Processo Administrativo nº 08012.010362/2007-66

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA-CAD11,. - ._ Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.010362/2007-66 Representante: Ministério Público Federal do Distrito Federal I Representados: Skymaster Airlines Ltda., Brazilian Express Transportes Aéreos Ltda., Luiz Otávio Gonçalves e Antônio Augusto Conceição Morato Leite Filho. Advogados: Ricardo Carvalho Paixão, Rodrigo Badaró de Castro, Antônio Dionysio Carvalho Paixão, Tatiana Maria Mello de Lima, José Eduardo Rangel de Alckmin, e outros. Relator: Conselheiro Ricardo Machado Ruiz. EMENTA: Processo Administrativo. Assinatura de termo de subcontratação prévio a processo licitatório. Cartel. Mercado de transporte de cargas aéreas nas linhas F, G e K da Concorrência nº 10/2000 e linhas A e C do Pregão Presencial nº 45/2001 da ECT. Preliminares de: (i) impossibilidade jurídica; (ii) não aplicabilidade da lei de Defesa da Concorrência; (iii) prescrição; (iv) bis in idem; (v) cerceamento de defesa; (vi) inépcia da representação; (vii) princípio da legalidade e (ix) incompetência da Secretaria de Direito Econômico. Conduta com objetivo e potencialidade de produção de efeitos anticoncorrenciais, conforme art. 20, incisos I a IV, c/c art. 21, inciso I, III, IV, V, VIII e XXIV da Lei 8.884/94. Pareceres da SDE, ProCADE e MPF pela condenação das Representadas. Existência de provas documentais. Preliminares afastadas. Condenação das Representadas.

Incidência de multa e demais penalidades. Palavras-chave: subcontratação, cartel, 1 icitação. VOTO (ACESSO PÚBLICO) 1. REPRESENTAÇÃO 1. Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 08 de outubro de 2007 perante a Secretaria de Direito Econômico ("SDE"), com o objetivo de apurar suposta conduta de infração à ordem econômica em relação à Skymaster Airlines Ltda ("Skymaster"), Beta - Página 1 de 47 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2336 Conselho Administrativo de Defesa Econômica-CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012.010362/2007-66 Brazilian Express Transportes Aéreos Ltda ("Beta"), Luis Otávio Gonçalves e Antônio Augusto Conceição Morato Leite Filho, conforme enquadramento legal nos artigos 20 incisos I, II, III e IV e 21, incisos 1, III, IV, V, VIII e XXIV, da Lei nº 8.884/94. 2. O processo foi instaurado em virtude do Oficio nº 380/2007-PR/DF/PA, remetido pelo Ministério Publico Federal do Distrito Federal, em que requereu à SOE providências para apuração de ordem econômica (fls. 01/02 dos autos). 3. A suposta conduta anticoncorrencial consistiria na combinação prévia de preços e ajuste de vantagens no procedimento licitatório Concorrência nº 10/2000, promovido pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) para contratação de transporte aéreo de cargas nas linhas F, G, H, J e K da "Rede Postal Noturna" (P+RPN) pelo período de seis meses1 4.

No dia 25 de julho de 2000, as empresas participantes da licitação apresentaram seus documentos de habilitação e suas propostas comerciais, sendo que a Representada BETA somente ofereceu proposta para a execução do serviço na linha F e a Representada Skymaster, para as linhas F, G e K. 5. De acordo com a Procuradoria da República, a Concorrência nº 10/2000 estaria eivada de ilegalidades, na medida em que, quatro dias antes da data de entrega das propostas, ou seja, no dia 21 de julho de 2000, a BETA e a Skymaster celebraram o "Termo de Compromisso de Subcontratação" (tls. 62-64 dos autos), segundo o qual a empresa que se sagrasse vencedora em qualquer das linhas do procedimento licitatório realizado pela ECT deveria subcontratar a outra para a realização de 50% dos serviços. 6. Ainda, consta referência a outros acordos posteriores celebrados entre os Representados. Em 24 de dezembro de 2001, a Skymaster e a BETA firmaram o "1° Termo de Formalização para Subcontratação de Transporte de Carga Aérea" (fls. 65-67 dos autos) relativo ao objeto do Pregão Presencial nº 45/2001 (transporte aéreo de cargas nas linhas A e C). Tal ajuste previa a transferência, pela Skymaster, à BETA de um quantitativo mínimo de 50% dos serviços decorrentes da operação das linhas A e C, além da disponibilização de uma aeronave por parte de cada uma das empresas. 7. Em outra oportunidade, no dia 15 de abril de 2001, a Skymaster celebrou com o Sr.

Antônio Augusto Conceição Morato Leite Filho "Contrato de Permuta/Participação de Quotas das Empresas Skymaster Airlines Ltda e Promodal Logística Transporte Ltda" (fls. 1 O Edital do certame está acostado as fls. 166-182 dos autos. Página 2 de 47 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2337 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012.010362/2007-66 45-53 dos autos), que estabeleceu um fundo de comercio entre várias empresas com, , . .. rOE/,t, atuação na area de transporte aereo. Nos termos do Contrato, o Sr. Antonio Leite Ftlh6 , ./. 0°" d. . - Sk . d Sk j ,2.21Ç) passaria a ter 5 /o e part1c1paçao na ymaster, ao passo que os soc1os a ymas.,er - - teriam 50% de participação na empresa Promodal Logística Transporte Ltda. Tal acord. l). foi rescindido em 08 de agosto de 2002 (fls. 54-55 dos autos). II. DA INSTRUÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO 8. Em 02 de agosto de 2007 o Ministério Público Federal do Distrito Federal ("MPF") requereu à SOE a apuração de indícios à ordem econômica em face da Skymaster, BETA, Luiz Otávio Gonçalves e Antônio Augusto Conceição Morato Leite Filho. O Ofício enviado pela Procuradoria da República veio instruído com os seguintes documentos:

(i) Cópia da petição inicial da Ação Civil Pública nº 2007.34.00.009984-4, proposta pelo Ministério Público Federal em face da Skymaster, BETA, Luiz Otávio Gonçalves e Antonio Augusto Morato leite Filho, visando à anulação da licitação de Concorrência nº 10/2000, referente a linha F (tls. 3/32), (ii) Cópia da petição inicial da Ação Penal n/ 2007.24.00.011831-0, aforada pelo MPF em face de Antonio Augusto Conceição Morato Leite Filho e Luiz Otávio Gonçalves, com base no artigo 90 da Lei nº 8.666/1993 (fls. 33/43).. _ - -(iii) Cópia do Ofício nº 12/2005/PROC-MEVM, envaido pelo Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União à Procuradoria Gerald a República no distrito Federal, acompanhado de documentação que apontaria ocorrência de fraude e conluio nos procedimentos licitatórios da ECT (fl. 44/70). 9. O suposto ilício concorrencial imputado se refere a combinação prévia de preços e ajuste de vantagens em procedimentos licitatórios da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos ("ECT"). 10. Por meio do Despacho SOE nº 728, publicado em 08 de outubro de 2007, em acolhimento a Nota Técnica emitida pela Secretaria, foi instaurado o processo Página 3 de 4 7 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2338 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n.08012.010362/2007-66 administrativo para verificação das condutas imputadas as Representadas (fls. 98/99 q6s f autos). 1 \ 11.

Em 15 de outubro de 2007, foi encaminhada aos Representados a Notificação n 397 para que no prazo de 15 (quinze) dias apresentassem as razões de defesa (fls. 102/105 dos autos). 12. Os Representados Luiz Otávio Gonçalves e Antônio Augusto Conceição Morato Leite Filho e as Representadas Skymaster e BETA apresentaram suas defesas. 13. Em 03 de setembro de 2008 foi publicado o Despacho nº 706, acolhendo a Nota Técnica da SOE que indeferiu as preliminares suscitadas por falta de justificativa e amparo legal (fls. 1943/1955 dos autos). No mesmo Despacho, as Representadas foram intimadas para especificação de provas, devidamente justificadas, que pretendiam produzir. 14. Em 23 de setembro de 2008 a Representada Skymaster apresentou petição requerendo a produção das seguintes provas: (i) Oitiva de três testemunhas, Edygio Bianchi (presidente da ECT à época dos fatos investigados); Carlos Augusto Lima Sena (presidente da CEL/AC na licitação) e Jacques Labossiete Correa (representante da TAF Linhas Aéreas Ltda, empresa participante da Concorrência nº 10/2000); (ii) Perícia jurídica, econômica e financeira no processo licitatório relativo â concorrência nº 10/2000 em comparação aos certames que antecederam e sucederam as contratações realizadas pela ECT; (iii) Perícia contábil em todas as empresas participantes da Concorrência nº 10/2000;

(iv) Expedição de ofício à ECT para apresentar cópia dos processos licitatórios anteriores e posteriores à Concorrência nº 10/2000, inclusive desta também, para efeitos da realização da perícia citada no item (ii); (v) Expedição de ofícios a todas as empresas que participaram da Concorrência nº 10/2000 para apresentação da planilha de custos, para efeitos da perícia citada no item (iii); (vi) Juntada da Ata de Adjudicação relativa à Concorrência nº 10/2000. Página 4 de 47 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2339 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012.010362/2007-66 15. Na mesma data, Luiz Otávio Gonçalves requereu as mesmas provas que a t).OE/,11 \.: V/V Skymaster (itens ii, iii, iv, v acima) com o seguinte acréscimo (tls. 1976/1978 dos autos): , f): ; RJ. (i) Oitiva de três testemunhas, Alcides Francisco Barroso (representante { ,--- Brata Ltda, empresa participante da Concorrência nº l 0/2000), Marta Maria Coelho e José Garcia Mendes (membros da CEL/AC à época da licitação); (ii) Juntada da Ata de Audiência dos autos da Carta Precatória nº 2008.61.19.002664-9, expedida na Ação Penal movida em face do Representado. 16. Em 14 de novembro de 2008 a Beta apresentou petição afirmando que iria produzir novas provas, requerendo apenas que se acolhessem as provas já constantes no bojo da defesa (fls. 1991/1992 dos autos). 17.

Em 3 de abril de 2009, a SDE indeferiu os pedidos de realização de oitiva de testemunhas e perícias e de expedição de oficios solicitados pelos Representados Skymaster e Luiz Otávio Gonçalves, com deferimento apenas dos pedidos de juntada da Ata de Abjudicação da Concorrência nº l 0/2000 e da Ata de Audiência dos autos da Carta Precatória n/ 2008.61.19 .002664-9, nos termos da Nota Técnica e despacho SDE nº 225. .. . .. 18. Foram realizadas diligências pela SDE e apresentados documentos, cuja descrição faço sucintamente: (i) 24.06.2009 - Tribunal de Contas da União (TCU) envio à SOE o Ofício nº 392/2009-TCU/SCEX-l, com cópia do Acórdão nº 1262/2009 relativo ao julgamento do Processo TC 016.556/2005-5, que investigava supostas irregularidades em procedimentos licitatórios e contratos da ECT referente à RPN, ocorridos entre os anos de 200 a 2005, envolvendo as Representadas Skymaster e BETA (tls. 2003/2037). De acordo com o TCU, a celebração dos acordos entre os Representados prejudicou o caráter competitivo do Pregão nº 45/2001, uma vez que "não se obteve a isonomia dos interessados nem a melhor contratação, em favo da Administração". O TCU declarou as Representadas Skymaster e BERTA inidôneas para participar, por cindo anos, de todas as licitações que envolvam recursos da Administração Pública Federal, e determinou que a ECT procedesse à rescisão de todos os contratos vigentes com as empresas ora Representadas.

