Transporte Aéreo de Carga

:: SEI / CADE - 0041856 - Voto :: Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.010362/2007-66 Representante: Ministério Público Federal do Distrito Federal Representados: Skymaster Airlines Ltda., Brazilian Express Transportes Aéreos Ltda., Luiz Otávio Gonçalves e Antônio Augusto Conceição Morato Leite Filho Advogados: Ricardo Carvalho Paixão, Rodrigo Badaró de Castro, Antônio Dionysio Carvalho Paixão, Tatiana Maria Mello de Lima e outros Embargantes: BETA - Brazilian Express Transportes Aéreos ltda., Luiz Otávio Gonçalves e Antônio Augusto Conceição Morato Leite Filho Advogados: Rodrigo Badaró de Castro, Tatiana Maria Melo de Lima, José Eduardo Rangel de Alckmin, Rodrigo Otávio Barbosa de Alencastro e outros Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior VOTO EMENTA: Embargos de declaração em Processo Administrativo. Processo de origem: 08012.010362/2007-66. Conhecimento. Condenação pelo ilícito de cartel em licitação. Subcontratação. Alegação de nulidade. Afastada. Rediscussão da matéria. Impossibilidade. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade. Conhecimento e não provimento. PALAVRAS-CHAVE: embargos de declaração, conhecimento, rejeição.

Dos embargos de declaração Foram opostos Embargos de Declaração por Beta – Brazilian Express Transportes Aéreos Ltda (“BETA”) [1], Luiz Otávio Gonçalves (“Luiz Otávio”) [2] e Antônio Augusto Conceição Morato Leite Filho (“Antônio Filho”) [3], em face da decisão proferida pelo Plenário deste Tribunal na 38ª Sessão Ordinária de Julgamento, por ocasião do julgamento do Processo Administrativo nº 08012.010362/2007-66, que condenou os embargantes por infração à ordem econômica, com fulcro no artigo 20, incisos, I a IV e artigo 21, incisos I, III e VIII da Lei n° 8.884/94, e determinou a aplicação de penalidades, nos termos no voto do Conselheiro Relator Ricardo Machado Ruiz. Em síntese, os Embargantes apontam a existência de vícios na decisão prolatada, pleiteando que os pontos sejam sanados, com a aplicação do efeito infringente para a reforma do julgado, conforme resumo que segue:

Resumo das Alegações nos Embargos Hipótese Ponto Descrição Embargante Nulidade Nulidade Ilicitude dos documentos que deram início à investigação Antonio Augusto Conceição Morato Leite Filho e Luiz Otávio Gonçalves Omissão Omissão 1 Omissão sobre a necessidade de produção das provas então requeridas Antonio Augusto Conceição Morato Leite Filho e Luiz Otávio Gonçalves Omissão 2 Ausência de comprovação da existência de prejuízo ao erário Antonio Augusto Conceição Morato Leite Filho e Luiz Otávio Gonçalves Omissão 3 Ausência de arrazoado sobre a aplicação da regra per se BETA – Brazilian Express Transportes Aéreos Ltda. Omissão 4 Ausência de consideração sobre a obrigação, no contrato de subcontratação firmado pelas partes, de independência na apresentação das propostas. BETA – Brazilian Express Transportes Aéreos Ltda. Omissão 5 Ausência de consideração sobre as regras do artigo 72 e 78 da Lei 8.666/93, que autoriza a subcontratação BETA – Brazilian Express Transportes Aéreos Ltda. Demais temas não relacionados às hipóteses dos embargos de declaração Tema 1 Impossibilidade de adoção de prova produzida unilateralmente, com tantos elementos em sentido contrário Antonio Augusto Conceição Morato Leite Filho e Luiz Otávio Gonçalves Tema 2 Regularidade dos valores cobrados e dos serviços prestados Antonio Augusto Conceição Morato Leite Filho e Luiz Otávio Gonçalves Tema 3 Inexistência de conduta ilícita BETA – Brazilian Express Transportes Aéreos Ltda.

