, que não sofrem redução em razão do poder de monopsônio. Ao contrário, esses custos são mais elevados para o monopsonista, estimulando o agente a restringir a quantidade demandada e, consequentemente, a oferta aos consumidores finais. Assim, duas consequências podem advir do monopsônio: (i) se o monopsonista oferta seus produtos em um mercado competitivo, ele irá cobrar os mesmos preços, mas haverá uma redução da quantidade ofertada; (ii) se há um monopólio ou cartel nesse mercado, os preços serão mais altos do que os que seriam cobrados na ausência de monopsônio. 176. Os efeitos do monopsônio tomam-se ainda mais graves no mercado de saúde suplementar por se tratar de serviços perecíveis. Já se viu que o tempo que um médico deixa de atender determinado paciente não é recuperável.

Assim, a oferta é inelástica a curto prazo, o que impede que os prestadores de serviço possam reagir, reduzindo a oferta em resposta ao exercício do monopsônio. 177. Alguns autores, como Goldberg46, contudo, vêm advertindo que não é provável que o poder de barganha dos planos de saúde se traduza em redução dos serviços ofertados, pois os contratos firmados entre médicos e OPSs determinam que os serviços sejam extensíveis a todos os pacientes credenciados e o prestador recebe pelo procedimento e não pela efetividade de tratamento, havendo, na verdade, um incentivo para o excesso de oferta. GOLDBERG, Daniel. Poder de compra e política antitruste. São Paulo: Editora Singular, 2006, p. 284 50 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1165Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazào Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 Ainda que se admitisse o alerta acima, isso não significa que o monopsônio não seja prejudicial ao consumidor. Isso porque mesmo nos casos em que a oferta é fixa e a redução na quantidade não é possível a curto prazo, o exercício do monopsônio prejudica os consumidores ao diminuir os lucros dos prestadores, incentivando-os a reduzirem a oferta a longo prazo. Assim, a tendência é que bons profissionais passem a prestar apenas atendimento particular. A preocupação não passou despercebida pela SG, como se depreende de sua manifestação no Processo Administrativo n° 08012.004276/2004-71:

"Se as remunerações são baixas e aos médicos não é conferido o poder de tentar auferir melhores condições de trabalho, a tendência é que bons profissionais não se disponham a prestar serviços às operadoras de planos de saúde" (. ) Aos pacientes interessados no atendimento dos melhores profissionais, mesmo que beneficiários de planos de saúde, resta a busca pelo que cobram preços particulares". (fl. 3122). 180. Outro ponto preocupante na análise do poder de monopsônio é que, ao se concentrar unicamente no preço, muitas vezes, se ignora o efeito do monopsônio nos mercados a jusante ou a montante sobre o consumidor final. Com efeito, a análise do bem estar do consumidor deve levar em consideração o aspecto da qualidade, que, no mercado ora analisado, assume um papel extremamente relevante, por ser a saúde direito fundamental, expressamente assegurado pela Constituição Federal. 181. A própria Superintendência-Geral reconhece que a análise da conduta extrapola os efeitos sobre o preço: "A autorização para que os médicos se reúnam em suas respectivas associações ou sindicatos e através de tais estruturas realizem as tratativas de reajuste com as operadoras de planos de saúde acarretará aos profissionais maior poder de barganha de suas reivindicações, possibilitando ademais, o crescimento e o desenvolvimento esperado do mercado. Se as remunerações são melhores, certamente, um maior número dos bons profissionais se dispoiïibilizará a prestar seus serviços, acarretando benefícios".

(Nota Técnica da SG no PA n° 0812.004276/2004-71). 182. Esse fato, por si só, exigiria que a referida questão não fosse submetida a parâmetros de prova como o da regra per se, impondo, pelo contrário, uma (JDE/4 178. 179 51 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1166Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n 08012.002985/2004-12 criteriosa análise do contexto em que tais condutas foram praticadas, a fim de se examinar com cuidado os seus reais efeitos líquidos. 183. Caso contrário, poderá haver muitas distorções, como advertem Furquim e Almeida 47: "As organizações associativas, cujo propósito primário seja a coordenação dos esforços de negociação e consequente aumento do poder de barganha na compra ou venda junto a grandes empresas, são arranjos que respondem ao mesmo problema que deu origem às instituições de defesa da concorrência e, como estas, podem resultar em melhorias do bem-estar social. Como consequência, tais formas de ação concertada não poderiam ser objeto de condenação prima facie, visto que podem gerar poder compensatório e atenuar os efeitos de poder de mercado preexistente. Essa constatação revela a necessidade de uso mais intenso da teoria econômica em análises antitruste, sobretudo nos casos em que o conhecimento econômico desafia a prática estabelecida pela jurisprudência." 184.

Em que pese a importância da análise da ação coordenada dos médicos sobre o bem estar social do consumidor, especialmente sobre a questão dos preços, o estudo sobre a aplicabilidade do poder compensatório no direito antitruste não se resume à verificação da existência ou não de eficiências. Como se verá adiante, o referido poder também exerce um papel relevante sobre a aferição da reprovabilidade da conduta. VIII.3.5. A eficiência corno parâmetro de identificação da infração antitruste 185. Como já se viu anteriormente, há relativa controvérsia, no âmbito da economia, sobre eventuais benefícios do exercício do poder compensatório. No caso específico da relação entre médicos e operadoras, há estudos que apontam que, em determinadas circunstâncias, isso traria consequências positivas e que, mesmo quando isso não ocorresse, o risco da dupla margem seria menor do que o risco do exercício amplo do poder de mono/oligopsônio. 186. Contudo, ainda que se admitisse que a conduta ora analisada não traz um incremento de eficiência ao mercado de saúde suplementar, tal constatação, por si só, não a tomaria ilícita. Na verdade, esse tipo de conclusão está atrelado a FURQUIM, Paulo. Silvia Fagá de. Cooperativas médicas: ilícito antitruste ou ganho de bem estar?, p. 13. Disponível em http: //bibliotecadigital .fgv.br/dspace/bitstream/handle/1 043 8/6894/TD%20263%20-%20S%C3%ADlvia%2OFag%C3%A 1 %2Ode%2øAlmeida.pdf?sequence=1. 52 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg.

1167Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 uma forte tradição welfarista, que, de resto, tem influenciado todo o direito antitruste, a fim de impor o critério da eficiência como o único a orientar tanto o julgamento das condutas como das estruturas. 187. Cabe-me aqui lembrar a advertência do ex-Conselheiro do CADE e professor Luis Fernando Schuartz, que, em seu artigo "A Desconstitucionalização do Direito da Concorrência", concluiu que "os processos de decisão das autoridades responsáveis pela implementação da Lei Antitruste têm permanecido impermeáveis a argumentos substantivos de natureza constitucional", de forma que a comunidade jurídica deveria se atentar para o que chamou de "peculiar e notável fenômeno de impermeabilização e "desconstitucionalização metodológica" do direito de defesa da concorrência brasileiro."48 A principal razão da referida desconstitucionalização do direito da concorrência seria a ampla e irrefletida aceitação da análise antitruste baseada exclusivamente em critérios econômicos consequencialistas, que teria sido adotada no Brasil como "referencial normativo indisputado, pronto e acabado para uso imediato", tornando-se "uma norma quase-evidente." 188.

Tal observação é especialmente relevante na atual fase do debate em torno do direito antitruste, quando já são bem conhecidos os problemas de se eleger critérios econômicos e puramente consequencialistas como o único norte de decisão. S 189. Como bem lembra Heyer49, apesar dos avanços recentes e notáveis nas análises econômicas - incluindo a utilização de técnicas quantitativas, análises econométricas e modelos de simulação de fusões - , que adicionaram rigor à difícil tarefa de predizer e estimar efeitos sobre a competição, a confiabilidade e a acuidade de tais instrumentos ainda são de extrema fragilidade50. Daí a sua conclusão de que a crescente aceitação da teoria microeconômica e das análises empíricas como bases para as decisões antitrustes não eliminaram nem a incerteza nem a imprecisão. 48 SCHUARTZ, Luis Fernando. A desconstitucionalização do direito de defesa da concorrência. http: //academico.direito-rio.fgv.br/ccmw/images/e/eO/Schuartz- - Desconstitucionaliza%C3%A7%C3%A3o.pdf. 2008. Acesso em 27.10.2013. HEYER, Ken. "A world or uncertainty: economics and the globalization of antitrust." Antitrust Law Journal, v. 72, 2005, pp. 375-422. ° Ibidem, pp. 375-422. 53 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1168Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazào Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 190.

Isso explica por que a incorporação ao discurso antitruste das análises econômicas não conseguiu atingir nem mesmo o seu propósito principal de dar coesão e racionalidade ao direito da concorrência em torno de um único e coerente objetivo. 191. Daí já se falar, desde o início do novo século, na fase "pós-Chicago", marcada por uma atitude de maior humildade e desconfiança tanto em relação à perfeição dos mecanismos de mercado quanto em relação à adoção de métodos únicos e supostamente infalíveis. 192. Não se está, com isso, questionando ou afastando a importância da análise econômica para o discurso antitruste, mas tão somente mostrando que ela pode ser insuficiente para abarcar todas as preocupações que dão ensejo ao controle do poder econômico, ainda mais diante de um setor tão complexo e problemático como o da saúde suplementar, que diz respeito a bem essencial em relação ao qual o consumidor deve ser protegido de forma diferenciada não apenas no que diz respeito ao preço, mas também no que diz respeito à oferta do serviço e à sua qualidade. Dessa maneira, o critério de eficiência não pode ser o único a ser utilizado para a caracterização da infração antitruste. 193. Frise-se, por oportuno, que a própria análise de aumento de bem estar do consumidor no caso ora analisado não é trivial. Como adverte Goldberg, há muito o direito antitruste tem reconhecido que o preço é apenas uma das dimensões do processo competitivo, no qual a qualidade também assume papel fundamental.

No mercado de saúde suplementar, a conciliação desses dois aspectos é bastante delicada. Com efeito, avaliar os impactos da conduta em termos de qualidade envolve elevado grau de subjetividade, de dificil mensuração. Segundo o autor, parte da doutrina antitruste chegou a sustentar que, no mercado de saúde suplementar, haveria um conflito (trade ofj) entre o estímulo à competição via preço e a qualidade dos serviços prestados. 194. Não é sem razão que um dos principais argumentos utilizados pelas entidades médicas representadas em favor da negociação coletiva e da fixação de preços é justamente o fato de que o aumento no valor pago pelos honorários médicos se reverterá em maior qualidade nos serviços prestados ao consumidor, pois, 54 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1169fcP E/ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazao Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 remunerado adequadamente, o médico disporá de mais tempo para atender ao paciente. 195. De toda sorte, o que precisa ser reiterado é que a possibilidade de o exercício do poder compensatório não levar a resultados eficientes não indica, por si só, que seja necessariamente ilícito. A caracterização da infração antitruste depende de outras considerações, como se exporá a seguir. VIII.3.6. A análise do poder compensatório sob um viés jurídico 196.

Sob a ótica deontológica e vinculante do direito, ao analisar a conduta dos agentes econômicos, é imprescindível examinar se ela está em conformidade com os princípios e regras jurídicos pertinentes, ou seja, se pode ser considerada legítima diante da racionalidade própria do direito, a ser desenvolvida por um juízo de fundamentação e aplicação dos princípios constitucionais e demais normas jurídicas. 197. Neste contexto, a autoridade antitruste terá de avaliar necessariamente a reprovabilidade da conduta. O fato de a Lei 8.884/94 - aplicável ao caso concreto - e de a atual Lei 12.529/12 terem previsto que determinadas condutas constituirão infração à ordem econômica "independentemente de culpa" não invalida a conclusão. A própria lei, aliás, parece ter acolhido uma excludente de ilicitude, ao explicitar que "a conquista de mercado resultado de processo 1) natural, fundado na maior eficiência do agente econômico em relação a seus competidores" não caracteriza o domínio abusivo de mercado. 198. Registre-se que a responsabilidade objetiva constitui uma técnica de socialização de danos, adequada ao direito civil, mas de aplicabilidade bastante duvidosa no âmbito do direito administrativo sancionador, que tem nítido viés punitivo. Com efeito, a responsabilidade objetiva está mais atrelada a uma discussão finalística, orientada pela necessidade de se assegurar a reparação de danos, que não devem ser suportados exclusivamente pela vítima. 199. É o que aponta Anderson Schreiber:

"A responsabilidade objetiva parece revelar sua verdadeira essência na contemporaneidade: não a de uma responsabilidade por risco, mas a de uma responsabilidade independente de culpa ou de qualquer outro 55 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1170(DE/ Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Fs1j íÇk \/ Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 fator de imputação subjetiva, inspirada pela necessidade de se garantir reparação pelos danos que, de acordo com a solidariedade social, não devem ser exclusivamente suportados pela vítima - uma proposição, portanto, essencialmente negativa.,, .51 200. Mesmo sob o viés da responsabilidade civil, o art. 20 da Lei 8.884/94 não ficou isento de críticas. Para alguns autores, o dispositivo é manifestamente inconstitucional, pois inverte toda a concepção do ato ilícito, já que os atos ilícitos civis, por excelência, assentam-se na culpa, princípio básico do ordenamento jurídico brasileiro, previsto no art. 186 do Código Civil. É o que afirma João Luiz Coelho da Rocha: . "Mais flagrante, porém, e aí autorizando perceber-se logo uma patente inconstitucional idade é a absurda tipificação dos delitos contra a ordem econômica, expressa no caput do art. 20. (. ) Não tem cabimento jurídico, pois, (. ) que a Lei 8.884/94 defina como ilícitos civis (comerciais na espécie) atos não culposos.