Página 5 de 4 7 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2340 e Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012.0 l 0362/2007-66 (ii) 27.07.2009 - petição protocolada pela BETA, informando a suspensão dos efeitos do Acórdão nº 1262/2009, em relação aos itens 9 .1 e 9 .3 .1, pelo TCU em virtude do recebimento dos Embargos de Declaração no âmbito do Processo TC 016.556/2005-5. Os itens suspensos referiam-se respectivamente a) declaração de inidoneidade dos Representados e b) determinação da rescisão de todos os contratos com as empresas BETA e Skymaster (fls. 2038/2040). Juntou documentos (fls. 2041 a 2048) (iii) 14.08.2009 - envio pela SOE à ECT do Oficio nº 5120/2009/DPDE/CGCP, requerendo cópia da Ata de Adjudicação da Concorrência nº 010/2000 (fl. 2049) (iv) 27.08.2009 - a ECT enviou o Oficio nº 3633/2009-GCON/DENAF com cópia do documento solicitado 9fl. 2052). A Ata de Julgamento da Concorrência nº l 0/2000 foi acostada às fls. 2053/2055 dos autos. (v) 04.12.2009 - determinação de juntada, ex officio pela SOE, de cópia do Relatório Final da "CPMI dos Correios", autuado em anexo (fls. 1-1.1897). Segundo informado pela SOE, a documentação apresenta diversas informações referentes às contratações realizadas pela ECT, inclusive aquelas investigadas no presente processo administrativo;

(vi) 21.01.2010 - a SOE remeteu ao Juiz da 7ª Vara da Justiça Federal do Distrito federal o Ofício nº 669/20 l 0/DPDE, solicitando o envio de eventuais pareceres elaborados pelo Ministério Público Federal e d as principais dcisões proferidas no âmbito da Ação Civil Pública movida em face dos Representados (fl. 2056/2057); (vii) 21.01.2010 - A SOE remeteu ao Juiz da 10ª Vara da Justiça Federal do Direito Federal o Oficio 670/2010/DPDE, solicitando igualmente cópia de eventuais pareceres ministeriais e das decisões proferidas no âmbito da Ação Penal movida em face dos representados Luiz Otávio Gonçalves e Antônio Augusto Conceição Morato Leite Filho (fls. 2058/2059); (viii) 19.04.201 O - remessa pelo Juiz da l Oª Vara da Justiça Federal do Distrito Federal de cópia da decisão proferida nos autos da Ação Civil Publica nº 2007.34.00.009984-4 em que deferiu a obtenção de cópias dos autos pela SOE, na esteira de sua solicitação. Página 6 de 47 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2341 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012.010362/2007-66 19. Em 28 de agosto de 201 O, foi encerrada a fase de instrução processual com a intimação dos Representados para apresentação de suas alegações finais, conforme Nota E/. r--D 41.; Técnica SDE e Despacho nº 651. III. MANIFESTAÇÕES DOS REPRESENTADOS III.1. Representado Luiz Otávio Gonçalves (fls.116/164) 20.

O Representado Luiz Otávio Gonçalves, em 14 de novembro de 2007, juntou o histórico de contratações da Rede Postal Noturna (RPN), suas peculiaridades e os normativos que regem o setor de transportes. Em relação a Skymaster, apresentou o histórico da empresa no segmento. Sobre as condutas imputadas, em sua defesa, alegou preliminarmente: (i) Falta de interesse de agir à Administração Pública, pois o contrato celebrado entre a Beta e a ECT, decorrente da Concorrência nº 10/2000 extinguiu-se em 2005, e assim operou-se a preclusão consumativa devido a execução do objeto licitatório; (ii) Prescrição para aplicações de sanções administrativas previstas pela Lei 8.884/94; (iii) Bis in idem, diante do fato de que a possível infração à ordem econômica foi objeto de Ação Civil Pública e Ação Penal; e (iv) Violação ao direito de defesa, pois a SDE teria pré-julgado como verídicas as alegações feitas pelo MPF. 21. No mérito, o Representado Luiz Otávio Gonçalves sustentou que as empresas participaram da licitação de forma independente, inclusive na apresentação de suas propostas. Sobre o Termo de Compromisso de Subcontratação" celebrado entre as empresas, indaga que se trata de um instrumento permitido pela legislação, sem a necessidade de divulgação prévia, regido pelas regras do direito privado. Afirma que o Edital da Concorrência nº l 0/2000 admitia a subcontratação na fase de licitação. 22.

Em sua defesa, o referido termo foi celebrado para garantir, a cada uma das empresas, uma aeronave a mais, com o intuito de atender às normas da ECT. Justifica que parte das aeronaves da Skymaster estava em procedimento de manutenção, além de a empresa ter que cumprir contratos de fretamento previamente firmados. Conclui, por fim, Página 7 de 47 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2342 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012.010362/2007-66 que o termo objetivava garantir a disponibilidade de duas aeronaves para o cumprimento de eventual contrato que viesse a ser firmado em decorrência da Concorrência nº 10/2000, tornando essencial a subcontratação, inclusive para redução do risco de prejuízo e para assegurar à Administração Pública a continuidade e regularidade dos serviços prestados à RPN. 23. Ainda sobre o termo de subcontratação, afirma a inexistência de má-fé, que ele seria de amplo e público conhecimento, já que foi oficialmente apresentado pelas empresas à ECT, inclusive como documento integrante do contrato celebrado pela BETA. Arrazoou ausência de indícios par enquadramento da conduta na lei concorrencial. III.2. Representada Skymaster (fls.319/347) 24. Em 14 de novembro de 2007 a Skymaster peticionou sua defesa. As preliminares suscitadas pela Skymaster são semelhantes as do Representado Luiz Otávio Gonçalves:

(i) falta de interesse de agir da Administração Pública; (ii) ocorrência de prescrição; (iii) bis in idem e (iv) violação ao direito de defesa. 25. No mérito os argumentos são no mesmo sentido que Luiz Otávio Gonçalves. Enfatizou que a subcontratação é permitida, seja pela legislação, seja pelo edital da licitação, e não tem o condão de prejudicar a concorrência, e sim propiciar as empresas condições operacionais para que pudessem executar o objeto contratado. III.3. Representada BETA (fls. 436/496 e outros) 26. Em 19 de dezembro de 2007, a Representada BETA apresentou sua defesa. Também em sede de preliminares, alegou que, diante a falta de argumentação coerente por parte do MPF em suas alegações e em virtude da inexistência de provas, a denúncia realizada por esse órgão seria inepta. 27. Afirmou a incompetência da SDE para análise da matéria apresentada pelo MPF por se tratar de ordem licitatória e não de ordem econômica. Por fim, a empresa solicitou sobrestamento do processo administrativo até que fossem apreciadas as questões deste suposto ato ilícito pelo Poder Judiciário e pelo Tribunal de Contas da União (tls. 436-496). 28. Quanto ao mérito, a Representada BETA argumenta que não houve superfaturamento com a subcontratação dos serviços nem abuso de poder ou domínio do Página 8 de 4 7 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2343 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n.

08012.D10362/2007-66 mercado. Sustenta que foi comprovado que os preços aplicados estavam em consonân 1).0E/.A ,.,1 V/V com prática de mercado, sem prejuízos aos cofres público. Inexistiria, portanto, máci ª_ !i fJ&lb lei da concorrência. , - cr ,. - ------.-29. Sobre os termos do contrato pactuado entre as empresas Representadas, aponta expressa previsão legal que cada um dos participantes apresentaria sua proposta de forma autônoma. Ainda, que cada empresa teria o interesse em ganhar a licitação, o que enfatiza a idéia de concorrência entre elas : tendo em vista que a vitória garante o contrato com a ECT, bem como os beneficias advindos desta contratação e a subcontratação não, pois pode ser rescindida independentemente da vontade dos Correios, por inadimplemento ou interesse de uma das partes, correndo, com isto, a responsabilidade de prestar o serviço com eficiência apenas em relação à própria vencedora isoladamente". 30. Em sede de alegações finais, reiterou os termos apresentados em suas defesas. Afirmou o impedimento da Administração Pública em tomar providências punitivas no processo administrativo tendo em vista as ações em curso da Ação Civil Pública e da Ação Penal propostas pelo MPF, para não incorrer em bis in idem e decisões contraditórias.

Reiterou a existência de previsão expressa no Termo de Subcontratação, celebrado entre a BETA e a Skymaster, de que cada um dos participantes apresentaria sua proposta de forma autônoma, sendo certo, portanto, que não houve quaisquer combinações ou ajuste de vantagens entre elas. Novamente, em suas palavras: O objetivo do acordo feito entre estas empresas era adequar-se ao escopo do contrato administrativo decorrente do processo de licitação dos Correios. Nenhuma das duas empresas poderia oferecer os serviços individualmente, porém ambas seriam capazes de fazê-lo conjugando seus esforços, de forma a não sofrer qualquer ônus advindo de descumprimento contratual. (fl. 2126) 31. Sobre a inexistência de superfaturamento com a subcontratação dos serviços, tampouco abuso de poder ou domínio do mercado já apontada em outras manifestações, defende que: "tendo em vista que há empresas de porte igual ou até mesmo de proporções maiores que participaram do mercado em pé de igualdade ou Página 9 de 4 7 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2344 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz "".-Prt1Cesso Administrativo n. 08012.010362/2007-66 com vantagens econômico-financeiras em relação à Representada". (tl. 2125) 32. Afirmou que a Secretaria falhou em concretamente os tipos legais apontados, bem como as provas que embasaram tais tipificações. 111.4.

Representado Antônio Augusto Conceição Morato Leite Filho (fls.2079-2097) 33. O Representado Antônio Augusto Conceição Morato Leite Filho apresentou defesa alegando, em síntese, que: (i) Não era e nunca foi sócio da empresa BETA, como informado pelo MPF, mas sim procurador da empresa entre janeiro de 2000 e abril de 2002; (ii) Assinou o contrato relativo à linha "F" da RPN com os Correios em nome da empresa Beta apenas por delegação de poderes dos sócios e representantes legais da empresa, não se beneficiando com a assinatura desse documento; (iii) O Termo de Compromisso de Subcontratação, firmado em 21 de julho de 2000, teria o objetivo de estabelecer um acordo operacional apenas para um eventual atendimento da linha "F" da RPN; (iv) Não houve combinação de preço entre as empresas Beta e Skymaster visando restringir o caráter competitivo do certame licitatório; e (v) Enquanto o representado atuava como procurador da empresa Beta, não houve superfaturamento nos contratos e aditivos da linha "F" da RPN. 34. Não houve apresentação de alegações finais pelos demais Representados. IV. PARECERES E DEMAIS ATOS PROCESSUAIS 35. A SOE recomendou a condenação dos Representados, com base nos incisos I, II, III e IV do artigo 20 c/c com os incisos I, III e VIII do artigo 21, ambos da Lei nº 8.884/94. 36.

Ainda, opinou pela extração de cópias do "Contrato de Permuta/Participação de Quotas das Empresas Skymaster Airlines Ltda e Promodal Logística Transporte Ltda ", por meio do qual Antônio Augusto Conceição Morato Leite Filho passou a deter 50% de Página 10 de 47 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2345 Conselho Administrativo de Defesa Econô"n,--Cmr-Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012.010362/2007-66 participação na Skymaster, ao passo que os sócios da Skymaster 50% de participação n (.J ?--.DEIA-1.1 empresa Promodal Logística Transporte Ltda, e recomendou o su enaminhmntof à -- «1 Coordenação Geral de Controle de Mercado (CGCM), para providencias cab1ve1s, pôi.; supostamente se tratar de Ato de Concentração celebrado entre as empresas e não. ._ notificado ao então Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. 37. Autos remetidos ao CADE, a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (ProCADE) e o Ministério Público Federal (MPF) foram instados a se manifestarem. A ProCADE, por meio do seu Parecer nº 118/2012/ProCADE /PGF/AGU, em consonância com o parecer da SDE, opinou pela condenação das Representadas e remessa de cópias do "Contrato de Permuta/Participação de Quotas das Empresas Skymaster Airlines Ltda e Promodaf Logística Transporte Ltda" à CGCM para apuração de Ato de Concentração. 38. O MPF exarou parecer no mesmo sentido. IV.1. Demais atos instrutórios 39.

Autos redistribuídos para minha relataria, tendo em vista o fim do mandato do Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo, em 08 de novembro de 2013, de ordem, requeri aos Representados que apresentassem suas manifestações aos pareceres supra mencionados e cópia autenticada de seus faturamentos, destacando o bruto, referente ao exercício de 2006. 40. Em 26 de novembro de 2013, a Representada BETA veio aos autos solicitando restituição do prazo ou novo prazo para manifestação (fl. 2217). Por meio do Despacho RMR 91/2013, avaliou-se que não seria hipótese de restituição de prazo e que, no entanto, não haveria prejuízo ao deslinde do feito a concessão de prazo maior para resposta. 41. Em 29 de novembro de 2013 a representada BETA protocolou sua manifestação, exarando os argumentos já expedidos no feito. Afirmou que a alegação de existência de prática anticompetitiva, per se, não implicaria em infração da ordem econômica, pois o artigo 21 da Lei nº 8.884/94 remete à caracterização da licitude. Afirmou também que se interpreta do artigo 54 da Lei nº 8.884/94 a "regra da razão", de forma que haveria um critério de razoabilidade a ser analisado como forma de compensação de um provável ilícito anticoncorrencial. Página 11 de 47 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2346 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012.010362/2007-66 V. DA ANÁLISE V.1. Preliminares 42.

