Processo Administrativo nº 08012.007033/2006-57

SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 PROCESSO ADMINISTRATIVO N° 08012.00703312006-57 Representante: PROCON de Londrina/PR. Representados: Irmandade Santa Clara de Londrina; Sociedade Evangélica Beneficente de Londrina - Hospital Evangélico; Clínica de Ortopedia e Traumatologia de Londrina S/C Ltda.; Hospital do Câncer de Londrina Advogado: Deborah Alessandra de Oliveira Dantas, Karen Gonçalves Leite, Ricardo Jorge Rocha Pereira, Marcos Dauber, Marylisa Leonor Francisco Balbino e outros. Nota Final n° 328 Superintendência-Geral EMENTA: Processo administrativo. Apuração de infrações à ordem econômica. Prática de conduta concertada no mercado de serviços médicos e hospitalares em Londrina. Tentativa de imposição em bloco de reajuste de seus serviços à Caixa de Assistência, Aposentadoria e Pensões dos Servidores Municipais de Londrina - CAAPSML. Condenação. Art. 20, incisos 1, II e III c/c art. 21, incisos 1 e II, da Lei 8.884/94 . 1. RELATÓRIO 1.1. Considerações Iniciais2 1. Trata-se de denúncia apresentada, em 12 de junho de 2006, pelo Procon de Londrina/PR ("Procon/PR") para apurar a ocorrência de infração à ordem econômica, supostamente perpetrada por hospitais e clínica particulares situados no município de Londrina, são eles: Irmandade Santa Clara de Londrina, Sociedade Evangélica Beneficente, Clínica de Ortopedia e Traumatologia de Londrina S/C Ltda. e Hospital do Câncer. 2.

A denúncia ao Procon se deu em virtude de um comunicado da Caixa de Assistência, Aposentadoria e Pensões dos Servidores Municipais de Londrina - CAAPSML, no qual foi relatado que hospitais de Londrina e região solicitaram o descredenciamento da CAAPSML, em razão de suposta negativa de reajuste de valores solicitado conjuntamente pelos referidos hospitais. Assim, os hospitais e clínicas estariam agindo de forma conjunta contra o plano de saúde em busca de reajuste. 1 Artigos correspondentes da Lei 12.529/2011: art. 36, incisos 1, 11 e III, §3°, incisos 1 e II. 2 Participou da elaboração do parecer a servidora Cleíse Nascimento Martins Costa. SEPN 515 Conjunto D, Lote 4, Ed. Carlos Taurisano Cep: 70.770-504 - Brasília/DF - www.cade.2ov.br Volume de Processo 2 (0005494) SEI 08012.007033/2006-57 / pg. 553(As SUPERINTENDNCtA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 Conselho Administrativo da Defesa Econômica 3. A Caixa de Assistência, Aposentadoria e Pensões dos Servidores Municipais de Londrina - CAAPSML é ofertada somente aos servidores Municipais de Londrina (ativos, aposentados ou pensionistas e seus dependentes diretos ou indiretos). O Plano oferece beneficios na área de assistência à saúde, em Londrina e região, com uma rede credenciada de: Laboratórios, Hospitais, Farmácias, Médicos (várias especialidades), Psicólogos, Fisioterapeutas, Fonoaudiólogos, Dentistas e Nutricionistas.

Segundo o denunciante, a exigência, pelos hospitais e clínicas, de pagamento mais elevado por seus serviços aos associados da CAAPSMLM poderia configurar conduta concertada entre concorrentes, com fins de elevar artificialmente os preços de seus serviços, incidindo, portanto, o art. 20, incisos 1 a V, c/c art. 21, incisos 1 e II, da Lei 8884/94. 4. O Procon/PR anexou à denúncia o comunicado da CAAPSML e o pedido de descredenciamento enviado pelos hospitais e clínicas com o mesmo teor e enviados na mesma data. Com essas informações, encaminhou à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça - SDE a representação em apreço, solicitando providências no sentido de apurar conduta que considera infringente à Ordem Econômica, nos termos da Lei 8.884/94. 5. Seguem adiante as informações prestadas pelo ProconlPR em sua peça inicial: A CAAPSML comunicou ao Procon/PR, através do oficio n° 626/2006, de 22 de junho de 2006, conduta acordada entre fornecedores de serviços médico-hospitalares. Neste oficio prestou nformações a respeito de descredenciamento perpetrado por quatro hospitais da região (Irmandade Santa Clara de Londrina, Sociedade Evangélica Beneficente, Clinica de Ortopedia e Traumatologia de Londrina S/C Ltda e Hospital do Câncer). A CAAPSML informou, também, que a alegação desses hospitais seria o fato de não haver reajuste dos valores pagos belo plano a tais instituições; assevera, entretanto, que em 2004 já houvera reajustes com base no INPC. 6.

Constam nos autos, às fls. 03 à 25 do processo, as correspondências que informavam ao Representante o descredenciamento das instituições de saúde. * 7. Em 21 de junho de 2006, foram acostadas às fls. 26 à 41 informações retiradas da página eletrônica do Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde referentes aos nosocômios denunciados e ao mercado de prestação de serviços hospitalares do município de Londrina, Paraná. 1.2. Instauração do processo administrativo 8. Em 13 de setembro de 2006, a SDE instaurou o presente Processo Administrativo contra a Irmandade Santa Clara de Londrina, a Sociedade Evangélica Beneficente, a Clínica de Ortopedia e Traumatologia de Londrina S/C Ltda. e o Hospital do Câncer para apurar a ocorrência de infração à ordem econômica, consubstanciada no art. 20, incisos 1 a V, c/c art. 21, Processo Administrativo n.° 08012.007033/2006-57 Página 2/23 Volume de Processo 2 (0005494) SEI 08012.007033/2006-57 / pg. 554SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Conselho Admfeictrativo de Defesa Econõ,nlca COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 incisos 1 e II, da Lei 8884I94. Os Representados foram regularmente notificados, conforme consta dos Avisos de Recebimento acostados às fls. 53 a 56. 1.2.1. Síntese das razões de defesa dos Representados 9.

Em 26 de setembro de 2006, foi cumprido o Aviso de Recebimento comunicando a instauração do processo administrativo em desfavor do Hospital Evangélico, concedendo prazo de 15 (quinze dias) para a apresentação de suas razoes de defesa. Apesar do correto cumprimento da notificação, o Hospital Evangélico não apresentou razões de defesa. 1.2.1.1. Síntese das razões de defesa do Representado Hospital do Câncer de Londrina 10. Em 31 de outubro de 2006, o Hospital do Câncer de Londrina - conhecido também como Instituto de Câncer de Londrina - protocolizou suas razões de defesa (fis. 58 a 61), alegando, essencialmente, dois argumentos: (i) O presente Processo Administrativo teria perdido seu objeto, pois a CAAPSML e o Instituto do Câncer de Londrina teriam celebrado acordo de forma a reajustar em 15% todos os itens da Tabela Hospitalar, além do compromisso da CAAPSML de estudar mudanças na forma de aquisição e pagamento dos materiais de alto custo. (ii) A rescisão do contrato de prestação de serviços oncológicos prendeu-se ao fato da inércia da CAAPSML em encontrar um preço justo pelos procedimentos oncológicos, que não sofreu qualquer reajuste desde março de 2004, em que pese as três correspondências encaminhadas no final de 2005 e início de 2006. Assim, o seu pedido de revisão de contrato firmado com a CAAPSML não possui qualquer objetivo de locupletar indevidamente, muito menos a possibilidade de formação de cartel.

O Instituto estaria em pleno exercício dos seus direitos, buscando a remuneração justa pelos seus serviços prestados. (iii) Como requerimento, solicitou o arquivamento do presente Processo Administrativo e o depoimento pessoal do superintendente da CAAPSML. 11. Na oportunidade, encaminhou os seguintes documentos (fis. 62 a 76): (i) O termo de acordo entre a CAAPSML e o Presidente do Instituto de Câncer de Londrina. Destaca-se que o Representante não assinou o documento (fl. 66); (ii) Cartas à CAAPSMIL encaminhadas pelo Instituto de Câncer de Londrina - Hospital Prof. Antonio Prudente e do Hospital do Câncer de Londrina, solicitando reajustes à operadora (fis. 72 a 76). Correspondentes aos artigos 36, incisos 1 a IV e § 30, incisos 1 e 11. Em 25 de setembro de 2006, a SDE encaminhou oficio à Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, informando sobre a instauração do presente Processo Administrativo e oportunizando-lhes, caso de seu interesse, emitir parecer sobre o caso em questão. A SEAE, em 13 de outubro de 2006, informou não ter interesse em se manifestar sobre o feito (fi. 57). Processo Administrativo n.° 08012.007033/2006-57 Página 3/23 â0 Volume de Processo 2 (0005494) SEI 08012.007033/2006-57 / pg. 555pC4 Con,elho AJmInlstratIvo de Defesa Econõmka SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 1.2.1.2. Síntese das razões de defesa dos representados.