Fala-se aqui de ilícito, de tipificação de uma conduta antijurídica punível e não de criação de simples responsabilização patrimonial derivada do mero risco, como acontece nos casos de responsabilidade objetiva". 201. Não é sem razão que o referido artigo foi impugnado em Ação Direta de Inconstitucionalidade. Na ADI 109452, a Confederação Nacional da Indústria alegou que a expressão "independentemente de culpa", prevista no caput art. 20 da Lei 8.884/90, afrontaria o art. 173, § 40 da CF, pois o texto constitucional só autorizaria a repressão a atos de abuso de poder econômico que tivessem por fim dominar o mercado, eliminar a concorrência ou aumentar arbitrariamente os lucros. Essa previsão constitucional impediria que o legislador ordinário dispensasse a culpa ao disciplinar as infrações à ordem econômica. 202. Isso mostra que a questão tem realmente natureza constitucional, em estreita conexão com o princípio da individualização da pena. Com efeito, é princípio básico da pena que a reprovabilidade da conduta deve ser a medida da sanção, motivo pelo qual, ausente esse requisito - o que pode ocorrer com a responsabilidade objetiva, que pode envolver responsabilidade por ato lícito - , perde-se até mesmo o parâmetro fundamental da dosimetria. SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2011, p. 31. ADI 1094-8, Ministro Relator Carlos Velloso. 56 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg.

1171f" \ ,Z0E/ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Fk Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 203. O fato de a medida cautelar53 ter sido indeferida na referida ADI não abala a conclusão, seja porque não houve pronunciamento definitivo do STF sobre a matéria, seja porque a fundamentação da decisão cautelar foi notoriamente superficial. Com efeito, o Ministro Relator limitou-se a consignar que, por se tratar a livre concorrência de um princípio da ordem econômica, nos termos do art. 170 da CF, qualquer ato que pudesse impedir seu livre exercício ofenderia a Constituição Federal, de forma que, a princípio, não era possível vislumbrar inconstitucionalidade na previsão do art. 20. Assim, questões de manifesta relevância, como o princípio da individualização da pena e da culpabilidade, acabaram sendo desconsideradas na análise. 204. Importante notar que o próprio Ministro Relator cita em seu voto informações prestadas pelo Presidente do Senado Federal, Júlio Campos, que deixam entrever que a preocupação do legislador, ao se valer da expressão "independentemente de culpa," era evitar que a infração antitruste ficasse dependente da comprovação de dolo e não adotar a responsabilidade objetiva. É o que se depreende do seguinte trecho: "A admitir-se que a negligência, imprudência ou imperícia pudessem justificar o abuso de poder econômico que o art. 173, p.

4°, da Constituição autorizou reprimir, então todos os implicados em tal prática estariam liberados, pois que sempre seria possível a atribuição de culpa aos empregados, à gerência ou mesmo à diretoria da empresa". o205. Tal raciocínio aplica-se com muita mais razão ao reconhecer que a análise de condutas no direito antitruste insere-se no âmbito do direito administrativo sancionador. Esse ramo do direito é, na verdade, apenas mais uma forma de manifestação do chamado poder punitivo do Estado, que não difere substancialmente do direito penal. Daí a absoluta inadequação da aplicação da responsabilidade objetiva na hipótese, ao menos para efeitos da aplicação de sanções. Ressalte-se que a diferença entre a sanção penal e a sanção administrativa é, muitas vezes, apenas de grau ou de opção legislativa, motivo pelo qual o direito administrativo sancionador compartilha com o direito penal vários princípios gerais de aplicação de suas normas. ADI-MC 1094-8, Ministro Relator Carlos Velioso, DJe 20.04.2001. 57 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1172/D E/ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 V 206. É o que sustenta Fábio Medina Osório54:

"A mais importante e fundamental consequência da suposta unidade de ius puniendi do Estado é a aplicação de princípios comuns ao Direito Penal e ao Direito Administrativo Sancionador, reforçando-se, nesse passo, as garantias individuais." "Sustenta-se, em doutrina, a ideia de que não há diferenças substanciais entre normas penais e normas administrativas sancionadoras, esse foi o ponto de partida para uma série de construções teóricas e jurisprudenciais, inicialmente nos Tribunais Superiores, logo nas Cortes Constitucionais europeias e mais adiante no próprio Tribunal Europeu de Direitos Humanos." "Não haveria um só critério que justificasse um regime jurídico completamente independente e autônomo para as sanções administrativas." 207. Obviamente, as garantias do direito penal e do direito processual penal não podem ser aplicadas de forma indistinta aos processos administrativos. Aliás, a complexidade da questão está justamente em definir de que forma essa matização deve ser feita. O desafio, contudo, não autoriza a total desconsideração das garantias constitucionais, especialmente aquela atinente à vinculação entre a sanção e culpabilidade. 208.

Ao tratar da correlação entre direito administrativo sancionador e o direito penal, o professor Luís Roberto Barroso 55 destaca que as sanções previstas na legislação antitruste constituem restrições graves a direitos e liberdades e sua aplicação, "portanto, está condicionada não apenas pelos conteúdos mínimos inerentes ao devido processo legal, como também pelos princípios específicos aplicáveis ao direito sancionador em geral, e ao direito penal em particular". 209. Por outro lado, considerando que a infração antitruste apresenta tipicidade aberta e ainda pode ser uma infração de perigo já que não precisa ter produzido efeitos - , unir tais aspectos a uma responsabilidade sem reprovabilidade seria conferir à autoridade antitruste um poder punitivo desmensurado e ininteligível, dando margem para o arbítrio. 14 OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. São Paulo: RT, 2011, pp. 113-114. 55 BARROSO, Luís Roberto. Devido Processo Legal e Direito Administrativo Sancionador: Algumas notas sobre os limites à atuação da SDE e do CADE, p. 125. In: GRADIINO, João (coord). Direito Econômico e Social: Atualidades e reflexões sobre direito concorrencial, do consumidor, do trabalho e tributário. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012 58 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1173(. Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Fk Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 210.

Dessa maneira, há apenas duas formas de se interpretar a expressão "independentemente de culpa", em conformidade com os princípios constitucionais inerentes ao direito administrativo sancionador: ou se entende que poderia haver responsabilidade objetiva para outros fins que não a punição - como o da imediata cessação da conduta - ou se entende que, ao assim prever, a lei antitruste afasta a necessidade da comprovação da culpa vista sob o aspecto psicológico, normalmente vinculado à cognoscibilidade, previsibilidade e evitabilidade dos efeitos da conduta - , mas não a demonstração da reprovabilidade da conduta. 211. A questão pode ser resolvida, portanto, com a interpretação do dispositivo legal em conformidade com os princípios constitucionais pertinentes, os quais exigem que apenas condutas ilícitas e reprováveis possam ser objeto de punição pelo Estado. 212. Daí por que Alejandro Nieto56, em clássica obra sobre o tema, entende que o princípio da antijuridicidade é fundamental no direito administrativo sancionador, de forma que são excludentes de ilicitude as causas de justificação da conduta, tais como exercício legítimo de direito, estado de necessidade e força maior. 213. O autor chega a citar decisão do Tribunal Supremo da Espanha que, reconhecendo que a natureza subjetiva da responsabilidade administrativa tem origem na Constituição, assim afirma:

"El principio de culpabilidad puede inferirse de los princípios de legalidad y prohibición de exceso o de Ias exigências inherentes a! Estado de Derecho. Por consiguiente, tampoco en el ilícito administrativo puede prescindirse dei elemento subjetivo de Ia culpabilidad para sustituirlo por un sistema de responsabilidad objetiva o sin culpa."57 214. No mesmo sentido, Fábio Médina Osório 58 aponta que: "Culpabilidade é uma exigência inarredável, para as pessoas físicas ou mesmo jurídicas, decorrente da fórmula substancial do devido processo legal e da necessária proporcionalidade das infrações e das sanções (. ) No DAS, em termos de pessoas fisicas, é pacífica a 56METO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Madrid: Tecnos, 2006, p. 364-368. 57 Ibidem, p. 373. OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. São Paulo: RT, 2011, p.138 59 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1174Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 exigência de culpabilidade para imposição de sanções; ao menos tem sido assim na Espanha, Itália e Alemanha, em legislações recentes e em jurisprudência e manifestações doutrinárias antigas. O mesmo se diga das pessoas jurídicas, ainda que, em tais casos, a culpabilidade ganhe contornos mais elásticos, distintos." 215.

É o mesmo que defende Regis de Oliveira Fernandes59, para quem a culpa é imprescindível para a caracterização da infração administrativa, de forma que, tal como no direito penal, na análise da conduta, será necessário considerar as excludentes de antijuridicidade e de culpabilidade, dentre as quais é possível citar: legitima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito. 216. A exigência da culpa decorre diretamente do caráter sancionador do processo administrativo regulado pela Lei 12.529/2011. Não faz sentido punir algo que não é ilícito nem reprovável. Como acertadamente aponta Luiz Flávio Gomes60, "castigar a causa objetiva de resultados imprevisíveis e inevitáveis seria inútil, desnecessário e ineficaz". Com efeito, um dos principais objetivos da aplicação de sanções é dissuadir o agente de praticar novamente as práticas nocivas. Não havendo, entretanto, possibilidade de agir de forma diversa, a função dissuasória fica nitidamente comprometida, além de haver uma clara violação às garantias individuais. É o que leciona o autor, como se depreende do trecho abaixo: "Um Direito penal que pretendesse exigir responsabilidade por fatos que não dependem em absoluto da vontade do indivíduo merece ser. qualificado de arbitrário e disfuncional, porque precisamente então a pena carece de pode motivador e o castigo perderia toda justificação." (.

)O princípio da responsabilidade subjetiva não só afasta a responsabilidade penal quando se produz um resultado fortuito como consequência de uma atividade lícita, senão também nas situações em que o resultado lesivo acontece em razão de outra atividade ilícita pela qual sim deve responder o autor."6 217. Essas lições são totalmente pertinentes ao direito administrativo sancionador, até porque já se viu que tanto esse ramo do direito quanto o direito penal integram o chamado poder punitivo estatal, não havendo justificativa para que seu 59 OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Infrações e Sanções Administrativas. São Paulo: RT, 2012, pp 40-45 e 180. 60 GOMES, Luiz Flávio. "Princípios constitucionais penais (III): Princípio da Ofensividade do Fato"; In: MOLINA, Antonio Garcia-Pablos de; GOMES, Luiz Flavio. Direito Penal. Fundamentos e Limites do Direito Penal. Volume 1. São Paulo: RT, 2012, p.453. 61 Ibidem, pp.453-454. REI Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1175Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 tratamento possa ser completamente distinto, sobretudo no que se refere às garantias constitucionais que decorrem de seu caráter punitivo. 218. Em uma ordem jurídica assentada na dignidade da pessoa humana, a imputação de sanções só se justifica quando a responsabilidade decorre de uma análise deontológica da norma, sob pena de se tornar arbitrária.

É o que esclarece Othon de Azevedo Lopes: "Daí que para a imputação da sanção, o essencial esteja na fixação de âmbito de responsabilidade decorrente de uma construção advinda do conteúdo deontológico da norma. Em outras palavras, a que direcionamento de conduta o dever ser da norma obriga? Quais os resultados esse mesmo dever ser obriga a evitar? Essas são as perguntas essenciais para a imputação de responsabilidade jurídica que traz insita uma sanção e so é possível a partir de um sentido deontológico."62 "Aplicar castigos aos cidadãos a partir de uma ordem jurídica ininteligível revela-se mera agressão e coisificação da pessoa humana. ,63 219. Viu-se, portanto, inclusive com base em forte apoio doutrinário, que a punição de uma infração administrativa não pode estar desvinculada da reprovabilidade da conduta. 220. E nem se afirme que a exigência de reprovabilidade, especialmente no direito antitruste, em que a obtenção das provas necessárias à comprovação do ilícito anticoncorrencial é bastante complexa, poderia comprometer a repressão das condutas lesivas à concorrência. 221. Em primeiro lugar, o fato de a necessidade de comprovar a reprovabilidade tornar a análise antitruste mais complexa não faz com que tal critério possa ser descartado em prol da simplificação, já que se está diante de princípios constitucionais inafastáveis. 222. Em segundo lugar, a preocupação apontada também não se justifica.

Com efeito, uma das tendências verificadas na responsabilidade civil extracontratual do século XX foi o progressivo reconhecimento de que a culpa não podia mais ser vista como um fato exclusivamente psicológico, mas sim como um fato 62 LOPES, Othon de Azevedo. Responsabilidade Jurídica. Horizontes, Teoria e Linguagem. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 279. 63 Ibidem, 313. 61 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1176Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 080 12.002985/2004-12 social, revelador de que o agente descumpriu um dever jurídico quando poderia ter agido de forma diferente nas relações sociais. Consequentemente, o juízo sobre a culpa passou a envolver a avaliação sobre a reprovabilidade da conduta a partir de um critério abstrato de diligência. 223. Como explica Anderson Schreiber64, preocupações com a consciência da lesão ao direito alheio, com a previsibilidade do dano e a com a reprovabilidade moral da conduta foram gradativamente perdendo espaço diante das dificuldades concretas de demonstrar esses aspectos, o que culminou com a consagração da denominada culpa objetiva. Nas palavras do autor, "a culpa passou a ser entendida como o erro de conduta , apreciado não em concreto, com base nas condições e na capacidade do próprio agente que se pretendia responsável, mas em abstrato, isto é, em uma objetiva comparação ao modelo geral de comportamento". 224.

Como já tive oportunidade de salientar em artigo doutrinário a respeito das convergências entre os modelos francês, alemão e anglo-saxão de responsabilidade civil, a culpa é hoje vista como um fato social, decorrente da comparação entre a conduta do agente e a que seria socialmente exigível65: "Um ponto no qual se observa a ampla convergência dos modelos diz respeito à concepção de culpa sob o viés objetivo ou normativo, ou seja, como um fato social, revelador de que o agente descumpriu um dever jurídico quando poderia ter agido de forma diferente: Tal fenômeno de objetivação ou normatização da culpa ocorreu. mesmo na França, motivo pelo qual se pode afirmar, que, na atualidade, é uma tendência geral do direito ocidental a de avaliação da culpa a partir de um critério abstrato de diligência. Logo, a análise da reprovabilidade da conduta desloca-se dos parâmetros da previsibilidade, cognoscibilidade e evitabilidade para a própria omissão do comportamento devido, juízo para o qual interferirão a probabilidade e a gravidade do dano, bem como os custos para preveni-lo. Obviamente, tal abordagem não se confunde com a responsabilidade objetiva, pois a chamada "culpa normativa" continua vinculada ao pressuposto da ilicitude ou da reprovabilidade do ato; o que muda é o parâmetro para a aferição da ilicitude, que busca sair do "psicologismo", em busca da averiguação dos padrões de conduta 64 SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2011, p.