Sigo com a análise, em bloco, das preliminares apontadas pelas Representadas. V.1.1. Impossibilidade jurídica do pedido por falta de interesse de agir à Administração Pública - preclusão consumativa. 43. O Representado Luiz Otávio Gonçalves alegou que, como o presente Processo Administrativo foi instaurado após o término do contrato celebrado entre a vencedora do processo licitatório supostamente fraudado e a ECT, ocorreu preclusão consumativa do ato, havendo inexistência de interesse de agir por parte da Administração Pública. 44. A Skymaster alega que como a empresa não celebrou contrato diretamente com a ECT, ela não deve ser Representada no presente Processo Administrativo. 45. Tais argumentos não merecem prosperar. 46. Compete a Administração Pública, utilizando-se do Processo Administrativo, atuar no controle repressivo de poder econômico. Tal propósito condiz com o texto da Lei nº 8.884/94, que, ao contrário do abordado pelas Representadas, fundamenta este Processo. 47. Dessa forma, o propósito do processo em questão está na apuração e possível imposição de sanções administrativas em virtude de supostos comportamentos anticompetitivos adotados pelas Representadas no processo licitatório da ECT. O objeto desta análise se baseia, então, na possibilidade das Representadas terem restringido o caráter competitivo da licitação promovida pela ECT por meio da assinatura do acordo de subcontratação. Em outras palavras:

o que se procura aqui é averiguar se as Representadas adotaram comportamentos anticompetitivos no processo licitatório da ECT infração prevista no texto da Lei nº 8.884/94 no artigo 21, inciso VIII, e presente na nova Lei nº 12.529/2011 no artigo 36, §3º, inciso I, alínea d. 48. Nesta linha, mesmo considerando o fato de o contrato já ter sido cumprido e extinto isto não transforma em legítimas ou legais as atitudes das Representadas. Ao contrário, isto evidencia a conduta anticoncorrencial e fundamenta a atuação feita pelo CADE, que tem o Página 12 de 47. Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2347 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n.08012.010362/2007-66 falar em preclusão consumativa do direito Administração Pública para a análise deste Processo Administrativo. V.1.2. Não aplicabilidade da Lei nº 8.884/94 ao caso concreto 50. A Representada Skymaster e o Representado Luiz Otávio Gonçalves alegaram, também, que a Lei nº 8.884/94 não poderia ser aplicada ao caso em análise. Segundo elas, como os contratos de licitação foram celebrados por empresas e não haveria envolvimento, direto ou indireto, de consumidores no ato em análise. 51. 52. Sobre este ponto a SDE ponderou que (fls. 1946-1947), é correto afirmar que a Lei nº 8.884/94 e, em geral, a defesa da concorrência beneficiam o consumidor.

Entretanto, disso não decorre a conclusão que a Lei nº 8.884/94 se aplica somente às relações de consumo, inclusive porque tais relações são disciplinadas pela Lei nº 8.078/90, o Código de Defesa do Consumidor. Com efeito, a Lei de Defesa da Concorrência tem aplicação sobre a atuação de empresas no mercado e as relações comerciais correspondentes, sem qualquer necessidade de configuração de relações entre fornecedor e consumidor final de serviços no mercado. De acordo, também, com conforme o artigo 19 da Lei nº 8.884/94 2, Art. 19ª repressão das infrações da ordem econômica não exclui a punição de outros ilícitos previstos em lei. 53. Portanto, o fato de a conduta das representadas ter ensejado infrações de natureza licitatória não significa que esteja afastada a possibilidade de igualmente se enquadrar como conduta anticompetitiva, pelo que plenamente adequada à atuação da SOE. 54. E, como justificado na própria instauração do processo administrativo, existem fortes indícios de infração à ordem econômica. Portanto, que não prosperam as alegações das Representadas de que a Lei nº 8.884/94 não poderia ser aplicada na análise deste caso. T Correspondente com o artigo 25 da Lei 12.529/2011. Página 13 de 47 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2348 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012.010362/2007-66 V.1.3. Prescrição 55.

Segundo a Representada Skymaster e o Representado Luiz Otávio Gonçalves, e sede de preliminares (fls. 116-165 e 320-34 7), há muito já extrapolado o prazo prescricional para aplicação das sanções administrativas previstas na Lei nº 8. 884/94 ". 56. Assim, tem-se que, de acordo com o art. 1 º, § 2°, da Lei nº 9.873/99 - Lei essa que estabelece os prazos de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal - , "quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se á pelo prazo previsto na lei penal". 57. Dessa forma, interpreta-se dos trechos acima que a prática da conduta investigada, cartel, além de infração administrativa, é crime punível na esfera penal. Consequentemente, a prescrição desse ato é definida pela lei penal. 58. A Nota Técnica elaborada pela SDE para instauração deste processo aponta fortes indícios de formação de cartel entre os anos de 2000 e 2002. Assim, considerando-se o ano de 2002 como o de cessação da suposta infração, não há que se falar em prescrição da ação punitiva da Administração Pública Federal, pois o Processo Administrativo em questão foi instaurado em 2007. 59. Também afasto a ocorrência de prescrição intercorrente alegada pelas Representadas. A SDE tomou conhecimento da conduta em 02 de agosto de 2007, conforme recebimento de denúncia do MPF.

O Processo Administrativo foi instaurado cerca de dois meses depois dessa data, não incidindo a ocorrência desse tipo de prescrição. 60. Ademais, todos os atos instrutórios praticados no bojo deste processo administrativo ocorreram dentro dos prazos para tal. 61. Em consonância com os pareceres ao presente caso, que adoto, no que couber, afasto a incidência de prescrição. V.1.4. Da alegação de bis in idem e da necessidade de suspensão do Processo Administrativo até decisão das Ações Judiciais 62. As Representadas Skymaster, Beta e o Representado Luiz Otávio Gonçalves alegaram a necessidade de se determinar a suspensão do presente Processo Administrativo Página 14 de 47 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2349 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012.010362/2007-66. OEltt?. até a decisão irrecorrível da Ação Civil Pública, pois, caso contrário, ter-se-ia caracterizado/ ) b. d 1 1 b: - . 1s m 1 em. \ _U 63. O objeto da Ação Civil Pública proposta pelo MPF se refere é a nulidade do procedimento licitatório da ECT. O fundamento desta ação é a tutela da moralidade e da proteção do patrimônio público, tal como disposto nos artigos 37, 127 e o artigo 129, inciso III da Constituição Federal como também o artigo l º, inciso V, da Lei nº 7.377/1985.

O que o MPF busca com aquela ação é que seja declarada a nulidade da licitação e que o erário público seja ressarcido de todos os pagamentos realizados para a BETA. 64. Por outro lado, o objeto deste Processo Administrativo em análise é verificar se houve adoção de comportamentos anticoncorrenciais pelas Representadas na assinatura do termo de subcontratação. Caso seja comprovada a ilicitude do ato, serão aplicadas as sanções previstas pela Lei nº 8.884/94. 65. Percebe-se que, mesmo este Processo Administrativo e a Ação Civil Pública possuindo identidades de sujeitos e de fatos, não há identidade de fundamentos. Dessa forma, não é observada dependência e/ou causalidade entre os resultados da Ação Civil Pública e do presente Processo Administrativo, pelo que afasto as alegações do risco de bis in idem e de necessidade de suspensão do Processo Administrativo até decisão das Ações Judiciais. 66. Em razão idêntica a Ação Pena proposta pelo Ministério Público Federal em face dos Representados Luiz Otávio Gonçalves e Antônio Augusto Conceição Morato Leite Filho, em que o MPF solicita a condenação destes por infração à lei de licitações, Lei nº 8.666/96. E, como já historiado, o presente Processo Administrativo tem por objetivo apurar a existência de infrações à ordem econômica, com base na Lei nº 8.884/94. 67.

Ademais, entendo existir independência entre a esfera administrativa e judiciária3 Sendo assim é certo que inexiste óbice ao andamento do presente Processo Administrativo, 3 Importante precedente do Superior Tribunal de Justiça que destaca a independência entre as esferas cível e administrativa: RECURSO ESPECIAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA TRANSPORTADORAS DE VEÍCULOS. "CEGONHEIROS". INDÍCIOS DE ABUSO DE PODER ECONÔMICO E FORMAÇÃO DE CARTÉIS. (. ) 16. Inexiste violação ao princípio do NE bis in idem, tendo em vista a possibilidade de instauração concomitante de ação civil pública e de processo administrativo, in casu, perante a SOE - Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, para investigação e punição de um mesmo fato, porquanto as esferas de responsabilização civil, penal e administrativa são independentes. (. ). Recurso Especial nº 677585/RS. Relator: Ministro Luiz Fux, órgão Julgador: Primeira Turma. Data do Julgamento: 06/12/2005. Data da Publicação no DOU: 13/02/2006. p. 679. Página 15 de 47 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2350 -Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012.010362/2007-66 afastando a alegação de bis in idem e a necessidade de suspensão do Administrativo até decisão das Ações judiciais. V.1.5. Violação do devido processo legal-cerceamento de defesa 68.

Segundo o Representado Luiz Otávio Gonçalves, houve cerceamento de defesa no presente Processo Administrativo devido à impossibilidade das mesmas apresentarem suas alegações antes do Processo ser instaurado. Afirmam que deveria ter sido instaurada uma Averiguação Preliminar antes da instauração deste Processo. 69. A Lei nº 8.884/94 é clara no que diz à instauração de Processos Administrativos independente de prévia Averiguação Preliminar do mesmo caso. No artigo 30 da Lei 8.884/94 lê-se: Art. 30. A SDE promoverá averiguações preliminares, de oficio ou à vista de representação escrita e fundamentada de qualquer interessado, quando os indícios de irifração a ordem econômica não forem suficientes para a instauração de processo administrativo. 70. No sentido da nonna, quando há indícios suficientes de infração à ordem econômica, a Administração Publica poderá instaurar o processo administrativo. 71. A denúncia do MPF que subsidiou a instauração deste Processo Administrativo forneceu: (i) um relato dos fatos que viabilizou a instauração do Processo Administrativo e (ii) prova de que houve um acordo de subcontratação para todas as licitações promovidas pela ECT celebrado entre as duas Representadas que se caracterizam como concorrentes. 72. Por certo que isto não significa a existência de pré-julgamento ou qualquer violação à ampla defesa das Representadas.

Os processos administrativos são consagrados pelos princípios gerais da Administração Pública, e a ampla defesa e o contraditório estão expressamente garantidos4 Sabendo que a instauração do Processo Administrativo é apenas o marco do momento processual em que a SOE inicia uma investigação mais aprofundada da possível ocorrência de um ilícito anticoncorrencial, é durante o ato instrutório que as Representadas possuem a oportunidade de contestar a matéria de fato e de direito e de produzir e refutar todas as provas. É nesse sentido que, em 15 de outubro de 4 Artigo 2° da Lei 9.874/1999, in verbis: Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. (. ) Página 16 de 47 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2351 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012.010362/2007-66 2007, as Representadas foram intimadas a apresentarem suas razões provas de interesse, de acordo com o artigo 33 da Lei nº 8.884/94. 73. Com base nos argumentos expostos acima, afasto a preliminar de cerceamento d defesa apresentado pelas Representadas. V.1.6. Inépcia da representação 74.

Em sede de preliminares, a Representada BETA alegou que a argumentação do MPF em sua denúncia teria como objetivo "punir [a Representada] antecipadamente ao seu julgamento", fazendo uso de todas as esferas administrativa e judicial (tl. 444). Assim, foi alegada inépcia da representação feita pelo MPF. 75. Dado que esse Ministério forneceu apenas informações necessárias para que a SOE instaurasse um Processo Administrativo, identificando os partícipes da suposta infração, o tipo de infração realizada, em que mercado e quando ela ocorreu e o objeto para análise, não há de se falar em inépcia da Representação. 76. Também, diante a independência entre as esferas administrativa e judicial para averiguação de um mesmo fato ilícito, não é relevante para este Tribunal a ocorrência ou não de julgamento ou medidas cautelares em outros âmbitos de investigação e apuração de infrações. Não prevalece, portanto, a alegação de inépcia da representação por parte da denúncia do MPF. V.1.7. Incompetência da SDE 77. Conforme a Representada BETA, a SDE não possuiria competência para investigar este caso, por se tratar de suposta infração de ordem licitatória e não econômica. Porém, como pode se observar na denúncia realizada pelo MPF (tl.01 dos autos), foram solicitadas, à SOE, providências cabíveis nos termos da Lei nº 8.884/94; isto é, dentro da competência que lhe foi outorgada. 78.

Também, mesmo que a denúncia do MPF fosse relativa a infrações Iicitatórias, se a SOE entende que elas poderiam configurar uma infração de ordem econômica, essa Secretaria seria plenamente competente para instaurar processo administrativo, dando-lhes a devida qualificação legal com base na Lei nº 8.884/94. Vide o artigo 30 da Lei nº 8.884/94, transcrito abaixo: Página 17 de 47 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2352 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012.0 !0362/2007-66 Art. 30. A SDE promoverá averiguações preliminares, de oficio ou a vista de representação escrita e fundamentada de qualquer interessado, quando os indícios de infração à ordem econômica não forem suficientes para a instauração de processo administrativo. 79. Desse modo, afasto a alegação da incompetência da SOE para julgamento desse caso. No mais, registro que o feito seguiu seu curso regular, sendo oportunizadas defesas e manifestações pela parte Representada. V.1.8 Da ausência de demonstração dos fatos que configurariam infração à ordem econômica 80. A Representada BETA sustenta que a SOE em nenhum momento indicou os fatos que configurariam concretamente os tipos legais apontados, quando da instauração de processo Administrativo nem as provas que embasaram os enquadramentos legais. 81. Como já demonstrado em outros pontos das preliminares e enfrentado pela SOE (fls.

