Processo Administrativo nº 08012.010362/2007-66

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE DE INFRAÇÕES NO SETOR DE COMPRAS PÚBLICAS Autos nº.: Natureza: Representante: Representados: Advogados: 08012.010362/2007-66 Processo Administrativo Ministério Pti.blico Federal do Distrito Federal Skymaster iirlines Ltda.; Brazilian Express Transportes Aéreos Ltda.; Luiz" Otávio Gonçalves e Antônio Augusto Conceição Morato Leite Filho. Ricardo Carvalho Paixão; Rodrigo Badaró de Castro; Antônio Dionysio Carvalho Paixão e outros. Senhora Coordenadora-Geral, OBJETO DA NOTA TÉCNICA: REMETER RELATÓRIO CIRCUNSTANCIADO AO CADE, COM RECOMENDAÇÃO DE CONDENAÇÃO DOS REPRESENTADOS O objeto da presente Nota Técnica é, nos termos dos artigos 39, da Lei nº 8.884/1994, e 49, da Portaria MJ nº 456/2010, apresentar relatório circunstanciado e sugerir a remessa dos autos ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) para julgamento, com recomendação de condenação dos Representados do presente Processo Administrativo, por infração aos artigos 20, incisos I, II, III e IV c/c artigo 21, incisos I, III e VIII, ambos da Lei nº 8.884/1994. Palácio da Justiça Raimundo Faoro - Esplanada dos Ministérios - Bloco T - 5º andar Sala 538 - CEP 70064-900 - Brasília - DF - Tel. (61) 2025.3396 - Fax (61) 2025.3497 Vol _1,me de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2203 I. RELATÓRIO MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 1.1 Representação . ,.,: ";

.,,,., " \ 4r /-.: __ j_1. ,, li,, \--. - "-h. 1-,,; 1. ,o) 1. Em 02.08.2007, esta Secretaria recebeu o Ofício nº 380/2007-PR/DF/PM, por meio do qual a Procuradoria da República no Distrito Federal solicitou providências pertinentes à apuração de infração contra a ordem econômica em face de Skymaster Airlines Ltda. ("Skymaster"); Brazilian Express Transportes Aéreos Ltda. ("BETA"); Luiz Otávio Gonçalves e Antônio Augusto Conceição Morato Leite Filho. 2. A suposta conduta anticoncorrencial consistiria na combinação prévia de preços e ajuste de vantagens no procedimento licitatório Concorrência nº 10/2000, promovido pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) para contratação do serviço de transporte aéreo de cargas nas linhas F, G, H, J e K da "Rede Postal Noturna" (RPN) pelo período de seis meses. O Edital do certame está acostado às fls. 166/182 dos autos. 3. A RPN representa um conjunto de 27 linhas postais executadas com aeronaves fretadas total ou parcialmente pela ECT para o transporte urgente de mercadorias. Na Concorrência nº 10/2000, foram licitadas apenas cinco linhas (F, G, H, J e K), cujas rotas estão abaixo discriminadas.

F Recife/Salvador/São Paulo/Porto Alegre/São Paulo/Salvador/Recife G São Luís!f eresina/Brasília/Rio de Janeiro/Brasília/f eresina/São Luís H Florianópolis/Curitiba/São Paulo/Rio de Janeiro/SãoPaulo/Curitiba/Florianópolis J Porto Velho/Cuiabá/Brasília/Sal vador/Brasília/Cuiabá/Porto Velho K Goiíinia/Belo Horizonte/São Paulo/Belo Horizonte/Goiânia 4. No dia 25.07.2000, as empresas participantes da licitação apresentaram seus documentos de habilitação e suas propostas comerciais, sendo que a Representada BETA somente ofereceu proposta para a execução do serviço na linha F e a Representada Skymaster, para as linhas F, G e K, como demonstrado na tabela abaixo: Processo Administrativo nº 08012.010362/2007-66 Página 2/29 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2204 - - -,., _ MINISTÉRIO DA JUSTIÇA : ________ s_E_c_RE_T_A_R_1A_D_E_o_1RE_1_T_o_E_c_o_N_Ô_MI_c_o _____. à: ., .Unllàí F G H J K Sk master BRA TA - Brasília Táxi Aéreo SI A T AF Linhas Aéreas Total Linhas Aéreas S/ A BRATA-Brasília Táxi Aéreo S/A TRIP - Transporte Aéreo Regional do Interior Paulista Sk master BETA Item revogado Total Linhas Aéreas S/A Item revogado TRIP - Transporte Aéreo Regional do Interior Paulista 5.

De acordo com a Procuradoria da República, a Concorrência nº 10/2000 estaria eivada de ilegalidades, na medida em que, quatro dias antes da data de entrega das propostas, ou seja, no dia 21.07.2000, a BETA e a Skymaster celebraram o "Termo de Compromisso de Subcontrataçã.o" (presente às fls. 62/64 dos autos), segundo o qual a empresa que se sagrasse vencedora em qualquer das linhas do procedimento licitatório realizado pela ECT deveria subcontratar a outra para a realização de 50% dos serviços. 6. Consta, ainda, referência a outros acordos posteriores celebrados entre os Representados. Em 24.12.2001, a Skymaster e a BETA firmaram o "1º Termo de Formalização para Subcontratação de Transporte de Carga Aérea" (fls. 65/67) relativo ao objeto do Pregão Presencial nº 45/2001 (transporte aéreo de cargas nas linhas A e c)1. Tal ajuste previa a transferência, pela Skymaster à BETA, de um quantitativo mínimo de 50% dos serviços decorrentes da operação das linhas A e C, além da disponibilização de uma aeronave por parte de cada um das empresas. 7. Em outra oportunidade, no dia 15.04.2002, a Skymaster celebrou com o Sr. Antônio Augusto Conceição Morato Leite Filho "Contrato de Permuta/Participação de Quotas das Empresas Skymaster Airlines Ltda. e Promodal Logística Transporte Ltda." (fls. 45/53), que estabeleceu um fundo de comércio com atuação na área de transporte aéreo. Nos termos do Contrato, o Sr.