Irmandade da Santa Casa de Londrina e Clínica de Ortopedia e Traumatologia de Londrina 12. Em 20 de novembro de 2006, a Irmandade da Santa Casa de Londrina e a Clínica de Ortopedia e Traumatologia de Londrina s/c Ltda apresentaram defesa conjunta (fis. 77 a 130), alegando, essencialmente, que: (i) A própria CAAPSML teria solicitado que as negociações, ao menos no que tange aos reajustes, fossem feitas em conjunto. A CAAPSML enviou oficio ao Sindicato dos Hospitais de Londrina, em 2001, apresentando uma proposta concreta, informando textualmente que: "Lembramos ainda que, nosso intuito é o da negociação de uma única proposta com todos os Estabelecimentos que essa entidade representa" (fl. 79). Na mesma oportunidade, a Irmandade da Santa Casa de Londrina afirmou que o Sindicato dos Hospitais e Estabelecimentos de Serviços de Saúde de Londrina - SINHESLOR negou-se a mediar as negociações, pois esta não seria sua função. Os hospitais, em conjunto, chegaram a um acordo em relação aos valores; no entanto, a CAAPSML nunca cumpriu o acordado, e nos anos de 2002 e 2003 adotou postura reticente quanto a negociações de reajuste; no início de 2004, após de mais de dois anos sem reajustes, as partes acordaram o reajuste exclusivamente sobre os valores das diárias, sem considerar outros itens existentes na tabela, fincando estabelecido que no prazo de 4 meses a CAAPSML sentaria com cada prestador para revisão geral da tabela de preços.

Como isso não ocorreu, apesar das tentativas dos hospitais e clínicas, estas optaram por notificar a CAAPSML em relação a recisão do contrato. (ii) Além de não promover o reajuste, a CAAPSML aplicava glosas de até 20% do valor do faturado e atrasava os pagamentos das faturas. (iii) Os contratos de prestação de serviços contam com cláusulas que permitem a denúncia do contrato em comunicação prévia de 30 dias. Assim, não teria havido conduta infringente à ordem econômica, já que a denúncia do contrato ocorreu com fundamento no contrato existente entre as partes, esgotados todos os meios de negociação possíveis. (iv) Justificaram as negociações coletivas no fato de que a CAAPSMIL, por ser uma autarquia, estava sujeita ao Tribunal de Contas do Estado do Paraná, cujo entendimento era de que, por serem semelhantes os serviços hospitalares prestados, os valores dos preços e dos índices dq reajustes deveriam ser os mesmos; (v) Por fim, a denúncia do contrato não limita a concorrência, pois o descredenciamento permite que outros prestadores de serviço, ou mesmo o SUS, supram a eventual demanda. Isso seria possível porque as representadas não dominam o mercado de prestação de serviços de saúde do município, já que nem mesmo atuam no mesmo mercado relevante - a Irmandade da Santa Casa de Londrina é um hospital geral, enquanto a Clínica de Ortopedia e Traumatologia de Londrina é um hospital especializado;

Processo Administrativo n.° 08012.007033/2006-57 Página 4123 Volume de Processo 2 (0005494) SEI 08012.007033/2006-57 / pg. 556FIS - L SUPERINTENDÊNCIA-GERAL (i4L COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 Conselho Mmlnlstratlyo de Defesa Econõmica (vi) Solicitou, ainda, que o presente feito seja julgado improcedente . 13. Na oportunidade, encaminhou diversos documentos, dentre os quais (fis. 133 a 214): (i) Correspondência enviada pela CAAPSML, em 18 de julho de 2001, ao Sindicato dos Hospitais solicitando reunião conjunta dos hospitais (fl. 156); (ii) Correspondência do Sindicato dos Hospitais à CAAPSML, datada de 08 de junho de 2001, informando não mediar negociações (fi. 157); (iii) Contrato de prestação de serviços médicos entre a CAAPSML e a Irmandade Santa Casa (fis. 159 a 162); (iv) Termo de acordo da CAAPSML e a Irmandade Santa Casa de Londrina (fl. 165); (v) Documentos relativos à negociação das partes (fis. 166 a 169); (vi) Convenções coletivas de trabalho entre o Sindicato dos Hospitais e Estabelecimentos de Serviços de Saúde de Londrina e Região e o Sindicato dos empregados em Estabelecimentos de Serviços de Saúde de Londrina (fis. 178 a 213). 1. 2.2 Diligências Adicionais e Saneamento do Processo. 14. Após período de diligências6, em 23 de setembro de 2011 a SDE saneou o presente Processo Administrativo, indeferindo a preliminar suscitada pelos Representados7, As requerentes também requereram a intimação da CAAPSML para a juntada dos seguintes documentos:

(1) todos os reajustes que a CAAPSMIL aplicou nas mensalidades pagas por seus usuários nos anos de 2001 a 2006; (ii) todos os ofícios encaminhados pela CAAPSMIL às representadas e aos demais hospitais desde o ano de 2000 a 2006; (iii) cópia dos ofícios enviados ao Prefeito Municipal, à Câmara dos Vereadores e aos usuários, comunicando o término do contrato de prestação de serviços por parte das representadas. Também solicitaram a realização das oitivas com as seguintes testemunhas: irmandade da Santa Casa de Londrina: Andréia Francisco, Satiko Tsuro Satin e Ana Paula Cantelmo Luz (fl. 129); Clínica de Ortopedia e Traumatologia de Londrina: Sandra de Almeida Cordeiro, Antonio Carlos G. de Assis Ribeiro e Jesmini Antunes (fl. 130). A SDE solicitou que as requerentes confirmassem as provas que pretendiam produzir, não havendo retorno das mesmas. 6 Em 28 de setembro de 2007, foram encaminhados ofícios ao Conselho Federal de Medicina - CFM, à Associação Médica Brasileira - AMB e à Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas - FIPE, solicitando cópia integral dos relatórios, estudos, pesquisas e assemelhados, nos quais a CBHPM foi baseada (fis. 215/228). As respostas foram digitalizadas e acostadas à fl. 430. Em 05 de junho de 2008, a SDE encaminhou ofício ao Presidente da Associação Médica de Londrina e ao Conselho Regional de Medicina do Estado do Paraná solicitando informações.

No dia 19 de fevereiro de 2010, foram encaminhados ofícios a diversas operadoras de planos de saúde com o objetivo de traduzir para os autos de diversos processos administrativos relativos ao setor de saúde suplementar o contexto e o processo de negociação entre as operadoras de planos de saúde e seus respectivos prestadores (fls. 1847 a 2033). As respostas aos ofícios foram recebidas pela SDE entre fevereiro e outubro de 2010 e totalizaram 11 (onze) volumes de documentos, os quais, uma vez digitalizados e gravados em mídia digital, foram acostados aos autos públicos à folha 431 e em apartado confidencial com vista exclusiva ao SI3DC. Em 03 de dezembro de 2010, foi acostado aos autos (fis. 434/460) o Levantamento de Informações sobre Negociações no Mercado de Saúde Suplementar elaborado por essa Secretaria segundo informações prestadas por diversas operadoras de planos de saúde oficiadas pela SDE em 19 de janeiro de 2010. Conforme já mencionado no relatório, os representados alegam que a existência de acordo entre as partes é suficiente para o arquivamento do processo, argumento não acolhido na nota de saneamento. Processo Administrativo n.° 08012.00703312006-57 // Página 5,2 31 a, Volume de Processo 2 (0005494) SEI 08012.007033/2006-57 / pg. 557SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Con,e)ho Administrativo da Dafesa Econõmica COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 consoante o apontado na Nota Técnica e no Despacho de fls. 461 a 471, por falta de amparo legal.

Intimou, ainda, os Representados para que especificassem as provas que pretendiam produzir. Houve a regular publicação do despacho no Diário Oficial da União, dia 27 de setembro de 2011. Nenhum dos Representados se manifestou.8 15. Em 02 de maio de 2012, foi enviado oficio n. 3079/CGAJ/DPDE à representante9, que foi reiterado em 14 de maio de 2012. Em 11 de junho de 2012, a CAAPSML apresentou resposta, pela qual esclareceu que: (i) Os honorários pagos aos prestadores de serviços hospitalares contratados até setembro de 2006 eram definidos conforme a Resolução n. 30 de 02 de junho de 2004 do Conselho Administrativo da CAAPSML, que foram reeditadas em 2006. Em novembro desse mesmo ano, foi assinado termo de ajustamento entre a CAAPSML e os hospitais para a adequação e implantação de nova tabela e desde então os valores referentes a diárias, taxas e equipamentos estão sendo remunerados de acordo com a tabela PROPASS-PLUSS. (ii) Apesar de verificar que os hospitais protocolaram em 20/06/2006 e 21/06/2006 comunicados de teor muito similar, não há registro documental de que o descredenciamento em bloco tenha ocorrido de fato. Verifica-se que houve comunicações e encaminhamento de propostas que resultaram no termo de acordo em 04/08/2006 e de ajustamento em 27/11/2006.