36 e ss. 65 FRAZÃO, Ana. Pressupostos e funções da responsabilidade civil subjetiva na atualidade: um exame a partir do direito comparado. Revista do Tribunal Superior do Trabalho. Ano 77, n° 4, out/dez 2011, pp. 32-33. Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1177(Z¼ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 socialmente exigíveis dos agentes, ainda que em face de suas circunstâncias específicas. Isso facilita a questão da prova da culpa pois, como ensina Massimo Bianca (1994, p. 581), a reprovabilidade da conduta deixa de depender de aspectos psicológicos complexos, passando a ser constatada a partir do cotejo da conduta observada com padrões objetivos." 225. Com essa nova noção de culpa, evita-se o subjetivismo e facilita-se a comprovação da reprovabilidade. Obviamente, é muito mais fácil para a autoridade julgadora comparar, sob um viés normativo, a adequação da conduta com um modelo abstrato de comportamento do que proceder a uma investigação psicológica das intenções ou características pessoais do agente. 226. Dessa maneira, nada justifica que se interprete a expressão "independentemente de culpa" constante da legislação antitruste no sentido de se possibilitar a responsabilidade objetiva para efeitos de punição. Apenas se poderia cogitar da responsabilidade objetiva para outros aspectos, como a cessação da conduta e a indenização dos prejuízos.

Mas jamais no tocante à aplicação da sanção, em relação à qual a necessidade da demonstração da reprovabilidade da conduta é fundamental. 227. Assim, no âmbito da análise antitruste, tão importante quanto saber se as condutas analisadas são ou não eficientes do ponto de vista econômico, é verificar se são ou não reprováveis do ponto de vista jurídico. Tais raciocínios não são necessariamente coincidentes. É claro que uma conduta eficiente, em princípio, é lícita. Tanto é assim que uma das excludentes de ilicitude previstas pela lei é a eficiência. Todavia, de forma contrária, uma conduta ineficiente pode se mostrar justificável ou não reprovável, caso em que não deverá ser punida. 228. Tais aspectos precisam ser necessariamente considerados no caso ora analisado, em que se observa que, além de haver indícios de que o exercício do poder compensatório poderia levar ao incremento do bem estar do consumidor, especialmente no que se refere à qualidade dos serviços médicos - possibilidade de a conduta ser eficiente do ponto de vista econômico - , também pode atuar como uma excludente de ilicitude da conduta, pelo menos no que se refere à sua utilização a fim de dar suporte aos médicos em suas negociações com as OPSs - possibilidade de a conduta ser lícita do ponto de vista jurídico. 63 __1 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg.

1178Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 rÃO 229. Com efeito, a nítida assimetria de poder existente entre prestadores e operadoras indica que determinadas formas de utilização do poder compensatório - seja pela criação de organizações coletivas, seja pela imposição da tabela de honorários médicos em determinadas circunstâncias - , podem configurar, na verdade, o exercício regular de um direito, o direito de se contrapor a uma posição dominante existente, a fim de evitar que esta abuse do seu poder, expropriando indevidamente a parte mais fraca na negociação. Sob essa perspectiva, o poder compensatório pode ser visto como uma legítima defesa contra a posição dominante da outra parte, circunstância idônea a afastar a ilicitude da conduta. op230. É por isso que, embora a análise da estrutura do mercado de saúde suplementar seja relevante para demonstrar a assimetria entre os médicos e as operadoras de saúde, a possibilidade de aplicar a tese do poder compensatório não depende, necessariamente, de haver monopsônio ou oligopsônio. É verdade que o exame da referida tese vêm se concentrando nessas hipóteses, até porque, em geral, os estudos sobre o tema têm unicamente um viés econômico e preocupam-se, prioritariamente, com os efeitos da coordenação horizontal sobre os preços dos planos de saúde. 231.

O que se sustenta, aqui, contudo, é que o poder compensatório também tem um conteúdo jurídico de extrema relevância, podendo e devendo ser aplicável aos casos de assimetrias evidentes - ainda que fora das hipóteses de monopsônio/oligopsônio - , de modo que, a depender da forma como é exercido, pode afastar a reprovabilidade da conduta, ainda que não seja possível demonstrar a existência de eficiências. Nessa análise, critérios como a abusividade acabam ganhando destaque em relação a uma análise rigorosa da estrutura do mercado em que atuam as operadoras de saúde, até porque é incontroverso que a negociação entre um grande agente econômico e um profissional liberal, individualmente, é naturalmente desigual. 232. A própria SG reconhece isso, como se depreende do trecho abaixo: "Consoante já pontuado acima, as tratativas coletivas entre representantes da classe médica e operadoras de planos de saúde tornaram-se circunstância bastante comum nas negociações de reajuste nos últimos anos. Isso porque, sob o argumento de que a negociação naturalmente desigual entre um grande agente econômico 64 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1179Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 ( çP0 E/4 FJOk5 e um profissional individualmente acarreta, em verdade, a ausência de acordo, com a inevitável imposição das condições de contratualização pela operadora de plano de saúde (sic).

O descontentamento do profissional quanto ao conteúdo de quaisquer cláusulas determinadas pelas operadoras acarreta, assim, a substituição do médico por qualquer outro especialista, salvo os casos excepcionais dos profissionais com grande reconhecimento técnico". (fl.914). 233. A conclusão ganha reforço quando se examinam as regras que regulam as operadoras de planos de saúde. As elevadas exigências econômico-financeiras do órgão regulador só poderiam ser suportadas por agentes que detivessem um porte minimamente razoável. Com efeito, além de impor capital e patrimônio líquido mínimos, a ANS exige que as OPSs tenham uma margem de solvência e estipulem uma provisão técnica para reduzir os riscos de insolvência. 234. Vale ressaltar que, no principal precedente do CADE em que se discutiu a tese do poder compensatório 66, alguns conselheiros pareceram acolher, pelo menos de forma tímida, a tese aqui esboçada. Enquanto o Conselheiro Luís Schuartz afirmou que a atuação dos médicos seria "compreensível", Roberto Pfeiffer argumentou que parecia "legítimo" que os médicos se organizassem por meio de cooperativas para ampliar seu poder de barganha. 235. Ao se acenar com a possibilidade de se reconhecer o poder compensatório como excludente de ilicitude, não se pretende, obviamente, dar "carta branca" às entidades representativas dos médicos", para atuarem de forma lesiva à concorrência.

Em que pese a relevância da função exercida pelas entidades de classe e pelos órgãos profissionais, nenhum deles está isento da legislação antitruste. 236. Assim, para que se reconheça a inexistência de reprovabilidade, a conduta não poderá ser abusiva, mas deverá ser realizada de forma proporcional e adequada para atingir os fins legitimamente albergados pelo poder compensatório. 237. Isso porque, como aponta Furquim, "a adoção de conduta uniforme na comercialização é admissível em condições bastante restritivas". Ao analisar a conduta de uma cooperativa de anestesiologistas no PA 08012.007042/2001-33, já mencionado neste voto, o Conselheiro destacou três pressupostos, que 66 Processo Administrativo n°08012.007042/2001-33, Conselheiro Relator Roberto Augustos Casteilanos Pfeiffer, julgado em 30/8/2006. Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1180Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 /.P.D E/ FD2& (FD também se aplicam ao caso ora em análise: (i) a existência de forte assimetria de negociação ex ante em desfavor daqueles que se buscam coordenar; (ii) a circunstância de que a negociação deixe de ser descentralizada para se transformar em uma barganha bilateral e (iii) a impossibilidade de que o poder compensatório inverta a relação de assimetria, que é o pressuposto para a sua tolerância. 238.

O último requisito é especialmente relevante, pois deixa claro que o poder compensatório não constitui uma autorização irrestrita para as entidades coletivas. Sua análise, na mesma linha da teoria geral do abuso do direito, exige um delicado juízo de proporção a fim de verificar a partir de que momento seu exercício deixa de ser legítimo e passa a ser abusivo, hipótese em que a conduta passaria a ser considerada lesiva à livre concorrência. 239. Antes de analisar o conjunto probatório dos autos e a forma como foram praticadas as condutas imputadas às representadas, é importante examinar alguns parâmetros gerais no exercício do poder compensatório. VIII.3.7. Parâmetros gerais: o poder compensatório e suas formas de exercício 240. Como destacado anteriormente, o fato de se reconhecer a importância do poder compensatório na análise antitruste obviamente não indica que esta é uma defesa de fácil invocação nem que possa ser utilizada de maneira irrestrita. Pelo Scontrário, como todo poder, tanto pode ser exercido de forma regular, como de forma abusiva, motivo pelo qual seu exame precisa ser criterioso, já que deve estar restrito a hipóteses excepcionais nas quais a assimetria entre as partes seja evidente e, mesmo assim, sujeito a inúmeros limites e balizas para que possa ser considerado lícito. 241. De forma geral, o exercício lícito do poder compensatório pode ocorrer de duas formas:

(i) pela criação de uma estrutura que atenue a assimetria entre os médicos e operadoras de planos de saúde envolvidos no caso concreto, assegurando a possibilidade de uma negociação mais equânime; ou (ii) nas hipóteses em que não haja a referida estrutura, pela estipulação de critérios mínimos, tais como a tabela de preços. Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1181Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 242. No primeiro caso, os médicos organizam-se em cooperativas e sociedade empresárias, que se revestem de estrutura idônea para ampliar seu poder de barganha, de modo que o exercício do poder compensatório acaba assumindo um viés procedimental, cujo objetivo é assegurar uma negociação minimamente equilibrada. Na segunda hipótese, o exercício do poder compensatório apresenta um viés substantivo, já que parte da premissa de que não há estrutura apta a assegurar a negociação equânime, motivo pelo qual devem ser garantidas, ao menos, as bases mínimas que deverão pautar o resultado da negociação. 243. Os dois mecanismos acima, contudo, devem ser vistos como formas alternativas para o exercício do poder compensatório. Isso porque sua conjugação poderia exceder os limites do estritamente necessário para equilibrar a relação entre os médicos e as operadoras.

Com efeito, a própria opção pela estrutura coletiva, por meio de tipos societários que, como é o caso das cooperativas e das sociedades empresárias, admitem a conjugação de esforços e capital, já representa um importante instrumento para reduzir o desequilíbrio desse mercado, de modo que a utilização de tabelas nessa hipótese deve ser vista com bastante rigor, sob pena de, a pretexto de resguardar o exercício do poder compensatório, inverter a assimetria nesse mercado, em detrimento da livre concorrência. 244. Aliás, é justamente para evitar essa inversão que as entidades médicas não poderão elaborar tabelas de preços que extrapolem os honorários médicos, estipulando valores para outros elementos que não estejam estritamente relacionados à remuneração desses profissionais. Com isso, obviamente, não se pretende dizer que as tabelas deverão ficar restritas ao valor das consultas. Há diversos procedimentos, notadamente exames, cirurgias e tratamentos, em que a participação do médico é indispensável. Ocorre que, em regra, o custo dos referidos procedimentos está associado não apenas ao trabalho desempenhado pelo médico, mas também à infraestrutura necessária para sua realização. Assim, eventual fixação de valores, para que não seja considerada abusiva, deve ficar restrita à parcela correspondente à remuneração dos médicos. 245.

Isso porque os demais elementos têm um nítido viés empresarial e a fixação de valores, nesse caso, acabaria sendo utilizada por clínicas, hospitais e laboratórios, cuja estrutura coletiva e a organização, senão extinguem, reduzem 67 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1182Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo no 08012.002985/2004-12 sobremaneira a assimetria com as operadoras de planos de saúde. Não é sem razão que, como mencionado anteriormente, a organização desses contratantes em cooperativas e sociedades empresárias pode até ser vista, por si só, como exercício de poder compensatório suficiente para afastar outras formas de sua utilização. 246. A restrição quanto ao conteúdo das tabelas justifica-se com mais razão quando se observa que, geralmente, os agentes econômicos mencionados acima atuam em uma estrutura de mercado oligopolista. 247.

Apenas a título de exemplo, vale ressaltar que, recentemente, no julgamento dos Atos de Concentração n°s 08012.0013191/2010-22, 08012.008447/2011-61 e op 08012.008448/2011-6 167, o Conselheiro-Relator, Márcio de Oliveira Júnior, afastou a possibilidade de aplicação da tese do poder compensatório como justificativa para a aprovação sem restrições da operação no mercado de Serviço de Apoio e Diagnóstico, ressaltando que diversas OPSs possuíam participações de mercado "relativamente modestas em relação ao grau de concentração identificado no mercado de SAD". 248. A própria regulação da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que obriga as operadoras a manter um número mínimo de prestadores de serviço em sua rede, sob pena de suspensão, aumenta o poder de barganha desses agentes econômicos nas negociações com as operadoras, pois restringe a possibilidade de excluir hospitais de sua rede credenciada. Nos termos do art. 17, § l, da Lei 9.659/2011, a entidade hospitalar deverá ser sempre substituída por outra equivalente, devendo o fato ser comunicado à ANS e aos consumidores com, pelo menos, 30 dias de antecedência. Com a entrada em vigor da Lei 13.003/2014, publicada em junho de 2014, que alterou o referido dispositivo, a exigência de substituição também se aplicará aos médicos.