Antônio Leite Filho passaria a deter 50% de participação na Skymaster, ao\ passo que os sócios da Skymaster, sob a titularidade do Sr. Luiz Otávio Gonçalves, teriam\ 50% de participação na empresa Promodal Logística Transporte Ltda. Tal acordo foi rescindido em 08.08.2002 (fls. 54/55). 8. O oficio enviado pela Procuradoria da República veio instruído com os seguintes documentos: (i) cópia da petição inicial da Ação Civil Pública nº 2007 .34.00.009984-4, proposta pelo Ministério Público Federal em face de Skymaster, BETA, Luiz Otávio 1 O Edital do Pregão nº 45/2001 está acostado às fls. 920/947 dos autos. Processo Administrativo nº 08012.010362/2007-66 Página 3/29 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2205 __ - ---.a.i : MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO /lif-, " \. - 11, ,- : ; . .U---, - - - . ., ,. r. .,. Gonçalves e Antônio Augusto Conceição Morato Leite Filho, visando à anulação da licitação Concorrência nº 10/2000 pertinente à linha F (fls. 3/32); (ii) cópia da petição inicial da Ação Penal nº 2007.34.00.011831-0, ajuizada pelo Ministério Público Federal em face de Antônio Augusto Conceição Morato Leite Filho e Luiz Otávio Gonçalves, com fulcro no artigo 90, da Lei nº 8.666/1993 (fls. 33/43);

e (iii) cópia do Ofício nº 12/2005/PROC-MEVM, enviado pelo Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União à Procuradoria Geral da República no Distrito Federal, acompanhado da documentação que apontaria a ocorrência de fraude e conluio nos procedimentos licitatórios da ECT (fl. 44/70). 1.2 Instauração de Processo Administrativo 9. Com base nos documentos até então acostados aos autos, em 08.10.2007, foi publicado o Despacho SDE nº 728, que, nos termos da Nota Técnica de fls. 71/97, determinou a instauração de Processo Administrativo em face dos Representados, com vistas a apurar a existência de infrações à ordem econômica passíveis de enquadramento nos artigos 20, incisos I, II, III e IV, e 21, incisos I, III, IV, V, VIII e XXIV, da Lei nº 8.884/1994 (fl. 99). 10. De acordo com a referida Nota Técnica, foram constatados fortes indícios de conluio entre os Representados, em decorrência da celebração de acordo entre concorrentes antes da data de entrega e abertura das propostas, no tocante à Concorrência nº 10/2000, bem como de afastamento de concorrentes. Verificou-se, ainda, que os acordos celebrados entre as empresas perduraram ao longo do tempo, tal como verificado por meio do 1 º Termo de Formalização para Subcontratação de Transporte de Carga Aérea, o que seria um indicativo substancial de que a postura dos Representados teria o condão de afetar o ambiente concorrencial no mercado. 11.

Em 15.10.2007, foi enviado o Ofício nº 6.340/2007/DPDE/GAB à Secretia de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE) informando acerca da instauração de Processo Administrativo para a apuração de supostas condutas anticoncorrenciais, para que, se assim quisesse, emitisse parecer, nos termos do artigo 38, da Lei nº 8.884/1994 (fl. 106). 12. Em 26.10.2007, a SEAE, por meio do Ofício nº 6.774/2007/DF/GABIN/SEAE/MF, reservou-se ao direito de não se manifestar sobre a instauração do presente Processo Administrativo (fl. 113). 1.3 Defesas Apresentadas pelos Representados 13. Em 15.10.2007, foi encaminhada a todos os Representados a Notificação nº 397, concedendo prazo de 15 (quinze) dias para a apresentação das razões de defesa (fls. 102/105). Processo Administrativo nº 08012.010362/2007-66 Página 4/29 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2206 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 14. Em 14.11.2007, o Representado Luiz Otávio Gonçalves apresentou sua defesa (fls. 116/164 ), alegando, preliminarmente, que: (i) no caso em tela, há falta de interesse de agir à Administração Pública, já que o contrato celebrado entre a BETA e a ECT, decorrente da Concorrência nº 10/2000, extinguiu-se em 2005. De acordo com o Representado, como o objeto da licitação já foi executado, opera-se a preclusão consumativa;

(ii) o presente Processo sofreu prescrição, uma vez que sua instauração ocorreu mais de sete anos após a ocorrência dos fatos ora investigados; (iii) este Processo dever ser arquivado, pois a suposta infração analisada também é objeto de Ação Civil Pública e de Ação Penal, sob risco de se incorrer em bis in idem; (iv) houve violação ao seu direito de defesa, uma vez que esta Secretaria teria julgado como verídicas as alegações feitas pela Procuradoria da República no Distrito Federal. 15. Além disso, apresentou, inicialmente, o histórico de contratações da Rede Postal Noturna (RPN), suas peculiaridades e os normativos que regem o setor de transporte aéreo de cargas postais. Ademais, apresentou o histórico da Skymaster no mercado, indicando que a empresa passou a atuar no segmento de transporte de carga aeropostal apenas após outubro de 1999. 16. No que tange ao mérito, o Representado Luiz Otávio Gonçalves aduziu que as empresas participaram da licitação, cada qual por si, apresentando suas propostas comerciais independentemente e que o "Termo de Compromisso de Subcontratação" celebrado é um negócio jurídico realizado na esfera do Direito Privado, sendo que sua formalização não é vedada pela legislação, bem como sua publicidade não é exigida. Além disso, ressaltou que o Edital da Concorrência nº 10/2000 admitia a subcontratação na fase da licitação. 17.

Segundo o Representado Luiz Otávio Gonçalves, tal termo de compromisso foi celebrado para garantir, a cada uma das empresas, uma aeronave a mais, visando a atender às normas da ECT. Isso porque parte das aeronaves da Skymaster estava em procedimento de manutenção, além de ter a empresa que cumprir contratos de fretamento previamente firmados. 18. Assim, conclui o Representado que o referido termo de subcontratação não é ilegal, pois visava a atender à garantia de disponibilidade de duas aeronaves para o cumprimento de eventual contrato que viesse a ser firmado em decorrência da Concorrência nº 10/2000, tomando essencial a subcontratação. Segundo o Representado, isso se justificava não"só para garantir a redução significativa dos riscos de prejuízos, mas também para assegurar à Administração Pública a continuidade e regularidade dos serviços prestados à RPN. 19. O Representado ainda ressalta que o referido termo de subcontratação era de amplo e público conhecimento, já que foi oficialmente apresentado pelas empresas à ECT, inclusive Processo Administrativo nº 08012.010362/2007-66 Página 5/29 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2207 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO tendo integrado os documentos do contrato celebrado pela BETA. Assim, alega o } Representado, restar "[d]emonstrado, pois, a ausência de májé por parte das celebrantes e .,. do Representado" (fl.