1943/1955 e 2146/2417 dos autos), tal alegação não prospera. 82. A Nota Técnica de instauração do presente processo administrativo apontou devidamente os fortes indícios de atuação coordenada entre os Representados, na esteira das normas da Lei nº 8.884/94, substanciada ainda em documentos juntados aos autos. Ainda, tais documentos foram abertos para as partes se manifestarem, propiciando a ampla defesa e contraditório. 83. E, como consagrou a SDE e arrazoado aqui, a autoridade deve indicar tão somente os indícios de infração à ordem econômica e assim proceder à devida instrução processual para verificar a procedência ou não de tais fatos: (. .) A essência de uma investigação, da qual o Processo Administrativo é meio, é colher dados e informações que permitam que se chegue a conclusões sobre a conduta em análise. Ou seja, após a instauração de Processo Administrativo é que se cometa/ elementos que comprovam se efetivamente a conduta de fato ocorreu ou não, e, tendo ocorrido, quem foram os agentes que lhe deram causa, onde praticaram etc. "(fl. 2146) 84. No plano fático-jurídico, para a abertura de um Processo Administrativo a Lei nº 8.884/94 estabelece apenas a necessidade de haver indícios do suposto ilícito, conforme as Página 18 de 47 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2353 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n.

08012.010362/2007-66 normas do artigo 14, incisos III e IV e artigo 30 do diploma legal. Assim, não há pela lei, 1,0E/tt1, exigência de existência de provas concretas para abertura do Processo Administrati.º __. cabendo a SDE tão somente identificar os fatos e indícios em relação aos Representados que justificariam a instauração do processo. 85. Em relação as provas, a SDE verificou, na esteira do MPF do Distrito Federal, que o "Termo de Compromisso de Subcontratação" foi celebrado antes da abertura das propostas da Concorrência nº 10/2000, o que consistia em um indício de que os Representados firmaram um ajuste prévio de vantagens e garantias. Este fato foi elucidado na Nota Técnica de instauração do Processo, à folha 92 dos autos. Ainda, Secretaria constatou a existência de outros acordos celebrados entre os Representados, como o "1 º Termo de Formalização para Subcontratação de Transporte de Carga Aérea", a configurar indícios de conluio e proximidade entre os Representados (fl. 95 dos autos). 86. Assim, descabe o argumento de não existirem nos autos evidências suficientes para abertura do Processo Administrativo em tela. V.1.9. Da autorização administrativa de celebração do contrato de subcontratação 87. Tal argumento me parece adentrar ao mérito. No entanto, já adianto algumas ponderações nesta parte do voto. 88.

A Representada Skymaster alegou, também, que a subcontratação entre empresas é uma prática comum do mercado e que foi autorizada, uma vez que o edital de licitação da ECT não apresentava nenhum impeditivo a este respeito. Pelo princípio da legalidade, entende-se que a subcontratação configurou uma prática legítima. Nessa linha, em suas defesas, afirmaram que não existiria má-fé, pois termo teria sido, inclusive, submetido a ECT. 89. No caso em concreto, a subcontratação ora avaliada, segundo a SDE no momento da instauração, apresentariam indícios que a caracterizariam como infração a ordem econômica, em consonância com da Lei nº 8.884/94 no artigo 21, inciso YIJT, e presente na nova Lei nº 12.529/2011 no artigo 36, §3°, inciso I, alínea d. 90. Sobre este ponto e como ocorreu, melhor será visto em seguida V.2. Mérito Página 19 de 47 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2354 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n.08012.0 I 0362/2007-66 91. O processo administrativo trata da apuração de suposto cartel, pass1ve1s d GDE/} enquadramento no art. 20, incisos Ia IV, e no art. 21, incisos l, II, lV, V, Vlll e XXIV, d(, : : ; Lei 8.884/94, realizado entre as Representadas Skymaster e Beta, com responsabilizaçã. aos representantes das empresas Luiz Otávio Gonçalves e Antônio Augusto Conceição Morato Leite Filho. 92.

Tal como exposto na introdução, a suposta conduta anticoncorrencial consistiria na combinação prévia de preços e ajuste de vantagens no procedimento licitatório Concorrência nº 10/2000, promovido pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) para contratação de transporte aéreo de cargas nas linhas F, G, H, J e K da "Rede Postal Noturna" (P+RPN) pelo período de seis meses. 93. A RPN representa um conjunto de 27 linhas postais executadas com aeronaves fretadas total ou parcialmente pela ECT para o transporte urgente de mercadorias. Na Concorrência nº 10/2000, foram licitadas apenas cinco linhas (F, G, H, J e K), cujas rotas estão abaixo discriminadas. Tabela 1 - Linhas da Concorrência nº 10/2000 Certame Linhas Municíoios Recife; F Salvador; São Paulo; e Porto Alegre. São Luís; G Teresina; Brasília; e Rio de Janeiro. Concorrência Florianópolis; nº 10/2000 H Curitiba; (rotas de ida e volta) São Paulo; e Rio de Janeiro. Porto Velho; J Cuiabá; Brasília; e Salvador. Goiânia; K Belo Horizonte; e São Paulo. Fonte: Parecer da SDE (fl. 2108) 94. No dia 25 de julho de 2000, as empresas participantes da licitação apresentaram seus documentos de habilitação e suas propostas comerciais, sendo que a Representada Página 20 de 47 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2355 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n.

08012.010362/2007-66 BETA somente ofereceu proposta para a execução do serviço na linha F e a Representada Skymaster, para as linhas F, G e K, como demonstrado na tabela abaixo: Tbl2 RI d a ea - eaçao e empresas pa rt . t 1c1pan es nas r h F G K m as e Certame Linhas Participantes Vencedora F BETA BETA Skvmaster BRATA Item revogado do Concorrência TAF nº 10/2000 G Rio-Sul processo (rotas de ida e volta) Skymaster licitatório K TRIP TRJP Skymaster Fonte: Nota Técnica da SDE (fls. 2135-2164) e ECT (fls. 993 e 2053-2054). 95. O MPF afirma que a Concorrência nº l 0/2000 estaria eivada de ilegalidades, na medida em que, quatro dias antes da data de entrega das propostas, ou seja, no dia 21 de julho de 2000, a BETA e a Skymaster celebraram o "Termo de Compromisso de Subcontratação" (tls. 62-64 dos autos), segundo o qual a empresa que se sagrasse vencedora em qualquer das linhas do procedimento licitatório realizado pela ECT deveria subcontratar a outra para a realização de 50% dos serviços. 96. Consta, ainda, referência a outros acordos posteriores celebrados entre os Representados. Em 24 de dezembro de 2001, a Skymaster e a BETA firmaram o "1 º Termo de Formalização para Subcontratação de Transporte de Carga Aérea" (fls. 65-67 dos autos) relativo ao objeto do Pregão Presencial nº 45/2001 (transporte aéreo de cargas nas linhas A e C).

Tal ajuste previa a transferência, pela Skymaster, à BETA de um quantitativo mínimo de 50% dos serviços decorrentes da operação das linhas A e C, além da disponibilização de uma aeronave por parte de cada uma das empresas. 97. Em outra oportunidade, no dia 15 de abril de 2001, a Skymaster celebrou com o Sr. Antônio Augusto Conceição Morato Leite Filho "Contrato de Permuta/Participação de Quotas das Empresas Skymaster Airlines Ltda e Promodal Logística Transporte Leda" (tls. 45-53 dos autos), que estabeleceu um fundo de comércio entre várias empresas com atuação na área de transporte aéreo. Nos termos do Contrato, o Sr. Antônio Leite Filho passaria a ter 50% de participação na Skymaster, ao passo que os sócios da Skymaster teriam 50% de participação na empresa Promodal Logística Transporte Ltda (fls. 54-55 dos autos). Página 21 de 47 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2356 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012.010362/2007-66 98. Para análise da questão, esta parte do voto será dividida em quatro partes: (i) 0r: ; ,,.O E/ J considerações sobre a conduta de Cartel (ii) mercado relevante, (iii) análise dai materialidade (iv) atuação das Representadas no mercado (v) individualização dai\ - condutas. -V.2.1. Considerações sobre a conduta de Cartel 99.

Cartel é um acordo entre concorrentes com o objetivo de elevar os lucros de fonna alheia à competição e à busca pela eficiência, em detrimento do bem-estar da sociedade. O acordo pode consistir na fixação conjunta de preços ou quotas de produção, divisão de clientes e/ ou mercados de atuação, podendo ocorrer tanto em mercados abertos quanto na concorrência em licitações públicas. 100. Segundo a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), os cartéis: (. ) causam danos a consumidores e negócios que adquirem seus produtos. por meio do aumento de preço ou da restrição da oferta. Como resultado, alguns adquirentes decidem não comprar o produto ao preço determinado pelo cartel ou compram-no em menor quantidade. Assim, os adquirentes pagam mais por aquela quantidade que realmente compram, o que possibilita, mesmo sem que saibam, a transferência de riquezas aos operadores do cartel. Além disso, os cartéis geram desperdício e ineficiência. Eles protegem seus membros da completa exposição às forças de mercado, reduzindo a pressão pelo controle de gastos e para inovação, o que acarreta a perda de competitividade de uma economia naciona/5. 101. Conforme notado pela SDE, especificamente no caso de cartéis em licitações públicas, a OCDE apresentou as estratégias comumente adotadas pelas empresas infratores6: Propostas Fictícias ou de Cobertura ("cover bidding").

As propostas fictícias, ou de cobertura (também designadas como complementares, de cortesia, figurativas, ou simbólicas) são a forma mais frequente de implementação dos esquemas de OCDE. Hard Core Cartels. Tradução: SOE. Disponível em: , 2003, p.2. 6 OCDE. Diretrizes para combater o conluio entre concorrentes em contratações públicas. Fev/2009; e OCDE. Collusion and Corruption in Public Procurement. Tradução: SOE. 2010, p. 458. Página 22 de 47 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2357 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012.010362/2007-66 conluio entre concorrentes. Ocorre quando indivíduos ou empresas combinam submeter propostas que envolvem, pelo menos, um dos seguintes comportamentos: , (1) Um dos concorrentes aceita apresentar uma proposta mais elevada do que a proposta do candidato escolhido, (2) Um concorrente apresenta uma proposta que já sabe de antemão que é demasiado elevada para ser aceita, ou (3) Um concorrente apresenta uma proposta que contém condições específicas que sabe de antemão que serão inaceitáveis para o comprador. As propostas fictícias são concebidas para dar a aparência de uma concorrência genuína entre os licitantes. Supressão de propostas ("bid suppresion ").

Os esquemas de supressão de propostas envolvem acordos entre os concorrentes nos quais uma ou mais empresas estipulam abster-se de concorrer ou retiram uma proposta previamente apresentada para que a proposta do concorrente escolhido seja aceita. Fundamentalmente, a supressão de propostas implica que uma empresa não apresenta uma proposta para apreciação final. Propostas Rotativas ou Rodízio f"bid rotation "). Nos esquemas de propostas rotativas (ou rodízio), as empresas conspiradoras continuam a participar dos certames, mas combinam apresentar alternadamente a proposta vencedora (i.e. a proposta de valor mais baixo). A forma como os acordos de propostas rotativas são implementados pode variar. Por exemplo, os conspiradores podem decidir atribuir aproximadamente os mesmos valores monetários de um determinado grupo de contratos a cada empresa ou atribuir a cada uma valores que correspondam ao seu respectivo tamanho. Divisão do Mercado. Os concorrentes definem os contornos do mercado e acordam em não concorrer para determinados clientes ou em áreas geográficas specíficas. As empresas concorrentes podem, por exemplo, atribuir clientes específicos ou tipos de clientes a diferentes empresas, para que os demais concorrentes não apresentem propostas (ou apresentem apenas uma proposta fictícia) para contratos ofertados por essas classes de potenciais clientes.

Em troca, o concorrente não apresenta propostas competitivas a um grupo específico de clientes atribuído a outras empresas integrantes do cartel. Subcontratação. Os concorrentes acordam em recompensar a colaboração das empresas que, ao não participarem da licitação ou apresentarem propostas de cobertura, garantiram que a empresa previamente escolhida se sagrasse vencedora Página 23 de 47 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2358 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012.010362/2007-66 do certame. Dessa forma, a subcontratação das empresas colaboradoras permite qu\} ,i: - .DEl.,t(, os lucros excepcionalmente elevados - fruto da ausência de competitivid.Je derivada do acordo colusivo firmado entre as concorrentes - sejam divididos entr -as empresas participantes do cartel. 102. Em virtude da inevitável redução do bem-estar social decorrente dos cartéis tradicionais, em que não há alguma forma de eficiência a justificar o acordo, cartel é a única conduta concorrencial tratada como infração per se, ou seja, que independe da análise dos efeitos (pois já se sabe de antemão que são negativos). Com isso, a análise para esse tipo de cartel pode se restringir à comprovação da sua existência, sendo desnecessária a comprovação e mensuração dos efeitos líquidos negativos da conduta 78 V.2.2. Definição de Mercado Relevante 103.