Atualmente os hospitais encaminham as propostas individualmente e a CAAPSML encaminha esses pedidos à UNIDAS/PR, entidade a qual a CAAPSML é filiada, e conforme orientação e negociação, via UNIDAS, é enviado ao conselho administrativo da CAAPSML para análise e deliberação da resolução. (iii) Na época não havia solicitação de ajustes homogêneo, apenas o reajuste em razão da grande defasagem dos preços praticados. (iv) Não houve solicitação da CAAPSML para as negociações coletivas, a negociação se desdobrou conforme o relatado nos itens anteriores (v) Entre 2006 e 2012 ocorreram varias alterações na composição dos quadros de servidores da CAAPSML, o que prejudica a exata certificação dos acontecimentos fáticos à época. 8 Em 29 de fevereiro de 2012, a SDE solicitou ao Desembargador Federal Catão Alves, no Tribunal Regional da i Região, a reiteração do oficio 153 8/201 0/DPDE/SDE. Nos ofícios foram solicitadas as seguintes informações: (i) Forma de definição dos honorários pagos aos prestadores de serviços hospitalares contratados; (ii) Forma de negociação de hoporários entre esta operadora e os prestadores de serviços de saúde; (iii) Se os Hospitais Representados costumavam negociar em bloco com a CAAPSML; (iv) Se os hospitais pleiteavam valores de reajustes homogêneos; (v) Se após o descredenciamento em bloco dos Representados, a CAAPSML aceitou as condições impostas pelo grupo;

(vi) Se CAAPSML solicitou aos hospitais que fossem realizadas negociações coletivas, ou a formação de um blocb de negociações foi iniciativa dos hospitais representados. - Processo Administrativo n.° 08012.007033/2006-57 Página 6/23 EM Volume de Processo 2 (0005494) SEI 08012.007033/2006-57 / pg. 558 a--. suPERINTENDÊNaA-GERAL (COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 Conselho Administiativo de Defesa Ecootl,nlca 16. Por meio da Nota constante às fls. 461 a 470 foi solicitada a confirmação das testemunhas indicadas. No entanto, a representada não se manifestou, de modo a não informar o endereço atualizado das mesmas em sede de defesa, tampouco indicando interesse em qualquer outro meio de prova. Desta forma, não havendo interesse da representada em produção de provas, a Superintendência-Geral do CADE finalizou a instrução processual (fl. 521). 1.23. Nota de alegações finais e encerramento da instrução processual 17. No dia 21 de agosto de 2013, por meio do Despacho n. 810/2013, o Superintendente-Geral do CADE determinou o encerramento da fase instrutória e a notificação das representadas para apresentação de alegações finais em 5 (cinco) dias úteis, nos termos do artigo 73 da Lei n. 12.529/11 c/c artigo 156 do Regimento Interno do CADE. O despacho em comento foi publicado no DOU de 22 de agosto de 2013, seção 1. 18. O prazo para a apresentação de alegações finais no 1 s autos em análise deve ser contado em dobro, de acordo com o artigo 63 do Regimento Interno do CADE.

Findo o prazo as representadas não se manifestaram. 19. Este é o relatório. 2. ANÁLISE 2.1 Da caracterização de infração contra a ordem econômica 20. Neste momento, insta analisar se a conduta praticada pelos Representados configura ou não infração à ordem econômica. A denúncia versa sobre a negociação coletiva perpetrada pelos Hospitais Representados, os quais impunham, em bloco, condições e valores de reajuste com demonstrada ameaça de rescisão contratual em caso da proposta ser negada por parte operadora de plano de saúde, CAAPSML. 21. Para melhor estruturação da análise, abordar-se-á em tópicos separados os seguintes pontos: a. Da vedação de negociação coletiva por parte de hospitais e a configuração da negociação coletiva como cartel b. Da negociação coletiva pelos hospitais representados. 2.1.1 Da vedação de negociação coletiva por parte de hospitais e a configuração da negociação coletiva como cartel 2.1.1.1 Da caracterização da negociação coletiva de hospitais no rnçrcado de saúde 22. Acusações de negociação coletiva envolvendo prestadores de saúde (médicos, laboratórios, clínicas e hospitais) em relação a operadoras de planos de saúde é um tema que vem se tornando cada vez mais comum nas denúncias que chegam ao CADE, sendo alvo de vários processos administrativos, alguns deles ainda em análise no órgão °. Um dos argumentos 0 PAs 08012.007967/2004-27, 08012.000758/2004-71, 08012.014463/2007-14, 08012.007011/2006-97, entre outros.

.1 Processo Administrativo n.° 08012.007033/2006-57 Página 7123 Ara Volume de Processo 2 (0005494) SEI 08012.007033/2006-57 / pg. 559C4 Conselho Administrativo de Defesa Econômica SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 comumente levantados pelos prestadores de serviços médicos refere-se ao poder de compra detido pelas operadoras de planos de saúde, causando supostas disparidades no momento de negociação entre empresas de assistência suplementar e prestadores de serviços, ocasionando uma ausência de consenso e uma possibilidade de imposição de condições de contratualização pela operadora de plano de saúde11. 23. A figura abaixo ilustra como as relações entre pacientes, prestadores de serviços de saúde e planos de saúde são estabelecidas: PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE: PLANOS PRIVADOS DE ASSISTÊNCIA SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE SUPLEMENTAR À SAÚDE Contratação de médicos, cooperativas, hospitais laboratórios para prestação de serviços 12. Hospitais, clínicas e laboratórios Médicos (Públicos, e individuais l particulares e Cooperativas filantrópicos) 11 __ 11 +1 PACIENTE (BENEFICIÁRIO/CONSUMIDOR) Iç Figura 1: Relação entre os agentes do mercado de saúde Fonte: Elaboração própria 24. Em razão da existência de eficiências pautadas em ganhos de escala e determinações regulatórias, o mercado de comercialização de planos de saúde tende a ser concentrado.

Embora existam atualmente cerca de 1.044 operadoras de planos de saúde no "PA 08012.010187/2004-64. Processo Administrativo n.° 08012.007033/2006-57 Página 8/23 Volume de Processo 2 (0005494) SEI 08012.007033/2006-57 / pg. 560(FsLL\ SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 conselho Mmk,tstrat8so de Defesa Econômica Brasil", as quatro maiores empresas concentram 17,12% dos beneficiários atendidos pela saúde suplementar`, e em pequenos e médios municípios há uma tendência maior à concentração. E o que se observa quando é calculado o índice 1111I 5 para os municípios brasileiros isoladamente 6: entre os anos de 2003 e 2006, cerca de 75% dos municípios apresentaram HHI17 superior a 1.800 pontos, no que se refere ao número de beneficiários`. Tal valor é tomado como referência por autoridades de defesa da concorrência como condição necessária para presumir a existência de nexo de causalidade entre uma operação e a possibilidade de exercício de poder de mercado. 25. Desse modo, é possível que em diversos mercados as operadoras de planos de saúde detenham elevado poder de compra, vez que são responsáveis pela contratação de uma grande parcela de procedimentos médicos e hospitalares em relação ao mercado de serviços de saúde como um todo19. 26.

Porém, vale ressaltar que a relação entre as operaçioras de planos de saúde e indivíduos médicos difere de modo relevante da relação entre operadoras de planos de saúde e prestadores como hospitais, clínicas e laboratórios. No primeiro caso, o eventual poder de 12 Dados de março de 2010. BRASIL, Ministério da Saúde, Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS. Caderno de Informação de Saúde Suplementar: beneficiários, operadoras e planos. Março de 2011 13 A análise dos dados da PNAD 2008 indica que mais de 45,7 milhões de indivíduos estão vinculadas a planos de assistência médica no país, representando 24,1% da população. Destes, a maioria (77,4%) está vinculada a planos privados de saúde e a minoria (22,6%) a planos públicos 14 BRASIL, Ministério da Saúde, Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS. Atlas Econômico e Financeiro da Saúde Suplementar. 2010. Disponível em: Acesso em 06 de maio de 2010. 15 o índice HHI é definido como o somatório dos percentuais de mercado de cada firma elevados ao quadrado. 16 Para analisar a concentração do mercado de saúde suplementar brasileiro, o HHI municipal é o mais adequado. Isso porque, a dimensão geográfica do mercado relevante no setor de saúde suplementar, segundo a literatura antitruste, se dá em nível local (Santos, 2004). Para algumas localidades, é possível que o mercado relevante em questão seja definido como o município (ALMEIDA, S.F. Poder Compensatório e Política de Defesa da Concorrência:

referencial geral e aplicação ao mercado de saúde suplementar brasileiro. Tese. Escola de Economia de São Paulo. Fundação Getúlio Vargas, São Paulo, 2009). Contudo, nos casos em que o município não oferte, suficientemente, determinados serviços de saúde, é possível que haja concorrência com os serviços prestados em outras regiões, sendo, portanto, a região em que o município está inserido o mercado relevante geográfico mais aj3ropriado. O índice Herfindahl-Hirschman (HHI) avalia o grau de concentração do mercado relevante sendo calculado por meio da soma dos quadrados dos rnarket shares individuais das firmas participantes no mercado relevante, tendo a vantagem de refletir a distribuição do tamanho das firmas, posto que o peso conferido às firmas com elevado narket share é maior do que aquele relativo às firmas com baixo rnarketshare. Seu valor: oscila entre 10.000 para o caso do monopólio e menos de 100, para concorrência atomística. HHI = 5 xi 2 ; i=1,n, onde x é o market share e n o número e firmas no mercado relevante. Assim, percebe-se que quanto mais concentrado o mercado, maior será o HHI. Disponível em: http: //www.anatel.gov.br/Portal/verificaDocumentos/documento.asp?numeroPublicacao=262 1 66&assuntoPublicaca o=CONCENTRA%C7%C30%20D0%2OMERCADO%2ODE%2OSMP%20%28INDICE%2OHERFINDAHL-HIRSCHMAN%29&caminhoRel=null&filtro= 1 &documentoPath=262 1 66.pdf. Acesso em 20 de novembro de 2012. ALMEIDA, S.F. Poder Compensatório e Política de Defesa da Concorrência:

referencial geral e aplicação ao mercado de saúde suplementar brasileiro. Tese. Escola de Economia de São Paulo. Fundação Getúlio Vargas, São Paulo, 2009. 19 E necessário avaliar o exercício de poder de compra de uma operadora em relação ao mercado e não em relação a um único prestador. Dessa forma, o fato de uma operadora ser responsável por uma grande parcela de serviços de um dado prestador não significa, apriori, que ela detenha poder de compra. IA Processo Administrativo n.° 08012.007033/2006-57 Página 9/23 Volume de Processo 2 (0005494) SEI 08012.007033/2006-57 / pg. 561SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Conselho Admlnlstratleo de Defesa Econôn*a COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 compra de um plano de saúde concentrado em relação a indivíduos médicos dispersos é claramente mais exacerbado. Esta é uma das razões pelas quais médicos prestadores de serviços por vezes se reúnem em cooperativas ou associações, na tentativa de equilibrar uma relação de hipossuficiência diante de planos de saúde com eventual poder de compra.