243), não sendo cabível o enquadramento de tal conduta no âmbito da l t Lei nº 8.884/94. 171; 20. Em 14.11.2007, a Skymaster apresentou suas razões de defesa (fls. 319/347). Em sede de preliminares, suas alegações são similares às do Representado Luiz Otávio Gonçalves, isto é, alega (i) falta de interesse de agir à Administração; (ii) ocorrência de prescrição; (iii) bis in idem; e (iv) violação ao direito de defesa. 21. Em relação ao mérito administrativo, também seus argumentos são, em síntese, semelhantes aos apresentados pelo Representado Luiz Otávio Gonçalves, ressaltando também que a subcontratação é admitida pela legislação e pelo edital da licitação e não tem o condão de prejudicar a concorrência, mas sim conceder condições operacionais para que a empresa pudesse executar o serviço previsto na licitação. 22. Em 19.12.2007, a Representada BETA apresentou defesa (fls. 436/496), alegando, em sede de preliminares: (i) inépcia da denúncia oferecida pela Procuradoria da República, tendo em vista a falta de argumentação coerente e total ausência de provas; (ii) incompetência desta Secretaria para analisar o caso, uma vez que as supostas infrações são de ordem licitatória e nfio de ordem econômica; e (iii) necessidade de sobrestamento da investigação administrativa até julgamento final pelo Poder Judiciário e Tribunal de Contas da União. 23.

Quanto ao mérito, a Representada BETA argumenta que não houve superfaturamento com a subcontratação dos serviços, tampouco abuso de poder ou domínio do mercado no caso em epígrafe. Alega ter restado comprovado que os preços aplicados estavam em consonância com os preços de mercado, não havendo prejuízo aos cofres públicos e, p01tanto, não se podendo falar em infração à ordem econômica. 24. A BETA alega que o contrato de subcontratação firmado pelas partes previa expressamente que cada uma das participantes apresentaria sua proposta de forma independente. Além disso, destaca que é certo que cada empresa teria interesse em sagrar-se vitoriosa do certame, a indicar que elas efetivamente concorreram, "tendo em vista que a vitória garante o contrato com a ECT, bem como os benefícios advindos desta contratação, e a subcontratação não, pois pode ser rescindida independentemente da vontade dos Correios, por inadimplemento ou interesse de uma das partes, correndo, com isto, a responsabilidade de prestar o serviço com eficiência apenas em relação à própria vencedora, isoladamente (fl. 447, grifos no original). 25. Outrossim, a BETA ressalta que, considerando que a subcontratação era prevista no edital, "correto foi o procedimento da BETA quanto ao objeto do Pregão 045/2001, nos precisos termos do citado art.

72 da Lei nº 8.666/93, ao exigir da subcontratante a obtenção junto ao órgão licitante de sua prévia anuência ( Cláusula Quinta do 1° Termo de Formalização para Subcontratação de Transportes de Carga Aérea)" (fl. 450). 26. Além disso, alega que a subcontratação visa a "atender ao cliente com a eficiência que a essencialidade da Rede Postal exige, pois há, contrariamente ao alegado pelo MPF, a Processo Administrativo nº 08012.010362/2007-66 Página 6/29 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2208 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO necessidade de sempre se ter aviões prontos para as entregas, e é possível sim se ter problemas a ponto de ser necessária a ajuda de terceiros" (fl. 450). 27. Segundo a Representada, à época da licitação, a BETA dispunha de somente um avião, sendo que os outros estavam em manutenção. Assim, para que o serviço fosse prestado de maneira eficiente, necessitava-se de mais de um avião, tendo em vista a necessidade de se ter um em cada ponta voando mais um sobressalente para eventual substituição, sob pena de sujeição a pesadas multas. 28. O Representado Antônio Augusto Conceição Morato Leite Filho não apresentou defesa, apesar de ter sido regularmente notificado, conforme A viso de Recebimento presente à fl. 110, e de estar, portanto, ciente das imputações em face dele feitas pela SDE. 1.4 Diligências em sede de Processo Administrativo 29.

Em 03.09.2008, foi publicado o Despacho nº 706 de 02.09.2008, que, nos termos da Nota Técnica de fls. 1.943/1.955, indeferiu as questões preliminares suscitadas e intimou os Representados para especificação das provas a serem produzidas. 30. Em 23.09.2008, a Skymaster apresentou petição requerendo a produção das seguintes provas (fls. 1965/1967): (i) oitiva de três testemunhas: Sr. Egydio Bianchi (presidente da ECT à época dos fatos investigados); Sr. Carlos Augusto Lima Sena (presidente da CEUAC na licitação); e Sr. Jacques Labossiere Correa (representante da TAF Linhas Aéreas Ltda., empresa participante da Concorrência nº 10/2000); (ii) perícia jurídica, econômica e financeira no processo licitatório relativo à Concorrência nº 10/2000 em comparação aos certames que antecederam e sucederam as contratações realizadas pela ECT; (iii) perícia contábil em todas as empresas participantes da Concorrência nº 10/2000; (iv) expedição de ofício à ECT para apresentar cópia dos processos licitatórios anteriores e posteriores à Concorrência nº 10/2000, inclusive desta também, para efoitos da realização da perícia citada no item (ii); (v) expedição de ofícios a todas as empresas que participaram da Concorrência nº 10/2000 para apresentação de planilha de custos, para efeitos da perícia citada no item (iii); (vi) juntada da Ata de Adjudicação relativa à Concorrência nº 10/2000. 31. Na mesma data, o Sr. Luiz Otávio Gonçalves requereu as seguintes provas (fls. 1976/1978):

Processo Administrativo nº 08012.010362/2007-66 Página 7/29 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2209 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO (i) oitiva de três testemunhas: Alcides Francisco Barroso (representante da Brata Ltda., empresa participante da Concorrência nº 10/2000), Marta Maria Coelho e José Garcia Mendes (membros da CEUAC à época da licitação); (ii) perícia jurídica, econômica e financeira no processo licitatório relativo à Concorrência nº 10/2000 em comparação aos certames que antecederam e sucederam as contratações realizadas pela ECT; (iii) perícia contábil em todas as empresas participantes da Concorrência nº 10/2000; (iv) expedição de ofício à ECT para apresentar cópia dos processos licitatórios anteriores e posteriores à Concorrência nº 10/2000, inclusive desta também, para efeitos da realização da perícia citada no item (ii); (v) expedição de ofícios a todas as empresas que participaram da Concorrência nº 10/2000 para apresentação de planilha de custos, para efeitos da perícia citada no item (iii); (vi) juntada de audiência dos autos da Carta Precatória nº 2008.61.19.002664-9, expedida na Ação Penal movida em face do Representado. 32. Em 14.11.2008, a BETA apresentou petição afirmando que não irá produzir novas provas (fls. 1991/1992). 33. Em 03.04.2009, foi publicado o Despacho SDE nº 225, que, nos termos da Nota Técnica de fls.