Todavia, em razão da elevada pulverização, é inequívoco que a regra, por si só, não se prestará a atenuar o desequilíbrio nesse mercado no que se refere aos médicos/pessoas naturais e ou pequenas sociedades de médicos. 67 Atos de concentração nos 08012.0013191/2010-22, 08012.008447/2011-61 e 08012.008448/2011-61, Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior, julgados em 06.08.2014. 68 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1183,O Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE (9 Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 - 249. Daí a advertência da Superintendência Geral no Processo Administrativo 08012.005004/2004-90: "Se existe uma preocupação de cartelização de indivíduos médicos diante de operadoras de planos de saúde, essa preocupação deve ser ainda maior com relação às práticas coordenadas entre hospitais, clínicas e laboratórios, pessoas jurídicas de maior porte que meros indivíduos. (. ) Observa-se que, na maioria dos casos em que as operadoras negociam com prestadores de serviços hospitalares e laboratoriais, há uma situação de barganha bilateral e não de monopsônio". (fl. 1.435, autos públicos). 250. Assim, os conselhos profissionais e as entidades representativas dos médicos, em regra, só poderão elaborar tabelas visando a assegurar um patamar mínimo de remuneração para esses profissionais.

Para efeitos do poder compensatório, só faz sentido que os referidos instrumentos tenham como beneficiários pessoas naturais e, excepcionalmente, sociedades de porte diminuto, constituídas por um número reduzido de sócios, em relação às quais seja inequívoca a inexistência de poder de barganha minimamente suficiente para afastar a razoabilidade do uso das tabelas de honorários, cuja prova ficará a cargo das pessoas jurídicas em questão. 251. Embora distinguir entre quem pode ou não se valer da tabela seja uma tarefa delicada, especialmente quando se trata de avaliar, não apenas a forma jurídica, mas também o porte das sociedades constituídas pelos médicos, essa constatação, por si só, a meu ver, não significa que o Tribunal deva se furtar a essa análise. Justamente por envolver um exame criterioso das condições de seu Sexercício, o poder compensatório acaba exigindo que a autoridade antitruste examine com cautela as relações entre médicos e operadoras de saúde. 252. Ora, é fato notório que, muitas vezes, dois ou três médicos constituem sociedades simples, até mesmo para fins tributários, sem que o porte da referida sociedade permita inferir que a negociação nesse caso será equânime a ponto de tornar ilícito o uso da tabela.

Assim, embora, obviamente, fosse mais simples admitir que o uso das tabelas de preços mínimos devesse ficar restrito unicamente aos médicos/pessoas naturais, a restrição poderia acabar por excluir uma considerável parcela de médicos que, mesmo reunidos, continuam diante de um patente desequilíbrio frente às operadoras de saúde. A simplificação, nesse 68 Processo Administrativo n° 08012.005004/2004-99, Relatora Conselheira Ana Frazão, pendente de julgamento. M. Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1184Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE (E/\) Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 caso, viria em prejuízo da livre concorrência, que é justamente o que a proteção ao poder compensatório visa a assegurar. 253. O que precisa ser destacado é que a modalidade de exercício do poder compensatório pelo resultado, como ocorre nas tabelas de preços, é excepcional e apenas será viável quando não houver estrutura que, sob a dimensão procedimental, possa ser utilizada para assegurar uma negociação minimamente equânime. Não se trata, portanto, de autorizar a utilização do poder compensatório sempre que houver qualquer tipo de assimetria ou diferença entre os poderes de barganha das partes, mas tão somente nas hipóteses excepcionais nas quais a disparidade for evidente e não possibilitar uma negociação minimamente equilibrada. 254.

Consequentemente, para efeitos de legitimação do exercício do poder compensatório, tabelas de preços têm como destinatários "naturais" os médicos/pessoas físicas e, excepcionalmente, pequenas sociedades nas quais seja clara e induvidosa a assimetria e a inexistência de qualquer poder de barganha perante as OPSs. 255. Mesmo nesses casos, contudo, a análise deve ser cuidadosa. Isso porque até os médicos/pessoas naturais e as pequenas sociedades, a depender da estrutura do mercado em análise, podem não estar em situação de assimetria em relação às operadoras de saúde. Com efeito, é possível que, em determinado local, em razão da especialidade médica ou da especificidade do tratamento oferecido por determinado profissional e/ou clínica, esses agentes detenham poder de barganha em relação às OPSs, hipótese em que a utilização de tabela não encontraria justificativa a priori. 256. A elaboração de tabelas de preços mínimos para tutelar agentes sem nenhum poder de barganha mostra-se ainda mais razoável quando se verificam as dificuldades para a organização do poder compensatório. Como alertava Galbraith, embora o poder compensatório possa assumir diversas formas, "não se deve presumir que seja fácil a grande número de indivíduos se unirem e organizarem o poder compensatório"69. Por isso mesmo, como lembra o autor, 69 GALBRAITH, John Kenneth. Tradução: COLOTTO, Clara A. Capitalismo Americano: O Conceito do Poder Compensatório. São Paulo: Novo Século, 2008, p. 105.

70 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1185Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 080 12.002985/2004-12 FbJO24 "não é surpresa que a ajuda governamental tenha sido muitas vezes solicitada para essa tarefa. ,70 257. Com efeito, como vários médicos não pertencem a nenhuma sociedade que, do ponto de vista da organização ou estrutura, assegure a negociação coletiva com um mínimo de poder de barganha, a única solução para compensar a assimetria de poder existente nesses casos entre a categoria médica e as operadoras de saúde é a utilização de tabelas, que garante o próprio resultado da negociação, ainda que patamares mínimos. 258. A conclusão ganha reforço quando se observa a omissão e/ou a dificuldade da Agência Nacional de Saúde em arbitrar de forma adequada o conflito triangular que se estabelece entre médicos, OPSs e usuários de planos de saúde. 259. É claro que esse cenário pode vir a ser alterado no futuro. 260. Recentemente, com o advento da Lei 13.003/2014, publicada em 25 de junho de 2014, a competência da ANS ganhou reforço. Além de estabelecer a obrigatoriedade de contratos escritos entre prestadores de serviços e OPSs, a lei exige que haja reajuste anual, no prazo improrrogável de 90 dias contados do início do ano-calendário, de acordo com um índice previamente estipulado no contrato.

Não havendo a implementação no período mencionado, caberá à ANS, quando for o caso, definir o índice de reajuste. 261. Embora a referida Lei constitua um avanço importante na tentativa de solucionar os conflitos entre médicos e operadoras de saúde, sua promulgação, em princípio, não garante que haverá, de fato, uma redução relevante na assimetria entre médicos e OPSs, hipótese em que a implantação da CBHPM, mesmo no que se refere aos honorários médicos, se tornaria ilícita. Isso porque, em regra, os contratos celebrados com as OPSs são de adesão e, não havendo previsão na nova Lei de um índice de reajuste mínimo nem a vinculação do aumento da remuneração dos médicos aos reajustes nos preços cobrados do consumidor pelas operadoras de saúde, é razoável supor que as OPSs irão utilizar seu elevado poder de barganha para atenuar os efeitos pretendidos pela nova regra. 262. Como a Lei 13.003/2014 sequer entrou em vigor, não é possível analisar, com segurança, seus desdobramentos. Todavia, é importante ressaltar que, caso as premissas exaustivamente destacadas nesse voto, relativas à patente ° Ibidem, p. 106. 71 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1186PoE/4>\ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 desigualdade sobre os médicos e sua repercussão sobre os honorários, não se mantenham, não haverá justificativa juridicamente válida para a CBHPM. 263.

O fato de determinadas entidades médicas apenas negociarem coletivamente, sem impor tabela de preços, obviamente, não prejudica a distinção entre as formas de exercício do poder compensatório descrita nesta seção. Admitir a possibilidade da elaboração de tabelas na hipótese não impede o uso da negociação coletiva. Afinal, quando conselhos profissionais e associações que representam médicos individuais negociam com OPSs sem vinculação a qualquer tabela ou a piso mínimo há, na verdade, uma minoração no seu poder de barganha, que atua em favor das próprias operadoras de saúde. 264. Na verdade, o que não se deve admitir é que, havendo uma estrutura que, por si só, já assegure equilíbrio no processo negocial sociedades simples ou empresárias e cooperativas médicas - se busque utilizar da tabela, instrumento pensado exclusivamente para os agentes em relação aos quais à assimetria é evidente. 265. Importante registrar, todavia, que a negociação coletiva autorizada é apenas aquela realizada entre médicos - em geral, representados pelos conselhos profissionais, por associações de médicos e/ou por sindicatos de médicos - e operadoras de saúde. Já cooperativas e sociedades empresárias ou simples com algum poder de barganha, da mesma forma que não poderão, como regra, utilizar tabelas de preços mínimos, também não poderão se reunir para negociar coletivamente com as OPSs.

Já se viu que a própria conformação dessas estruturas reduz a assimetria com as operadoras, de forma que sua atuação coordenada poderia extrapolar os limites do poder compensatório. 266. O exame de algumas características do setor de saúde suplementar e das competências dos Conselhos Regionais de Medicina, como será visto a seguir, reforça as conclusões acima. VIII.4. Das peculiaridades do mercado de saúde suplementar e das funções institucionais do Conselho Regional de Medicina 267. A saúde é um direito fundamental, expressamente assegurado pelo art. 6° da Constituição Federal. Trata-se de um dos desdobramentos mais importantes do princípio da dignidade da pessoa humana. Não é sem razão que a partir do art. 72 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1187Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Fk FL. Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 196, o texto constitucional estabelece uma série de regras que regulam esse direito, destacando expressamente que "a saúde é direito de todos e dever do Estado" e que "são de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle". 268. Nesse contexto, a proteção ao consumidor assume um papel ainda mais relevante para a análise antitruste, especialmente no que se refere à qualidade.

Obviamente, em se tratando de bem essencial, que tem uma relação direta com a dignidade da pessoa humana, critérios como preço precisam ser analisados ao lado de outras preocupações igualmente importantes, como a qualidade do serviço prestado. 269. Assim, a regra geral de que o preço justo é aquele resultante do livre jogo de mercado deve ser vista com ressalvas, pois o preço baixo não deve ser o único critério na aferição do bem estar do consumidor. Isso porque ele pode ser resultado da oferta de serviços de baixa qualidade e da precarização da profissão médica. 270. Ademais, o fato de se tratar de uma profissão regulada, em relação não apenas ao acesso, como também à publicidade, à ética e ao próprio desempenho do serviço, acaba impondo aos médicos ônus que não exigíveis dos demais agentes do mercado. Exatamente por isso, o mecanismo da livre formação de mercado pode ter algumas imperfeições nesse contexto. Não é sem razão que o próprio CDC submete os profissionais a outros parâmetros de responsabilização, distinto do de outros agentes empresarias, exigindo expressamente a comprovação de culpa. 271. Daí por que a análise antitruste deve ser feita com bastante cuidado para verificar o potencial lesivo que a manutenção dos desequilíbrios entre médicos e OPSs pode representar para o mercado e, em última instância, para os consumidores. 272.

Registre-se que, no mercado de saúde suplementar, há uma relevante assimetria de informação entre o consumidor final e as operadoras de saúde, que torna a preocupação com a qualidade ainda mais delicada. 273. Tal assimetria projeta-se tanto na contratação como na execução do contrato de saúde suplementar. Na contratação, ainda que as OPSs possam se encontrar em 73 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1188Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 posição de desvantagem no que diz respeito às informações fáticas indispensáveis para o cálculo de risco, estão em evidente vantagem no que diz respeito às condições de negociação. Afinal, os contratos apresentados são todos de adesão, elaborados unilateralmente por elas, de forma que cabe ao usuário final tão somente escolher um dentre os modelos e opções disponíveis, sem qualquer possibilidade de negociação das cláusulas. 274. Já no tocante à execução do contrato, a assimetria manifesta-se com maior intensidade: do ponto de vista jurídico, o usuário final dificilmente tem a precisa noção da extensão dos seus direitos quando contrata um plano de saúde - especialmente os relacionados à extensão da cobertura e aos critérios de reajuste dos planos coletivos - , circunstância que o coloca em posição de extrema vulnerabilidade diante de todos os prestadores de serviços envolvidos na cadeia. 275.

Isso explica o altíssimo grau de litigiosidade relacionado à execução dos contratos de planos de saúde suplementar, bem como o grande número de planos de saúde que vêm sendo suspensos pela ANS e o elevado número de multas que vêm sendo aplicadas pelos PROCONs às operadoras e administradoras de saúde. 276. Daí por que o exercício do poder de polícia pelos Conselhos Regionais de Medicina, mais do que o de outras profissões, acaba exercendo um papel de inegável utilidade pública. 277. O referido poder de polícia foi expressamente assegurado pela Lei 3.268/1997, que, dentre outras coisas, estabelece que cabe a essas autarquias "zelar e trabalhar por todos os meios ao seu alcance, pelo perfeito desempenho ético da medicina e pelo prestígio e bom conceito da profissão e dos que a exerçam legalmente". (grifo nosso). 278. A maior dificuldade é saber quais os limites dessa competência. 279. A discussão tem sido objeto de relevante controvérsia no Judiciário. Com efeito, há diversas decisões que rechaçam, de plano, a possibilidade de edição de tabelas de honorários mínimos pelo Conselho Federal de Medicina, sob os argumentos de que a conduta extrapola a competência prevista na Lei 3.268/1957, viola a livre concorrência, por interferir na livre formação de preços, e a liberdade contratual dos médicos e operadoras de saúde. 280.

Outras, ao contrário, reconhecem a assimetria entre médicos e OPSs e destacam que a edição de tabelas sugestivas é uma forma de evitar que esses profissionais 74 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1189Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazãío Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 (DE/ Fjflç liberais, especialmente em razão de sua elevada pulverização, sejam expropriados pelas operadoras na negociação do valor dos honorários médicos. Assim, o problema não estaria propriamente na fixação de valores mínimos, mas na imposição de punições éticas por seu descumprimento. 281. Recentemente, o STJ manifestou-se sobre o tema. Em acórdão publicado em fevereiro de 2014v , o Tribunal decidiu que a Resolução n°. 1673/03 do Conselho Federal de Medicina, que adota a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos "como padrão mínimo e ético de remuneração dos procedimentos médicos para o sistema suplementar de saúde" viola o princípio da reserva legal. Segundo o Tribunal, a competência outorgada pela Lei 3.268/57 ao Conselho Federal de Medicina para regular os Conselhos Regionais não "abrange a organização quanto ao exercício em si da medicina", pois, nos termos do art. 22, XVI, da Constituição Federal, apenas a União pode legislar sobre o exercício das profissões. 282. As decisões contrárias à edição das tabelas de honorários, contudo, decorrem de conclusões apressadas.