E note-se que, mesmo nessa situação (relação operadoras de planos de saúde e médicos), o CADE tem tido o cuidado de não permitir que essa união entre os médicos acabe invertendo em demasia essa relação - o que ocorre quando uma parte majoritária dos médicos de uma dada localidade forma, entre eles, um bloco coordenado que acaba, inversamente, sendo capaz de também impor preços uniformes a operadoras de planos de saúde (ou seja, formando um cartel de médicos que elimine completamente a concorrência entre os prestadores de serviços em uma dada região, capaz de obrigar planos de saúde a aumentarem preços de forma uniforme, a ponto de prejudicar os próprios consumidores). São vários os casos em que esta Superintendência já se pronunciou sobre esta questão. 20 27. Assim, se existe uma preocupação de cartelização de indivíduos médicos diante de operadoras de planos de saúde, essa preocupação deve ser ainda maior com relação a práticas coordenadas entre hospitais, clínicas e laboratórios, pessoas jurídicas de maior porte que meros indivíduos. Isso porque a relação entre as operadoras de planos de saúde e prestadores de serviços como hospitais, clínicas e laboratórios não condiz com o modelo de monopsônio clássico21, na maioria dos casos. Tal modelo não se aplica à relação que os planos de saúde possuem com tais prestadores.

22 Observa-se que, na maioria dos casos em que operadoras negociam com prestadores de serviços hospitalares e laboratoriais, há uma situação de barganha bilateral e não de monopsônio. 28. Isso se dá, primeiramente, porque geralmente hospitais, laboratórios e pronto- socorros atuam em uma estrutura de mercado oligopolista, ondç o mercado relevante possui poucos prestadores com relativo poder de mercado, que, em certos mercados geográficos, detém maior poder de mercado que os próprios planos de saúde 23. Nessa conjuntura, a possibilidade de uma operadora de plano de saúde impor a esses agentes condições contratuais severas, ou excluí-los de sua rede credenciada, é limitada, pois toma-se dificil para elas conseguirem restringir a quantidade demandada de serviços hospitalares e laboratoriais, conforme destacado anteriormente. Como evidência de que existe poder de barganha, mas não de monopsônio clássico em relação a esses prestadores, observa-se que - na maioria dos casos - as operadoras de planos de saúde negociam, de fato, os valores dos serviços médicos e tem uma capacidade reduzida de restringir a quantidade de serviços hospitalares transacionada no mercado24. 29. Ademais, muitos dos consumidores, ao escolherem o plano de saúde que pretendem adquirir, observam principalmente a rede de prestadores de serviços credenciada que é oferecida pela operadora.

Dessa forma, ter determinado hospital ou laboratório credenciado pode se tornar uma vantagem competitiva para a operadora, o que confere ao hospital poder de mercado. 20 PA n° 08012.005101/2004-81 PA n° 08012.002874/2004-14, PA n° 08012.003048/2003-01, PA n° 08012.009381/2006-69, entre outros. 21 No qual existe a figura de um único comprador, portanto detentor de grande poder de compra, e vários ofertantes do insumo sem poder de mercado. 22 Em parecer da Secretaria de Direito Econômico ao analisar o Processo Administrativo n. 08012.010187/2004-64. 23 Processo Administrativo n. 08012.010187/2004-64. 24 Parecer da SDE no PA n. 08012.010187/2004-64. IIiI Processo Administrativo n.° 08012.007033/2006-57 V / Página 10/23ç) Volume de Processo 2 (0005494) SEI 08012.007033/2006-57 / pg. 562ÇJp D SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 conselho MmnhorMjvo de Defesa Econ6n6ca 30. Além da situação descrita, vale ressaltar as exigências regulatórias, estipuladas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar ANS, a qual obriga as operadoras de planos de saúde a ter rede suficiente de prestadores de serviços médicos para manter a autorização para permanência no mercado de planos de assistência suplementar25. Dessa forma, a depender do número de vidas na carteira de uma operadora, esta deve manter um diverso número de hospitais na sua rede credenciada, sob pena de não ter a sua autorização de permanência no mercado renovada.

Tal fato também contribui para que as operadoras tenham uma possibilidade restrita de excluir hospitais de sua rede credenciada, o que aumenta o poder de barganha dos prestadores nas negociações com as operadoras. 31. Dessa forma, ao reunirem-se em conjunto para negociar os valores dos serviços prestados, os hospitais estariam aumentando indevidamente, e ainda mais, o seu poder de barganha frente às operadoras de planos de saúde, pois formam no mercado um verdadeiro bloco econômico, impermeável às pressões competitivas, visto que seus participantes atuam de forma uniforme com o objetivo de impor os preços de reajustes. Tal descrição leva a conclusão de que a conduta em voga trata-se de um cartel de venda, visando a obtenção de vantagens econômicas de uma negociação coletiva, extinguindo a possibilidade de concorrência entre os agentes de mercado. 32. Essa conduta tem o condão de afetar toda a cadeia de prestação de serviços de saúde, vez que a negociação coletiva acaba por fixar preços/reajustes homogêneos, diminuindo a concorrência entre agentes do mercado e resultando em maiores valores cobrados pelos procedimentos médicos, sem, no entanto, garantir maior qualidade do serviço prestado. Tal fato implica maiores custos para as operadoras de planos de saúde que tenderão a repassar os valores dos planos de saúde cobrados aos consumidores finais. Como resultado, muitos consumidores podem deixar de ter acesso à saúde suplementar, sobrecarregando ainda mais o SUS26. 33.

No entanto, para se estabelecer essa conclusão é necessário aprofundar sobre a definição de cartel. 2.1.1.2 Da estrutura normativa da legislação de defesa da concorrência e a conduta investigada 34. A legislação concorrencial brasileira, tanto no regime da Lei 8.884/94, vigente à época dos fatos, como no atual regime da Lei 12.529/11, possui uma estrutura normativa no que tange à definição das condutas anticompetitivas que permite, ao mesmo tempo, a identificação daqueles atos que sempre serão considerados como condutas anticompetitivas e, portanto, puníveis, como cpie qualquer ato que gere potencialidade anticompetitiva também seja punível, ainda que lícito a priori. 35. A opção por uma estrutura que traz, tanto no art. 20 da Lei 8.884/94, como no caput do art. 36, da Lei 12.529/11, um tipo infracional genérico, traduz esta preocupação de 25 O cálculo de suficiência da rede realizado pela Agência é feita com base na comparação do número de leitos credenciados e o número de beneficiários de planos de saúde da operadora. PA n. 08012.010187/2004-64. 26 A busca de pacientes por atendimento no SUS não é um problema concorrencial em si. Contudo, o problema ocorre quando isso decorre de um aumento artificial nos custos dos serviços prestados motivado por condutas anticompetitivas, como a negociação coletiva entre agentes que deveriam concorrer entre si.

Os aumentos de preços ao consumidor final provocam, para aqueles que continuam pagando os serviços, um deslocamento no excedente do consumidor do paciente para a empresa, e uma exclusão dos consumidores que não conseguem mais arcar com os preços dos planos de saúde, que acabam tendo de recorrer ao SUS. 1 Processo Administrativo n.° 08012.007033/2006-57 Página 11/23 Volume de Processo 2 (0005494) SEI 08012.007033/2006-57 / pg. 563--- SUPERINTENDÊNCIA-GERAL (COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 Consamo mInst,ativo de Defesa Econômica tornar punível todo ato que, ou por seu objeto, ou por seus potenciais efeitos, seja anticompetitivo. A leitura dos dois dispositivos torna clara essa dimensão ao intérprete: Lei 8.884/94: Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: 1 - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; IV- exercer deforma abusiva posição dominante. Lei 12.529/11: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

1 - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II- dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer deforma abusiva posição dominante. 36. O que se tem, portanto, é que uma conduta é anticompetitiva se (i) tiver objeto lícito, mas possuir potencialidade lesiva ou (ii) se tiver objeto ilícito. A interpretação desta estrutura normativa permite, pois, que se possa classificar as condutas em dois tipos: condutas por objeto e condutas por efeitos. 37. O efeito prático e útil desta classificação na aplicação da lei antitruste é evidente. Quando uma conduta for considerada anticompetitiva porque possui objeto ilícito, ou seja, sua mera existência a torna ilícita já que dela nunca decorreriam efeitos positivos concorrenciais, existe uma presunção de ilegalidade, aplicando-se aquilo que se convencionou chamar de regra per se. Neste caso, repise-se, a mera existência de uma conduta com determinado objeto é anticompetitiva, não sendo necessário análises posteriores sobre efeitos ou detalhadas sobre o mercado. 38. Nesse passo, vejamos o que consignou o ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo em seu voto-vista nos autos do Processo Administrativo n.°08012.006923/2002-18:

