Processo Administrativo nº 08012.005004/2004-99

SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 PROCESSO ADMINISTRATIVO N° 08012.005004/2004-99 Representante: União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde (UNIDAS) e Associação dos Sistemas de Autogestão em Saúde Próprios de Empresas do Espírito Santo (ASASPE-ES) Representados: Hemoclínica - Serviços de Hemoterapia S/S Ltda (Hemoclínica); Hemoservice - Serviço de Hemoterapia e hemoderivados Ltda. (Hemoservice); UNIHEMO - Clínica de Hematologia e Hemoterapia Ltda (Umhemo); Associação Brasileira de Bancos de Sague (ABBS); e União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde (UNIDAS). Advogados: Flávio Sena Frasson; Djalma Frasson; Deneuse Aparecida Pereira Pinto Cardoso (Hemoclínica, Hemoservice e Unihemo); José Luiz Tora da Silva Vânia de Araújo Lima Toro da Silva; Edy Gonçalvds Pereira e outros (UNIDAS) e Ricardo dos Santos Abreu, Samira Nabbouh Abreu, Jean Cano de Almeida e outros (ABBS). Nota Técnica n.° 330 Superintendência-Geral EMENTA: Processo Administrativo. Apuração de infração à ordem econômica. Clínicas. Cartel. Espírito Santo. Imposição em bloco, às operadoras de planos de saúde, de preços e condições de contratos homogêneos. Promoção de boicotes, por parte das clínicas à operadoras de planos de saúde. Condutas passíveis de enquadramento no art. 20, incisos 1, II e IV, c/c art. 21, incisos 1, II,. X e XXIV da Lei no 8.884/941.

Parecer pela condenação da Hemoservice, Hemoclmnicas e Unihemo, e pelo arquivamento da denúncia contra a ABBS e UNIDAS. Versão Pública Senhor Coordenador-Geral, 1. RELATÓRIO 1.1 Da, representação I. Trata-se de representação apresentada à Secretaria de Direito Econômico - SDE em 28/06/2004, pela União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde - 1 Correspondentes ao art. 36, incisos 1, II e IV, e § 3°, incisos 1 e II. Setor de Edifícios de Utilidade Pública Norte - SEPN, Entreqaadra Edifício Carlos Taurisano - Brasília - DF Lote 4, 7 Volume de Prucuo R, (O 11 SF ifl,fl1; Ofl5fl(J4 /2O0!: .99 / 14 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 2 UNIDAS (ex-CIEFAS/ABRASPE) e Associação dos Sistemas de Autogestão em Saúde Próprios de Empresas do Espírito Santo - ASASPE-ES2, contra Hemoclínica - Serviço de Hemoterapia S/S, Hemoservice Serviço de Hemoterapia e Hemoderivados Ltda. e Unihemo - Clínica de Hematologia e Hemoterapia Ltda. 2. O documento traz informações de que as representadas, de modo coordenado, teriam incorrido nas práticas de: a) tentativa de imposição de lista de honorários contendo preços extorsivos; b) formalização de contratos padronizados contendo cláusulas comerciais desvantajosas; c) rescisão geral e unilateral dos contratos de prestação de serviços; d) ameaça de suspensão dos atendimentos aos beneficiários das organizações filiadas às representantes. Além disso, as representantes fizeram as seguintes alegações: .

o movimento contaria com a participação dos únicos estabelecimentos comerciais da cidade de Vitória/ES, os quais estariam dispostos a interromper os atendimentos a partir de 06/06/2004, vencimento da primeira de muitas notificações remetidas a todas as filiadas. a interrupção de atendimentos via convênio ensejaria a cobrança direta dos usuários pelos serviços prestados sob o argumento de que poderiam ser reembolsados mediante apresentação de recibos ou notas fiscais. houve tentativa de imposição, pelas representadas, aos beneficiários, de despesas e cálculos atuariais não previstas nos julanentos, mediante aplicação de reajustes lineares supostamente extQrsiy1s, entre outras condições comerciais consideradas inaceitáveis pelas representantes. o aumento exagerado de preços afetaria sobremaneira o equilíbrio financeiro das organizações e poderia inviabilizá-las em curto espaço de tempo. A consequência disso seria a transferência do expressivo contingente de pessoas para o Sistema único de Saúde - SUS, que certamente não conseguiria suportar o aumento extraordinário da demanda por serviços. no Estado do Espírito Santo existiria apenas um fornecedor público de sangue e derivados que não conseguiria suportar o aumento da demanda e, ainda que isto fosse possível, as despesas seriam integralmente assumidas pelo Estado.

os preços atualmente pagos e reajustados pelas organizações com operadoras de autogestão situam-se na média do mercado, não havendo motivo justo para a denúncia geral dos contratos com base no argumento de insuficiente contraprestação financeira. 2 De acordo com informações dos autos e do sitio oficial da UNIDAS, a ASASPE-ES foi incorporada pela primeira no ano de 2005, resultando no aumento do quadro de instituições filiadas no Estado do Espírito Santo. Assim, atualmente a maioria dos planos de saúde de autogestão capixaba faria parte do quadro de associados. Retirado de: http: //www.unidases.ora.br/?pg=fihiadas&secao=quemsomos, acesso cm 20 de agosto de 2013. Processo Administrativo n.° 08012.005004/2004-99 Página 2/41 Volume de Processo 6 (0011 55) SEI 08012.00500412004-99 / p9. 1487 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL do COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 há prática unilateral de cobranças de preços uniformes mediante utilização de tabela que, por sua vez, contém reajustes lineares e outras condições comerciais que seriam ajustadas entre os concorrentes de maneira prévia3. 1.2 Dos ofícios enviados4-.5-6 3. A SDE solicitou à Secretaria Municipal de Saúde de Vitória, em 12/06/2006, que apresentasse a relação nominal de todas as entidades fornecedoras de serviços de sangue e derivados que atuam na cidade. A Secretaria respondeu que as seguintes entidades prestam esse tipo de serviço, as representadas aparecem em destaque (fis. 320-337): a.