Já se viu, por exemplo, que o poder compensatório, desde que exercido de forma não abusiva, é, na verdade, uma forma de assegurar a livre concorrência. Ademais, o argumento de que a estipulação dos honorários viola a liberdade contratual também não se sustenta. Isso porque, como é fartamente reconhecido no direito privado, a liberdade de contratual depende da existência de uma relação minimamente equilibrada entre os contratantes. 283. No que se refere à competência dos Conselhos de Medicina, a interpretação restritiva sugerida em determinadas decisões judiciais só se justifica quando se está em condições normais de mercado, em que os médicos podem negociar, de fato, a prestação de seus serviços, sem que haja o risco de vilipêndio da profissão. 284. Quando se trata, entretanto, da negociação com as operadoras de saúde, a assimetria de poder coloca os médicos em evidente situação de vulnerabilidade, colocando em risco o "perfeito desempenho técnico e moral da medicina" que a Lei 3.628/1957 visa a proteger. Com efeito, a precarização do serviço médico pode comprometer gravemente o desempenho ético da profissão. 71 71 AgRg no REsp n° 1.153.444, Rei. Benedito Gonçalves, DJe 24.02.2014. VÁR Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1190Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 285. Registre-se que o art.

15, alínea "h", da referida Lei autoriza expressamente o Conselho Federal de Medicina e os Conselhos Regionais de Medicina a se valerem de "todos os meios a seu alcance", para evitar que isso aconteça. Daí por que, nesse contexto, evitar a precarização da profissão médica diante das OPSs, ainda que por meio de tabelas de honorários mínimos, é competência que decorre implicitamente da autorização legal. Afinal, em se tratando de profissões liberais, não há como se negar que existe um liame entre a remuneração adequada e o atendimento dos padrões de ética e qualidade necessários à realização do serviço. 286. Não se quer com isso afirmar que os conselhos profissionais são livres para. estabelecer sanções ético-disciplinares pela não implementação das tabelas de honorários médicos. Como se verá adiante, tal iniciativa extrapola os limites do adequado e proporcional, não sendo possível entender, sob qualquer hipótese, que a Lei 3.278/1957 autorize esse tipo de atuação pelos conselhos profissionais. Mesmo as decisões judiciais que reconhecem a legalidade da CBHPM, ressalvam os casos em que há ameaças e atos de coerção. 287. Ademais, não é meramente o fato de se tratar de uma profissão liberal que justifica a conduta ora analisada, relativa à elaboração de tabela de preços mínimos de honorários médicos.

Na verdade, a incidência da tese do poder compensatório exige, dentre outras coisas, que exista um poder de mercado original a ser contrabalançado, aqui representado pelas OPSs, cuja assimetria em relação aos médicos é incontroversa. 288. Importante registrar, contudo, que o fato de, em princípio, se admitir que O Conselho Regional de Medicina, diante das distorções no mercado que ameaçam a qualidade do serviço prestado, possa utilizar tabela de preços mínimos, por si só, não afasta a ilicitude da conduta. Para isso é necessário analisar, cuidadosamente, os atos praticados pelas representadas. 289. Com efeito, a previsão da Lei de que o Conselho Federal de Medicina e os Conselhos Regionais "são os órgãos supervisores da classe médica, cabendo-lhe zelar e trabalhar por todos os meios a seu alcance, pelo perfeito desempenho ético da medicina" não pode servir de guarida para a prática de condutas lesivas à concorrência. 76 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1191pOE/ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE S Gabinete da Conselheira Ana Frazo - ------. Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 & 290. A seguir será analisado o conjunto probatório dos autos e se as condutas imputadas ao representado configuram infração à concorrência. VIII.5. Do conjunto probatório dos autos 291.

As provas colacionadas aos autos demonstram claramente a tentativa do representado de influenciar a adoção da CBHPM, inclusive por meio da promoção de boicotes coletivos às OPSs. 292. Neste sentido, transcrevo a Resolução CRM-MA n° 001/04, disponível no sítio eletrônico do Conselho e anexada às fls. 28-29 e 566-567, do qual destaco os seguintes trechos: "(. ) CONSIDERANDO que a CLASSIFICAÇÃO BRASILEIRA HIERARQUIZADA DE PROCEDIMENTOS MÉDICOS foi aprovada por ocasião do X Encontro Nacional de Entidades Médicas, em maio/03 em Brasília-DF; CONSIDERANDO que a Resolução n° 1.673/03 do Conselho Federal de Medicina (CFM), adota como padrão mínimo e ético de remuneração dos procedimentos médicos para o Sistema de Saúde Suplementar, a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos; CONSIDERANDO que apesar dos vários contatos mantidos com as empresas ligadas ao Sistema de Saúde Suplementar que agem no Maranhão, a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos não foi adotada pelas mesmas; CONSIDERANDO o que foi decidido nas últimas Assembléias de Médicos, realizadas no CRM-MA em 16/02/04 e em 26/02/04, RESOLVE: Art. 1 DETERMINAR AOS MÉDICOS DO MARANHÃO QUE, A PARTIR DE 18/3/04, SOMENTE ATENDAM AOS USUÁRIOS DAS EMPRESAS LIGADAS AO SISTEMA DE SAÚDE SUPLEMENTAR QUE ADOTAREM, COMO REMUNERAÇÃO DE SEUS PROCEDIMENTOS, OS VALORES DA CLASSIFICAÇÃO BRASILEIRA HIERARQUIZADA DE PROCEDIMENTOS MÉDICOS (CBIIPM)." (. ) (fl. 28-29, grifos nossos). 293.

Outras provas da participação do CRM-MA nas condutas investigadas referem-se às Notas Oficiais de sua autoria publicadas no "Jornal Pequeno" em 1 de abril de 2004 e m 14 de abril de 2004, que anunciam expressamente os movimentos de paralisação em desfavor das operadoras de planos de saúde que se recusaram a adotar a CBHPM, como se extrai dos referidos trechos: 77 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1192Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 "(. )2- Os Planos Bradesco, HapVida, SulAmérica e Golden Cross não acataram a CBHPM, impedindo, assim, que seus usuários tenham acesso a cerca de mil novos procedimentos médicos que existem na CBHPM, por conta da evolução da Medicina. 3- Por não concordarem com o prejuízo científico a que estão expostos os usuários dos quatro citados Planos que não aceitam a CBHPM, OS MÉDICOS DESTE ESTADO FARÃO DIA 05/4/04 (SEGUNDA-FEIRA), O DESCREDENCIAMENTO COLETIVO DOS MESMOS." (grifos nossos, Notícia Publicada no Jornal Pequeno em 01.04.2004, fl.32). "(. )4°- Os médicos continuarão não atendendo os segurados da SulAmérica, HapVida, Golden Cross e Bradesco, por DETERMINAÇÃO deste Conselho de Ética, através de Resoluções com este fim.

60- Por último, informa o CRM que continuam os procedimentos jurídicos objetivando o descredenciamento médico coletivo dos referidos Planos ." (grifos nossos, Notícia Publicada no Jornal Pequeno em 01.04.2004, fl.30) 294. Consta dos autos ainda notícia veiculada no Jornal "Cidades - Folha do Maranhão" (fl. 35), edição de 06/04/2014, com a seguinte manchete: "Planos de saúde são descredenciados - Decisão surpreende usuários, que agora terão de procurar outras operadoras.". Nos termos da reportagem, usuários dos planos de saúde listados acima não estariam mais sendo atendidos, em razão de não ter sido possível chegar a um acordo com os médicos: "Os usuários de plano de saúde das operadoras SulAmérica, Golden Cross, Bradesco Saúde e HapVida não estão mais sendo atendidos pelos médicos maranhenses. O presidente do Conselho Regional de Medicina, Abdon Murad, afirma que o descredenciamento foi tomado depois que fracassaram todas as tentativas de negociação entre as operadoras dos planos e os médicos e deverá afetar mais de 20 mil associados no Estado. Agora, os valores cobrados passam a ser os de mercado, porque os procedimentos serão considerados particulares. De acordo com Abdon Murad, a luta é mais pelos usuários desses planos do que pelo reajuste salarial dos médicos. Ele afirma que a não aceitação da tabela, de acordo com o CBHPM, faz com que mil novos atendimentos sejam descumpridos e, consequentemente, o usuário desrespeitado." (grifos nossos). 295.

A prova da participação do CRM-MA nos fatos sob exame também se depreende da "Intimação", acostada às fl. 66-68, encaminhada pelo representado 78 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1193Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 à Hapvida. No referido documento, o CRM-MA acusa a representante de não ter aceitado a implementação da CBHPM e de não ter apresentado nenhuma proposta de honorários médicos e intima a Hapvida a apresentar defesa, destacando que sua conduta estaria infringindo o art. 10, alíneas a e c da Resolução no 1.642/2002 do CFM, que exige que as operadoras de planos de saúde pratiquem remuneração justa e digna, submetendo a tabela de honorários ao CRM de sua jurisdição, sob pena de cancelamento do registro. 296. O representado chegou, inclusive, a editar a Resolução n° 007/04 (fl. 77), que proíbe os médicos inscritos no CRM-MA de atuarem como Diretor Técnico da Hapvida, em razão de a referida OPS estar descumprimento a obrigação de proceder ao reajuste anual na remuneração dos médicos e de praticar a remuneração justa, nos termos da Resolução do CFM n° 1.642/2002 mencionada acima. 297.

Constam dos autos ainda informações divulgadas no sítio eletrônico do representado relativas à decisão da assembleia geral de médicos, realizada em 3 de maio de 2004, de manter a suspensão aos atendimentos dos usuários de planos que ainda não houvesse adotado a CBHPM. (fis. 78-79). 298. Integram o conjunto probatório, por fim, os pedidos de descredenciamento de coletivo de médicos, clínicas e hospitais encaminhados à Hapvida em abril de 2004, cujas assinaturas foram colhidas pelo CRM-MA, conforme declaração do coordenador da implantação da CBHPM, publicada em notícia acostada à fl. 81. 299. Não há dúvidas, portanto, de que o representado, de fato, tentou influenciar a adoção da CBHPM e promoveu movimentos de paralisação como forma de pressionar as operadoras a atenderem as suas reivindicações. 300. Essa constatação, contudo, não significa que a conduta seja ilícita. Isso porque, como ficou amplamente demonstrado no voto, é possível que a imposição das tabelas e mesmo a promoção dos boicotes, desde que tenham sido realizados de forma necessária, adequada e proporcional, estejam amparadas pela excludente de ilicitude identificada com o exercício do poder compensatório. 301. A seguir, serão analisadas, separadamente, cada uma das condutas imputadas ao representado no processo administrativo sob exame - imposição da CBHPM como tabela de preços mínimos e promoção de boicotes e paralisações em massa 79 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg.

1194L2,i 6i7\ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 para verificar se, de fato, ficou configurada a prática de infração à ordem econômica. VIII.6. Da análise da infração à ordem econômica VIII.6.1.A CBHPM como tabela de preços mínimos VIII.6.1.1. As características gerais da CBHPM 302. Como relatado, trata-se de processo administrativo instaurado para apurar suposta prática de infração econômica em razão da imposição, pela entidade médica representada, da lista de procedimentos médicos, denominada. Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (CBHPM), por meio da promoção de negociações coletivas e da coordenação de movimentos de paralisação do atendimento a beneficiários de operadoras de saúde no Estado do Maranhão. 303. A Classificação Brasileira Hierarquizada de Honorários Médicos (CBHPM) foi elaborada pela AMB, pelo CFM e por diversas sociedades de especialidade médica, com a assessoria da Fundação de Pesquisas Econômicas da Universidade de São Paulo (FIPE). Sua elaboração teve início em 2000, tendo sido concluída em 2003, ano em que foi oficialmente lançada. 304. Trata-se de uma lista que ordena os procedimentos médicos de acordo com o grau de complexidade técnica, o tempo de execução, a atenção requerida e o grau de treinamento necessário para a capacitação dos profissionais aptos a realizá-los.

Com base nos critérios mencionados acima, os procedimentos são agrupados em portes (1 a 14) e subportes (A, B, C). Os portes constantes da tabela não expressam valores monetários, mas apenas indicam a posição relativa de cada procedimento em comparação com os demais, conforme a complexidade, a tecnologia e a técnica envolvida em cada ato. Aspectos de mercado, tais como a frequência com que o procedimento é realizado ou a quantidade de profissionais aptos a desempenhá-lo, não são considerados na classificação. 305. Além dos portes, estabeleceu-se uma unidade de custos operacional (UCO), que leva em conta a depreciação dos equipamentos, manutenção, mobiliário, imóvel, aluguéis, folha de pagamento, etc. 0 custo foi calculado para os Serviços Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1195(s Auxiliares de Apoio, Diagnostico e Terapia - SADT - de cada especialidade. Custos relativos a acessórios e descartáveis são ajustados diretamente e de comum acordo entre as partes. 306. Cada edição da tabela é acompanhada de um "Comunicado Oficial" que informa aos profissionais os valores dos portes e das UCO s, definidos pela Comissão Nacional de Honorários Médicos, composta por representantes da Associação Médica Brasileira - AMB, do Conselho Federal de Medicina - UM e da Federação Nacional dos Médicos - FENAM. Admite-se uma flexibilização no valor dos portes divulgados pelo comunicado oficial de 20%, para mais ou para menos, para fins de regionalização.