Isso ocorre porque, ao contrário do quanto fora aparentemente sugerido pelo Conselheiro Schwartz neste e em alguns outros votos, compreendo que a determinação da ilicitude pelo objeto, na legislação nacional, nada tem a ver com as "intenções subjetivas" do agente. E isso ocorre simplesmente porque a lei assim o determina de forma expressa. Na lei, o que determina a presunção de ilegalidade é o "objeto", e não a "intenção ". Esta última, aliás, é completamente irrelb ante no sistema do direito brasileiro, pois o artigo 20 da lei de 1994, assim como o artigo 36 da lei atualmente em vigor, foi expresso ao dizer que a ilicitude "independe de culpa ", ou seja, ocorre independentemente de qualquer análise de elementos subjetivos intencionais.Tais circunstâncias (tipjflcação expressa e, sobretudo, presunção de ilegalidade pelo objeto), fazem, como exposto acima, com que se torne completqmente desnecessária qualquer análise de estruturas de mercado, definições de mercado relevante ou considerações de, Processo Administrativo n.° 08012.007033/2006-57 Página 12/23 Volume de Processo 2 (0005494) SEI 08012.007033/2006-57 / pg. 564(D SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 Conselho Administrativo de Defesa Econõmice poder de mercado dos agentes para que a autoridade possa, prima facie, determinar a presunção de ilicitude da conduta. Para tanto, basta que haja, a meu ver, a prova objetiva de sua prática. 39.

Por outro lado, quando o que toma uma conduta anticompetitiva são seus potenciais efeitos, é necessário que a decisão sobre a existência u não da conduta, perpasse algumas etapas relacionadas a estes potenciais efeitos, considerando-se, por exemplo, variáveis como eficiências geradas, racionalidade econômica ou justificativa para a conduta, entre outros. Na doutrina tradicional, diz-se que as condutas cuja ilicitude se define pela potencialidade de efeitos devem ser analisadas sob o jugo da regra da razão. 40. Mas a estrutura da legislação antitruste vai além da tipificação genérica. Para evidenciar ainda mais a possibilidade de que as condutas sejam definidas ou por seu objeto ou por seus potenciais efeitos, a legislador traz, no art. 21 e nos incisos do art. 36, um rol exemplificativo de atos que quando enquadrados no tipo genérico são comumente considerados condutas anticompetitivas. 41. Isso implica dizer também que um mesmo ato, uma conduta, pode ser ilícita por objeto ou por seus efeitos. Ou seja, uma conduta pode ter formas diferentes de ocorrência e, a depender da forma, serão considerados ilícitos por objeto ou por seus efeitos. Assim, existem condutas que, quando ocorrerem sob determinada forma, serão sempre definidas por objeto, ou seja, serão ilícitos por sua mera existência e, assim devem ser analisadas segundo a regra per se.

Os principais exemplos deste tipo de condutas são os cartéis clássicos (hard-core27) os cartéis em licitação2 e as condutas de influência de conduta uniforme traduzidas em tabelas de preços elaboradas por associações comerciais e destinadas ao consumidor final29. 42. Especificamente com relação aos cartéis, podemos dizer que, doutrinariamente, cartel é uma ação coletiva entre empresas concorrentes cujo objetivo é propiciar um acordo entre concorrentes para, principalmente, fixar preços ou quotas de produção, dividir clientes e mercados de atuação, bem como combinar preços e ajustar vantagens em concorrências públicas e privadas30. As empresas que agem em conluio podem ganhar os beneficios de um monopólio como se fossem uma única empresa monopolista3 43. Desse modo, um cartel de preço, por exemplo, tende a coordenar a ação dos agentes de mercado com o intuito de determinar o preço mais benéfico para si, tal qual uma empresa monopolista faz32. 27 Processos Administrativos n° 08012.002127/2002-14 e 08012.004702/2004-77. 28 Processos Administrativos n° 08012.003937/2005-55 e 08012.012165/20011-68. 29 Processo Administrativo n°08012.006923/2002-18. 30 Em sentido amplo, cartéis de preço aparecem somente como uma dentre as várias formas possíveis de associações entre concorrentes; ao lado deles temos outros tipos de condutas como, por exemplo, fixação de condições para compra de insumos, divisão de mercado, etc.

No entanto, destaca-se o cartel de preço como particularmente relevante, por ser a forma mais comum. HOVENKAMP, Hebert. Federal Antitruste Policy the Law ofcoinpetition and itspractice. 4° Ed. 2011 32 Porém de modo ainda mais perverso, já que ocorre de modo velado e ilegal, mediante um conluio de concorrentes, sem passar pelo escrutínio da autoridade de defesa da concorrência (tal como ocorreria no caso de uma fusão), sem ser causado por uma eventual maior eficiência econômica dos agentes (por vezes, o poder de mercado de uma dada empresa se deve à sua maior eficiência em relação aos seus concorrentes, o que não ocorre no caso de um cartel), e sem gerar eficiências de integração que, no caso de uma fusão legal, por exemplo, poderiam ser geradas. Processo Administrativo n.° 08012.007033/2006-57 Página 13/23 Volume de Processo 2 (0005494) SEI 08012.007033/2006-57 / pg. 565C4 Conselho Administrativo de Defesa Económica SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 44. Pelo cartel, constitui-se, então, uma associação entre agentes econômicos que, expressa ou tacitamente, acordam em coordenar as decisões estratégicas, no tocante às variáveis relevantes do ponto de vista concorrencial.

Tal coordenação, quando se refere a preços, se dá com o objetivo de estabelecer uma negociação ilegítima de preço, permitindo, desse modo, uma comparação das estimativas de demanda, capacidade instalada, curvas de custos entre outros pontos, podendo ser resolvidas as diferenças com o intuito de se achar um consenso acerca do equilíbrio de preço/produção que trará mais lucro aos agentes em conluio, em prejuízo dos adquirentes de seus serviços (e, no final, os consumidores)3 45. A caracterização de um cartel, pela doutrina e jurisprudência antitruste resulta, pois, de uma ampla gama de eventos relacionados direta ou indiretamente a acordos entre concorrentes sobre as mais diversas condições comerciais. 46. Também na legislação concorrencial e penal brasileira, o cartel possui tipificação bastante aberta e abrangente, de forma a abarcar as mais divesas formas de ajuste entre concorrentes sobre as mais diversas variáves concorrencialmente relevantes. O que se depreende, portanto, tanto da tipificação administrativa, quanto de sua tipificação penal, é que o cartel é um ilícito grave e que possui muitas formas de se caracterizar, muitas vezes bastando a simples existência do acordo para que seja punido, uma vez que de seu objeto nunca se poderia extrair qualquer beneficio 34. Neste sentido, a jurisprudência do CADE tem evoluído no sentido de tratar alguns tipos de condutas de cartel ou assemelhadas como condutas defmidas por seu objeto aplicando-a estas a regra per se. 47.

É o caso típico dos cartéis clássicos (hard-core) considerados como as mais graves infrações à ordem econômica. Estes cartéis se caracterizam, iotadamente, por tratar-se de um acordo entre concorrentes que possuem uma estruturação institucionalizada e perene, ou seja, possuem uma intenção de durabilidade e manutenção do acordo e possuem algum grau de organização interna que permite uma sofisticada coordenação entre os agentes, como um monitoramento interno do cumprimento do acordo e, até mesmo, compensações e punições entre seus membros. Por sua nocividade, aliás, a maioria dos países que adota uma política de defesa da concorrência dá tratamento ao cartel clássico de um delito per se, dispensando a prova acerca dos prejuízos do cartel para reprimi-lo e presumindo seus efeitos nocivos a partir da comprovação da sua existência. O Brasil é um desses países que considera bastante a prova da sua existência para configurar sua ilicitude. Esta presunção de ilicitude decorrente do objeto da conduta provém do fato de que de um cartel clássico nunca poderia advir algum resultado benéfico do ponto de vista concorrencial. Ou seja, sua própria existência prejudica por si só a livre concorrência. Logo seu objeto não pode ser considerado lícito. 48. Da mesma forma, também, é comum o entendimento de que cartéis em licitações também são ilícitos pelo seu próprio objeto.