1993/2000, indeferiu os pedidos de realização de oitivas e perícias e de expedição de ofícios solicitados pelos Representados Skymaster e Luiz Otávio Gonçalves e deferiu o pedido de juntada da Ata de Adjudicação da Concorrência nº 10/2000 e cópia da audiência da Carta Precatória nº 2008.61.19.002664-9. 34. Em 24.06.2009, o Tribunal de Contas da União (TCU) enviou a esta Secretaria o Ofício nº 392/2009-TCU/SECEX-1, com cópia do Acórdão nº 1262/2009 relativo ao julgamento do Processo TC 016.556/2005-5, que investigava supostas irregularidades em procedimentos licitatórios e contratos da ECT referentes à RPN, ocorridos entre os anos de 2000 a 2005, envolvendo as Representadas Skymaster e BETA (fls. 2003/2037). De acordo com o TCU, a celebração dos acordos entre os Representados prejudicou o caráter competitivo do Pregão nº 45/2001, uma vez que "não se obteve a isonomia dos interessados, nem a melhor contratação, em favor da Administração". Assim, o TCU declarou as Representadas Skymaster e BETA inidôneas para participar, por cinco anos, de todas as licitações que envolvam recursos da Administração Pública Federal e determinou que a ECT procedesse à rescisão de todos os contratos vigentes com as referidas empresas. 35.

Em 27.07.2009, a Representada BETA apresentou petição informando que o TCU, ao receber Embargos de Declaração no âmbito do Processo TC 016.556/2005-5, suspendeu os efeitos do Acórdão nº 1262/2009 em relação aos itens 9.1 e 9.3.1, os quais referiam-se, respectivamente, à (i) declaração de inidoneidade dos Representados e (ii) determinação da rescisão de todos os contratos com as empresas BETA e Skymaster (fls. 2038/2040). Processo Administrativo nº 08012.010362/2007-66 Página 8/29 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2210 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO Comprovando o alegado, a Representada juntou cópia do juízo de admissibilidade dos Embargos de. Declaração feito pelo TCU (fls. 2041/2043); da certidão de oposição dos Embargos (fls. 2044/2045); e do Acórdão do TCU (fls. 2046/2048). 36. Em 14.08.2009, esta Secretaria enviou à ECT o Ofício nº 5120/2009/DPDE/CGCP, requerendo cópia da Ata de Adjudicação da Concorrência nº 010/2000 (fl. 2049). 37. Em 27.08.2009, a ECT enviou o Ofício nº 3633/2009-GCON/DENAF com cópia do documento solicitado (fl. 2052). A Ata de Julgamento da Concorrência nº 10/2000 foi acostada às fls. 2053/2055. 38. Em 04.12.2009, conforme certidão de fl. 2.055 verso, foi determinada a juntada ex officio de cópia do Relatório Final da "CPMI dos Correios", autuado em anexo (fls.

1-1.897), em razão de tal documentação apresentar diversas informações referentes às contratações realizadas pela ECT, inclusive aquelas investigadas no presente feito. 39. Em 21.01.2010, esta Secretaria remeteu ao Exmo. Juiz da 7ª Vara da Justiça Federal do Distrito Federal o Ofício nº 669/2010/DPDE, solicitando o envio de eventuais pareceres elaborados pelo Ministério Público Federal e das principais decisões proferidas no âmbito da Ação Civil Pública movida em face dos Representados (fls. 2056/2057). 40. Na mesma data, foi enviado, ao Exmo. Juiz da 10ª Vara da Justiça Federal do Distrito Federal, o Ofício nº 670/2010/DPDE, por meio do qual também solicitou-se cópia de eventuais pareceres ministeriais e das decisões proferidas no âmbito da Ação Penal movida em face dos Representados Luiz Otávio Gonçalves e Antônio Augusto Conceição Morato Leite Filho (fls. 2058/2059). 41. Em 19.04.2010, o Exmo. Juiz da 10ª Vara da Justiça Federal do Distrito Federal remeteu o Ofício nº 452/10 com cópia da denúncia e do despacho de recebimento da denúncia, informando que, até aquela data, não foi proferida sentença na Ação Penal (fls. 2061/2072). 42. Em 05.07.2010, o Exmo. Juiz da 7ª Vara da Justiça Federal do Distrito Federal enviou cópia de decisão proferida nos autos da Ação Civil Pública nº 2007 .34.00.009984-4, em que, em atendimento ao ofício encaminhado pela SDE, deferiu a obtenção de cópias dos autos por esta Secretaria (fls. 2075/2076). 43.

Em atenção a tal decisão judicial, a SDE procedeu à extração de copia de documentos referentes à mencionada Ação Civil Pública, que está em fase de instrução processual. Dentre outros documentos, procedeu-se à extração de cópias de documentos que comprovam que o endereço do Sr. Antônio Augusto Conceição Morato Leite Filho para o qual foi remetida a Notificação nº 397, cuja finalidade era comunicar aos Representados a instauraç: ão deste Processo Administrativo e conceder prazo para a apresentação de defesa, estava correto, a corroborar, pois, que o Representado foi devidamente notificado da instauração deste Processo Administrativo e decidiu quedar-se silente. Tais documentos foram acostados às fls. 2.076/2.106 dos autos. Processo Administrativo nº 08012.010362/2007-66 Página 9/29 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2211 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 1.5 Enc,erramento da Instrução e Alegações Finais 44. Em 26.08.2010, foi publicado o Despacho SDE nº 651, que, nos termos da Nota Técnica de fls. 2107/2115, determinou o encerramento da instrução processual e a intimação dos Representados para, se assim quisessem, apresentassem suas alegações finais (fl. 2116). 45. Às fls. 2119/2134, a Representada BETA apresentou suas alegações finais, em que basicamente reitera seus termos de defesa.

Outrossim, aduz que a Administração Pública estaria impedida de tomar medidas punitivas no presente Processo antes de concluídas a Ação Civil Pública e a Ação Penal propostas pelo Ministério Público Federal, sob risco de se incorrer em decisões contraditórias e em bis in idem. 46. Alegou, ainda, que, no Termo de Subcontratação celebrado entre a BETA e a Skymaster havia expressa previsão de que cada uma das part1c1pantes apresentaria sua proposta de forma independente, sendo certo, portanto, que não houve quaisquer combinações ou ajuste de vantagens entre elas. 47. Ressalta a Representada que "o objetivo do acordo feito entre estas empresas era adequar-se ao escopo do contrato administrativo decorrente do processo de licitação dos Correios. Nenhuma das duas empresas poderia oferecer os serviços individualmente, porém ambas seriam capazes de fazê-lo conjugando seus esforços, de forma a não sofrer qualquer ônus advindo de descumprimento contratual" (fl. 2126). 48. Além disso, a Representada argumentou que não houve superfaturamento com a subcontratação dos serviços - já que o preço aplicado estava dentro dos parâmetros do órgão licitante - , tampouco abuso de poder ou domínio do mercado no caso em tela, "tendo ein vista que há empresas de porte igual ou até mesmo de proporções maiores que participam do mercado em pé de igualdade ou com vantagens econômico-financeiras em relação à Representada" (fl. 2125). 49.