Redistribuído o processo para minha relatoria em virtude do fim do mandato do Conselheiro Alessandro Octavini[4], com fulcro no artigo 15, inciso I, da Lei 12.529/2011, determinei a remessa dos autos à ProCADE para manifestação. Em seu parecer, a douta Procuradoria Federal opinou pelo não conhecimento dos embargos de declaração opostos por Beta – Brazilian Express Transportes Aéreos Ltda (“BETA”), Luiz Otávio Gonçalves (“Luiz Otávio”) e Antônio Augusto Conceição Morato Leite Filho (“Antônio Filho”) ou, subsidiariamente, caso conhecidos, por seu indeferimento, sem alteração do resultado do julgamento. DAS RAZÕES DOS EMBARGOS 2.1. Dos Embargos de Antônio Augusto Conceição Morato Leite Filho (“Antônio Filho”) e Luiz Otávio Gonçalves (“Luiz Otávio”) Os Embargantes Antônio Filho e Luiz Otávio juntaram documentos e arguiram: (i)Omissão sobre a necessidade de produção de provas, notadamente em relação ao montante dos prejuízos. Afirmaram que até o momento da decisão tais pedidos não foram apurados, contrariando os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório; (ii)Ilicitude dos documentos que deram início às investigações. Sustentaram que os documentos dos “Termos de Acordo”, supostamente celebrados entre as empresas BETA e Skymaster, foram obtidos por meio de furto, que seriam comprovados por meio de testemunha;

(iii)Omissão referente à comprovação da existência de prejuízo ao erário ou o aventado “superfaturamento”, conforme teria avaliado a 7ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal em Ação Civil Pública e o Tribunal de Contas da União; (iv)Impossibilidade de adoção de prova produzida unilateralmente, com tantos elementos em sentido contrário. (v)Regularidade dos valores cobrados e dos serviços prestados, comprovados por meio da comparação entre os valores praticados no contrato em discussão com aqueles praticados no mercado no mesmo período. Por fim, requereram: (i)A expedição de ofício à 10ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, para que atualize as informações anteriormente prestadas, inclusive com a remessa do depoimento da testemunha Andrea Amadeu; (ii)A degravação do depoimento juntado aos autos em mídia, a fim de permitir a melhor avaliação do tema, ou, caso não seja possível fazê-lo, que conceda prazo razoável para o embargante providenciar a degravação; (iii)E, após essas providências, solicitou o reconhecimento da necessidade de produção das provas requeridas pelo embargante e da ilicitude das provas objeto de furto. 2.2 Dos Embargos da BETA – Brazilian Express Transportes Aéreos Ltda. (“BETA”) A Embargante BETA arrazoou a existência de omissão em vários pontos, a dizer: (i)Omissão na análise quanto à aplicação da regra per se, não sendo ela aplicável às infrações anticoncorrenciais pela legislação brasileira.

Advogou pela interpretação conforme a regra da razão, segundo a qual somente seriam consideradas ilegais as práticas que restrinjam a concorrência de forma não razoável, o que não teria acontecido; (ii)Arrazoou inexistência de conduta ilícita praticada pela Embargante; (iii)Omissão de ponderações sobre a obrigação, no contrato de subcontratação firmado pelas partes, de independência na apresentação das propostas. Afirmou que não houve quaisquer combinações entre as partes no que se refere às condições da proposta a ser apresentada; (iv)Referente à subcontratação, inexistiria consideração às regras do artigo 72 e 78 da Lei 8.666/93, que autoriza a prática. Por hipótese, caso a subcontratação fosse considerada ilegal e consubstanciasse a existência de ajuste ou acordo, sustentou a necessidade de aplicação da regra da razão para avaliá-la. DA ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS Em consonância com o artigo 211 do Regimento Interno do CADE, os embargos de declaração devem ser opostos no prazo de cinco dias, a contar da publicação da decisão na qual se pretende sanar alguma suposta obscuridade, omissão ou contradição. Devido à aplicação subsidiária do Código de Processo Civil[5], havendo multiplicidade de procuradores, o prazo será contado em dobro.

Considerando que a decisão embargada foi publicada no Diário Oficial da União 19 de março de 2014 (quarta-feira) e que todos os embargos de declaração foram opostos em 31 de março de 2013 (ou seja, no primeiro dia útil seguinte ao décimo dia do prazo), verifica-se que os embargos são tempestivos. A leitura dos declaratórios deixa evidente que a pretensão dos Embargantes não é integrar a decisão por eventual falta de clareza ou de completude, mas verdadeiramente reformar a decisão embargada. A jurisprudência do CADE tem reconhecido a possibilidade de cabimento de embargos para a reforma material da decisão. Contudo, como corretamente lançado pela ProCADE em outra oportunidade, trata-se de efeitos que devem ser reconhecidos apenas excepcionalmente: “Portanto, não será automática a existência de efeitos infringentes em caso de acolhimento dos embargos, devendo tal efeito ser reconhecido, se, e somente se, realmente existir causa que justifique a sua adoção. É de se ressaltar, ainda, que a existência dos requisitos para o provimento (parcial ou total) dos presentes embargos, quais sejam, omissão, obscuridade e contradição, é matéria de mérito e que, portanto, será analisada após a verificação da existência dos pressupostos de admissibilidade do recurso.”[6] Conforme jurisprudência consolidada em nossas Cortes, o julgador não está obrigado a adentrar em todas as teses suscitadas:

“Não há obrigação processual de serem esmiuçados todos os pontos arguidos nos arrazoados das partes, por mais importantes que pareçam ser aos interessados, bastando a explicitação dos motivos norteadores do convencimento, sobreconcentrando-se no núcleo da relação jurídico-litigiosa, com suficiência para o deslinde.”[7] “(...) O Tribunal não está obrigado a responder, um a um, a todos os argumentos das partes. A decisão (...) não é peça teórica ou acadêmica. Contenta-se o sistema com o desate da lide segundo a res in iudicium deducta, o que se deu, no caso ora em exame.”[8] “Não está o Juiz obrigado a responder todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão.”[9] “É cediço, nesta eg.

Corte Superior de Justiça, que os embargos de declaração não se prestam para forçar o ingresso na instância especial se não houver omissão, contradição ou obscuridade a ser suprida ou dirimida, muito menos fica o juiz obrigado a se manifestar sobre todas as alegações das partes quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu.” [10] “O Juiz não está obrigado a responder a todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão e nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por elas e, tampouco, a responder um a um todos os seus argumentos.”[11] “Não se revelam cabíveis os embargos de declaração, quando a parte recorrente – a pretexto de esclarecer uma inexistente situação de obscuridade, omissão ou contradição – vem a utilizá-los com o objetivo de infringir o julgado e de, assim, viabilizar um indevido reexame da causa.”[12] “Os embargos de declaração são cabíveis para indicar a ocorrência de omissão, contradição ou obscuridade da decisão embargada (art. 535 do CPC). No presente caso, não verifico nenhuma dessas hipóteses. Observo que as alegações da parte são impertinentes e decorrem de mero inconformismo com a decisão adotada por este Tribunal. O agravante não trouxe argumentos suficientes para infirmá-la, visando apenas à rediscussão da matéria.

(...) Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração.”[13] Uma vez que o voto condutor centrou-se no “núcleo da relação, com suficiência para o deslinde” (entre tantas pautas normativas colacionadas acima plenamente aplicáveis in casu), não há o que ser sanado por meio destes embargos. Sobre o efeito infringente solicitado pelas Embargantes, a ProCADE assevera: “Tecnicamente falando, embargos declaratórios com efeitos infringentes somente são admitidos pela doutrina pátria em casos de omissão do julgado (já que a atividade de reanálise com consideração de argumento anteriormente não enfrentado provoca uma nova integração dos fundamentos decisórios, o que pode de fato alterar o resultado da cognição), mas nunca em casos de obscuridade e contradição (já que não há reanálise cognitiva, mas apenas nova expressão, esta aclarada, do que já fora decidido). [...] Como dito, todos os argumentos elencados no item 3 [nulidade da parte do conjunto probatório, em virtude da confissão realizada por informante em autos criminais de que parte da prova utilizada nos presentes autos fora objeto de furto] desta manifestação jurídica não são tecnicamente passíveis de questionamento por via da manifestação processual eleita/utilizada, sendo possível no caso o não conhecimento por parte do Sr. Conselheiro consulente.” (fls.

2511 a 2512 dos autos) Apesar de concordar com a posição da douta Procuradoria sobre a inviabilidade do instrumento eleito para avaliação de novas provas, existe decisão deste Tribunal que a existência de fatos novos[14] ou de nulidade justificariam efeitos infringentes pleiteados em sede de embargos de declaração. Esta situação recai especificamente sobre o argumento aventado nos embargos de Antônio Filho e Luiz Otávio. No mais, os recursos são cabíveis, formalmente regulares e opostos por partes legítimas e com interesse recursal. DO MÉRITO 4.1 Alegação de Nulidade - Da ilicitude dos documentos que deram início as investigações Os Embargantes Antônio Filho e Luiz Otávio sustentaram que os documentos dos “Termos de Acordo”, supostamente celebrados entre as empresas BETA e Skymaster e relacionados ao certame da ECT, foi objeto de subtração indevida (ou, nas palavras dos Embargantes, foram obtidos por meio de “furto” em uma das empresas[15]). Juntaram aos autos mídia[16] com “testemunho” de Andréa Amadeu, ouvida na condição de informante no processo criminal n° 2007.34.00.013575.1[17], que tramita em desfavor do Embargante Antônio Filho e Luiz Otávio. Sustentam que esse depoimento comprovaria a existência da nulidade da prova colhida e, portanto, da decisão proferida. Requereram a degravação da mídia colacionada aos autos e, no mérito, a desconsideração das provas e a realização de novo julgamento.