Pouco importa, pois, o resultado da licitação e, até mesmo se o ajuste foi feito entre somente alguns dos possíveis licitantes. O mero objeto, qual seja, a existência de um acordo entre dois agentes que deveriam se apresentar e concorrer de maneira independente em um ou em vários certames públicos oi privados é ilícito. Ora, a 33 GICO, Ivo T. Teoria Unificada da Colusão: Urna Sugestão de Regulação-dos Cartéis. Latin American and Caribbean Law and Econom ics Association (ALACDE) Annual Papers, Berkeley Program in Law and Economics, UC Berkeley, 2007. 34 Art. 20 inc. 1, II e IV e 21, inc.I da Lei 8.884/94, artigo 36, §30, inc. 1 da Lei 12.529/11 e art. 4°, inciso 1 da Lei 8.137/90. Processo Administrativo n.° 08012.007033/2006-57 Página 14/23 Volume de Processo 2 (0005494) SEI 08012.007033/2006-57 / pg. 566p*D/ - k / ( O C 4 DE SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUST Conselho AdmInistratIvo de Defesa Econômica existência de uma licitação justifica-se apenas e tão somente ni medida m que existe mais de um agente apto a prestar determinado serviço, fornecer determinado produto, naquele mercado. A competição é inerente ao certame e em condições normais levará aquele que, segundo os requisitos previamente fixados, tiver a melhor proposta. Na medida em que os competidores decidem atuar em conjunto quando deveriam estar separados o caráter competitivo é imediatamente dissimulado e, portanto, elimina-se a concorrência.

Por isso, a existência de um acordo entre concorrentes em licitações é, por si, um acordo ilícito, sendo punível sem a necessidade de qualquer outra prova que não a da existência deste acordo. 49. Outra conduta comumente também considerada ilícita pelo objeto e que por isso também comumente recebe o tratamento das autoridades antitruste com base na regra per se é a influência de conduta uniforme por meio da edição de tabelas de preços ao consumidor, pelas associações e sindicatos comerciais. Conforme decidido recentemente pelo E. CADE, ainda que meramente sugestivas, tais tabelas nunca poderiam advir efeitos benéficos ao consumidor, e portanto, basta à sua existência para se configurar o ilícito. 50. Como se pode perceber, a ilicitude antitruste se define, do ponto de vista normativo, basicamente de duas maneiras, pelos seus potenciais efeitos anticompetitivos ou por ter um objeto anticompetitivo e, portanto, ilícito. Neste segundo caso a ilicitude nasce justamente do fato de que de uma conduta com aquele objeto nunca haverá efeitos positivos. 51. Assim, citamos acima alguns exemplos de condutas cujo objeto definem sua ilicitude, mas, como também aqui afirmamos, a estrutura normativa da legislação concorrencial e a opção pela tipificação genérica permite que diversas condutas possam assumir formas nas quais sua mera existência, seu objeto, é suficiente para torná-las ilícitas.

E esse o caso da conduta investigada no presente processo, qual seja, a negociação coletiva com objetivo único de fixação de preços e condições de oferta por agentes que concorrem entre si. 52. Conforme se poderá perceber, a conduta de negociação coletiva ora investigada assemelha-se, em muito, a conduta de um cartel de preços. A coqibinação entre ofertantes no caso em tela não gera nenhum beneficio ao mercado ou à concorrência. Conforme passaremos a demonstrar adiante, para o caso investigado nos autos não existe uma justificativa relacionada à barganha que permitisse a ação coordenada entre os ofertantes do serviço. Não há hipossuficiência no mercado de hospitais que pudesse ensejar uma melhor negociação com seus clientes caso esta negociação fosse feita coletivamente. 53. Assim, tendo em vista que a conduta investigada não possui capacidade de gerar qualquer efeito positivo do ponto de vista concorrencial estamos diante, mais uma vez, de uma hipótese que a conduta é ilícita pelo seu próprio objeto, bastando, pois, restar comprovada a combinação de preços entre os ofertantes para que seja punível tal qual um cartel de preços tradicional. 2.1.1.3 Da caracterização da negociação coletiva entre hospitais como cartel. 54.

Os hospitais, concorrentes na prestação de serviços, ao formarem um bloco único de negociação para impor preços ou reajustes de preço, utilizando o descredenciamento do plano de saúde como meio de coerção para impor suas condições, nada mais é do que um movimento de empresas que se unem para alcançar o poder de um monopolista - um cartel. Nota-se que é inerente à conduta o estabelecimento de um acordo prévio, sendo este expresso ou não. A Processo Administrativo n.° 08012.00703312006-57 Página 15/23 3/ Volume de Processo 2 (0005494) SEI 08012.007033/2006-57 / pg. 567FIs SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRU ConeIho Mmk,Istretfvo de Defesa Económica negociação coletiva, por sua própria natureza, já é um acordo prévio, onde se promove uma conduta única com objetivo de imposição de preço. Desta forma, é eliminada a negociação individual por cada concorrente e a possibilidade de contratações sob condições variadas, prejudicando a possibilidade de concorrência. A atuação concertada, ademais, não leva em consideração agentes econômicos com níveis de qualidade semelhantes, porém com custos eventualmente distintos, eliminando a livre concorrência na medida em que pugna pelo estabelecimento de preços e contratos uniformes35. 55. Sabe-se que a prestação de serviços médicos compõe parcela significativa dos custos das operadoras dos planos de saúde.

A adoção de conduta uniforme entre os prestadores de serviços, pressionando as operadoras a aceitarem os valores por eles impostos, pode provocar o aumento dos custos dos planos de saúde, que poderão inegavelmente ser repassados aos consumidores finais, na forma de preços mais altos do plano que contratam. 56. Como destacado anteriormente, quando há um impase na negociação individual entre uma operadora e um prestador, as partes rompem um contrato. Os beneficiários das operadoras, contudo, não serão necessariamente prejudicados, pois poderão substituir o atendimento antes realizado por aquele prestador pelos demais laboratórios e hospitais do mercado. Porém, quando os prestadores estão negociando coletivamente, fracassos nas negociações representam boicotes coletivos aos beneficiários dos planos de saúde, tendo como consequência efeitos negativos principalmente para a população coberta pela assistência suplementar, que não consegue obter atendimento médico. 57. Neste sentido, diante da ocorrência de graves efeitos anticompetitivos, considera- se que o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC não deve, de modo algum, flexibilizar regras em relação a hospitais que busquem negociar coletivamente com planos de saúde, descredenciando os planos caso seus pleitos não sejam aceitos pelos mesmos. Entende-se dessa forma que, o artigo 21, inciso 1, II e V da Lei 8.884/943637, estipula vedação total à negociação coletiva de preços de hospitais, laboratórios e prontos-socorros.

58. Um mercado sabidamente engajado com a livre concorrência pressupõe a formação independente por parte dos agentes econômicos das condições em que atuarão no mercado. Assim, preço, qualidade, forma de prestação e outras variáyeis competitivas devem ser, como regra, determinadas singularmente por cada agente econômico. De outra forma, autorizar hospitais e laboratórios a negociar coletivamente para impor preços representaria permitir efeitos indesejáveis ao setor de saúde e aos seus usuários. Lembre-se aqui que o CADE já vetou integralmente 2 (duas) operações envolvendo 2 (dois) hospitais, cada uma, porque considerou " Parecer da SDE no PA: 08012.010187/2004-64 36Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem iipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica; 1 - fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços; II - obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; V - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços. 31 A Lei 12.529/11 tem o artigo 36, §3°, incisos 1,11 e IV, como dispositivos legais equivalentes. Processo Administrativo n.° 08012.007033/2006-57 Página 16/23 Volume de Processo 2 (0005494) SEI 08012.007033/2006-57 / pg.

568FU SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 Conselho Mmlnlstrativo de Defesa Econômica que o ato de concentração dos referidos hospitais poderia aumentar os preços ao consumidor fmal.38 59. Dessa forma, conclui-se que as negociações coletivas por parte de hospitais devem ser consideradas como condutas per se, pois não há argumentos de eficiência na definição de um preço de oferta homogêneo entre agentes que não são hiposuficientes na sua relação no mercado de saúde. A relação de barganha bilateral é modificada unilateralmente, com prejuízos ao consumidor em termos de aumento de preços e redução de oferta, caso ocorram descredenciamentos conjuntos dos hospitais. Pelos motivos expostos, negociações coletivas de fixação de preços por hospitais e laboratórios são caracterizadas como ilícitos anticoncorrenciais, os quais devem ser fortemente repelidos pelo SBDC. 2.1.2 Configuração da negociação coletiva pelos hospitais representados 2.1.2.1 Da caracterização dos representados e dos mercados de atuação 60. No tocante à configuração da conduta apresentada, pelos fatos constantes dos autos, existe a possibilidade de enquadramento perante o inciso 1 e II do art. 20 c/c os incisos 1 e II do artigo 21 da Lei 8.884/94. Para analisar o enquadramento da conduta face às hipóteses legais de condutas anticoncorrenciais, é necessário identificar as questões de mérito presentes no processo.

O ponto principal da denúncia versa basicamente sobre a conduta adotada pelos hospitais ora representados, para formação de um bloco único de negociação coletiva, de modo a impor unilateralmente condições e valores de reajuste, com anleaça de coerção, mediante rescisão contratual, caso a proposta não fosse aceita pela operadora CAAPSML. 61. No presente caso, constam quatro representados: Hospital Evangélico de Londrina, Irmandade Santa Casa de Londrina, Clínica de Ortopedia e Traumatologia de Londrina e Hospital do Câncer. As representantes alegam que não atuam no mesmo mercado relevante, por isso não seria possível falar em efetividade da atuação coordenada entre eles. No entanto, vale ressaltar que, embora em atos de concentração seja de extrema relevância a delimitação exata dos mercados relevantes sob a ótica do produto, em condutas anticompetitivas essa análise deve ser realizada tendo em vista que é possível que os efeitos da prática já tenham ocorrido no mercado, não sendo razoável supor que a análise prognóstica utilizada em atos de concentração seja a mais adequada. 62. Nos casos de ação concertada entre agentes com interesses comuns relacionados a preço dos serviços prestados, isso fica mais evidente. No presente caso, o que se analisa é uma atuação conjunta de hospitais e clínicas que prestam, todos, serviços a um dado plano de saúde, e que se utilizam desse fato para pressionar o plano.