É em razão desse Comunicado que se tem entendido que a CBHM constitui, na verdade, uma tabela de preços mínimos. 307. A introdução à CBHPM traz o texto integral da Resolução n° 1.673/2003 do CFM, que torna a lista referencial ético para a remuneração de honorários médicos, nos seguintes termos: "O Conselho Federal de Medicina, no uso das atribuições que lhe confere a Lei 3.268, de 30 de setembro de 1957, regulamentada pelo Decreto n° 44.045 (. ) resolve: Art. 10 - Adotar como padrão mínimo e ético de remuneração dos procedimentos médicos, para o Sistema de Saúde Suplementar, a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos, incluindo suas instruções gerais e valores. Art. 2° - "Os valores relativos aos portes dos procedimentos deverão ser determinados pelas entidades médicas nacionais, por intermédio da Comissão Nacional de Honorários Médicos. Parágrafo único - As variações, dentro das bandas determinadas nacionalmente, serão decididas pelas Comissões Estaduais ou Regionais de Honorários Médicos, levando-se em conta peculiaridades regionais." 308. De agosto de 2003 a 2014, foram editadas seis versões da CBHPM, a última data de 2012. As revisões na valoração dos portes, assim como a inclusão ou exclusão de procedimentos são discutidas e aprovadas pela Câmara Técnica Permanente da CBHPM, órgão da AMB, de que participam o Conselho Federal de Medicina, a Federação Nacional dos Médicos, a TJNIMED, a TINIDAS e Federação Nacional de Saúde Suplementar (FENASAÚDE).

309. Além da revisão técnica da CBHPM, pode haver a atualização dos valores monetários atribuídos a cada porte. Desde que foi editada, em 2003, a CBHPM vem sendo atualizada anualmente pelo valor do INPC/IBGE. O valor da Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 (Z0 E/4s% Fj 81 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1196o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 consulta (213), por exemplo, passou de R$ 42,00 reais, em 2003, para R$ 71,68 em 2013. Os referidos ajustes são realizados pela Comissão de Economia Médica, criada no âmbito da Associação Médica Brasileira. 310. O lançamento oficial da CBHPM, como mencionado anteriormente, ocorreu em julho de 2003. No mesmo ano, foi instituída a Comissão Nacional de Implantação da CBHPM, composta por representantes da AMB, do CFM e da FENAM, "cuja finalidade é definir estratégias para nortear ações em nível nacional, visando difundir e mobilizar a categoria, propiciando meios eficazes para negociação e implantação da CBHPM (fl.6). A partir daí, movimentos pela implementação da CBHPM eclodiram em todo o território nacional. 311.

Reunida na sede da AMB, em setembro de 2003, a Comissão Nacional de Mobilização decidiu que cada estado deveria implantar a Comissão Estadual de Honorários Médicos - CEHM para negociar com as operadoras de saúde o processo de adoção da CBHPM. 312. No Maranhão, a Comissão Estadual de Honorários médicos foi constituída pelo CRM-MA, ora representado, pela Sociedade Médica do Maranhão e pelo Sindicato dos Médicos do Maranhão. Todavia, apenas o primeiro foi incluído no poio passivo do processo administrativo sob exame. VIII.6.1.2. A CBHPM como tabela de preços em relação aos médicos 313. Segundo a SG, como a Comissão Nacional de Honorários Médicos define e informa os valores monetários dos portes e das UCO s, a CBHPM deixa de ser uma lista de hierarquização dos procedimentos, tornando-se uma tabela de preços mínimos, que, dada a representatividade das acusadas, tem como consequência a produção de efeitos deletérios à concorrência. 314. De fato, em regra a edição de tabelas de preços constitui infração antitruste por objeto. Todavia, mesmo as infrações por objeto precisam ser analisadas diante das circunstâncias do caso concreto de modo a averiguar se "a sugestão de preços foi concretamente auxiliar, acessória e estritamente proporcional a outro objeto lícito e razoável distinto do próprio alinhamento de preços", tal como expresso no voto do Conselheiro Marcos Paulo no PA n° 08012.006923/2002-18. 82 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg.

1197Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 ren à a-- 9 315. Assim, diante do que já se expôs, há que se questionar se, perante o poder de mercado das OPSs, não há nenhum fator de legitimidade e aceitabilidade da conduta, que permitisse se cogitar do exercício regular de um direito, de forma a se afastar sua ilicitude. 316. Um dos argumentos suscitados pelos órgãos de defesa da concorrência para rechaçar a adoção de tabelas médicas é que estas criam uniformização de valores, impedindo diferenciações em razão de atributos técnicos (qualidade, especialização, experiência, reputação, etc) dos prestadores. 317. No estudo realizado pela SDE no Procedimento Administrativo n° 08012.001039/2010-05, entretanto, as respostas apontaram que não é prática recorrente adotar honorários diferenciados, em razão da qualificação, experiência e reputação do profissional. Basta dizer que 84% das operadoras oficiadas responderam que não adotam diferenciação nos honorários, segundo os referidos critérios. 318. Importante observar também que não consta dos autos nenhuma prova de que os valores da CBHPM eram abusivos. Ao contrário, os documentos juntados ao processo demonstram que a entidade médica não recebia reajuste há anos, fato que não foi contestado na investigação. Destaco neste sentido: (i) Trecho da Resolução CRM-MA n° 00 1/04 (fl. 28):

"CONSIDERANDO que há mais de dez anos os médicos não recebem reajuste de seus honorários por parte das empresas ligadas ao Sistema de Saúde Suplementar; CONSIDERANDO que no igual período de tempo as empresas ligadas ao Sistema de Saúde Suplementar deram reajustes significantes aos usuários do referido Sistema." (grifo nosso). (ii) Trecho da intimação do -MA ao Diretor Técnico da Hap Vida (à fls. 66-68), datada de 28/04/2004: "Em 18 de março do corrente ano, o Conselho Regional de Medicina do Maranhão (CRM-MA), atendendo à justa e oportuna mobilização da classe médica (paralisação de advertência), deu-lhe integral apoio a fim de que as operadoras de planos de saúde e entidades similares observassem a aludida CBHPM. Desde então, a presente operadora de plano de saúde não aceitou a implantação da CBHPM nem apresentou nenhuma proposta de reajuste de honorários médicos, recusando-se a fazer qualquer tipo de negociação com a classe médica. Ademais, até a presente data, além de não ter submetido sua tabela de honorários médicos à aprovação deste Conselho, não tem aplicado os reajustes anuais aos valores pagos como 83 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1198o /ZD E/ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE (as. Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 remuneração aos procedimentos médicos, muito embora tenha recebido reajustes anuais do valor de suas mensalidades." (grifo nosso). 319.

Nos termos da defesa apresentada pelo CRM-MA, as operadoras de planos de saúde ainda estariam adotando a tabela de honorários elaborada pela AMB em 1992. 320. Como se infere da resposta ao Oficio n° 3.971/2005/DPE da UNIMED (fl. 577), o que as entidades médicas pretendiam era que o valor da consulta fosse reajustado de R$ 24,00 para R$ 34,00 reais. Trata-se, portanto, de exigência evidentemente módica. Ademais, é possível observar que o CRM-MA estava admitindo a aplicação do deflator máximo de 20%, estipulado pela Comissão Nacional de Honorários Médicos, o que denota a razoabilidade das reivindicações. 321. A constatação ganha reforço quando observamos o valor dos procedimentos médicos descritos na CBHPM. Utilizando os valores divulgados pelo Comunicado Oficial de 2003, foi possível elaborar a tabela abaixo: Custo de procedimentos Procedimento Preço previsto na Valor atualizado de acordo CBHPM em 2003 como IGP-M até 2014 Apendicectomia Porte 8A = R$ 368,00 R$ 705,81 Exérese de Porte 3C R$ 100,00 R$ 191,80 nódulo mamário Mastectomia Porte 8A = R$ 368,00 R$ 705,81 simples Transplante Porte 14C = R$ 2100,00 R$ 4.027, 73. cardiopulmonar (receptor) 322. Como se depreende tabela, os valores eram inequivocamente módicos, não havendo que se falar em abusividade na sua exigência, mormente quando se tem em consideração as alegações das representadas de que os valores não eram reajustados há mais de 10 anos, fato que, como apontado, não foi refutado no processo. 323.

Aliás, a própria SDE ressaltou que "a preocupação com o encarecimento dos honorários a partir da implementação da CBHPM também permeou as 84 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1199Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 080 12.002985/2004-12 atividades de seus idealizadores", destacando trecho do Relatório de Atividades realizadas em setembro de 2001, elaborado pela FIPE: "No mês de setembro, após a utilização da informação sobre as duplicidades dos procedimentos médicos, fornecidas pela AMB, as correções técnicas foram efetuadas, o que permitiu a construção de uma tabela com as valorações de todos os procedimentos existentes no ano de 2001. Posteriormente, com o intuito de comparar a nova tabela com aquela existente em 1992, a mais utilizada pelos médicos atualmente, buscou-se comparar as valorações oriundas da regressão econométrica, para todos os procedimentos existentes em ambas as tabulações. (. ) Como resultado final, somando os valores existentes em 1992 e comparando com os valores recentes, obteve-se o resultado no qual a chamada nova tabela possui um acréscimo de 110% em relação à tabela de 1992, em CH s. Tendo em vista tal encarecimento da nova tabela em CH s, fato este que provavelmente inviabilizará sua futura utilização, optou-se, posteriormente, pela construção de várias tabelas alternativas". 324.

Registre-se que a CBHPM foi fruto de um cuidadoso trabalho científico desenvolvido pela FIPE, que buscou classificar mais de 5.000 procedimentos médicos. Basta dizer que, ao ser oficiada para apresentar os estudos que nortearam o referido trabalho, a Fundação apresentou mais de 500 páginas de relatórios, constantes de um CD-ROM acostado aos autos. Não é sem razão que as primeiras reuniões para a elaboração da tabela ocorreram em 2000 e seu lançamento só foi realizado três anos depois, em 2003. 325. Ademais, as revisões nos portes também não são feitas de forma aleatória. Na verdade, a alteração na valoração dos portes, assim como a inclusão ou exclusão de procedimentos previstos na lista devem ser discutidas e deliberadas na Câmara Técnica da CBHPM, de que participam não apenas as entidades representativas dos médicos, mas também a Federação Nacional de Saúde Suplementar e a IJNIMED. 326. No que se refere às consultas, é importante destacar que, de 2003 a 2014, o porte atribuído a elas sequer foi alterado, mesmo com as sucessivas edições da CBHPM. Assim, o valor das consultas foi reajustado tão somente para acompanhar o índice inflacionário do período. Como mencionado anteriormente, o valor da consulta passou de R$ 42,00 (2B), em 2003, para R$ 71,68 (2B) em 2013, atualização que foi feita, anualmente, de acordo o INPC, até se chegar ao valor cobrado hoje. 85 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg.

1200/ç0 E/t Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 327. Ademais, a tabela também considera as peculiaridades regionais, ao admitir que os estados apliquem uma "banda" de 20% para mais ou menos sobre os valores divulgados no Comunicado Oficial. Embora possa ser considerada insuficiente para os procedimentos que exigem urna infraestrutura submetida a uma lógica empresarial, como exames, a variação pode ser considerada satisfatória em se tratando de honorários médicos, que, como já se viu anteriormente, em razão de suas inúmeras peculiaridades, podem não se subsumir perfeitamente a uma lógica de livre formação de preço, baseada unicamente na demanda e na oferta. Aliás, diante da patente assimetria entre médicos e OPSs, é até razoável imaginar que a variação da remuneração entre as localidades esteja atrelada não. apenas à competitividade entre os médicos, mas à própria assimetria entre as OPSs que pode ser maior em determinados locais do que em outros. 328. Registre-se, ainda, que no contexto sob análise a suficiência ou não de bandas é de menor importância, uma vez que já se admitiu que o exercício do poder compensatório, desde que exercido com razoabilidade, afasta a ilicitude da adoção de conduta comercial uniforme no que se refere exclusivamente aos honorários médicos, quando há uma evidente assimetria entre os contratantes.

Assim, o que se pretende é justamente impedir que, independentemente da localidade, o patamar da remuneração fique aquém do que seria minimamente razoável em um contexto em que a disparidade entre o poder de barganha entre médico e OPSs não existisse ou não fosse tão discrepante. 329. Todas as constatações acima demonstram a razoabilidade na exigência da implantação da CBHPM e atestam a ausência de abusividade, a priori, pelo menos no que se refere aos honorários médicos. 330. É comum afirmar-se, porém, que a análise da razoabilidade do preço extrapola os limites do direito antitruste, pois, em atenção à livre concorrência, o preço deve resultar da interação normal das forças de mercado. Neste sentido, o Conselheiro Carlos Eduardo Vieira de Carvalho no PA 62/92, salientou que "o preço justo é, por definição, aquele que surge como resultante (.) das condições de oferta e demanda. ". (PÁ 62/92). 331. Ocorre que, no caso ora analisado, a advertência não se aplica. Isso porque há evidências de que, diante da assimetria de poder econômico entre prestadores e 86 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1201(\ /\ Gabinete da Conselheira Ana Frazo Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Fk. Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 operadoras de saúde, não havia propriamente negociação, sendo os honorários impostos pelas OPSs. 332.

Tanto é assim que no estudo relativo às negociações no mercado de saúde suplementar, a SDE destacou que os contratos firmados, na maioria das vezes, são contratos de adesão, cujos valores e termos são definidos unilateralmente pela operadora, sem a participação do prestador, cabendo a ele aceitar, em bloco, as condições estipuladas ou recusá-las. 333. Deste modo, entender que a formulação de tabelas para honorários médicos é ilícita poderia acentuar as assimetrias nesse mercado, reforçando as preocupações concorrenciais. Ademais, já se viu que a aplicação de sanções pela Iautoridade antitruste pressupõe a existência de reprovabilidade da conduta. Trata-se de uma garantia constitucional inafastável, que não pode ceder espaço nem mesmo em razão do bem estar do consumidor. 334. Ora, contrapor-se a uma posição dominante previamente existente, nos exatos limites para evitar a indevida e abusiva expropriação da parte mais fraca, não pode ser considerado um ilícito, ainda mais quando já se viu que o exercício de tal poder compensatório pode levar inclusive a eficiências e à redução de preços para o consumidor. Todavia, ainda que assim não fosse, isso não afasta a existência de justificativa juridicamente válida para a conduta 335.