Por fim, aduziu que esta Secretaria, em momento algum, apontou os fatos que configuraram concretamente os tipos legais apontados, tampouco as provas que embasaram tais tipificações. 50. Os demais Representados não apresentaram alegações finais. 51. Este é o relatório. Processo Administrativo nº 08012.010362/2007-66 Página 10/29 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2212 II. ANJ\.LISE MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 11.1 Preliminares suscitadas em sede de Alegações Finais 11.1.1 Da alegação de bis in idem e de necessidade de suspensão do Processo Administrativo até decisão das Ações Judiciais 52. Conforme relatado acima, a Representada BETA alegou, em sede de alegações finais, a necessidade de arquivamento ou de suspensão do presente Processo Administrativo, até decisão final na Ação Civil Pública e na Ação Penal propostas pelo Ministério Público Federal. 53. Tal alegação já foi suscitada pela Representada em suas razões de defesa e apreciada na Nota Técnica de fls. 1943/1955, acolhida pelo Despacho SDE nº 706, publicado no Diário Oficial da União em 03.09.2008, ocasião em que restou ressaltada a independência entre as instâncias cível, penal e administrativa. 54.

Como já devidamente explanado na referida Nota Técnica, apesar da identidade de sujeitos passivos, os objetos e fundamentos jurídicos da Ação Civil Pública em relação ao presente Processo Administrativo são distintos, não havendo que se falar, portanto, em relação de dependência ou de causalidade entre os resultados das demandas. 55. Primeiramente, o pedido requerido pelo Ministério Público Federal na Ação Civil Pública é a nulidade do procedimento licitatório e o ressarcimento ao erário público de todos os pagamentos realizados para a empresa BETA. Já o objeto do Processo Administrativo em tela é verificar a eventual prática de condutas anticompetitivas pelos Representados e, em caso afirmativo, aplicar as sanções previstas pela Lei nº 8.884/94. 56. Além disso, a Ação Civil Pública se fundamenta na tutela da moralidade e na proteção do patrimônio público, nos termos dos artigos 37, 127 e 129, inciso III, da Constituição Federal, e do artigo 1º, inciso V, da Lei nº 7.377/85. O presente Processo, por sua vez, tem como fundamento os artigos 20 e seguintes da Lei nº 8.884/94, que tem por objeto prevenir e reprimir infrações à ordem econômica. 57. Vale lembrar, ainda, que a independência entre as esferas cível e administrativa é, inclusive, defendida pelo Superior Tribunal de Justiça: RECURSO ESPECIAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA. TRANSPORTADORAS DE VEÍCULOS. "CEGONHEIROS". INDÍCIOS DE ABUSO DE PODER ECONÔMICO E FORMAÇÃO DE CARTÉIS. (. ) 16.

Inexiste violação ao princípio do ne bis in idem, tendo em vista a possibilidade de instauração concomitante de ação civil pública e de processo administrativo, in casu, perante a SDE - Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, para Processo Administrativo nº 08012.ül0362/2007-66 Página 11/29 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2213 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO investigação e punição de um mesmo fato, poruanto as esferas de responsabilização civil, penal e administrativa são independentes." [Grifo nosso] 58. Da mesma forma, a Ação Penal foi proposta pelo Ministério Público Federal apenas em face dos Srs. Luiz Otávio Gonçalves e Antônio Augusto Conceição Morato Leite Filho, requerendo a condenação destes por infração à Lei nº 8.666/93. Como dito anteriormente, o presente Processo Administrativo visa a verificar a existência de infrações à Lei nº 8.884/94. 59. Além disso, vale lembrar que somente haveria vínculo entre os âmbitos administrativo e criminal, se, na Ação Penal, tivesse sido proferida sentença declarando inexistência do fato ou negativa de autoria3. Contudo, até o momento, nenhuma decisão nesse sentido foi prolatada em sede do processo criminal, o que deixa caracterizada a autonomia entre as esferas penal e administrativa. 60. Sendo assim, é certo que não há qualquer óbice ao andamento do presente Processo Administrativo, não devendo, portanto, prevalecer a alegação de bis in idem.

tampouco de necessidade de suspensão do Processo Administrativo até decisão das Ações Judiciais. 11.1.2". Da ausência de .-dem.oação dos fatos que configurariam infração à ordem eco no mica 61. A Representada BETA aduziu, ainda, que esta Secretaria, em momento algum, apontou os fatos que configuraram concretamente os tipos legais apontados quando da instauração de Processo Administrativo, tampouco as provas que embasaram tais tipificações. 62. Observa-se, porém, que tal alegação não merece prosperar, tal como já apreciado na Nota Técnica que analisou as questões preliminares suscitadas pelas Representadas, acostada às fls. 1943/1955. Destaca-se que a Nota Técnica de instauração do presente Processo Administrativo apontou devidamente os fortes indícios de atuação coordenada entre os Representados - tal como requerido pela Lei nº 8.884/94 - , baseado ainda em documentos acostados aos autos e, dessa forma, submetidos ao necessário contraditório. 63. Outrossim, deve-se lembrar que deve a autoridade realmente indicar tão somente os indícios de infração à ordem econômica e assim proceder à devida instrução processual para verificar a procedência ou não de tais fatos. A essência de uma investigação, da qual o Processo Administrativo é meio, é colher dados e informações que permitam que se chegue a conclusões sobre a conduta em análise.

Ou seja, após a instauração de Processo Administrativo é que se coletam elementos que comprovam se efetivamente a conduta de fato ocorreu ou não, e, tendo ocorrido, quem foram os agentes que lhe deram causa, onde a praticaram, etc. 2 Recurso Especial nº 677585 / RS. Relator: Ministro Luiz Fux. Órgão Julgador: Primeira Turma. Data do Julgamento: 06/12/2005. Data da Publicação no Diário de Justiça: 13/02/2006, p. 679. 3 Vide ANDRADE, Flávia M. Cristina de. Direito Administrativo. São Paulo, Premier Máxima, 2005. p. 254 Processo Administrativo nº 08012.010362/2007-66 Página 12/29 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2214 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 64. Se a essência do Processo Administrativo é se chegar a esse tipo de informação, para que o direito material seja aplicado com maior grau de segurança e correção, exigi-la antes de finalizada a investigação é negar a própria essência do instituto e trabalhar contra a aplicação correta da norma material e a favor da conseqüente realização de injustiças. 65. Adentrando agora no plano técnico-jurídico da argumentação, destaca-se que, para a abertura de Processo Administrativo, a Lei nº 8.884/94 estabelece apenas a necessidade de haver indícios do suposto ilícito, conforme se vê abaixo: Lei nº 8.884/94 Art. 14. Compete à SDE: III - proceder, em face de indícios de infração da ordem econômica, a averiguações preliminares para instauração de processo administrativo;