O aspecto concorrencial da atividade econômica na licitação pública ocorre quando as diversas empresas se qualificam como potenciais prestadores do serviço licitado a partir da apresentação de suas propostas individuais. Nesse momento o mercado relevante da licitação é caracterizado, pois é quando cada empresa restringe em quais linhas poderá ofertar o serviço licitado. Assim, no presente feito, a SDE definiu como mercado relevante a ser adotado o da Concorrência nº 10/2000 e do Pregão Presencial nº 45/2001, ambos conduzidos pela ECT (fl. 2151 ). 104. A Secretaria destaca que o mercado relevante seria o de contratação de serviços de transporte aéreo de cargas da RPN nas linhas F, G e K da Concorrência nº 10/2000 e nas linhas A e C do Pregão Presencial nº 45/200 I, lotes em que as Representadas teriam participado, isolada ou conjuntamente, impactando de forma negativa na concorrência. 105. Seguirei, para esta análise, com a definição apresentada pela SEAE. Explicito abaixo a relação dos municípios englobada nessa definição: 7 Vide, por exemplo, PA nº 08012.004702/2004-77, de relatoria do Conselheiro Carlos Ragazzo, referente ao cartel no mercado de peróxido de hidrogênio, em que se aplicou a regra per se. No plano internacional, ver Case Nº JV/35.691/E-4, da Comissão Europeia referente a cartel em detrimento de licitações para fornecimento de tubulação para sistemas de calefação residencial.

Para a Comissão, a comprovação do acordo e as práticas comerciais concertadas entre eles serviram de fundamento para se concluir pela existência do cartel. 8 Decisão também proferida no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.010362/2007-66, Representante: Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul. Representados: Coletare Serviços Ltda., Simpex Serviços de Coleta Transporte e Destino Final de Resíduos Ltda., Wambass Transportes Ltda., Cícero Leopoldo da Silva, Diógenes Duarte Bueno, Ermínio César de Lima Samboranha, Everton Leandro da Silva, Ivan Luis Basso, João Manoel da Silva, Miriam Fernanda Brustolin Ávila, Natália Daiane da Silva, Rita de Cássia da Silva, Sérgio esus Cruz Ângelo. Conselheiro Relator Eduardo Pontual Ribeiro. Página 24 de 47 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2359 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012.010362/2007-66 Tabela 3-Municípios em que as R d epresenta as participaram de licitação Certame Linhas Municípios Recife; F Salvador; São Paulo; e Porto Alegre. Concorrência São Luís; nº 10/2000 G Teresina; (rotas de ida e volta) Brasília; e Rio de Janeiro. Goiânia; K Belo Horizonte; e São Paulo. Fortaleza; Salvador; A Rio de Janeiro; São Paulo; Brasília; e Pregão Presencial Manaus. nº 45/2001 Manaus; Brasília; c São Paulo; Rio de Janeiro; Salvador; e Fortaleza. Fonte: Nota Técnica da SOE (tls. 2135-2164) V.2.3.

Análise da Materialidade da Conduta 106. Corno se verá, existem nos autos provas suficientes que evidencia de forma clara a formação de um conluio entre as empresas Skymaster e Beta, por meio de seus representantes Luiz Otávio Gonçalves e Antônio Augusto Conceição Morato Leite Filho, com a intenção de combinar vantagens em licitações públicas conduzidas pela ECT para a contratação de serviços de transporte aéreo de cargas da RPN. Passo para a análise dessas provas. V.2.3. l. Concorrência nº 10/2000 Página 25 de 47 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2360 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012.010362/2007-66 107. Em 23 de junho de 2000, a ECT lançou o Edital da Concorrência nº 10/2000, visando a contratação de serviços de transporte aéreo de cargas nas linhas F, G, H, J e K da RPN pelo período de seis meses. Nos termos do item 5.1. do Edital, ficou estabelecida a data de 25 de julho de 2000 para a entrega e abertura dos envelopes contendo os documentos de habilitação e as propostas econômicas das empresas participantes. 108. Em 21 de julho de 2000, quatro dias antes da entrega e abertura das propostas do Edital supracitado, as empresas Beta, representada pelo Sr. Antônio Augusto Gonçalves Conceição Morato Leite Filho, e Skymaster, representada pelo Sr. Luiz Otávio Gonçalves, celebraram um "Termo de Compromisso de Subcontratação", o qual previa o seguinte objeto:

Página 26 de 4 7 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2361 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012.010362/2007-66 Imagem 1-Objeto e firmas do Termo de Compromisso de Subcontratação /. ,OE/ ./. .. ,. .00 OB.HO: TO. Í. o 1. Tod e qu11lquer C9.t1t ratn.çilo de Serviço/à .de. Transpoi: - .c Aér<: o de Ca1 ss par parte O MPRESA BRA$1LEIRA. DE CORltElOS. /E. r.ELÉGJ: lAFOS - ECT. que ertvolvn-. qalquer das duns empresas. ._ 02. Reunindo : i mbns a: . pnrtos. condíõcs de ponicíp11r do todas as modalidades de Jjeilu,; .ão - jµino ; , ECT, a BETA e is SKYMAST-ER RS: ol\1n ó farão, cad<1 quul p.: ,1 si, ap, c!: cnra.11do .n.-: propostas con1crcinis que julgar<ún i: ln uma delas convenie11te. nos seus inlcrcscs. 0: .1. Se n JJETA e/ou 11 SKYMA STER f.ore: n .vencedoras da Concorrencia para qualquci das linhas nas licitações, comP.rornetQsé a .cmprea vencedor (BETA ou SKY.MASTER), seja cln qual for. em cnrólc_r irretratável e irrcvogiivel, a renfoa1r 11. subcontr.ataçüo dn outrn, parn n , culizuçil t", d.,. 50% (cinc10cnta. por cc: ntó) do: s scrviçoH de cada umn dai< linhus que lhe tiverem sido adjudicadas, obs.crvado 6 dispo.; lo no item .5.4 npaixo. 04. Est<> comprorn i: uo sc; ró aplic,db para-o conjunfo d os contratos que f"orcm.Adjudir: ; .Rdos ll BETA: e SJ< YM,ASTER. dêvcudo, po-stério.r.mcrirc. .ser eolcbr: ; ido um inst.rumomo do ! iul>.: ontra.lnçlio p.: 11 .: i c:

oda ern deles, 109. p,erante as testemunhas. Ressalto a importância dos seguintes trechos: "Toda e qualquer contratação de Serviços de Transporte Aéreo de Cargas por parte da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos ECT. que envolva qualquer das duas empresas" e "Se a Beta ou a Skymaster forem vencedoras da Concorrência para qualquer das linhas nas licitações, compromete-se a empresa vencedora (Beta ou Skymaster), seia ela qual for. em caráter irretratável e irrevogável, a realizar a subcontratação da outra". 110. Dessa forma, não é válida a afirmação das Representadas de que o termo de subcontratação teria a única finalidade de aperfeiçoar a operacionalidade na prestação dos serviços, garantindo uma aeronave reserva. A prestação de serviços pela empresa Página 27 de 47 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2362 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012.010362/2007-66 subcontratada, segundo pactuado no acordo, não era meramente residual, mas, sim, de nada menos que 50% dos serviços!

Tal acordo entre as licitantes, na prática, evidencia que qualquer das empresas que se sagrasse vencedora do certame obteria as vantagens dele decorrentes, já que a vencedora promoveria a subcontratação da outra, dividindo pela metade o ganho experimentado, o que se apresenta ilícito tendo em vista que a subcontratação foi acertada antes mesmo do processo I icitatório, como será melhor abordado a seguir. 111. Confirma-se tal afirmação pelo fato de que qualquer serviço que uma das Representadas viesse a contratar com a ECT deveria ser dividido igualmente entre elas, conforme cláusula 5.1. do termo de compromisso de subcontratação: 5.1. A subcontratação deverá ser feita de forma que a meta seja que cada empresa opere 50% (cinquenta por cento) de cada uma das linhas adjudicadas. Se a linha exigir 2 (duas) aeronaves simultaneamente, a subcontratação deverá prever o uso de uma aeronave de cada empresa ao mesmo tempo. Se a linha exigir apenas 1 (uma) aeronave, deverá ser usado, alternadamente, a cada semana, uma aeronave de cada contratante. 112. A mesma interpretação foi exposta no Relatório Final dos Trabalhos da Comissão Parlamentar Mista de Inquérito dos Correios - CPMI dos Correios - (Fl. 124 ), transcrevo abaixo o trecho referente ao assunto: [. } esse acordo não dizia respeito apenas à questão operacional.

visando permitir à empresa dispor de uma aeronave reserva junto à subcontratada para ser eventualmente utilizada em casos emergenciais, como quiseram demonstrar os sócios da Skymaster e da Beta em depoimento prestado à CPMI dos Correios. O compromisso tinha natureza irretratável e irrevogável, de modo que qualquer das partes teria de efetuar a subcontratação da outra para a realização de 50% dos serviços. 113. Inclusive, conforme informado pelo Departamento de Aviação Civil à CPMI dos Correios, a empresa Beta dispunha de três aeronaves do tipo Boeing 707 cargueiro, ao passo que a Skymaster dispunha de cinco aeronaves do mesmo modelo, pelo que, ao menos no que se refere à quantidade de aviões, possuíam plenas condições de dar Página 28 de 47 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2363 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012.010362/2007-66 cumprimento ao contrato celebrado, tendo a primeira empresa dois, e a segunda empresa 0Ç)l,t?v - d 9 OC ) e!/ com quatro av1oes e reserva. 114. Destaco que este Tribunal" já se manifestou em caso semelhante a este, no duas empresas participantes de uma licitação firmaram acordo consistente no ressarcimento da perdedora pela vencedora no certame. Transcrevo abaixo o que foi abordado naquela ocasião:

O que se pode deduzir, a partir do contrato escrito de ajuste de intercâmbio de informações técnicas, é que houve, por parte de ambas as empresas, um ajuste de garantias e vantagens, com reflexo na fixação de preço, para fazer face a uma concorrência pública. [. ] Entendo, assim, que a existência de acordo fixando vantagens ao perdedor do processo licitatório comprova que as representadas através do ajuste realizado e confessado por elas, influíram substancialmente na concorrência. [. } É evidente que o acordo entre elas realizado teve reflexos na concorrência, limitando, falseando e prejudicando-a, com o que, evidentemente, conseguiram efeitos de dominação daquele mercado, na vitória obtida na concorrência para efetivação das obras pretendidas. 115. Assim, seguindo também a manifestação da SDE e jurisprudência do CADE, afirma-se a existência de compartilhamento de informações comerciais entre os concorrentes, até mesmo como forma de alcançar o consenso necessário para a consumação do negócio. Como essa prática segue ao contrário do que se espera que ocorra em um processo licitatório, é coibida segundo os ditames da Lei nº 8.884/94. Assim, mesmo que a subcontratação previsse que cada empresa apresentaria sua proposta de forma independente, é certo que o acordo prévio teve por efeito prejudicar o caráter competitivo do certame. 9 Vide Nota Técnica da SOE, em fl. 82 dos autos públicos. 10 Processo Administrativo O 08012.009118/1998-26. Representante SOE ex-officio.

Representados: Estaleiro Ilha S.A - EISA e Marítima e Engenharia. Conselheiro Relator João Bosco da Fonseca. Página 29 de 47 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2364 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012.010362/2007-66 116. Também, mesmo que a realização de subcontratação seJa prevista em lei, essa parceria entre empresas concorrentes é legal apenas quando realizada após a licitação. Destaco novamente trecho do Relatório Final da CPMI dos Correios (fl. 124): A parceria entre empresas era possível, uma vez que as licitações realizadas pelos Correios até o final de 2003 admitiam o instituto da subcontratação. No entanto, há de se fazer uma ressalva. O que era permitido era a subcontratação, o que pressupõe ocorrer após a contratação de uma empresa pela ECT e não um ajuste prévio obrigando as partes subcontratarem a outra. 117. Quando comparado o Termo de Compromisso de Subcontratação ratificado pelas Requerentes com as subcontratações do mesmo setor, percebe-se que o objeto desta análise difere substancialmente dos termos celebrados entre concorrentes. O Ministro do Tribunal de Contas da União - TCU - Walton Alencar Rodrigues 11, manifestou-se em relação a esse tema (fl. 2017):

A empresa Skymaster, em seu memorial apresentado, alega que a subcontratação para operação de linhas dos Correios sempre foi um procedimento adotado na ECT, citando como exemplo os acordos firmados entre Varig e Brata, bem como entre a Rio Sul e a Varig. [. ] Inicialmente é de se observar diferença significativa quando comparados ao "Termo de Compromisso de Subcontratação", firmado entre a Skymaster e a Beta: neste ultimo, as empresas firmaram compromisso de, cada uma delas isoladamente, apresentarem suas propostas para o processo licitatório, o que veio a frustrar a competição e acarretar super{aturamento (o qual está sendo apurado no TC 009.118/2002-8) ao passo que, nos outros ajustes, conforme afirmado pela Skymaster, somente uma das empresas participou do certame. Ademais, à época do "Contrato Particular de Fretamento de Aeronave" firmado entre a Varig e a Rio-Sul, já existia contrato administrativo entre a ECT e a Rio Sul. Assim, neste caso, houve subcontratação de serviços e não 11 Relator do Acórdão nº 1262/2009. Página 30 de 47 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2365 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012.010362/2007-66 a formação de consórcio prévio entre a Varig e a Rio Sul para atender a c) OE!.1fc./ I !X)ffi ECT. (Grifei) \ 118. Na esteira do acima exposto, importa recapitular o argumento de defesa, sobre a\.