Mesmo que a negociação coletiva por parte dos médicos e a imposição de tabelas de preços pudessem trazer prejuízos ao bem estar do consumidor - o que se admite unicamente em favor do debate - essa constatação, por si só, não poderia justificar a punição dos médicos. O bem estar do consumidor não pode ser obtido unicamente às custas do sacrifício da remuneração dos médicos, enquanto se protege o exercício do poder de mercado das operadoras de saúde, até porque estas últimas constituem o elo mais forte da cadeia produtiva. 336. O reconhecimento da função social dos contratos não infirma a conclusão. Embora os contratos tenham função social, não se resumem à ela, pois são igualmente legítimos instrumentos para a realização dos interesses pessoais dos contratantes. Assim, entender que os médicos teriam de renunciar, por completo, à busca dos seus interesses pessoais para perseguir exclusivamente os interesses dos consumidores levaria a uma indevida e total funcionalização do contrato, equiparando equivocadamente particulares a funcionários públicos, já que 87 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1202(DE/ / Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 Ç) somente destes últimos se pode exigir ação direcionada exclusivamente ao atendimento do interesse público. 337.

É pacífico que o desafio imposto pela função social dos direitos e liberdades não envolve o aniquilamento da autonomia privada. Pelo contrário, o desafio diz respeito a encontrar um equilíbrio entre a dimensão funcional e a dimensão individual das situações jurídicas colocadas em análise. O entendimento de que os médicos não poderiam exercer o poder compensatório pela simples razão de que isso poderia trazer maiores ônus aos consumidores ignora por completo a legítima dimensão individual do contrato, bem como a autonomia e a dignidade dos médicos, que deixam de ser fins em si mesmos - o que é o núcleo da dignidade da pessoa humana - e passam a ser meros meios para o atendimento do interesse público. Há, consequentemente, uma verdadeira instrumentalização dos médicos e a transferência indevida para eles de compromissos que apenas poderiam ser exigidos do Estado. 338. Acresce, por fim, que esse tipo de argumento também ignora que a função social do contrato projeta-se igualmente sobre o consumidor, de forma que é razoável que ele suporte os ônus da remuneração adequada dos médicos, desde que se mostrem pertinentes e proporcionais. 339. A função social em contratos com esse grau de complexidade envolve, antes de tudo, um exame atento de todos os interesses envolvidos, numa perspectiva de conciliação e justiça, e não por um viés de exclusão de alguns interesses legítimos em detrimento de outros. 340.

Não se discute aqui, portanto, a importância da proteção ao consumidor, mas sim as formas de se chegar a tal tutela e como compartilhar essa responsabilidade com todos os elos da cadeia de serviços. 341. Assim, o que se há que buscar é uma alternativa capaz de compor o conflito triangular - consumidores, médicos e OPSs - de forma mais equilibrada, sem que seja necessário comprometer as garantias constitucionais do processo administrativo sancionador para chegar a esse resultado nem os interesses individuais legítimos dos médicos. 342. Ocorre que, como mencionado anteriormente, a ANS tem se omitido ou encontrado dificuldades para tratar da remuneração dos honorários médicos. Nesse contexto, o poder compensatório aparece como a única alternativa viável 88 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1203(Z\ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 capaz de reduzir as assimetrias entre médicos e OPSs, criando um contrapeso poder de mercado exercício por elas, evitando a expropriação dos primeiros e, em última análise, resguardando a própria concorrência. 343. Sendo assim, entendo que, na presença de um conjunto de elementos, descritos abaixo, é possível concluir pelo exercício lícito do poder compensatório: (i) profissão liberal regulamentada, com padrões técnicos e éticos acima do mercado;

(ii) setor em que a qualidade dos serviços assume um papel preponderante, de forma que a própria proteção da saúde como direito fundamental não pode estar dissociada das condições em que os médicos exercem os seus serviços; (iii) manifesta assimetria entre as partes, reconhecida amplamente pelo SBDC, mesmo nos pronunciamentos nos quais se entendeu que tal circunstância não seria suficiente para justificar o exercício do poder compensatório; (iv) inexistência de indícios de que o exercício do poder compensatório levaria a resultados ineficientes do ponto de vista econômico; (v) existência de estudos que apontam a possibilidade de que o exercício do poder compensatório no setor de saúde suplementar possa levar a aumentos de bem-estar; (vi) iniciativa de negociação coletiva e de mobilização a cargo de conselho profissional, que tem por competência legal zelar pelo exercício adequado da profissão; (vii) exercício de poder compensatório a partir de proposta de reajuste razoável, seja por pretender recompor unicamente as perdas inflacionárias, seja por jamais ter os seus critérios sido adequadamente impugnados, em seu mérito, pelas OPSs; (viii) exercício de poder compensatório tendo como objeto tão somente o valor dos honorários médicos - e não outras verbas remuneratórias dos serviços de saúde, cuja precificação depende, inclusive, de fatores empresariais;

(viii) exercício de poder compensatório em prol daqueles que, como os médicos pessoas naturais, não possuem nenhum poder de barganha diante das OPSs, independentemente do tamanho destas; ME Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1204Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE o Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 344. No caso em análise, contudo, observa-se que não estão presentes os requisitos (viii) e (ix), de forma que não seria possível cogitar da aplicação do poder compensatório como excludente de ilicitude em toda a sua extensão. 345. Isso porque, embora tenha ficada demonstrada a razoabilidade dos valores exigidos pela CBHPM, o que, em princípio, tomaria a conduta lícita, ao se analisar com atenção a referida lista, observa-se que o conteúdo da tabela extrapola a reivindicação por honorários médicos não aviltantes, alcançando procedimentos médicos inseridos no mercado de SADT - Serviço de Apoio, Diagnóstico e Terapia, conduta, que, como se verá adiante, desborda dos limites do adequado, necessário e proporcional no exercício do poder compensatório. VIII.6.1.3. A CBHPM como tabela de preços em relação a hospitais, clínicas e laboratórios 346.

Toda a argumentação relativa ao poder compensatório exaustivamente explorada no voto, como já adiantado, não alcança os hospitais, clínicas e laboratórios, entes empresariais que, exatamente por isso, não se encontram na mesma posição de inferioridade e assimetria do médico individual e, excepcionalmente, pequenas sociedades de médicos, podendo até, conforme o caso, deter mais poder de mercado do que as próprias OPSs. 347. Já se viu anteriormente que, muitas vezes, hospitais, clínicas e laboratórios atuam em estruturas de mercado oligopolizadas, de forma que a autorização para a utilização de tabelas e/ou negociações coletivas poderia inverter a assimetria, levando ao desequilíbrio em desfavor das OPSs. 348. Aliás, a própria organização desses agentes econômicos, com a conjugação de esforços e capital, pode ser considerada uma forma de exercício do poder compensatório. Com efeito, a utilização de tabelas de preços mínimos só se justifica em hipóteses excepcionais, quando não houver uma estrutura que assegure um poder de barganha minimamente razoável para fazer frente às OPSs. 349. É justamente por isso que as entidades representativas de médicos não poderão elaborar tabelas de preços que extrapolam os honorários médicos e possam ser utilizadas por outros agentes econômicos. Em última análise, haveria o estímulo Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg.

1205Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE (9 Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 à formação de um cartel. Com efeito, clínicas, hospitais e laboratórios sequer teriam de combinar preços, pois a tabela desempenharia essa função, abrindo margem para sérios efeitos anticoncorrenciais. 350. Com isso, obviamente, não se pretende dizer que as tabelas deverão ficar restritas ao valor das consultas. Há diversos procedimentos, notadamente exames, cirurgias e tratamentos, em que a participação do médico é indispensável. Ocorre que, em regra, o custo dos referidos procedimentos está associado não apenas ao trabalho desempenhado pelo médico, mas também à infraestrutura necessária para sua realização. Assim, eventual fixação de valores, para que não seja considerada abusiva, deve ficar restrita à parcela correspondente à remuneração dos médicos. 351. Ao analisar a CBHPM, contudo, observa-se que essas premissas não estão presentes. 352. Com efeito, a CBHPM, além dos portes, também estipula uma unidade de custo operacional (UCO) para os serviços de terapia e diagnóstico - SDAT, cujo valor é definido nos comunicados oficiais. A UCO, conforme comunicados da Comissão Nacional de Honorários Médicos, considera a "depreciação de equipamentos, a manutenção, mobiliário, aluguéis, folha pagamento, etc". A referida unidade deixa claro que a tabela não se aplica unicamente aos honorários dos médicos.

Ao contrário, a análise da lista demonstra que há diversos procedimentos afeitos a hospitais, clínicas e laboratórios. 353. Na seção "Terapia e Serviços de Diagnóstico", da CBHPM, por exemplo, há um capítulo dedicado unicamente à medicina laboratorial e transfusional. Na primeira, estão incluídos todos os exames que, tradicionalmente, são realizados em laboratórios. A cada um deles é atribuído um porte e uma UCO. No que se refere à transfusão, a lista chega a valorar "o material descartável (kit) e soluções utilizadas em processos de transfusão automática de sangue", "unidade de concentrado de hemácias", "unidade de concentrado de plaquetas", etc, que nada têm a ver com os honorários médicos. 354. A tabela abaixo exemplifica diversos procedimentos previstos na CBHPM, que não têm relação com a remuneração dos honorários médicos: 91 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg.

1206o a Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 2.01.02.01-1 Holter de 24 horas - 2 1 2A 8,100 ou mais canais - 2.01.02.02-0 Holter de 24 2A 12,000 horas - 3 canais - digital 2.01.02.06-2 Monitor de eventos 2A 30,000 sintomáticos por 15 a 30 dias (LOOPER) 2.01.02.03-8 Monitorização 2A 12,000 ambulatorial da pressão arterial - MAPA (24 horas) 2.01.02.07-0 Tilt teste 2A 12,000 2.01.03.15-8 Confecção de órteses 1B 0,420 em material termo- sensível (por unidade) 2.01.03.16-6 Confecção de prótese 1C 6,300 imediata 2.01.03.17-4 Confecção de prótese IB 5,500 355. Não é sem razão que, como se verá adiante, os movimentos de boicote foram promovidos não apenas por médicos/pessoas naturais, mas também por clínicas e hospitais, como atestam as notificações de descredenciamento encaminhadas à Hapvida acostadas às fls. 85-108. 356. Além disso, é importante destacar que alguns procedimentos mencionados na CBHPM não se destinam à negociação com planos de saúde, como o exame de aptidão fisica e mental para a renovação da CNH, assim como a possibilidade de controle antidoping dentro e fora de competições esportivas. 357. Ora, tratando-se de negociações realizadas sem a presença das OPSs no polo oposto, não há que se falar em poder compensatório, por não haver disparidade no poder de barganha dos contratantes. 358.

Assim, não há como afastar a infração à ordem econômica em razão da tentativa de implantação da CBHPM, no que se refere aos procedimentos desempenhados por clínicas e hospitais e àqueles não cobertos por operadoras de planos de 92 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1207Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 Z° E/ saúde, pois, nestas hipóteses, estão ausentes os pressupostos excepcionais que justificam a aplicação do poder compensatório. VIII.6.2. Dos movimentos de paralisação em massa 359. Para a SG, os chamados "boicotes" não podem ser admitidos, pois são altamente condenados na esfera do direito da concorrência, quer pelo prejuízo incontornável causado aos consumidores, quer porque não deixam qualquer alternativa aos tomadores de serviços, forçando-lhe a acatar preços e determinações até mesmo abusivas. 360. Todavia, ao contrário do que defende a SG, entendo que os descredenciamentos em massa não são, em princípio, abusivos. A possibilidade de atuação coletiva e concertada dos médicos para pressionar as operadoras de planos de saúde a reajustar os valores pagos constitui o núcleo do poder compensatório. 361. Com efeito, não faria sentido admitir a referida excludente de ilicitude, e, ao mesmo tempo, destituí-Ia de qualquer eficácia.

A se entender, de plano, que os movimentos coletivos e as ameaças de descredenciamento em massa configuram infrações à ordem econômica, em última análise, se estaria negando a própria tese do poder compensatório. 362. Nos processos administrativos relativos à matéria julgados pelo CADE, é comum argumentar que o rompimento de contratos e a cessação da prestação de serviços apenas podem ser considerados lícitos quando expressem a vontade individual do profissional, de forma que quando a decisão parte de uma atitude concertada pelas entidades representativas dos médicos, a violação à ordem econômica é inafastável. 363. A conclusão, contudo, não se coaduna com a assimetria de poder amplamente demonstrada no voto. A cessação da prestação de serviços pelos médicos individualmente imputaria todo o ônus ao médico, acentuando o desequilíbrio nesse mercado. A própria SG, aliás, reconhece que o "descontentamento do profissional quanto ao conteúdo de quaisquer das cláusulas determinadas pelas operadoras acarreta, assim, a substituição do médico por qualquer especialista, salvo os casos excepcionais dos profissionais com grande reconhecimento técnico". 93 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1208Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazào Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 364.

Não se quer, com isso, afirmar que boicotes e paralisações sejam sempre uma alternativa legítima no âmbito do exercício do poder compensatório. Até por envolver terceiros, não podem os contratantes se utilizar de prerrogativas que não sejam necessárias, adequadas e proporcionais, sob pena de causarem danos injustificados aos usuários. A moderna principiologia contratual, lastreada na boa-fé objetiva e na função social dos contratos, igualmente impõe coerência e moderação aos contratantes em todos os âmbitos de ação. 365. O reconhecimento dessas cláusulas gerais, contudo, não significa que a alternativa extrema do boicote ou da paralisação não seja legítima, diante de fatos que possam levar à conclusão de que se tratou de medida razoável ante a intransigência das OPSs. Já se viu, aliás, que o fato de os contratos terem função social não significa que se resumam a ela. Diante da autonomia privada, é necessário conciliar as dimensões individual e funcional, de forma que, eventuais boicotes, mesmo trazendo prejuízos ao consumidor, poderão ser considerados lícitos, desde que respeitados determinados limites. 366. Assim, a meu ver, o grande problema dos chamados "boicotes" não está propriamente na recusa, em massa, de negociar, mas sim (i) na razoabilidade da adoção dessa alternativa - o que apenas poderá ser observado no contexto da negociação analisada, bem como (ii) na razoabilidade das medidas para assegurar a sua eficácia.