IV - decidir pela insubsistência dos indícios, arquivando os autos das averiguações preliminares; Art. 30. A SDE promoverá averiguações preliminares, de ofício ou à vista de representação escrita e fundamentada de qualquer interessado, quando os indícios de infração à ordem econômica não forem suficientes para a instauração de processo administrativo. 66. Portanto, de acordo com as normas acima, não há qualquer exigência de existência de provas concretas para a abertura de Processo Administrativo. Pelo contrário, cabe a esta Secretaria tão somente identificar os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração do Processo, para que estes possam se defender do contra eles alegado. E isso restou devidamente identificado ao longo dos autos. 67. Primeiramente, verificou-se, assim como apontado pela Procuradoria da República no Distrito Federal, que o "Termo de Compromisso de Subcontratação" foi celebrado antes da abertura d.as propostas da Concorrência nº 10/2000, o que consistia em um indício de que os Representados firmaram um ajuste prévio de vantagens e garantias. Tal fato foi elucidado na Nota Técnica de instauração do Processo, à fl. 92: 13. Ocorre que, em 21 de julho de 2000, quatro dias antes da data de abertura das propostas da Concorrência nº 010/2000 (25 de julho de 2000), as empresas representadas firmaram um "Termo de Compromisso de Subcontratação"(. ) 68.

Além disso, constatou-se a existência de outros acordos celebrados entre os Representados, como o "1 º Termo de Formalização para Subcontratação de Transporte de Carga Aérea", a configurar indícios de conluio e proximidade entre os Representados. Novamente, reproduz-se trecho da Nota Técnica de instauração, à fl. 95: 21. Assevera, ainda o Ministério Público que não foi essa, ainda, [sic] a única ocasião em que as duas empresas citadas atuaram conjuntamente. De fato, consoante o "l º Termo de Formalização para Subcontratação de Transporte de Carga Aérea", celebrado em 24 de dezembro de 2001, entre as empresas SKYMASTER AIRLINES Ltda. e Brazilian Express Processo Administrativo nº 08012.010362/2007-66 Página 13/29 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2215 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO Transportes Aéreos Ltda - BETA, também se verificou acordo relativamente ao objeto do Pregão nº 45/2001 - operação parcial, das [sic] linhas "A" (Fortaleza/Salvador/Rio de Janeiro/São Paulo/Brasília/Manaus) e "C" (Manaus/Brasília/São Paulo/Rio de Janeiro/Salvador/Fortaleza). (. ) 24. Tal ajuste, ainda que tenha sido celebrado para fins operacionais e após a realização do processo licitatório, evidencia a continuidade da parceria formada entre as empresas representadas, bem como, o grau de proximidade entre essas duas empresas que, a princípio, deveriam atuar de forma concorrente. [. ] 28.

Diante de todo o exposto, e considerando que, em linhas gerais, a prática de cartel é uma conduta anticoncorrencial, na qual empresas concorrentes entram em conluio, em detrimento de seus consumidores, para estabelecerem áreas de atuação e preços de monopólio para os produtos comercializados pelas empresas participantes daquele mercado e que, no presente caso as empresas representadas, por meio de seus representantes, firmaram Termo de Compromisso de Subcontratação , para a prestação de serviços á Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, quatro dias antes da data de abertura das propostas da Concorrência nº 10/2000, rateando a remuneração advinda do objeto da licitação, com indicativos de posterior superfaturamento, bem como o afastamento de empresa concorrente, no caso a VarigLog e, ainda, que os acordos entre as empresas perduraram ao longo do tempo, mesmo que os acordos posteriores tenham ocorrido após processos Iicitatórios, entende-se que há substancial indicativo de que a postura das empresas representadas têm o condão de afetar o ambiente concorrencial no mercado" (fls. 96/97). [Grifos nossos] 69. Dessa forma, não há que se dizer que não existem nos autos evidências suficientes do suposto conluio formado entre os Representados a ensejar a instauração de Processo Administrativo, bem como que não foram eles devidamente apresentados e submetidos ao devido contraditório. II.2 Il.2.1 J\férito Conduta investigada 70.

Os cartéis são acordos constituídos por grupos de empresas que disputam o mesmo mercado, na condição de concorrentes, sujeitas às leis da livre concorrência, buscando a preferência dos consumidores no preço e na qualidade de seus produtos. A partir de um dado momento, tais concorrentes verificam que podem obter lucros mais elevados se fixarem um preço único para seus produtos, se dividirem os mercados consumidores, ou ainda, se estabelecerem uma estratégia conjunta para explorar suas atividades. Pela definição usual, "tratam-se de acordos explícitos ou tácitos entre concorrentes do mesmo mercado relevante, Proces: ; o Administrativo nº 08012.010362/2007-66 Página J 4/29 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2216 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO envolvendo parte substancial deste mesmo mercado, na tentativa de aumentar preços e lucros conjuntamente para níveis próximos aos de um monopólio"4 71. Consoante já apontado na peça que inaugurou o feito em epígrafe, a conduta investigada consiste, em síntese, em suposto cartel entre as concorrentes Skymaster e BETA, por meio de seus representantes Luiz Otávio Gonçalves e Antônio Augusto Conceição Morato Leite Filho, para fraudar o caráter competitivo da Concorrência nº 10/2000 e do Pregão nº 45/2001, conduta essa passível de enquadramento nos artigos 20, incisos I a IV, e 21, incisos I, III, IV, V, VIII e XXIV, da Lei nº 8.884/1994. 72.

Com efeito, foram apurados indícios de que os Representados teriam celebrado termo de compromisso de subcontratação anteriormente à data de entrega e abertura das propostas da Concorrência nº 10/2000, bem como que um aditivo a esse termo teria sido celebrado por ocasião do Pregão nº 45/2001, a indicar, pois, que eles teriam firmado um ajuste prévio de vantagens e garantias em determinados processos licitatórios, em prejuízo à livre concorrência e ao caráter competitivo dos certames. A indicar a proximidade entre os Representados, é apresentado ainda o contrato de permuta e participação de cotas cujos titulares seriam os Srs. Luiz Otávio Gonçalves e Antônio Augusto Conceição Morato Leite Filho, ora Representados. 73. Conforme entendimento dos Representados, tal contrato de subcontratação não seria eivado de ilegalidade, na medida em que a subcontratação seria permitida na legislação e nos termos do edital dos referidos certames. Além disso, em síntese, é sustentado que o objetivo do acordo era conferir aos Representados condições operacionais para atender ao contrato que eventualmente seria firmado com a ECT, na medida em que: "Nenhuma das duas empresas poderia oferecer os serviços individualmente, porém ambas seriam capazes de Jazê-lo conjugando seus esforços, de forma a não sofrer qualquer ônus advindo de descumprimento contratual" (fl. 2126). 74.