- -- - legalidade da subcontratação e autorização da administração pública (item V.1.9 deste voto). Assim, para deixar claro: apesar de a prática legítima de subcontratação ser legítima, neste caso ela ocorreu antes do processo licitatório e se referia a todas as licitações envolvendo a ECT em que as empresas Representadas atuariam. Percebe-se que, neste caso, a subcontratação consistiu em um acordo de cooperação empresarial que fornecia incentivos para que as Representadas adotassem comportamentos menos concorrenciais em todo e qualquer certame da ECT para contratação de serviços de carga aérea para a RPN. Esses incentivos se caracterizam como um ilícito da ordem econômica do ponto de vista da Lei da Defesa da Concorrência razão pela qual afasto, então, essa defesa. 119. Dessa forma, mantenho-me em consonância com o exposto pela SOE, e concluo que o "Termo de Compromisso de Subcontratação" celebrado entre a BETA, representada pelo Sr. Antônio Augusto Conceição Morato Leite Filho, e Skymaster, representada pelo Sr. Luiz Otávio Gonçalves, constituiu um ajuste prévio de vantagens, de modo a interferir diretamente no resultado da licitação, prejudicando a livre concorrência e a livre iniciativa. Tais condutas estão enquadradas, portanto, no artigo 20, incisos I, I, III e IV e no artigo 21, incisos 1, III e VIll, da Lei nº 8.884/94, os quais dispõem que: Art. 20.

Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar mercado relevante de bens ou serviços; IV - exercer de forma abusiva posição dominante. Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica, Página 31 de 47 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2366 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n.08012.010362/2007-66 c / .: o i: : .I IVI., I .J V 1. .2rce J - fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer for!/ .ª . - preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços; - U {. .} Ili - dividir os mercados de serviços ou produtos, acabados ou acabados, ou as fontes de abastecimento de matérias-primas ou produtos intermediários; [.. .} VIII - combinar previamente preços ou ajustar vantagens na concorrência pública ou administrativa. V.2.3.2. Pregão Presencial nº 45/2001 120.

Verifica-se, da mesma forma que a observada na Concorrência nº 10/2000, a existência de conluio entre as empresas BETA e Skymaster, por meio de seus representantes, no contexto do Pregão Presencial nº 45/2001 promovido pela ECT para contratação de serviços de transporte aéreo de cargas nas linhas A e C da RPN. Esse certame teve seu edital publicado em 05 de dezembro de 2001 e a sessão do pregão ocorreu em 17 de dezembro de 2001. 121. Como se nota no "Termo de Compromisso de Subcontratação mencionado anteriormente, a execução compartilhada para os serviços de transporte de carga aéreos entre as empresas Beta e Skymaster valeria para toda e qualquer contratação com a ECT - ou seja, para licitações futuras e não especificadas - , compromisso esse que seria reafirmado por meio da celebração de termos aditivos específicos posteriores. Conforme a cláusula 4 desse termo, tem-se que: Este compromisso será aplicado para o conjunto dos contratos que forem adjudicados a BETA e Skymaster, devendo, posteriormente, ser celebrado um instrumento de subcontratação para cada um deles". 122. Assim, as Representadas assinaram, em 24 de dezembro de 2001, o "l º Termo de Formalização para Subcontratação de Transporte de Carga Aérea". A princípio, por ter sido assinado após o pregão do processo licitatório, esse termo seria considerado legal.

Entretanto, percebe-se que o "1 º Termo de Formalização" teve papel de somente corroborar e ratificar o "Termo de Subcontratação" assinado no ano anterior, termo esse que mantinha, naquele momento, sua continuidade e previsão expressa. Página 32 de 47 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2367 " -Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012.010362/2007-66 123. Confirma-se tal fato pelas semelhanças entre o "1 º Termo de Formalização" "Termo de Subcontratação", que mantinham a transferência de um quantitativo mínimo uma aeronave por parte de cada uma das empresas. Vide abaixo trechos desse documento: Imagem 2- Objeto e firmas do "1º Termo de Formalização para Subcontratação de Transporte de Carga Aérea" celebrado entre as Representadas A SUBCON"l Rll T ANTÉ tttf e rirá para ã SUBCONTRATADA, mínimo de .50% dos servi os\ decorrentes da operação dti Linh. "A" e uc" - suprarncncionad; 2s. Como por eterminnção -OE/ft,1.1 mercado investigado com base no cenário de competição entre as licitantes do certame d ECT. Segue abaixo a configuração: \.

- - - Tabela 4 R 1 -d - e açao e empresas f t par 1c1pan es nas r t - t 1c1 açoes re evan es Certame Linhas Participantes Vencedora F BETA BETA Skymaster Concorrência BRATA Item revogado do TAF nº 10/2000 G Rio-Sul processo (rotas de ida e volta) Skymaster licitatório K TRIP TRIP Skymaster Skymaster Pregão Presencial BETA AIC Aero Postal Skymaster nº 45/2001 Total Linhas Aéreas Fonte: Nota Técnica da SOE (fls. 2135-2164) e ECT (fls. 993 e 2053-2054). 130. Para a linha F da Concorrência nº 10/2000, verifica-se que participaram apenas as empresas Representadas, confirmando que eventuais ações coordenadas entre elas teriam o condão de afetar negativamente a competitividade do certame, dado que o exercício de 50% das atividades que deveriam ser exercidas pela BETA seriam exercidas pela empresa Skymaster que perdeu no processo Iicitatório. 131. Quantos às linhas G e K do mesmo certame, percebe-se que a Representada Skymaster participou do processo licitatório de ambas as linhas, juntamente com outras três empresas na linha G e com uma empresa na linha K. A ausência de BETA nestas linhas pode representar também uma colusão: a não participação de BETA é a manutenção do acordo com Skymaster, que reduz a disputa concorrencial, pois retira um concorrente autônomo (BETA) sem que isto cause prejuízo ao concorrente ausente, dada a existência de uma subcontratação.

De fato, em cartéis, a divisão de mercado pode levar não somente a divisão de clientes, mas a uma ausência deliberada de mercados. Dessa forma, segundo a SOE (fl. 2152), "a ação de uma dessas empresas no sentido de fraudar o caráter competitivo do certame apresentaria alta probabilidade de restringir significativamente a competição de mercado". Página 35 de 47 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2370 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruíz Processo Administrativo n. 08012.0 10362/2007-66 "Qf: /Jff 132. No Pregão Presencial participaram, no total, quatro licitantes: ambas as empresas/ (.: : . v Representadas, a Total Linhas Aéreas S.A. e a Aeropostal Brasil Transporte Aéreo Ltda F Entende-se que ações coordenadas entre as Representadas, neste caso, também teriam r potencial poder de mercado. Entretanto, ao analisar as rodadas de lances realizadas nesse Pregão Presencial, percebe-se que este caso apresenta argumentos ainda mais concretos na possibilidade de poder de mercado pelas Representadas. 133. Ao todo, para o Pregão, foram realizados dezesseis lances até que se habilitasse como vencedora a Skymaster. Os lances, inicialmente, foram realizados pelas duas empresas Representadas neste Processo Administrativo e pela Aero Postal, pois a Total Linhas Aéreas foi desclassificada em etapa anterior por apresentar a maior proposta de preço dentre as quatro empresas participantes.

Vide abaixo a relação dos lances: a e a -o a a e ances Tbl3 Rdddl o reg o d p ã p resenc1a n / J º 45 200 1 Lances Total Aero Postal BETA Skvmaster Proposta R$ 433.000,00 R$ 424.000,00 R$ 396.000,00 R$ 390.000,00 1º - R$ 389.500,00 R$ 389.000,00 R$ 388.900,00 2º - -R$ 388.500,00 R$ 388.400,00 3º - -R$ 388.000,00 R$ 387.900,00 4º - -R$ 387.500,00 R$ 387.400,00 5º - -R$ 387.000,00 R$ 386.500,00 6º - -R$ 386.000,00 R$ 385.500,00 7º - -R$ 385.250,00 R$ 385.000,00 8º - -R$ 384.800,00 R$ 384.700,00 9º - -R$ 384.500,00 R$ 383.900,00 10º - -R$ 383.750,00 R$ 383.250,00 11º - -R$ 383.000,00 R$ 382.850,00 12º - -R$ 382.500,00 R$ 381.900,00 13º - -R$ 381.500,00 R$ 380.500,00 14º - --R$ 3 75.000,00 15° - --R$ 370.000,00 16º - --R$ 369.500,00. . Fonte: Ata de Reunião de L1c1tação da ECT (fls. 993-994). 134. Percebe-se que, apesar de quatro empresas (duas além das Representadas) terem participado do processo licitatório em questão, a Skymaster e a BETA mantiveram-se como as únicas participantes na rodada de lances por mais de 1 O rodadas. E, novamente, na realidade, além de terem sido as únicas participantes, enfatizo que inexistiu entre as Representadas uma concorrência. Prova é a existência do "Termo de Compromisso de Subcontratação", em que a empresa se comprometia a subcontratar a outra em 50%. Ou Página 36 de 47 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg.

2371 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012.010362/2007-66 seja, na prática isso significava que, para essas empresas não fazia diferença quem seria a vencedora da licitação, uma vez que ambas executariam 50% do objeto do contrato. 135. Admitindo que o "Termo de Compromisso de Subcontratação", referente à Concorrência nº 10/2000, e" 1 ° Termo de Formalização para Subcontratação de Transporte de Carga Aérea", relacionado ao Pregão Presencial nº 45/2001 realizados pelas Representadas constituíam as empresas em cooperação empresarial, a concorrência nos processos licitatórios acima referidos restariam prejudicados em virtude de que independentemente de quem fosse o vencedor dos certames, as duas empresas atuariam na prestação do serviço e não apenas aquela que pelos critérios estabelecidos na licitação, venceu a operação. V.3. Da Individualização da Conduta V.3.1. Atuação da empresa BETA 136. A Brazilian Express Transportes Aéreos Ltda., fundada em março de 1994, ofertava serviços de manutenção de aeronaves e transporte de cargas. Em 1998 a BETA contava com uma frota de 4 aviões Boeing 707. A empresa paralisou suas atividades em 2010, encerrando em 2012 quando sua concessão foi cassada pela ANAC. 137.

A Beta celebrou com a Skymaster o "Termo de Compromisso de Subcontratação", assinado quatro dias antes da realização da "Concorrência nº 10/2000", no qual a empresa que se sagrasse vencedon no procedimento licitatório deveria subcontratar a outra para a realização de 50% dos serviços. Além disso, em extensão ao referido Termo, também celebrou com a Skymaster o "1 º Termo de Formalização para Subcontratação de Transporte de Carga Aérea", referente ao Pregão Presencial nº 45/2001. 138. Em ambos os casos, o resultado do certame foi influenciado e dirigido pela Representada, limitando a livre iniciativa e a prejudicar a concorrência, configurando ajuste prévio de vantagens entre concorrentes. V.3.2. Da atuação da empresa Skymaster 139. A Skymaster Airlines iniciou suas atividades em 1997 atuando no setor de transporte aéreo de cargas. Em 2001, a empresa contava com uma frota de quatro aviões Página 37 de 47 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2372 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012.010362/2007-66 VI. DA DOSIMETRIA DA PENA 144. Cabe ressaltar um ponto essencial à evolução da defesa da concorrência no Brasil. Este tribunal deve avançar no estabelecimento de punições mais duras em ilícitos de cartel, aquele que é, de modo incontroverso, o mais grave dos ilícitos antitruste, alcançando nas mais variadas jurisdições a pena máxima prevista 1314. 145.