Com base no artigo 155 do RICADE[18], o marco temporal para juntada de prova nos autos dos processos administrativos que tramitam no CADE ocorre até o encerramento da instrução. Portanto, a juntada de nova prova, após a decisão do Tribunal, seria inaceitável. Como bem pontuou a ProCADE, a exceção à regra é a hipótese de pedido de reapreciação da decisão, previsto nos artigos 222 e 223 do RICADE[19]. Para tanto, a Procuradoria salienta a necessidade de duas condicionantes: (i)Que o pedido de reapreciação fosse efetuado no prazo de 15 (quinze) dias da publicação da decisão da ata de sessão de julgamento que deu ciência às partes; e (ii)Que o conhecimento da existência do documento fosse posterior ao julgamento (ocorrido em 19/02/2014[20]) ou, se anterior, que a parte estivesse comprovadamente impedida de fazer uso dele. A primeira condicionante parece atendida, pois a publicação da certidão de julgamento ocorreu em 19/03/2014[21] e a oposição dos embargos em 31/03/2014[22]. A segunda condicionante não consta explicitada nos autos do processo. Como a oitiva da informante Andrea Amadeu foi produzida em 10/01/2014, inclusive com a participação pessoal do patrono dos Embargantes, e o julgamento do processo administrativo ocorreu em 19/02/2014, não foi apresentada qualquer razão, muito menos sua comprovação, quanto a possível impedimento de seu uso antes da decisão.

O fato de inexistir a segunda condicionante impede o conhecimento dos embargos de declaração como pedido de reapreciação da decisão plenária. Porém, em decorrência do poder de autotutela da Administração em virtude do risco de nulidade de todo o procedimento, pois o artigo 5°, inciso LVI, da Constituição Federal[23] rechaça o processo baseado em provas obtidas por meio ilícitos, farei a análise, ex officio[24]. Sobre o pedido de degravação da mídia, o Regimento Interno do CADE não contém previsão específica sobre o assunto. O objetivo da degravação é propiciar acesso facilitado ao teor da prova, cujo ônus cabe à parte que dela pretende se utilizar para comprovar suas alegações[25].O mesmo raciocínio deve ser aplicado à solicitação de notícia ao Juízo da suposta ilicitude das provas acostadas, pois esse procedimento não é obrigação desta Autarquia e sim da parte que alega. Assim, executou-se o conteúdo do pen drive em que consta a gravação digital audiovisual da informante Andréa Amadeu. Primeiro, a gravação não veio em sua totalidade (pois não há registro do encerramento do ato judicial), mas especificamente em relação aos documentos apontados pela informante, o depoimento prestado é genérico sob vários aspectos: (i)Em nenhum momento do depoimento a informante indica, de forma clara e irrefutável, o conteúdo de tais documentos;

(ii)Não é possível compreender se a versão dos documentos ali referidos como objeto do suposto furto seria a versão da cópia dos documentos que chegaram ao conhecimento do poder público e utilizados no processo administrativo; (iii)Não há qualquer demonstração de nexo causal entre o modo que a administração pública tomou conhecimento dos documentos com a forma alegada no depoimento. Ressalte-se que Andréa Amadeu prestou depoimento “na condição de informante, independentemente de compromisso, consoante prescreve o artigo 208 do Código de Processo Penal, posto que é ex-mulher do réu Antônio Augusto”[26]. A condição de informante no processo penal não lhe defere o compromisso de dizer a verdade do que souber ou lhe for perguntado[27]. Trazendo a análise para a esfera cível, a ProCADE pondera que a lei processual[28] considera impedido de testemunhar o cônjuge (analogia no caso para ex-cônjuge), salvo se o exigir o interesse público e, nessa situação, seus depoimentos serão prestados independentemente de compromisso (artigo 415 do CPC) e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer. Ainda sobre a gravação juntada, a Procuradoria entende que a declaração prestada pela ex-cônjuge se caracteriza como potencial comportamento de “inimizade capital”, conferindo tecnicamente caráter de suspeição ao depoimento[29]. Nas palavras da ProCADE, incorporadas ao presente voto como razões de decidir:

“Observo ademais, no presente caso específico, que o depoimento foi acompanhado de grande carga emocional gerada por situação de contenda entre a depoente e o representado ANTÔNIO AUGUSTO CONCEIÇÃO MORATO LEITE. A depoente dá a entender que seu ato seria uma represália a situação de penúria financeira oriunda de ‘separação’ sem o pagamento de ‘pensão’ ou alimentos a sua família. A declaração nos importa na medida em que se caracteriza como potencial comportamento de ‘inimizade capital’, conferindo tecnicamente caráter de suspeição ao depoimento. A oitiva, de qualquer maneira portanto, dar-se-ia nas mesmas condições do depoente impedido, cujas declarações terão o valor sopesado pelo julgador (no caso, o juiz do processo criminal) no mérito da causa.” (grifou, fls. 2519 a 2520 dos autos) Por certo que a ausência de compromisso e a percepção subjetiva ainda comprometida pela carga emocional da informante fragilizam a fidedignidade das informações prestadas. No entanto, como inexiste notícia de como o depoimento foi valorado pelo juízo criminal da causa principal, é desnecessário tecer maiores considerações sobre o valor da prova para este processo administrativo. Outro ponto importante é que as provas juntadas no processo administrativo deram-se por meio de diligência[30] realizada pela Procuradoria da República do Distrito Federal (MPF/DF).

Inerente às suas atribuições, por certo o parquet fez um juízo de valor antes da remessa de tais documentações para abertura do procedimento administrativo. Por tal razão, pode-se perfeitamente presumir que esses documentos estão revestidos de validade e legitimidade, até prova e decisão que consagre a ilicitude em contrário (e, pelo que se tem notícia, inexiste decisão judicial que tenha declarado a ilicitude da prova). Isso, por si só, rechaça a discussão ora aventada. E, apenas para fins argumentativos, caso algum funcionário, tenha conhecimento de possíveis irregularidades praticadas no seu âmbito profissional se dirija às autoridades competentes para denunciá-las, não se verifica, a priori, qualquer ilicitude. Sem decisão judicial que reconheça tal conduta como um crime, a desconsideração desses tipos de denúncias pela autoridade competente possibilita tornar absoluta a proteção daqueles que praticam possíveis ilícitos. Ademais, as documentações utilizadas neste processo administrativo poderiam ter sido obtidas de maneira diversa. Os documentos encontram-se no processo do TCU, juntado, inclusive, por um dos Representados (folha 904 dos autos).

Além disso, os Representados, ora Embargantes, admitem em suas defesas como verdadeira a existência do “Termo de Compromisso de Subcontratação” e do “1° Termo de Compromisso de Subcontratação de Serviços de Transportes Aéreos” e defendem, inclusive, sua pertinência e legalidade[31], tema avaliado ao longo do voto Conselheiro Ricardo Machado Ruiz. Ou seja, não só os reconhecem como em nenhum momento deste processo discutiram a origem desses documentos. Nessa linha de raciocínio, mesmo que, porventura, se reconhecesse a ilicitude da prova como perquirido pelos Embargantes, estando os fatos comprovados por outros meios durante a instrução, o resultado do julgamento seria o mesmo. Portanto, a tese de ilicitude das provas e o pedido para sua exclusão dos autos não merece prosperar. Com respeito aos declaratórios sob epígrafe, entendo que não haja alegação contumaz de fatos novos ou de nulidade – o que inviabiliza os efeitos infringentes requeridos. Como alguns pontos embargados estão inter-relacionados, a partir deste momento farei uma análise conjunta dos aventados.

4.2 Omissão quanto a necessidade de produção das provas e da ausência de comprovação da existência de prejuízo ao erário Os Embargantes argumentam a existência de cerceamento de defesa, pois as diligências requeridas à época na SDE foram, em sua maioria, indeferidas, com exceção apenas “(...) dos pedidos de juntada da Ata de Abjudicação (sic) Concorrência n° 1012000 e da Ata de Audiência dos autos da Carta Precatória n° 2008.61.19.002664-9”[32]. Nos termos do §1° do artigo 53 da Portaria MJ 04/2006, que regulava os procedimentos da Secretaria de Direito Econômico (“SDE”), à época órgão instrutor, era competência da SDE o indeferimento de provas, quando essas fossem impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Os pedidos formulados pelos Embargantes foram objeto de apreciação pela SDE na Nota Técnica proferida em 30 de janeiro de 2009[33], cuja rejeição aos pedidos de oitiva de testemunha foram pontualmente justificados. Após a emissão da Nota Técnica, os Representados, ora Embargantes, foram intimados da decisão pela Secretária de Direito Econômico[34] e, naquele momento, ou melhor, em qualquer outro momento do processo, não houve sequer alguma manifestação quanto à irresignação agora aventada em sede de embargos. Foi oportunizada a apresentação de considerações e manifestações dos Representados em vários momentos, descritos no inclusive no voto condutor.