Nota-se que o fato de hospital especializado agir conjuntamente com hospital geral, com o objetivo de pressiohar o plano, não modifica o AC 08012.008853/2008-28, de interesse do Hospital de Caridade Dr. Astrogildo de Azevedo e da Unimed Santa Maria - Sociedade Cooperativa de Serviços Médicos Ltda, e AC 08700.003978/2012-90, envolvendo o Hospital Regional de Franca e a Unimed Franca. 39 Os dispositivos equivalentes na Lei 12.529/11 são: art. 36, § 32, inciso 1, 11 e IV: As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: 1 - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes. Processo Administrativo n.° 08012.00703312006-57 y6//Página 17123 v, Volume de Processo 2 (0005494) SEI 08012.007033/2006-57 / pg. 569SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 CorieIho Mmlnlstrativo de Defesa Econômica escopo anticoncorrencial da conduta, mesmo que os hospitais prestem serviços em mercados relevantes que, a priori, são distintos. 63. Assim, o fato de os representados se constituírem de dois hospitais gerais, um hospital especializado em ortopedia e um especializado em oncologia não exclui a possibilidade de uma atuação conjunta prejudicar o mercado.

Mais ainda, não exclui a possibilidade de considerar a atuação conjunta como prática de cartel, pois todos buscavam, de forma conjunta, pressionar o demandante dos seus serviços a pagar um preço mais caro pelo serviço adquirido, no caso, os serviços prestados aos pacientes do plano de saúde. Como já destacado, ao atuarem por meio de condutas ilícitas quanto ao seu próprio objeto, como no presente processo de cartel, não haveria a necessidade de definir a participação de mercado dos agentes, pois essa é uma conduta que por si só já traz efeitos suficientemente perniciosos ao mercado, independentemente da parcela de mercado que os agentes detenham. 64. Entretanto, de forma a complementar o argumento, as informações colhidas nos autos revelam que as representadas detinham poder de mercado quando da prática da conduta. Primeiro, não havia no município outro concorrente no mercado de hospital geral que ofertasse leitos não-SUS40. Segundo, a Irmandade Santa Casa de Londrina também atua no segmento de ortopedia e traumatologia, pois, conforme consta nos autos (fl.39), à época dos fatos, ofertava 9 (nove) dos 24 (vinte e quatro) leitos existentes para ortopedia e traumatologia no município de Londrina, enquanto a Clínica de Ortopedia de Traumatologia ofertava outras 11 (onze) vagas de leitos não-SUS. Assim, as duas representadas detinham 20 dos 24 leitos de ortopedia no município à época da conduta. Por fim, o Hospital do Câncer era o único especializado em oncologia na região;

para atendimento fora desse hospital, seria necessário buscar atendimento em hospital geral, ou seja, nos outros representados. Assim, observa-se que as representadas tinham condições que exercer pressão, atuando conjuntamente, em relação aos planos de saúde que buscassem contratar seus serviços. 65. Conforme já salientado, em termos geográficos, os representados atuavam no fornecimento de serviços médico-hospitalares no município de Londrina. E nesse município no qual havia a negociação pelo reajuste de preço dos serviços médico-hospitalares entre as unidades de saúde e o plano de saúde CAAPSML. Além disso, havendo o descredenciamento, os principais prejudicados seriam os beneficiários do plano de saúde em Londrina41. 2.1.2.2 Das provas da conduta praticada 66. Constatam-se ao longo dos autos provas de que os hospitais representados, quais sejam, Irmandade Santa Clara de Londrina, Sociedade Evangélica Beneficente de Londrina - Hospital Evangélico, Clínica de Ortopedia e Traumatologia de Londrina S/C Ltda. e Hospital do Câncer de Londrina, atuaram de forma a infringir a Lei de Defesa da Concorrência, ao impor condições de preços à Caixa de Assistência, Aposentadoria e Pensões dos Servidores Municipais de Londrina - CAAPSML, utilizando-se de negociação conjunta de ajustes uniformes sob a ameaça de descredenciamento em massa dos hospitais, em caso de não aceitação do acordo.

A conclusão acerca da ocorrência da negociação coletiva entre os hospitais representados decorre 40 O Hospital Cristo Rei localiza-se próximo a Londrina e, como destacado a seguir, também participou da conduta. O Hospital Mater Dei é administrado pela Santa Casa de Londrina. 41 Além dos municípios da região, a depender da distância para Londrina e do serviço desejado. Processo Administrativo n.° 08012.007033/2006-57 Página 18/23 Volume de Processo 2 (0005494) SEI 08012.007033/2006-57 / pg. 570(7C4 Conselho Administrativo de Defesa Econômica SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 do reconhecimento, por parte dos próprios hospitais, que as negocias ocorriam conjuntamente entre os prestadores para se alcançar uma única proposta de reajustes com valores uniformes frentes à CAAPSML. Tal conclusão pode ser depreendida pela leitura da peça de defesa apresentada pela Irmandade Santa Casa de Londrina e Clínica de Ortopedia e Traumatologia de Londrina, como segue (fl.122/123/124): 1 O que houve foi, por solicitação da CAAPSML, a realização de negociação para o fim de se estabelecer um único índice de reajuste. Esta negociação foi feita dentro da CAAPSML, em dia e hora marcados por esta. Saliente-se, que havia possibilidade de estabelecimento de um único índice de reajuste em face do custo-saúde ser semelhante a todos os prestadores.

Primeiro, como já visto, as reuniões eram em conjunto em função de solicitação da CAAPSML Observe-se, que muito embora nas reuniões houvesse a presença de TODOS os prestadores de serviços de saúde, não forçm todos os hospitais que encaminharam a correspondência de denúncia. 42 (grifo nosso) 67. Destaca-se que as negociações coletivas que culminaram no descredenciamento da CAAPSML são, assim, primeiramente comprovadas pelo expresso reconhecimento de sua existência pelos próprios representados. No entanto, além da confissão por parte de 2 dos 3 representados que apresentaram defesa, também comprova-se a tentativa de imposição coercitiva de preços, pelas notificações de descredenciamento, todas datadas em junho de 2006. 68. A comprovação da existência da conduta, conforme o já disposto anteriormente, se dá mediante o envio de carta de comunicação de descredenciamento por parte de todos os hospitais representados43. Nota-se que todas as cartas são datadas de 20 e 21 de junho de 2006 e possuem idêntico teor, como se segue: Há mais de dois anos estamos solicitando junto a, este convênio o realinhamento dos valores da tabela de preços referentes aos serviços que prestamos apresentada à V.Sa. Apesar de nossas insistências em promover esta revisão, alertando em manter a tabela atual em face da inflação-saúde, reajuste de salários, água, luz, gasolerapia, entre outros, verificamos que até o presente momento não obtivemos êxito.

Dessa forma, impossibilitados de continuarmos neste processo de parceria em face da grande defasagem dos preços e no total desequilíbrio econômico-financeiro de nosso contrato, comunicamos que NO PRAZO DE 30 (trinta) DIAS, contados do protocolo desde oficio, consideraremos rescindido o contrato de prestação de serviço que mantemos com V. Sa., ocasião em que todos os usuários desta operadora passarão a ser atendidos neste hospital como pacientes particulares. 43 Fls. 9 a 14 dos autos. Processo Administrativo n.° 08012.007033/2006-57 Página 19/23 çÇÇ Volume de Processo 2 (0005494) SEI 08012.007033/2006-57 / pg. 571.0 ÊÃD\ SUPERINTENDÊNCIA-GERAL ) (4LE COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE Conselho Mmlnlst,ativo do De?a Econômica Solicitamos, ainda, que V.Sa. comunique seus usuários desta situação, afim de evitarmos problemas por ocasião do transcurso do prazo acima informado. Esclarecemos, apenas, que durante o período de transição estaremos cumprindo integralmente as determinações da ANS - Agencia Nacional de Saúde Suplementar, inclusive garantindo a continuidade do tratamento àqueles que se encontrarem internados ao final do prazo acima estipulado. 69. Cabe mencionar que a correspondência da CAAPSML que solicitaria uma negociação conjunta por meio do sindicato dos hospitais anexada aos autos (fl. 156) é datada de 18 de julho de 2001.

Já as notificações de descredenciamento são todas datadas de junho de 2006, ou seja, 5 (cinco) anos depois, o que por si só já coloca em xeque uma relação razoável de causalidade entre o pedido de 2001 e a conduta infrativa de 2006. 70. Afora isso, a existência de conflito entre as partes relacionado aos valores de reajustes, atrasos de pagamento ou outros problemas na relação comercial entre a CAAPSML e os representados não justifica uma negociação coletiva e ameaça de descredenciamento em bloco. A possibilidade de negociação e recisão contratual estava disponível para cada um dos agentes, que preferiram atuar de forma conjunta, subvertendo o processo de negociação. 71. O objetivo de uma negociação conjunta empreendida por agentes que possuem poder de mercado é exatamente induzir a tomada de decisão, afastando o sentido de uma verdadeira negociação. Assim sendo, a ocorrência de um acordo entre as partes, dois meses após as notificações de descredenciamento serem enviadas à CAAPSML, é mais uma evidência da conduta ilegal. O estabelecimento de acordo entre a CAAPSML e os hospitais representados pode ser considerado mais uma constatação da ocorrência da conduta concertada, comprovando a sua efetividade e o correspondente aumento dos preços. 72.