Contudo, ao contrário do entendimento dos Representados, entende-se, nos termos abaixo especificados, que tal combinação prévia difere da possibilidade de subcontratação a posteriori prevista no edital e mitiga os efeitos da efetiva concorrência que deve ser observada nos processos licitatórios, representando, pois, efeitos anticoncorrenciais ao mercado em questão. 75. Diante disso, passa-se a analisar os fatos submetidos a esta SDE, iniciando-se, portanto, pela identificação do mercado relevante afetado pela prática anticoncorrencial em questão. Il.2.2 Mercado Relevante 76. Inicialmente, cumpre ressaltar que, conforme sedimentado na jurisprudência do CADE, a análise de mercado relevante no controle repressivo de poder econômico funciona 4 POSSAS, Mário. Curso de Defesa da Concorrência, CADE 1999. Processo Administrativo nº 08012.010362/2007-66 Página 15/29 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2217 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO tão somente como mecanismo para averiguar se é adequado, prático e razoável isolar ou fragmentar a área da atividade econômica em que a lei incidirá5 77. Conforme entendimento consagrado na literatura mundial e aplicado no Brasil6, para a delimitação do mercado relevante em casos de condutas anticompetitivas em licitações públicas, deve-se observar as especificidades próprias do regime competitivo de tal forma de contratação. 78.

As compras públicas, devido a sua particularidade, não ocorrem em mercados típicos, mas se dão, por força de lei, através de um processo organizado e com o objetivo específico de emular os resultados que prevaleceriam em um ambiente competitivo. Dessa maneira, a publicação do edital de licitação estabelece um conjunto de procedimentos que, ao serem cumpridos, irão gerar condições de aquisição que resguardem o interesse do vendedor (não irá impor prejuízos) e do comprador (formará preço menor que o de monopólio), ainda que ao final do processo exista apenas um comprador e um vendedor. 79. A capacidade de um processo licitatório gerar um preço suficientemente próximo do custo marginal de produção - esse é o principal resultado da competição que se deseja obter através do processo licitatório - depende do número de agentes interessados e habilitados a fornecer o produto ou serviço que se está adquirindo. Dessa forma, é certo que o processo licitatório nem sempre é capaz de gerar preço próximo do custo marginal, pois o edital não tem capacidade para estabelecer o número de competidores no processo - ainda que possa influir na medida em que fixe condições muito estritas para habilitação de eventuais participantes, o que deve ocorrer somente no interesse do comprador - a Administração, garantindo a qualidade do bem ou serviço que será adquirido, a regularidade na entrega, o cumprimento de prazos, etc.

Em resumo, o sucesso do edital na busca do resultado estabelecido depende de fatores fora de seu controle direto, pois é necessária a ação das empresas interessadas em momento específico do tempo, criando uma condição sui generis de competição. 80. Nos casos em que uma firma recebe do Poder Público a permissão para a execução de dado serviço, por exemplo, o objeto e as condições de execução são fixados pelo Estado. Não é possível à firma executora alterar unilateralmente preços ou quaisquer condições de prestação do serviço previstas no contrato. 81. Desse modo, o aspecto concorrencial da atividade econom1ca se dá na fase da licitação pública onde as diversas empresas se qualificam como potenciais prestadores do 5 Processos Administrativos nº 08012.007602/2003-l l (Representante: Sintáxi-Sindicato dos Taxistas de Porto Alegre; Representados: Táxi Sul-Acessórios para Táxis Ltda e outros) e 08012.008024/1998-49. (Repres(: ntante: SDE e.x-officio; Representada: TBA Informática Ltda, Microsoft Informática Ltda.). Como afirmado no voto do conselheiro relator neste último caso: "Há casos em que a própria definição do mercado é dispensada diante de conduta ou comportamento empresarial obviamente deletério à livre concorrência e à livre iniciativa.

A análise do mercado relevante, portanto, funciona tão-somente como um mecanismo para averiguar se é adequado separar uma área de atividade econômica onde a aplicação das leis antitruste incidirá." 6 Vide Parecer da Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE) no Processo Administrativo nº 08012.006989/97-43. Representante: SDE ex officio. Representados: Viação Nossa Senhora de Lourdes e outros. Processo Administrativo nº 08012.010362/2007-66 Página 16/29 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2218 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO serviço licitado e, através da apresentação de propostas individuais, concorrem para executar o serviço em questão. Ultrapassada a licitação, com a assinatura do contrato, cabe ao vencedor somente cumprir o que estava previsto no edital. 82. Verifica-se, por sua vez, que o fato de o aspecto concorrencial da atividade econômica se dar na fase da licitação pública coaduna-se com o aspecto competitivo da licitação que a Lei nº 8.884/94 vem a proteger quando prevê a conduta do inciso VIII, do artigo 21, da Lei nº 8.884/94: Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (. ) VIII - combinar previamente preços ou ajustar vantagens na concorrência pública ou adrn in i strati va. 83.

Assim, entende-se que, in casu, o mercado relevante da licitação é caracterizado no momento do confronto entre as diversas empresas participantes, e se restringiria a ele, na medida em que seus termos indicarão o nível de competição esperado entre as diversas empresas capazes de atender ao ali disposto, em que cada empresa procura oferecer as melhores condições no certame, para, vencendo, operarem o serviço licitado em caráter de monopólio, conforme o contrato. 84. Desse modo, o mercado relevante a ser adotado no presente caso é o da Concorrência nº 10/2000 e o do Pregão Presencial nº 45/2001, ambos conduzidos pela ECT. 85. Nesse sentido, no tocante à Concorrência nº 10/2000, tem-se que o mercado seria o de contratação de serviços de transporte aéreo de cargas da Rede Postal Noturna, em suas linhas F, G, e K, ou seja, respectivamente: (i) Recife/Salvador/São Paulo/Porto Alegre/São Paulo/Salvador/Recife; (ii) São Luís/Teresina/Brasília/Rio de Janeiro/Brasília/Teresina/São Luís e (iii) Goiânia/Belo Horizonte/São Paulo/Belo Horizonte/Goiânia, por serem esses os lotes em que as Representadas teriam participado, isolada ou conjuntamente, e, portanto, nas quais suas. ações teriam impactado de forma negativa a concorrência. 86.