No entanto, como afirmei, até esta fase do processo (isto é, pós-decisão condenatória) os embargantes restaram silentes. Agora não é mais o momento processual para reabertura da instrução. Apenas para registro, a justificativa apontada pelos Embargantes para a reabertura da instrução do feito é que inexistiriam evidências de prejuízo ao erário ou aventado “superfaturamento”, e, nesse sentido, haveria regularidade dos valores cobrados e dos serviços prestados. Vale lembrar que a conduta investigada, robustamente comprovada, foi o ilícito de cartel, cuja materialidade foge a essas premissas, conforme descrito no voto condutor[35] Tratou-se de um ilícito cujos prejuízos à sociedade são amplamente reconhecidos, tema devidamente retratado na decisão[36]. Assim, inexiste qualquer ponto a ser sanado. 4.3 Ausência de arrazoado sobre a aplicação da regra per se. Necessidade de interpretação conforme a regra da razão e inexistência de provas quanto ao lucro auferido com a suposta conduta e efeitos no mercado Apontou-se omissão na análise quanto à aplicação da regra per se, que não seria aplicável às infrações anticoncorrenciais pela legislação brasileira. Afirmou-se a necessidade de interpretação conforme a regra da razão e, na sua aplicação, inexistiriam provas quanto ao lucro auferido com a suposta conduta e seus efeitos no mercado. Não há omissão, contradição ou obscuridade a ser sanada. O voto é claro, conforme seu item 102[37]:

“Em virtude da inevitável redução do bem-estar social decorrente dos cartéis tradicionais, em que não há alguma forma de eficiência a justificar o acordo, cartel é a única conduta concorrencial tratada como infração per se, ou seja, que independe da análise dos efeitos (pois já se sabe de antemão que são negativos). Com isso, a análise para esse tipo de cartel pode se restringir à comprovação da sua existência, sendo desnecessária a comprovação e mensuração dos efeitos líquidos negativos da conduta.” (fl. 2291 dos autos) 4.4 Alegada inexistência de ponderação quanto à aplicação das regras do artigo 72 e 78 da Lei 8.666/93, que autoriza a subcontratação Também não há qualquer omissão, contradição ou obscuridade no voto condutor. Consta na decisão todo o raciocínio sobre a forma em que ocorreu a subcontratação e sua importância para a configuração do ilícito de cartel: “Na esteira do acima exposto, importa recapitular o argumento de defesa, sobre a legalidade da subcontratação e autorização da administração pública (item V.1.9 deste voto). Assim, para deixar claro: apesar de a prática de subcontratação ser legítima, neste caso ela ocorreu antes do processo licitatório e se referia a todas as licitações envolvendo a ECT em que as empresas Representadas atuariam.

Percebe-se que, neste caso, a subcontratação consistiu em um acordo de cooperação empresarial que fornecia incentivos para que as Representadas adotassem comportamentos menos concorrenciais em todo e qualquer certame da ECT para contratação de serviços de carga aérea para a RPN. Esses incentivos se caracterizam como um ilícito da ordem econômica do ponto de vista da Lei da Defesa da Concorrência, razão pela qual afasto, então, essa defesa. Dessa forma, mantenho-me em consonância com o exposto pela SDE, e concluo que o ‘Termo de Compromisso de Subcontratação’ celebrado entre a BETA, representada pelo Sr. Antônio Augusto Conceição Morato Leite Filho, e Skymaster, representada pelo Sr. Luiz Otávio Gonçalves, constituiu um ajuste prévio de vantagens, de modo a interferir diretamente no resultado da licitação, prejudicando a livre concorrência e a livre iniciativa. Tais condutas estão enquadradas, portanto, no artigo 20, incisos I, I, III e IV e no artigo 21, incisos I, III e VIII, da Lei nº 8.884/94.” (folha 2298 dos autos) Sobre a alegada inexistência de ponderações sobre a obrigação, no contrato de subcontratação firmado pelas partes, de independência na apresentação das propostas, novamente identifico que este ponto foi retratado no item 115 e seguintes do voto:

“Assim, seguindo também a manifestação da SDE e jurisprudência do CADE, afirma-se a existência de compartilhamento de informações comerciais entre os concorrentes, até mesmo como forma de alcançar o consenso necessário para a consumação do negócio. Como essa prática segue ao contrário do que se espera que ocorra em um processo licitatório, é coibida segundo os ditames da Lei nº 8.884/94. Assim, mesmo que a subcontratação previsse que cada empresa apresentaria sua proposta de forma independente, é certo que o acordo prévio teve por efeito prejudicar o caráter competitivo do certame. (...) Na esteira do acima exposto, importa recapitular o argumento de defesa, sobre a legalidade da subcontratação e autorização da administração pública (item V.1.9 deste voto). Assim, para deixar claro: apesar de a prática legítima de subcontratação ser legítima, neste caso ela ocorreu antes do processo licitatório e se referia a todas as licitações envolvendo a ECT em que as empresas Representadas atuariam. Percebe-se que, neste caso, a subcontratação consistiu em um acordo de cooperação empresarial que fornecia incentivos para que as Representadas adotassem comportamentos menos concorrenciais em todo e qualquer certame da ECT para contratação de serviços de carga aérea para a RPN.