Como demonstrado anteriormente, não há duvidas da prática anticoncorrencial, comprovado pelas provas e ações dos representados, com prejuízos à concorrência. Assim, devido a suficiência, as demais teses levantadas pelas Representadas merecem ser afastadas. Passo então a ponderar sobre a dosimetria da pena. 146. O primeiro parâmetro a se definir é qual a legislação cabível no caso em apreço, tendo em vista que este caso está em uma fase de transição, entre a lei antiga e nova. Entendo que, para a condenação, a lei aplicável tanto às empresas como às pessoas físicas e jurídicas quando possível utilizar o valor do faturamento bruto, a Lei nº 12.529/2011 é a mais favorável no que toca à dosimetria das penas. Seguirei, então, com os requisitos dispostos no artigo 37, inciso Ida Lei nº 12.529/201115 147. Esse entendimento decorre de posição firmada pelo CADE no julgamento do processo administrativo nº 080 l 2.009834/2006-57. Conforme explicitado pela Conselheira Ana Frazão, em voto-vogal proferido no âmbito daquele processo: Do exposto, no que toca à fixação das penas das infrações cometidas durante a Lei 8.884/94 e ainda pendentes de julgamento pelo CADE, é passivei se presumir com elevada dose de segurança que: i) os parâmetros estabelecidos na Lei 12.529/11 para condenação de empresas são mais benéficos que os anteriormente previstos na Lei 8.884/94 e, por isso, devem ser aplicados; 13 "Cartel is a formal agreement among firms in an oligopolistic industry.

Cartel members may agree on such matters as prices, total industry output, market shares, al/ocation of customers, a/location ofterritories, bid-rigging, establishment of common sales agencies, and the division ofprofits or combination ofthese. Cartel in this broad sense is synonymous with "explicit" forms of collusion. Carte Is are forme d for the mutual benefit ofmember firms. The theory of"cooperative" oligopoly provides the basisfor analyzing theformation and the economic effects of carte Is. Generally speaking, carieis or cartel behavior attempts to emulate that of monopoly by restricting industry output, raising or fixing prices in order to earn higher profits." OECD. Cartel Sanctions against Individuais. 14 Como exemplo dos casos de condenação em cartel, menciono o Cartel dos Peróxidos, Processo Administrativo nº 08012.004 702/2004-77. 15 Nesse sentido, ver voto da conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-l 2. Página 39 de 47 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2373 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012.010362/2007-66 ii) os parâmetros estabelecidos na Lei 12.529111 para condenação de administradores responsáveis por infrações à ordem econômica são mais benéficos que os anteriormente previstos na Lei 8.884/94 e, por isso, deve ser aplicados;

iii) os parâmetros estabelecidos na Lei 12.529/11 para condenação de associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial não são mais benéficos que os anteriormente previstos na Lei 8.884/94 e, por isso. não há que se cogitar da sua apUcação ". 148. Analisando-se a jurisprudência do CADE quanto à dosimetria, vale ainda citar alguns casos específicos. No Processo Administrativo nº 08012.002127/2002-14, Representados o Sindicato da Indústria de Mineração de Pedra Britada do Estado de São Paulo (SrND1PEDRAS) e 17 pedreiras do estado, de Relataria do Conselheiro Carlos Prado, julgado em 2005. Nesse caso, foi aplicada multa equivalente a 20% do faturamento anual das empresas Representadas que fizeram parte do Comitê Gestor do cartel e de 15% do faturamento anual para as demais Representadas. 149. Outro caso em que se analisou a conduta de cartel em serviços de vigilância privada para licitações foi o Processo Administrativo nº 08012.001826/2003-1 O, Representados a Associação das Empresas de Vigilância do Rio Grande do Sul (ASSEVIRGS) e pessoas físicas e jurídicas envolvidas no serviço de vigilância nesse estado da federação, de relataria do Conselheiro Abraham Benzaquen Sicsú, julgado em 2007. Nesse caso, utilizou-se como jurisprudência para cálculo da dosimetria de pena o processo supracitado, que consta a SINDIPEDRAS como Representada.

Manteve-se, assim, a alíquota mínima de 15% para a condenação de empresas Representadas sem agravantes. 150. Analisando casos mais recentes, percebe-se uma variação nas porcentagens aplicadas como multa em condenações. Em casos recentes 16 constatou-se que "o Tribunal vem tendendo a aumentar os percentuais exigidos, que pelos critérios da Lei nº 8.884/94 se verificava de 1 % a 20%, passando para 22,50%", sendo que no precedente mais atual foi 16 Processo Administrativo nº08012.009888/2003-70, Conselheiro Relator Fernando de Magalhães Furlan, de O 1 setembro de 201 O. Página 40 de 4 7 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2374 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012.010362/2007-66 aplicado o máximo de 30% (Cartel dos Peróxidos17). Faz-se necessário estipular uma condenação que desincetive a ocorrência de novos cartéis. 151. Feito estes registros, sigo a jurisprudência deste Tribunal e passo à análise elementos previstos no artigo 2718 da Lei nº 8.884/94: Art. 27. Na aplicação das penas estabelecidas nesta lei serão levados em consideração: I - a gravidade da infração; II - a boa-fé do infrator; III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV-a consumação ou não da infração; V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado;

VII - a situação econômica do infrator; VIII - a reincidência. (i) Gravidade da infração: trata-se de conduta com o mais alto nível de gravidade no direito concorrencial, visto que dela resultam efeitos como o aumento de preços, a redução do poder de compra dos consumidores, a obtenção de lucros supracompetitivos pelos participantes do conluio, dentre outros. Estes efeitos exigem a fixação das penas em patamares elevados para os agentes econômicos que incorrem em tal conduta. No caso em questão, os membros do cartel fraudaram processo licitatório da ECT, prejudicando o transporte de cargas da RPN. (ii) Boa-fé do infrator: em que pese a difícil conceituação desse elemento, entendo que os Representados agiram de má fé, diante o fato de que eles assinaram o "Termo de Compromisso de Subcontratação" em apenas quatro dias antes da entrega das propostas da licitação, um forte indício da intenção de fraudar o processo licitatório: 17 Processo Administrativo nº 08012; 004702/2004-77, Conselheiro Relator Carlos Ragazzo, de 09 de maio de 2012. 18 Com correspondência no artigo 45 da Lei nº 12.529/2011. Página 41 de 47 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg.

2375 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n.08012.010362/2007-66 seja, na prática isso significava que, para essas empresas não fazia diferença quem seria a vencedora da licitação, uma vez que ambas executariam 50% do objeto do contrato. 135. Admitindo que o "Termo de Compromisso de Subcontratação", referente à Concorrência nº 10/2000, e"!º Termo de Formalização para Subcontratação de Transporte de Carga Aérea", relacionado ao Pregão Presencial nº 45/2001 realizados pelas Representadas constituíam as empresas em cooperação empresarial, a concorrência nos processos licitatórios acima referidos restariam prejudicados em virtude de que independentemente de quem fosse o vencedor dos certames, as duas empresas atuariam na prestação do serviço e não apenas aquela que pelos critérios estabelecidos na licitação, venceu a operação. V.3. Da Individualização da Conduta V.3.1. Atuação da empresa BETA 136. A Brazilian Express Transportes Aéreos Ltda., fundada em março de 1994, ofertava serviços de manutenção de aeronaves e transporte de cargas. Em 1998 a BETA contava com uma frota de 4 aviões Boeing 707. A empresa paralisou suas atividades em 201 O, encerrando em 2012 quando sua concessão foi cassada pela ANAC. 137.

A Beta celebrou com a Skymaster o "Termo de Compromisso de Subcontratação", assinado quatro dias antes da realização da "Concorrência nº 10/2000", no qual a empresa que se sagrasse vencedora no procedimento licitatório deveria subcontratar a outra para a realização de 50% dos serviços. Além disso, em extensão ao referido Termo, também celebrou com a Skymaster o "lº Termo de Formalização para Subcontratação de Transporte de Carga Aérea", referente ao Pregão Presencial nº 45/200 l. 138. Em ambos os casos, o resultado do certame foi influenciado e dirigido pela Representada, limitando a livre iniciativa e a prejudicar a concorrência, configurando ajuste prévio de vantagens entre concorrentes. V.3.2. Da atuação da empresa Skymaster 139. A Skymaster Airlines iniciou suas atividades em 1997 atuando no setor de transporte aéreo de cargas. Em 2001, a empresa contava com uma frota de quatro aviões Página 37 de 47 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2376 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012.0 I 0362/2007-66 Boeing 707. Atualmente a empresa está inoperante depois de declarada a caducidade de( 0p,.OE/1?,/ sua concessão pela ANAC. c: : 2.3J5 140. Como já mencionado, a empresa Skymaster celebrou com a Beta, quatro dias antes - da realização da Concorrência nº l 0/2000, o "Termo de Compromisso de Subcontratação", o qual dividia entre elas o objeto do certame.

Igualmente, firmou com a Beta o "1 º Termo de Formalização para Subcontratação de Transporte de Carga Aérea", estendendo o cumprimento do "Termo de Compromisso de Subcontratação" em relação ao Pregão Presencial nº 45/2001. A previsão de execução compartilhada dos serviços veio a fraudar o caráter concorrencial do certame e a configurar ajuste prévio de vantagens entre concorrentes. V.3.3. Da atuação dos Representados Luiz Otávio Gonçalves e Antônio Augusto Conceição Morato Leite Filho. 141. O Representado Luiz Otávio Gonçalves, de nacionalidade brasileira, atuou como sócio da empresa Skymaster no período da conduta investigada. Luiz Otávio Gonçalves em nome da empresa Skymaster, participou, conforme se comprova em sua assinatura, do "Termo de Compromisso de Subcontratação", referente à Concorrência nº 10/2000, e "l º Termo de Formalização para Subcontratação de Transporte de Carga Aérea", relacionado ao Pregão Presencial nº 45/2001. 142. O Representado Antônio Augusto Conceição Morato Leite Filho, de nacionalidade brasileira, atuou como procurador da empresa Beta entre janeiro de 2000 e abril de 2002 e participou, em nome da empresa Beta, tanto o "Termo de Compromisso de Subcontratação", referente à Concorrência nº 10/2000, quanto o "J º Termo de Formalização para Subcontratação de Transporte de Carga Aérea", referente ao Pregão Presencial nº 45/2001. 143.

Tais documentos comprovam a participação dos Representados Antônio Augusto Conceição Morato Leite Filho e Luiz Otávio Gonçalves na conduta averiguada como ilícito concorrencial, nos termos acima descritos. Página 38 de 47 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2377 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012.010362/2007-66 VI. DA DOSIMETRIA DA PENA 144. Cabe ressaltar um ponto essencial à evolução da defesa da concorrência no Brasil. Este tribunal deve avançar no estabelecimento de punições mais duras em ilícitos de cartel, aquele que é, de modo incontroverso, o mais grave dos ilícitos antitruste, alcançando nas mais variadas jurisdições a pena máxima prevista1314 145. Como demonstrado anteriormente, não há duvidas da prática anticoncorrencial, comprovado pelas provas e ações dos representados, com prejuízos à concorrência. Assim, devido a suficiência, as demais teses levantadas pelas Representadas merecem ser afastadas. Passo então a ponderar sobre a dosimetria da pena. 146. O primeiro parâmetro a se definir é qual a legislação cabível no caso em apreço, tendo em vista que este caso está em uma fase de transição, entre a lei antiga e nova. Entendo que, para a condenação, a lei aplicável tanto às empresas como às pessoas físicas e jurídicas quando possível utilizar o valor do faturamento bruto, a Lei nº 12.529/2011 é a mais favorável no que toca à dosimetria das penas.

Seguirei, então, com os requisitos dispostos no artigo 37, inciso Ida Lei nº 12.529/201 l 15 147. Esse entendimento decorre de posição firmada pelo CADE no julgamento do processo administrativo nº 08012.009834/2006-57. Conforme explicitado pela Conselheira Ana Frazão, em voto-vogal proferido no âmbito daquele processo: "Do exposto, no que toca à fixação das penas das infrações cometidas durante a Lei 8.884/94 e ainda pendentes de julgamento pelo CADE, é possível se presumir com elevada dose de segurança que: i) os parâmetros estabelecidos na Lei 12.529/11 para condenação de empresas são mais benéficos que os anteriormente previstos na Lei 8.884194 e, por isso, devem ser aplicados; 13 "Cartel is a formal agreement among firms in an oligopo/istic industry. Cartel members may agree on such matters as prices, total industry output, mar/cet shares, al/ocation of customers, allocation of territories, bid-rigging, establishment of common sales agencies, and the division ofprofits or combination ofthese. Cartel in this broad sense is synonymous with "explicit" forms of col/usion. Carte Is are formed for the mutual benefit ofmember firms. The theory of"cooperative" oligopoly provides the basisfor analyzing theforma1ion and the economic effects of cartels. Generally speaking, cartels or cartel behavior attempts to emulate that of monopoly by restricling industry output, raising or fixing prices in arder to earn higher profits." OECD. Cartel Sanctions against Individuais.

