Planos de Saúde

:: SEI / CADE - 0006816 - Voto :: Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08012.007033/2006-57 Embargante: Instituto do Câncer de Londrina Advogados: Alifrancy Pussi Farias Accorsi, Raquel Mercedes Motta, Glauciane Leonel Alves, Letícia Fernandes Barbosa, Deborah Alessandra de Oliveira Dantas, Karen Gonçalves Leite, Ricardo Jorge Rocha Pereira, Marcos Dauber, Marylisa Leonor Francisco Balbino e outros Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo EMENTA: Embargos de Declaração. Processo Administrativo nº 08012.007033/2006-57. Conduta concertada entre concorrentes configurando cartel de venda. Condenação nos termos do art. 20, I, II e III e art. 21, I e II da Lei 8.884/94. Aplicação de multa. Conhecimento. Contradição na aplicação do critério “Vantagem econômica do infrator”. Acolhimento. Nova dosimetria. Palavras-chave: Embargos de declaração. Conhecimento. Contradição. Acolhimento. VOTO I. RELATÓRIO Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo Instituto do Câncer de Londrina (doravante, “Embargante”) em face da decisão proferida pelo Tribunal deste Conselho na 55ª Sessão Ordinária de Julgamento no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.007033/2006-57. Nos termos da decisão exarada pelo Plenário, as Representadas – incluindo-se a ora Embargante – foram condenadas por incursão no artigo 20, incisos I, II e III c/c artigo 21, incisos I e II, da Lei nº 8.884/94, com a aplicação de multa e de obrigações de fazer e de não fazer.

A ora Embargante foi condenada ao pagamento de multa no valor de R$ 532.050,00. II. ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS Em consonância com o artigo 218, do Regimento Interno do CADE, e artigo 535, do Código de Processo Civil, Embargos de Declaração devem ser opostos no prazo de até cinco dias contados da publicação da decisão em ata de julgamento. Considerando que a decisão embargada foi publicada no Diário Oficial da União no dia 02 de dezembro de 2014 e os presentes Embargos foram protocolados no dia 04 de dezembro de 2014, verifica-se que foram apresentados tempestivamente. Além disso, encontram-se infrafirmados por procuradores regularmente constituídos. Portanto, conheço dos Embargos. III. MÉRITO A primeira contradição alegada pela Embargante refere-se ao argumento que afastou a preliminar de perda de objeto do presente Processo Administrativo. Em meu voto, esclareci que a celebração de um acordo entre a Caixa de Assistência, Aposentadoria e Pensões dos Servidores Municipais de Londrina (“CAAPSML”), cuja denúncia impulsionou o início das investigações, e a Embargante não impediria o prosseguimento do feito, pois, ainda que se vislumbrasse uma mitigação dos efeitos nocivos acarretados à CAAPSML, fato é que "a reprovação de infrações à ordem econômica não reflete interesses particulares, pois os sujeitos prejudicados pela infração não são somente as empresas envolvidas, mas também a coletividade".

A Embargante, então, aduziu que houve contradição em tal argumentação, uma vez que é uma entidade filantrópica, "não havendo característica empresarial que possa prejudicar a coletividade". Entendo, no entanto, que tal fato não gera qualquer contradição, pois, como já explanado, os direitos tutelados pelo CADE possuem natureza difusa, ou seja, a titularidade dos mesmos é atribuída à coletividade, sem destinatário específico. Nesse sentido, o cumprimento de outras funções de relevante valor social (como as que a Embargante alega ter) não afasta o dever de cumprimento da lei antitruste em todas as suas determinações. Tal entendimento vai ao encontro do amplo espectro de responsabilização adotado pela Lei nº 12.529/2011, em seu artigo 31 (equivalente ao artigo 15, da Lei nº 8.884/1994), o que inclui até mesmo pessoas jurídicas de direito público. Assim, afasto a alegação de contradição com relação a esse ponto. A Embargante também aponta supostas contradições e obscuridades em relação a alguns critérios adotados na dosimentria da pena. Inicialmente, afirma que o critério utilizado na avaliação da "Boa-fé do infrator" (in casu, ausência de boa-fé) seria contraditório "com a documentação anexada aos autos" e obscuro "por não apontar os fatos corretamente", uma vez que o "Instituto do Câncer de Londrina tentou sim, e por mais de uma vez, reajustar o valor diretamente com a CAAPSML, sem que esta desse retorno". Tal alegação, no entanto, não merece acolhida.