Considera-se que o objetivo da conduta ora analisada era estipular um padrão único de reajustes para todos os prestadores de serviços à saúde, e tal comportamento possui efeito direto sobre o bem estar econômico, uma vez que reduz a concorrência e induz a inibição dos mecanismos de mercado para formação de preço. Quando a negociação de preços é livre, implica reajustes diferenciados entre agentes do mesmo mercado. Não havendo negociação livre, há imposição unilateral, abuso do poder de mercado. Em sendo determinada conduta ilegal, como esta é, não pode a pessoa jurídica (ou qualquer cidadão) praticá-la, sob qualquer hipótese44. 73. Assim, de acordo com os fatos apresentados, resta constatada a existência de acordo entre os concorrentes, confessada por eles próprios, cujo intuito era fixar reajustes de preços uniformes para prestação de serviços médicos. Ficou também comprovada a adoção de conduta uniforme entre os quatro representados em razão do descredenciamento da CAAPSML, confirmado pelas notificações de idêntico teor constantes dos autos (fls.9 à 14), datadas nos dia 44 A Irmandade da Santa Casa de Londrina e a Clínica de Ortopedia e Traumatologia de Londrina s/c Ltda alega que o Tribunal de Contas Estadual estava a questionar suas contas hospitalares, exigindo que os preços e índice de reajustes não fossem divergentes, pois é uma autarquia.

Entretanto, tal exigência vai de encontro à Lei Federal 12.529/12, e a sua precedente, Lei 8.884/94, na medida em que acordo entre concorrentes para fixação de preço único de serviço ou produto é, por natureza, um ilícito concorrencial. Assim, isso não afasta a obrigatoriedade dos hospitais de respeitarem os ditames da Lei em vigor á época e da competência do CADE em punir condutas anticompetitivas que a desrespeitem. Ademais, não houve nos autos quaisquer comprovações acerca da exigência do Tribunal de Contas/PR, fato que elide a necessidade de maior aprofundamento sobre esse ponto. Processo Administrativo n.° 08012.007033/2006-57 Página 20/23 Volume de Processo 2 (0005494) SEI 08012.007033/2006-57 / pg. 572C4 Conselho Mmlnlstrativo da Defesa Econômica SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 20 e 21 de junho de 2006. Além de todas as evidências documentais que compõem o processo, verifica-se a efetividade da prática, quando confirmada pelo estabelecimento de acordo efetivando-se as exigências dos hospitais perante a operadora de plano de saúde dois meses após enviadas as notificações de descredenciamento. 74. Dessa forma, a negociação coletiva perpetrada pelos Hospitais Representados é considerada como conduta infrativa aos preceitos estabelecidos na Lei 8.884/94, vez que tal conduta possui os efeitos incursos nos incisos 1 e II do artigo 20 da Lei 8.884/94, sendo considerada uma conduta compatível com os incisos 1 e II do art. 21.

2.1.3 Da conduta em relação ao Instituto de Medicina, Cirurgia e Ginecologia e ao Hospital Cristo Rei. CN 75. Ao analisar os autos do presente processo administrativo, nota-se a presença de documentos que comprovam a existência de outros dois agentes de mercado participantes da conduta ora analisada. Tal situação pode ser vislumbrada em razão do Instituto de Medicina, Cirurgia e Ginecologia e do Hospital Cristo Rei estarem envolvidos no processo de negociação coletiva. Tal fato pode ser comprovado por meio da existência, nos autos, de carta de descredenciamento da CAAPSML de igual teor e data das cartas utilizadas pelos ora Representados para supostamente impor, como forma de pressão, as condições de preço acordadas em conjunto. Tais cartas constam dos autos às fls. 09 e 08. 76. Apesar de esses dois hospitais serem, a princípio, agentes da conduta ora investigada, eles não foram incluídos no poio passivo quando da instauração do processo administrativo, conforme se verifica pelo despacho de instauração dp processo, constante à fl. 46 dos autos. Diante disso caberia questionar a conveniência de incluir tais agentes no poio passivo do processo, embora tardiamente. 77. Verifica-se, segundo as evidências constantes nos autos, que a conduta denunciada ocorreu no ano de 2006. Como o prazo prescricional é.

de 5 anos, a apuração deste fato deveria ter ocorrido apenas até o ano de 2011, o que não ocorreu, pois, até a presente data, não houve a instauração de Processo Administrativo em face do Instituto de Medicina Cirurgia e Ginecologia e ao Hospital Cristo Rei. 78. Sobre este aspecto, deve-se ponderar que o instituto da prescrição encontra-se disciplinado na Lei n° 9.873/99, cujos dispositivos já se encontravam em vigor, com a mesma redação, desde a edição da Medida Provisória 0 1.708, em 30 de junho de 1998. 79. Quanto à contagem do prazo de incidência da prescrição da pretensão punitiva, são destacados os seguintes trechos da referida lei: Art. 10 Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. (g. n) § 20 Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto iuz lei penal. (g. n) 45 EnaLei 12.529/11. Processo Administrativo n.° 08012.007033/2006-57 Página 21/23 IMÃ Volume de Processo 2 (0005494) SEI 08012.007033/2006-57 / pg. 573(7C4L Conselho Mmlnfnt,atjyo de Defesa Ecoriômtca SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE2 80.

Pela regra estabelecida no caput, verifica-se que é de 5 anos o prazo para exercício do ius puniendi da Administração, cujo termo inicial, expresso na norma é "a data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado". Assim, tratando-se a prática de cartel, denunciada nos presentes autos, indubitavelmente, de infração continuada, não podem ser consideradas como termo inicial qualquer outra data - de citação, de ciência, de instauração do processo - que não aquela da cessação da prática. 81. Tem-se que a suposta prática de cartel é comprovada até o ano de 2006. Embora não haja dúvidas de que o termo inicial para a contagem do prazo seja o da cessação da prática de cartel (por ser uma infração permanente), é certo que se a infração administrativa também é tipificada como crime, a contagem do prazo prescricional se dá segundo o estabelecido na lei penal. 82. Como a conduta ora imputada (cartel) também tem ptevisão penal, no artigo 40 da Lei n° 8.137/90, que dispõe sobre os crimes contra a ordem econômica e financeira, tem-se que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ocorrer de acordo com a exceção do § 20, da mencionada Lei, ou seja, deve seguir o prazo de prescrição PENAL. 83. Como o crime de cartel, de acordo com o art. 4° da Lei n° 8.137/90, possui pena máxima de 5 anos, e como o mesmo não prevê regra específica sobre prescrição, tem-se que a prescrição para apuração administrativa de cartéis é 12 anos.

Com efeito, a regra geral do Código Penal, disciplinada no art. 109, prevê que: Art. 109 A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto nos §Ç 1° e 20 do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (.) III - em 12 (doze) anos, se o máximo da pena é superior a 4 (quatro) anos e não excede a 8 (oito); 84. Diante disso, em razão da não ocorrência de prescrição, é necessário determinar a instauração processo administrativo, tendo em vista os fatos que comprovam a participação dos dois nosocômios na conduta ora analisada. 3. CONCLUSÃO 85. Dessa forma, recomenda-se, nos termos do art. 74 da Lei 12.529/2011 e art. 156, § 10, do Regimento Interno do CADE, que sejam remetidos os presentes autos ao Tribunal Administrativo do CADE para julgamento, opinando-se: (i) pela condenação dos representados, quais sejam, Irmandade Santa Clara de Londrina, Sociedade Evangélica Beneficente de Londrina - Hospital Evangélico, Clínica de Ortopedia e Traumatologia de Londrina S/C Ltda. e Hospital do Câncer Processo Administrativo n.° 08012.007033/2006-57 Página 22/23 Ri m Volume de Processo 2 (0005494) SEI 08012.007033/2006-57 / pg. 574SUPERINTENDÊNCIA-GERAL INN (4L COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 Conselho Administrativo de Defesa Econômica de Londrina, pela prática de condutas infrativas à ordem econômica, com fulcro no artigo 20, inciso 1 e II e art. 21, inciso 1 e II, da Lei 8.884/199446;

e (ii) pela abertura de Processo Administrativo contra os hospitais Instituto de Medicina, Cirurgia e Ginecologia e do Hospital Cristo Rei. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Coordenador-Geral de Análise Antitruste 2. Brasília, de se &Y0de 2013. ISAIIELLE A Técnico De acordo. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente Adjunto. Brasília, de 5j11119 de 2013. KENYS IÇJ3JFS MACHADO CoordenadQf.(a17/Análise Antitruste 2 De acordo. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral. Brasília, de 5/ 5Áde 2013. 46 Artigos correspondentes da Lei 12.529/11: art. 36, incisos 1,11 e 111 c/c §3° Inciso 1 e II. Processo Administrativo n.° 08012.007033/2006-57 Página 23/23 Volume de Processo 2 (0005494) SEI 08012.007033/2006-57 / pg. 575