14 Como exemplo dos casos de condenação em cartel, menciono o Cartel dos Peróxidos, Processo Administrativo nº 080!2.004702/2004-77. 15 Nesse sentido, ver voto da conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo nº 080 l 2.004472/2000-12. Página 39 de 47 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2378 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012.010362/2007-66 ii) os parâmetros estabelecidos na Lei 12.529/11 para condenação de administradores responsáveis por infrações à ordem econômica são mais benéficos que os anteriormente previstos na Lei 8.884/94 e, por isso, deve ser aplicados; iii) os parâmetros estabelecidos na Lei 12.529/11 para condenação de associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial não são mais benéficos que os anteriormente previstos na Lei 8.884/94 e, por isso, não há que se cogitar da sua aplicação ". 148. Analisando-se a jurisprudência do CADE quanto à dosimetria, vale ainda citar alguns casos específicos. No Processo Administrativo nº 08012.002127/2002-14, Representados o Sindicato da Indústria de Mineração de Pedra Britada do Estado de São Paulo (SIND1PEDRAS) e 17 pedreiras do estado, de Relatoria do Conselheiro Carlos Prado, julgado em 2005.

Nesse caso, foi aplicada multa equivalente a 20% do faturamento anual das empresas Representadas que fizeram parte do Comitê Gestor do cartel e de 15% do faturamento anual para as demais Representadas. 149. Outro caso em que se analisou a conduta de cartel em serviços de vigilância privada para licitações foi o Processo Administrativo nº 08012.001826/2003-l O, Representados a Associação das Empresas de Vigilância do Rio Grande do Sul (ASSEVIRGS) e pessoas físicas e jurídicas envolvidas no serviço de vigilância nesse estado da federação, de relatoria do Conselheiro Abraham Benzaquen Sicsú, julgado em 2007. Nesse caso, utilizou-se como jurisprudência para cálculo da dosimetria de pena o processo supracitado, que consta a SINDIPEDRAS como Representada. Manteve-se, assim, a alíquota mínima de 15% para a condenação de empresas Representadas sem agravantes. 150. Analisando casos mais recentes, percebe-se uma variação nas porcentagens aplicadas como multa em condenações. Em casos recentes 16 constatou-se que "o Tribunal vem tendendo a aumentar os percentuais exigidos, que pelos critérios da Lei nº 8.884/94 se verificava de l % a 20%, passando para 22,50%", sendo que no precedente mais atual foi 16 Processo Administrativo nº08012.009888/2003-70, Conselheiro Relator Fernando de Magalhães Furlan, de O 1 setembro de 20 1 O. Página 40 de 47 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg.

2379 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012.010362/2007-66 aplicado o máximo de 30% (Cartel dos Peróxidos17). Faz-se necessário estipular uma condenação que desincetive a ocorrência de novos cartéis. 151. Feito estes registros, sigo a jurisprudência deste Tribunal e passo à análise elementos previstos no artigo 2?18 da Lei nº 8.884/94: Art. 27. Na aplicação das penas estabelecidas nesta lei serão levados em consideração: 1-a gravidade da infração; II - a boa-fé do infrator; Ili - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV - a consumação ou não da infração; V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII - a situação econômica do infrator; VIII - a reincidência. (i) Gravidade da infração: trata-se de conduta com o mais alto nível de gravidade no direito concorrencial, visto que dela resultam efeitos como o aumento de preços, a redução do poder de compra dos consumidores, a obtenção de lucros supracompetitivos pelos participantes do conluio, dentre outros. Estes efeitos exigem a fixação das penas em patamares elevados para os agentes econômicos que incorrem em tal conduta. No caso em questão, os membros do cartel fraudaram processo licitatório da ECT, prejudicando o transporte de cargas da RPN. (ii) Boa-fé do infrator:

em que pese a difícil conceituação desse elemento, entendo que os Representados agiram de má fé, diante o fato de que eles assinaram o "Termo de Compromisso de Subcontratação" em apenas quatro dias antes da entrega das propostas da licitação, um forte indício da intenção de fraudar o processo licitatório. 17 Processo Administrativo nº 08012; 004702/2004-77, Conselheiro Relator Carlos Ragazzo, de 09 de maio de 2012. 18 Com correspondência no artigo 45 da Lei nº 12.529/2011. Página 41 de 47 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2380 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n.08012.010362/2007-66 (iii) Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: O MPF, em denúncia feita às Representadas, apontou um superfaturamento de 46,04% da empresa para a operac; ão na linha F da RPN (fl. 94 dos autos). A Procuradoria da Repúblic também apontou que, após a celebração do quarto termo aditivo do contrato, houve uma diferença de 83, 73% no valor da operação. Em auditoria realizada pelo Tribunal de Contas da União, foi apontado um superfaturamento de R$ 45.307.158,72, e isto somente em relação a operação das linhas A e C do Pregão Presencial nº 45/200 l realizada pela Skymaster (fl. 73 dos autos). Consequentemente, está clara a vantagem auferida/pretendida dos infratores no ilícito concorrencial. (iv) Consumação ou não da infração: não há dúvidas sobre a consumação da infração.

(v) Grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros: mesmas considerações em relação ao item "i". (vi) Efeitos econômicos negativos: no caso em questão, os efeitos da conduta cartel afetam, na hipótese mais restrita, os consumidores e demais concorrentes do mercado. (vii) Situação econômica do infrator: segundo melhor informação disponível, as empresas BETA e Skymaster estão inoperantes no momento após declaradas a caducidade de suas concessões pela ANAC. Nada foi trazido aos autos sobre a situação das pessoas físicas. (viii) Reincidência: não houve. 152. Faço registro que, de acordo com a Lei 8.884/1994, no seu Artigo 20, constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados que tenham por objeto ou possam produzir efeitos anticoncorrenciais, ainda que não sejam alcançados. Entendo ser este caso exemplar das intenções da Lei: coibir ações que possam gerar impactos negativos na concorrência. Página 42 de 47 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2381 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012.010362/2007-66 VI.1. Multa aplicada as Pessoas Jurídicas 153. Dessa forma, em relação às empresas que praticaram o ilícito de cartel,.

considerando a gravidade da infração cometida, a ausência de boa-fé dos infratores, as { vantagens pretendidas e auferidas com a conduta, a consumação do cartel, o perigo à livre concorrência decorrente da conduta e o alto grau de lesão à economia, aplicando-se os parâmetros de dosimetria do artigo 27 da Lei 8.884/94 descritos acima e em consonância com o artigo 37, inciso I, da Lei nº 12.529/201 l, determino a aplicação a cada empresa Representada de uma multa em valor equivalente a [RESTRITO] do faturamento bruto obtido por cada empresa no último exercício anterior à instauração do processo administrativo (2006), no ramo da atividade empresarial 19 que ocorreu a infração20 Assim, tendo em vista o acima exposto, condeno: (i) A empresa Skymaster Airlines Ltda ao pagamento de multa no valor de R$ 35.090.355,08 (trinta e cinco milhões noventa mil trezentos e cinquenta e cinco reais e oito centavos); (ii) A empresa Brazilian Express Transportes Aéreos Ltda - BETA ao pagamento de multa no valor de R$ 47.163.430,07 (quarenta e sete milhões cento e sessenta e três mil quatrocentos e trinta reais e sete centavos) VI.2. Multa aplicada as Pessoas Físicas 154. Em relação ao sócio e ao procurador das empresas Representadas, aplicando-se os parâmetros de dosimetria do artigo 27 da Lei 8.884/94 descritos acima e em consonância com o artigo 37, inciso III, da Lei nº 12.529/2011, condeno ao pagamento das multas:

(i) Para Luiz Otávio Gonçalves, por ser sócio da empresa Skymaster e assim estar relacionado as diretrizes da empresa e ter atuado na conduta anticoncorrencial, o percentual [RESTRITO] do valor aplicado à Skymaster, totalizando R$ 701.807,10 (setecentos e um mil oitocentos e sete reais e dez centavos) ; e 19 Segundo a Resolução nº 3 do CADE, de 29 de maio de 2012, o ramo de atividade que o cartel está inserido é o de nº 103: "Transporte aéreo: carga e de passageiros". 20 Se na execução da decisão ficar comprovada a decretação da falência de qualquer empresa Representada, com o objetivo de garantir o pleno cumprimento da decisão, entende-se pela aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, conforme dispõe o artigo 18 da Lei n 8.884/94 teor com correspondência no artigo 34 da Lei nº 12.529/2011. Página 43 de 47 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2382 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012.Ql 0362/2007-66 (ii) Para Antônio Augusto Conceição Morato Leite Filho, por ser procurador da BETA e ter atuado na conduta anticoncorrencial, o percentual de [RESTRITO] do valor aplicado à Beta, totalizando R$ 471.634,30 (quatrocentos. f.f setenta e um mil seiscentos e trinta e quatro reais e trinta centavos). 1 .t: 1 155.

O total da multa aplicada às pessoas jurídicas totalizou R$ 82.253.785,15 (oitenta e dois milhões duzentos e cinquenta e três mil setecentos e oitenta e cinco reais e quinze centavos). A multa aplicada às pessoas fisicas somadas perfaz R$ 1.173.441,40 (hum milhão cento e setenta e três mil quatrocentos e quarenta e um reais e quarenta centavos). Somados, as multas a serem revertidas para o Fundo de Direito Difusos (FDD) é de R$ 83.427 .226,56 (oitenta e três milhões quatrocentos e vinte e sete mil duzentos e vinte e seis reais e cinquenta e seis centavos). 156. A memória de cálculo, com os valores discriminados para o cálculo da multa. esté em anexo a este voto21 VII. DEMAIS PENALIDADES E DETERMINAÇÕES 157. Nos termos do art. 38, inciso I, da lei 12.529/11, considerando que a gravidade dos fatos e o seu interesse público geral, determino que cada empresa Representada, de forma autônoma, publique o seguinte extrato da decisão em dois dos três maiores jornais impressos de circulação nacional, em meia página, por 2 (dois) dias seguidos, por 3 (três) semanas consecutivas. "(NOME DA REPRESENTADA), por determinação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, vem a público informar que foi condenada por formação de CARTEL EM LICITÇÕES para transporte de cargas da Rede Postal Noturna. A fraude em processo licitatório envolveu as seguintes empresas de transporte aéreo de cargas: Skymaster e Beta. CARTEL É CRIME E DEVE SER COMBATIDO PELAS EMPRESAS" 158.

Essa penalidade é especialmente relevante para que a multa não tenha um caráter dissuasório apenas para as empresas envolvidas (dissuasão específica), mas também para 21 Com acesso restrito devido as regras do artigo 53, inciso VI do RJCADE. Página 44 de 4 7 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2383 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012.010362/2007-66 os demais empresários e administradores que potencialmente posam ingressar em condutas colusivas (dissuasão geral). 159. Conforme exposto nos pareceres, determino, também, a extração da cópia "Contrato de Permuta/Participação de Quotas das Empresas Skymaster Airlines Ltda. e Promodal Logística Transporte Ltda." (fls. 45-55 dos autos) e o seu subsequente encaminhamento à Superintendência Geral do CADE, para instauração de Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração, por supostamente se tratar de Ato de Concentração celebrado entre as empresas, não notificado ao CADE. VIII. CONCLUSÃO 160. Ante o exposto e conforme os pareceres da SDE, ProCADE e MPF, no que couber, voto pelo afastamento das preliminares suscitadas. No mérito, decido pela condenação das Representadas por infração a ordem econômica, com fulcro no artigo 20, incisos I a IV e artigo 21, incisos I, III e VIII da Lei nº 8.884/94, com a aplicação das penalidades definidas neste voto. 161.

Determino o prazo de 60 dias, contados da publicação da decisão, para comprovação do cumprimento da decisão do CADE. 162. Determino a remessa da cópia desta decisão ao Ministério Publico Federal do Distrito Federal para conhecimento. É o voto. Brasília, 19 de fevereiro de 2014. RICARD?{JORUIZ Conelator Página 45 de 48 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2384 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Processo Administrativo n. 08012.010362/2007-66 os demais empresários e administradores que potencialmente posam ingressar em condutas colusivas (dissuasão geral). r 159. Conforme exposto nos pareceres, determino, também, a extração da copia de{ "Contrato de Permuta/Participação de Quotas das Empresas Skymaster Airlines Ltda. e Promodal Logística Transporte Ltda." (fls. 45-55 dos autos) e o seu subsequente encaminhamento à Superintendência Geral do CADE, para instauração de Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração, por supostamente se tratar de Ato de Concentração celebrado entre as empresas, não notificado ao CADE. VIII. CONCLUSÃO 160. Ante o exposto e conforme os pareceres da SDE, ProCADE e MPF, no que couber, voto pelo afastamento das preliminares suscitadas.

No mérito, decido pela condenação das Representadas por infração a ordem econômica, com fulcro no artigo 20, incisos I a IV e artigo 21, incisos I, III e VIII da Lei nº 8.884/94, com a aplicação das penalidades definidas neste voto. 161. Determino o prazo de 60 dias, contados da publicação da decisão, para comprovação do cumprimento da decisão do CADE. 162. Determino a remessa da cópia desta decisão ao Ministério Publico Federal do Distrito Federal para conhecimento. É o voto. Brasília, 19 de fevereiro de 2014. RICARDJ O RUIZ Conelator Página 45 de 48 Volume de Processo 8 (0230263) SEI 08012.010362/2007-66 / pg. 2385