A ausência de boa-fé dos infratores restou caracterizada pelo descredenciamento do plano de saúde por esses hospitais como forma de pressão para a imposição de preços mais elevados, sendo que tal descredenciamento ocorreu cinco anos após a negociação entre a CAAPSML e os Representados. Com relação à "Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator", alega a Embargante ser "extremamente contraditório que os hospitais que possuíram o reajuste tenham sido condenados em somente R$ 20.000,00 a mais, quando a multa imputada, ATÉ MESMO PARA UMA ENTIDADE FILANTRÓPICA, é exorbitante". Não há contradição, omissão ou obscuridade na aplicação do referido critério, dado que, como demonstrado na decisão embargada, os Representados claramente buscavam vantagens ilícitas – como o aumento dos lucros – ao impor reajuste artificial de preços, abusando de poder de mercado elevado preexistente como forma de potencializar a efetivação da vantagem ilícita. O fato de alguns Representados, a exemplo da ora Embargante, não terem de fato auferido o reajuste foi observado no critério "Consumação ou não da infração" e, visto que não consumou a infração, a Embargante recebeu multa inferior, o que, portanto, afasta a alegação de contradição/omissão/obscuridade no que toca à proporcionalidade e razoabilidade da multa aplicada. Ademais, a Embargante alega que o dispositivo legal aplicado na dosimetria da pena (art.

23 da Lei nº 8.884/94) estaria revogado, sendo que os parâmetros instituídos pela lei antitruste vigente (arts. 37 e 38 da Lei nº 12.529/2011) privilegiariam mais a figura da "Vantagem auferida pelo infrator" do que o diploma legal anterior. Primeiramente, cumpre salientar que a aplicação da Lei nº 8.884/94 ao presente caso se dá pelo fato de que, ainda que revogada, tal lei trazia parâmetros de punição menos gravosos aos condenados, sendo mais benéfica aos Representados. Além disso, a afirmação de que as penas da nova lei valorizariam mais o critério de "Vantagem auferida pelo infrator" não é verdadeira e decorre de uma interpretação equivocada do art. 37, inciso I, da Lei nº 12.529/2011. Tal argumento inverte a lógica do próprio texto legal, interpretando a disposição de que a pena "nunca será inferior à vantagem auferida" como uma exigência de que nunca possa ser superior a tal vantagem. Tal interpretação, além de equivocada, ignora o caráter pedagógico – e não apenas punitivo – que a imposição de penalidades deve assumir no direito da concorrência. Por último, no que toca ao critério "Situação econômica do infrator", a Embargante aponta contradição/omissão na decisão pela desconsideração de sua situação financeira. De fato, existe aí uma omissão a ser sanada.

Ainda que os Representados no presente Processo Administrativo detenham comprovado poder de mercado, possuindo (i) todos os leitos não-SUS no que tange aos hospitais gerais, (ii) 20 dos 24 leitos de ortopedia no Município de Londrina e (iii) monopólio dos serviços hospitalares especializados em oncologia na região, a dosimetria da multa não levou em consideração a situação financeira comprovadamente precária do Instituto do Câncer de Londrina, demonstrada pelo Balanço Contábil de fls. 654 a 656 dos autos públicos. Faz-se necessário, portanto, a adequação da multa a essa circunstância específica, dado se tratar de informação já constante dos autos ao tempo da decisão embargada. Nesse sentido, fixo a nova multa em 400.000 Ufir, o equivalente a R$ 425.640,00 (quatrocentos e vinte e cinco mil, seiscentos e quarenta reais), restando inalteradas as demais obrigações de fazer e de não fazer cominadas na decisão original. Por último, trago ao conhecimento do Tribunal petição dos Representados Irmandade da Santa Casa de Londrina e Clínica de Ortopedia e Traumatologia de Londrina S/C Ltda., que requereram o adiamento do julgamento em razão do conflito de agenda de seus patronos por conta de audiências previamente designadas, nos termos do artigo 84 c/c artigo 87 do Regimento Interno do CADE. No entanto, tal petição apenas foi protocolada em 27 de novembro de 2014, um dia após a referida sessão de julgamento, de forma absolutamente intempestiva.

Além disso, dado que a pauta de julgamentos no Diário Oficial da União se deu em 20 de novembro de 2014 (fls. 731 dos autos públicos), seis dias antes da referida sessão, entendo como injustificada tal intempestividade, o que afastaria eventual violação do contraditório e da ampla defesa no ato de julgamento do processo em epígrafe, elidindo qualquer nulidade com relação a esse ponto. IV. CONCLUSÃO Pelo exposto, voto pelo conhecimento dos presentes Embargos de Declaração e, no mérito, pelo provimento para fixar nova multa no valor de R$ 425.640,00 (quatrocentos e vinte e cinco mil, seiscentos e quarenta reais) para o Instituto do Câncer de Londrina, mantidas todas as demais obrigações de fazer e não fazer cominadas na decisão embargada. É o voto. Brasília, 29 de janeiro de 2015.