Esses incentivos se caracterizam como um ilícito da ordem econômica do ponto de vista da Lei da Defesa da Concorrência razão pela qual afasto, então, essa defesa.” (folhas 2296 a 2298) Pelo exposto, inexiste qualquer omissão, contradição ou obscuridade quanto a esses pontos. 4.5 Impossibilidade de adoção de prova produzida unilateralmente, com tantos elementos em sentido contrário; regularidade dos valores cobrados e dos serviços prestados; e inexistência de conduta ilícita Já explicitei neste voto que os embargos de declaração não são a via recursal para rediscussão de matéria, pelo que os demais tópicos nem precisariam ser enfrentados. E mais, os demais pontos sequer se enquadram nas hipóteses para oposição de embargos de declaração (omissão, nulidade e obscuridade). O teor dos argumentos apresentados são vagos e já discutido no voto homologado pelo Plenário do CADE. Por exemplo, quando trata da alegada impossibilidade de adoção de prova produzida unilateralmente, com tantos elementos em sentido contrário, pugna-se pela produção de provas adicionais, o que não é objeto de embargos de declaração. O mesmo pode ser dito em relação à regularidade dos valores cobrados e dos serviços prestados. Por sua vez, a questão de inexistência de ilícito na conduta também objetiva rediscutir a matéria com vistas a reverter o julgado, o que não é cabível em sede de embargos de declaração.

A decisão baseou-se em diversos elementos, que revelam, com fundamento em sólida jurisprudência vertida à proteção do ambiente concorrencial, os incentivos presentes para um comportamento não desejável. Dessa maneira, em conclusão, não há qualquer mácula a ser sanada por meio da rediscussão da matéria. DISPOSITIVO Ante o exposto, voto pelo conhecimento dos presentes Embargos de Declaração e, no mérito, pela rejeição. É o voto. Brasília, 29 de julho de 2015 [assinatura eletrônica] MÁRCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR Conselheiro-Relator [1] Petição CADE/MJ 08700.002705/2014-90, protocolada em 31 de março de 2014 (fls. 2333 a 2340). [2] Petição CADE/MJ 08700.002717/2014-14, protocolada em 31 de março de 2014 (fls. 2354 a 2501). [3] Petição CADE/MJ 08700.002716/2014-70, protocolada em 31 de março de 2014 (fls. 2341 a 2353). [4] Após o fim do mandato do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz, o processo foi redistribuído para o Conselheiro Alessandro Octaviani Luis. [5] Art. 191 do Código de Processo Civil: Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-ão contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos. [6] Parecer ProCADE nº 130/2005, referente ao Ato de Concentração nº 08012.001697/2002-89. [7] Conforme, entre tantos, TRF5, Processo: AC 373541 CE 0021125612001405810001; Relator: Desembargador Federal Petrucio Ferreira; Julgamento: 29/08/2006; Órgão Julgador: Segunda Turma; Publicação - Fonte: Diário da Justiça; Data:

25/10/2006; Página: 1126; Nº: 205; Ano: 2006. [8] STJ, Embargos de Declaração no Recurso em Mandado de Segurança 2000/0142734-2; Relator: Ministro Franciulli Netto; Órgão Julgador: Segunda Turma; Data do Julgamento: 09/12/2003. [9] TRF 1ª, EDAC 1999.38.00.010571-1/MG, Rel. Juíza Federal Monica Neves Aguiar da Silva (conv.), Segunda Turma, DJ de 15/10/2007, p. 52. [10] STJ, Ag. Rg no REsp 679.963/RS, Rel. Ministro Franciulli Netto, Segunda Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 01/02/2006, p. 486. [11] STJ, EDcl no REsp 66.048/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 07/12/2004, DJ 21/03/2005, p. 340. [12] RE 541.382-AgR-ED, Relator: Ministro Celso de Mello, DJ: 29/11/2011. [13] AI 818475 Agr-Ed/MA – Maranhão. Emb. Decl. no Ag. Reg. no Agravo de Instrumento. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Julgamento: 11/12/2012. [14] “O conceito de fato novo é de lege e está expresso no art. 10 da antiga Resolução 15 e no parágrafo único do art. 215 da atual Resolução nº 01 (RICADE). Ambos têm redação bastante similares, conforme se depreende da leitura dos dispositivos: Art. 10 da Resolução nº 15: ‘Consideram-se novos os fatos ou documentos de cuja existência as requerentes só vieram a ter conhecimento depois da data de julgamento, ou de que antes dela estavam impedidas de fazer uso’. Parágrafo único do art. 215 da Resolução nº 1:

‘Consideram-se novos somente os fatos ou documentos pré-existentes, dos quais as partes só vieram a ter conhecimento depois da data do julgamento, ou de que antes dela estavam impedidas de fazer uso, comprovadamente.’ Da leitura dos dispositivos legais fica patente que o caráter de novidade dos fatos tem como referência as próprias Requerentes. O embargo de declaração, portanto, não deve ser sede para se trazer à baila fatos dos quais as partes já tinham conhecimento.” (Embargos de Declaração na Medida Cautelar n° 08700.001506/2012-01, referente ao Ato de Concentração n° 08012.012431/2011-52). [15] Fls. 2348 a 2351. [16] Mídia à fls. 2500/2501. [17] Depoimento colhido por meio da Carta Precatória n° 012742-65.2013.403.6181, realizada em 10 de janeiro de 2014, para fins de instrução nos autos do processo n° 2007.34.00.013575.1, conforme decisão juntada à folha 2435 dos autos. [18] Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. [...] §5º A juntada de prova documental poderá ser realizada até o encerramento da instrução. (Incluído pela Resolução nº 07, de 19 de fevereiro de 2014). [19] Art. 222.

A decisão plenária que rejeitar o ato de concentração econômica, ou o aprovar sob condições, bem como aquela que entender pela existência de infração à ordem econômica ou que aplicar sanção processual incidental, poderá ser reapreciada pelo Plenário do Tribunal, a pedido das partes, com fundamento em fato ou documento novo, capazes por si sós, de lhes assegurar pronunciamento mais favorável. Parágrafo único. Consideram-se novos somente os fatos ou documentos pré-existentes, dos quais as partes só vieram a ter conhecimento depois da data do julgamento, ou de que antes dela estavam impedidas de fazer uso, comprovadamente. Art. 223. O pedido de reapreciação será dirigido, no prazo de 15 (quinze) dias da publicação da decisão em ata de sessão de julgamento que deu ciência às partes, ao Conselheiro que proferiu o voto-condutor, mediante petição que indicará: I - o nome e a qualificação das partes recorrentes; II - o fato ou documento novo; e III - e as razões do pedido de nova decisão [20] Fl. 2315. [21] Fl. 2321. [22] Fls. 2341 e 2354. [23] Artigo 5°, inciso LVI, da Constituição Federal: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”; [24] Artigo 63 da Lei 9.784/99 (Lei do Processo Administrativo): “O recurso não será conhecido quando interposto: [...]§ 2º O não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa.

[25] Artigo 333 do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente na esteira do artigo 115 da Lei 12.529/2011. Não obstante, a ProCADE sustentou a discricionariedade da Autoridade para providenciar a degravação de mídia de áudio e juntá-la aos autos, se entender necessário para a análise de seu conteúdo (fl. 2518). Esta hipótese não se enquadra no presente caso, como se verá ao longo da explanação. [26] Conforme consta da Assentada no processo n° 0012742-65.2013.403.6181, da 5ª Vara Federal Criminal de São Paulo, fl. 2448. [27] Artigo 203 do Código de Processo Penal. [28] Artigo 405, §2°, inciso I, do Código de Processo Civil. [29] Artigo 405, §3°, inciso III do Código de Processo Civil. [30] Ofício n° 380/2007-PR/DF/PM (fls. 01/02 dos autos), que encaminhou cópia das iniciais de Ação Civil Pública promovida na 7ª vara federal do DF (fls. 02/32) e Ação Criminal promovida na 10ª Vara Federal do DF (fls. 33/43), além do Ofício n° 12/2005/PROC-MEVM, do Tribunal de Contas da União à Procuradoria Geral da República (fls. 44/70). [31] Ainda, os documentos encontram-se no processo do TCU, juntado, inclusive, por uma das Representadas (fl. 904). [32] Fls. 2356 a 2357. [33] Fls. 1993 a 2000. Despacho da Secretária acolhendo a Nota Técnica constante na fl. 2001. [34] Fl. 2002 (publicação no Diário Oficial da União em 3 de abril de 2009). [35] À exemplo, fls. 2292 a 2304. [36] À exemplo, fls. 2289 a 2291. [37] Fl. 2291.