Por sua vez, quanto ao Pregão Presencial nº 45/2001, tem-se que o mercado relevante seria o de contratação de serviços de transporte aéreo de cargas da Rede Postal Noturna, em suas linhas A e C, ou seja, respectivamente, (i) Fortaleza/Salvador/Rio de Janeiro/São Paulo/Brasília/Manaus e (ii) Manaus/Brasília/São Paulo/Rio de Janeiro/Salvador/Fortaleza. 11.2.3 Poder de mercado 87. Feitas essas considerações acerca do mercado relevante afetado pelas práticas anticoncorrenciais investigadas no presente feito, passa-se à análise do poder de mercado das Representadas. 88. O poder de mercado pode ser definido como a capacidade de uma empresa para elevar lucrativamente seus preços acima daqueles que prevaleceriam em regime de competição. Essa definição traz consigo um aspecto bastante sutil, mas de fundamental Processo Administrativo nº 08012.010362/2007-66 Página 17/29 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2219 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO importância na análise antitruste: a elevação de seus preços deve ser lucrativa. Uma condição necessária para a elevação lucrativa dos preços consiste do fato de que o ganho resultante de vendas a um preço maior deve suplantar as vendas perdidas devido, justamente, à elevação do preço. 89. Em geral, somente empresas detentoras de parcela significativa de mercado detêm poder de mercado.

Daí que, na análise antitruste tradicional, busca-se medir o market share atual de uma empresa como forma de se identificar se ela detém ou não poder de mercado. 90. Contudo, nos casos de infrações à ordem econômica em licitações, isso seria impossível d.e se fazer, haja vista que o mercado definido pelo edital ainda não foi formado, ou seja, as transações não foram realizadas. Todavia, é fácil perceber que, no caso de licitações, o fator determinante para se aferir se uma empresa detém poder de mercado ou não é o fato de ser ela considerada habilitada para participar do certame. Isso porque, sendo ela considerada habilitada, isso lhe confere, ao menos em tese, a possibilidade de atender à totalidade do mercado em questão e, conseqüentemente, se vencer um certame com preços mais elevados, seu lucro também será elevado, pois comercializará a totalidade das unidades estabelecidas no edital a um preço maior. 91. Diante disso, entende-se que a análise de poder de mercado das Representadas perpassa pela visualização do cenário de competição entre as licitantes no certame. Assim, tem-se que, na Concorrência nº 10/2000, para os trechos acima identificados, as potenciais ofertantes para o serviço de transporte de carga aeropostal seriam (fls. 2053/2054): F G K BETA Sk master BRATA-Brasília Táxi Aéreo S/A T AF Linhas Aéreas TRIP - Transporte Aéreo Regional do Interior Paulista Skymaster BETA Item revogado TRIP - Transporte Aéreo Regional do Interior Paulista 92.

Verifica-se, assim, que para a Linha F participaram apenas as empresas ora Representadas, sendo certo, portanto, que eventuais ações coordenadas entre elas teriam o condão de afetar negativamente a competitividade do certame. 93. Quanto às Linhas G e K, por sua vez, tem-se que a Representada Skymaster participou do certame, juntamente com outras três empresas na Linha G e com uma empresa na Linha K. Também nesse sentido, tem-se que seriam poucas as empresas participantes no mercado em questão, a indicar que a ação de uma dessas empresas no sentido de fraudar o caráter competitivo do certame apresentaria alta probabilidade de restringir significativamente a competição no mercado. Processo Administrativo nº 08012.010362/2007-66 Página 18/29 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2220 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 94. Por sua vez, conforme documento de fl. 993, no Pregão nº 45/2001, participaram do certame tão somente 4 (quatro) licitantes: além das Representadas BETA e Skymaster, as empresas Total Linhas Aéreas S/A e Aeropostal Brasil Transporte Aéreo Ltda. Diante desse cenário, entende-se, portanto, que a ação das Representadas também teria o condão de restringir significativamente a concorrência, a indicar, pois, que elas teriam potencial poder de mercado no caso em questão. 95.

Assim, não restam dúvidas de que poucas empresas eram capazes de prestar o serviço de transporte aéreo de cargas no contexto dos mercados acima indicados, o que deixa claro que a BETA e a Skymaster possuíam poder de mercado suficiente para perpetrar conjuntamente uma infração à ordem econômica, afetando de modo efetivo a concorrência. 96. Sendo assim, passa-se à análise das provas coligidas nos autos que demonstram cabalmente o conluio entre as empresas BETA, por meio de seu representante, o Sr. Antônio Augusto Conceição Morato Leite Filho, e Skymaster, por meio de representante, o Sr. Luiz Otávio Gonçalves. 11.2.4 Provas coligidas nos autos 97. Em análise aos documentos coligidos nos autos, constata-se a existência de robustas provas sobre a formação de um conluio entre as empresas Skymaster Airlines Ltda. e Brazilian Express Transportes Aéreos Ltda., por meio de seus representantes Luiz Otávio Gonçalves e Antônio Augusto Conceição Morato Leite Filho, com vistas a combinar vantagens em licitações públicas conduzidas pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos para a contratação de serviços de transporte aéreo de cargas da Rede Postal Noturna, consistent,es na Concorrência nº 10/2000 e no Pregão Presencial nº 45/2001. 98. Nesse sentido, portanto, passa-se a analisar o comportamento dos Representados nos referidos certames. II.2.4.1 Concorrência nº 1012.000 99.

No dia 23.06.2000, a ECT lançou o Edital da Concorrência nº 10/2000, visando à contratação de serviços de transporte aéreo de cargas nas linhas F, G, H, J e K da RPN pelo período de seis meses7 Nos termos do item 5.1 do Edital, ficou estabelecida a data de 25.07.2000 para a entrega e abertura dos envelopes contendo os documentos de habilitação e as propostas econômicas das empresas participantes. 100. Contudo, quatro dias antes da entrega e abertura das propostas, isto é, no dia 21.07.2000, as empresas BETA, representada pelo Sr. Antônio Augusto Conceição Morato 7 A propósito, segundo informado pelo Representado Luiz Otávio Gonçalves, o término desse contrato teria ocorrido em setembro de 2005. Processo Administrativo nº 08012.010362/2007-66 Página 19/29 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2221 : MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔ: MICO Leite Filho, e Skymaster, representada pelo Sr. Luiz Otávio Gonçalves, celebraram um Termo de Compromisso de Subcontratação", o qual previa o seguinte objeto: DQ O B.H<; TQ. O l Toda. e qualquer contra,taçllo de Serviços de, Traniiportc: Aéreo de Cargas por parte da MPRESA BRA.Sl.LEl,RA DE CORREIOS. tt TEL.É: 0.RAFOS - ECT. que envolva qualquer das duas cn1presas. 02. R<.--unind<> nmbas as. partes. condições de participar de todas as modalidades de lioiluçUo funt: o n ECT. a BETA e a Sl<.YMASTBR. assi: tn o w ão. cada qual por s.i, apresentando, as propostas conierciais que jul,garern cadll uma.

delas convenie,uo; aos seus interesses. O: : l. Se n J3E.TA e/ou a SK Y1Y1.ASTER. foretn venccdcnas da Concorrõncia para qualquer das linhas nas licitaçõe.