No que diz respeito ao segundo aspecto, é fato notório e já discutido em inúmeros processos que hoje tramitam no CADE que, muitas vezes, os conselhos profissionais e entidades de classe coagem os médicos a suspenderem os atendimentos, o que certamente torna as paralisações coletivas ilícitas. 367. Se a paralisação, todavia, é proporcional diante da manifesta recusa à justa negociação por parte das OPSs e se ausente o instrumento coercitivo já descrito, está-se diante de hipótese em que mesmo a paralisação pode ser vista como razoável, sendo a única medida possível diante da intransigência das OPSs. 368. Dessa maneira, é imprescindível investigar a forma como os referidos descredenciamentos vêm sendo realizados, para determinar se a conduta das representadas foi ou não ilícita. 369. No que diz respeito ao primeiro aspecto, as informações constantes dos autos não permitem aferir, com segurança, se teria havido razoabilidade na 94 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1209Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE FD4 \ íNL Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 negociação. Embora o conjunto probatório seja relativamente extenso, as informações são repetitivas e não fornecem detalhes sobre o processo negocial.

De fato, ao analisar os autos, observa-se que, além das Resoluções CRM-MA no 001/2004, n° 007/2004 e no 003/2004, que, em linhas gerais, convocam os médicos à paralisação dos atendimentos, há apenas notas oficiais publicadas em jornais locais informando da manutenção dos boicotes e notificações de descredenciamento coletivo encaminhados por prestadores de serviço à Hapvida. Os documentos, contudo, não permitem inferir se o boicote teria sido utilizado diante da resistência injustificada das OPSs ou se decorreu da intransigência do representado. 370. A falta de informações sobre o processo negocial, na verdade, é fruto do entendimento, a meu ver equivocado, da Superintendência Geral. A instrução, na verdade, reflete as conclusões apressadas que a jurisprudência do CADE vem adotando sobre o tema. Isso porque sequer se cogita da legitimidade da promoção das paralisações, sob condições excepcionais. Em regra, não se analisa se houve ou não abuso na forma como foram implementados os boicotes, assumindo, de piano, que a paralisação é ilícita. 371. Entretanto, mesmos os escassos elementos probatórios nos autos, são, no mínimo, sugestivos. Em primeiro lugar, observa-se que, em sua resposta ao ofício do DPDE, a UNIMED de São Luís afirmou que o CRM-MA iniciara a negociação com os Planos de Saúde para a implantação da CBHPM em janeiro de 2004, portanto, dois meses antes que fossem deflagrados os movimentos de paralisação. 372.

Além disso, os autos sugerem que a data original dos descredenciamentos tenha sido adiada, o que, senão permite concluir, pelo menos indica a disposição dos médicos para negociar. A primeira Nota Oficial do CRM-MA, datada de 01/04/2004, (fi. 34), afirma que os médicos fariam o descredenciamento dos planos Bradesco, HapVida, SulAmérica e Golden Cross no dia 05/04/2004. Já o print screen do sítio eletrônico do CRM-MA, à fl. 78, informa o descredenciamento ocorreria no dia 30/04/2004, o que é confirmado pela "Convocatória" do CRM-MA (fl. 84), que conclama os médicos para o ato público de descredenciamento dos planos de saúde, marcado para o dia 30/04/2004. 95 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1210\ fçJ.DE/A Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo \çt1 Processo Administrativo no 08012.002985/2004-12 373. Em diversas oportunidades o representado informa que vinha tentando negociar a implementação da CBHPM, e que os movimentos de paralisação e descredenciamento só foram iniciados depois de frustradas todas as tentativas de negociação com as operadoras de pianos de saúde. 374. No caso em análise, contudo, mesmo considerando os elementos apontados acima, não seria possível concluir pela ausência de abuso nos boicotes. Isso porque o segundo requisito, relativo à razoabilidade na utilização de medidas para assegurar a eficácia dos movimentos de paralisação, não está presente na hipótese. 375.

Como se depreende da Resolução CRM-MA no 003/04, acostada à fl. 568, o representado estipulava que os médicos que descumprissem a CBHPM, prevista como referencial mínimo e ético na Resolução UM n° 1.673/2003, poderiam sofrer processos ético-disciplinares. Destaco, neste sentido, trecho do referido documento: "RESOLVE: Art.l° - PROIBIR os médicos inscritos neste Conselho Regional de Medicina de prestarem, sob qualquer vínculo, serviços às empresas ligadas ao Sistema de Saúde suplementar que não aderirem a CBHPMIO3. Art. 2° - Em caso de descumprimento, ficam os infratores sujeitos a aplicação de pena ético-disciplinar." (grifos nossos). 376. Ademais, o representado chegou a proibir os médicos credenciados no Conselho de atuar como diretores técnicos da Hapvida, por não ter sido adotada a CBHPM onem promovidos os reajustes nos honorários pagos aos médicos, nos termos da Resolução n° 007/04. Vale reproduzir a referida Resolução: "Considerando que a Hapvida não cumpre o disposto na Resolução UM n° 1642/2002, resolve: Art. 1° - PROIBIR que os médicos inscritos no CRM-MA figurem como Diretor Técnico da Hapvida (. ) (destaque no original, fl. 77). 377.

Outra prova inequívoca da coação aos médicos refere-se à Circular no 029/2004 do CRM-MA, em que a Comissão Estadual de Honorários Médicos, de que fazia parte o representado, informa aos médicos que os valores dos procedimentos médicos e/ou consultas deveriam ser cobrados diretamente dos usuários da Saúde Bradesco, da Golden Cross, da SulAmérica e da Hapvida, sob pena de penalidade ético-disciplinar, como se extrai do trecho abaixo: 9.1 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1211Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo no 08012.002985/2004-12 Prezados senhores, Por determinação da Comissão de Implantação da CBHPM - MA, representada pelo CRM-MA, Sociedade de Medicina do Maranhão e Sindicatos dos Médicos do Maranhão, o atendimento médico, inclusive de urgência e emergência aos usuários dos planos de saúde das operadoras de saúde suplementar Saúde Bradesco, Golden Cross, SulAmérica e vida será cobrado mediante pagamento direto ao médico que prestar o atendimento no ato da realização do mesmo, devido (sic) essas operadoras estarem descredenciadas e impossibilidade de operarem em nosso estado de acordo com as resoluções CRM-MA n° 06 e 07. (. ) O médico que infringir essas Resoluções é passível de penalidade ético-disciplinar por parte do CRM-MA". (fl. 47). que os movimentos de promovidos pelo representado não estão amparados pelo exercício do poder compensatório.

Com efeito, a referida excludente deve ser admitida para garantir maior poder de barganha aos médicos, de forma a assegurar maior simetria na relação entre prestadores e operadoras de saúde. Entretanto, a possibilidade de utilização de instrumentos de coerção aos médicos para a adesão ao movimento de implementação da tabela extrapola os limites do adequado, justificado e proporcional, configurando infração à ordem econômica. Com efeito, não se pode impor à parte mais fraca a solução viabilizada pelo do poder compensatório. Trata-se de uma opção de proteção que, sujeita à livre beneficiado, não podendo lhe ser exigida de forma compulsória, ainda mais sob a ameaça de sanções disciplinares. Cumpre ressaltar que não há nos autos evidências de que o representado estaria, de fato, promovendo processos ético-disciplinares contra os médicos dissidentes. De qualquer modo, tais provas influirão tão somente na dosimetria da pena e não na configuração da infração. Ademais, o fato de não terem sido mantidos os atendimentos de emergência e de urgência quando das paralisações milita contra o representado. Importante notar ocorreu na maioria dos casos de tabelas médicas analisados pelo Conselho, os valores cobrados mediante o sistema de reembolso quando da suspensão nos atendimentos não eram aqueles previstos na CBHPM, mas sim os preços usualmente praticados em consultas particulares, o que agrava a ilicitude da conduta. Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg.

1212Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 382. Os elementos descritos acima, portanto, permitem constatar que não houve razoabilidade na promoção dos descredenciamentos em massa, de forma que não há como entender que a conduta estava amparada pelo poder compensatório. IX. DA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS E DA DOSIMETRIA DA PENA 383. Como demonstrado anteriormente, a conduta do representado tem a capacidade de influenciar a adoção de comportamento uniforme não só pelos médicos, como também por clínicas, hospitais e outros prestadores de serviços de apoio. Ademais, o representado coagiu os médicos a adotar a CBHPM, ameaçando-os com a imposição de sanções ético-disciplinares. Diante disso, é forçoso reconhecer que a conduta praticada por ele, ao menos em parte, configura infração à ordem econômica. 384. Feita essa consideração, passo a analisar os elementos previstos no art. 45 da Lei 12.529/2011 para aplicação das penas. Gravidade da infração 385. O conjunto probatório demonstra que os atos do representado voltaram-se a uniformizar conduta comercial, prática considerada, normalmente, grave.

Não se pode desconsiderar, todavia, que parte da conduta - no que diz respeito ao exercício do poder compensatório para a defesa dos interesses dos médicos pessoas naturais e/ou, excepcionalmente, de pequenas sociedades médicos é legítima e está amparada por excludente de ilicitude, constatação que deverá incidir no cálculo da multa. Boa-fé do infrator 386. No que diz respeito aos atos ilícitos ora apontados, não há que se falar em boa-fé da entidade médica representada, especialmente diante da existência de inúmeras decisões no CADE que deixam claro a ilicitude da ameaça de imposição de sanções ético-disciplinares por associações como forma de pressão para a adoção de conduta uniforme. Registre-se que o representado chegou, inclusive, a 98 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1213/OE/4 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 080 12.002985/2004-12 promover o descredenciamento do Conselho Regional de Medicina das operadoras que se recusaram a adotar a CBHPM., vantagem auferida ou pretendida pelo infrator 387. Não foi possível verificar as vantagens auferidas no presente caso. Tudo indica, contudo, que os preços previstos na tabela se mostravam razoáveis, principalmente diante de um contexto em que os serviços médicos permaneceram mais de 10 anos sem reajuste. A consumação ou não da infração 388.

A infração investigada foi consumada pela simples influência na adoção da CBHPM, cujo conteúdo, como visto, extrapola os limites do exercício do poder compensatório, por estipular preços para procedimentos médicos realizados por clínicas, hospitais e laboratórios. Grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros 389. O perigo de lesão deve ser considerado alto, seja em razão da tentativa de negociar coletivamente vários aspectos que não dizem respeito aos honorários médicos, seja em razão da existência de sanções ético-disciplinares, que impediam que os médicos pudessem fixar livremente os preços com as OPSs, caso assim desejassem. Ademais, os atos foram praticados no mercado de saúde suplementar, que diz respeito a direito fundamental, expressamente assegurado na Constituição, em que a vulnerabilidade dos consumidores é evidente, fator que agrava a conduta. Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado 390. Não foi possível aferir pelas provas constantes dos autos. Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 12140 E/// Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE (Fç\ Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 Situação econômica do infrator 391. Como o representado, por disposição legal, congrega todos os médicos da região, é forçoso reconhecer que possui porte avantajado, aspecto que deverá ser considerado na dosimetria. Reincidência 392.

Não há reincidência. Conclusão sobre a dosimetria 393. Assim, considerando os critérios expostos acima, fixo multa no valor de 80.000 o(oitenta mil) UFIRS ao representado. ISJÍ.I siiSi 394. Ante o exposto, voto pela condenação do representado pela prática de infração à ordem econômica prevista no art. 20, inc. 1 c/c art. 21, inc. II da Lei n. 8.884/94. 395. Destaco, contudo, que a negociação coletiva pelo representado, no que se refere exclusivamente aos honorários relativos a serviços prestados pelos médicos, está acobertada pela excludente de ilicitude, relativa ao exercício do poder compensatório, de forma que, nessa parte, entendo que não houve prática de infração à ordem econômica. 396. Assim, nos termos do art. 23, inc. III da Lei 8.884/94, imponho ao representado, pela prática das condutas não amparadas pelo poder compensatório, o pagamento de multas nos valores discriminados no Anexo 1 deste voto. 397. Além da multa pecuniária, determino que o representado: a. Abstenha-se de instaurar regulamentos sindicâncias e processos administrativos disciplinares ou de utilizar-se de qualquer outro expediente para punir, ameaçar, coagir ou retaliar os médicos que deixem de adotar as deliberações das entidades médicas representadas relativas a honorários médicos; b. Abstenha-se de tentar implementar tabelas e/ou de promover negociações coletivas que tenham por objeto reivindicações que não estejam IM Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg.

1215Fk p.D E/j Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana FrazAo Processo Administrativo n° 08012.002985/2004-12 exclusivamente relacionadas à remuneração dos médicos pelo valor do seu trabalho; e. Disponibilize síntese desta decisão em seu sítio eletrônico; d. Divulgue aos seus associados/filiados/credenciados seu teor, por qualquer meio a sua escolha, comprovando seu cumprimento perante o CADE no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da publicação da decisão. 398. Determino, ainda, a instauração de processo administrativo contra a Sociedade de Medicina do Maranhão e contra o Sindicato dos Médicos do Maranhão, integrantes da Comissão Estadual de Honorários Médicos, por haver fundados indícios nos autos de que participaram da conduta ora analisada. Determino, por fim, a instauração de processo administrativo contra a TINIDAS, por haver indícios nos autos de que estaria negociando coletivamente o valor dos honorários médicos em nome de suas filiadas. É o voto. Brasília, 29 de outubro de 2014. 101 Volume de Processo 4 (0012335) SEI 08012.002985/2004-12 / pg. 1216