Hemoclínica Serviços de Hemoterapia SS Ltda; b. Fundação de Estudos Sorológicos Capixaba - Fesca; c. Hemoes - Instituto Estadual de Saúde Pública - IESP; d. Hemomed Medicina Transfusional Ltda; Juntamente com a petição foram apresentadas cópias dos contratos de prestação de serviços, das notificações de rescisão dos mesmos (fis. 84.312) e lista de honorários, processamentos e procedimentos em hemoterapia, que estaria sendo imposta pelos prestadores de serviços (fls. 313-317). No dia 11/09/2006, a UNIDAS juntou cópias de documentos que poderiam comprovar infrações contra a ordem econômica praticadas pelas representadas: a) notificação de denúncia unilateral dos contratos de prestação de serviços apresentadas pelos bancos de sangue contra todas as filiadas da UNIDAS vinculadas à Superintendência Estadual do Espírito Santo, em 06/02/2006; b) propostas unificadas para renegociação de valores de honorários firmadas em 15/08/2003 e 02/06/2005 (contendo tabela de preços); e c) mandado de segurança coletivo impetrado pela UNIDAS contra as presentes representadas visando restabelecer a assistência nas condições contratuais anteriores ajustadas individualmente com as filiadas da UNIDAS e extinta ASASPE-ES (fls. 338-370). No dia 07/12/06, a SDE solicitou à UNIDAS que enviasse cópia integral da 70 edição das Pesquisa Nacional Unidas desenvolvida em parceria com a DataFolha.

Em 28/09/07, foi requisitado pela a SDE o encaminhamento de cópia integral dos relatórios, pesquisas e assemelhados nos quais a CBHPM - Classificação Brasileira de Honorários Médicos foi baseada, O. documento foi enviado aos seguintes destinatários: Conselho Federal de Medicina - CFM, Associação Médica Brasileira - AMB e Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas - FIPE. Em 17/06/08, foi enviado ao Presidente do Conselho Regional de Medicina do Estado do Espírito Santo (CRM-ES) um ofício para que prestasse informações (FIs. 531-551). Ao que o Conselho respondeu às fls. 553: a) O CRM/ES considera que a estipulação de valores mínimos de honorários para os procedimentos médicos é salutar, pois, serve para instruir o usuário do respectivo serviço favorecendo ao mesmo um discernimento do que pode ser um valor justo para sua condição econômica; b) O CRM defende ser ético manter valores mínimos de honorários médicos para os diversos procedimentos, para resguardo da própria sociedade; e) O CRM/ES não edita qualquer tabela de preços de honorários médicos; d) A Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos - CBHPM foi editada pelo Conselho Federal de Medicina, juntamente com a Associação Médica Brasileira; e) Não há submissão a sanção (no caso de um profissional filiado ao Conselho descumprir a tabela ou orientação); f) Nenhum profissional até então foi excluído dos quadros do CRM/ES por descumprimento da "tabela de honorários médicos";

g) As sociedades de especialidades médicas acabam por negociar diretamente com as representantes das operadoras dos planos de saúde privados; h) O CRM/ES tem na sua estrutura Comissão de Honorários Médicos que possuem a atribuição de estar sempre que necessário revendo os valores dos procedimentos. Não há obrigatoriedade, apenas orientação. Processo Administrativo n.° 08012.005004/2004-99 Página 3/41 Volurrie de Processo 6 (0011559) SEI 08012.00500412004-99 / p9. 1468 FIs SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 2 e. Hemoserve Serviço de Hemoterapia Hematologia Ltda; f, Uniherno Clínica de Hematologia e Hemoterapia. 4. No dia 16/11/2006, a SDE enviou oficio às pessoas jurídicas supracitadas solicitando as informações indicadas às fls. 371-386v. As respostas foram apresentadas conforme indicado: Hemoserve (fis. 408-413); Hemomed (fls.414-418); Unihemo (fls.419-435); FESCA (fis. 528-529). Das respostas apresentadas destacamos os seguintes trechos: S. A Hemoserve alegou o seguinte: . não consegue negociar com cada convênio individualmente, sendo sempre direcionado pelos convênios para negociação centralizada na UNIDAS e, somente após o estabelecimento de valores por parte da entidade representativa, é que se estabeleciam contratos individualmente com cada convênio; os preços cobrados não seriam definidos pela empresa.

Durante as negociações com os convênios sempre teria sido proposta a vigência da tabela utilizada pela Associação Médica Brasileira (AMB) e o Conselho Federal de Medicina (CFM), mas no evoluir das negociações os contratos seriam estabelecidos com diferentes valores, com base em variadas edições de cada tabela, por exemplo: AMB/CFM 1992,1996,1999 e CBHPM; e além das tabelas supramencionadas haveria também a tabela estabelecida pelo convênio CIEFAS/UNIDAS n° 7/93, de 1993, que era baseada na tabela da AMB, porém com alterações significativas para desvalorização dos serviços transfusionais prestados; não existiam tabelas elaboradas ou exigidas nelo Hemoserve mas tabelas vinentes 6. Já a Hemomed argumentou que: 7a) Quais os serviços/produtos oferecidos pela empresa? Com quais planos de saúde mantinham credenciamento em 2004? b) Quais outras empresas ofereciam os mesmos serviços/produtos na cidade de Vitória no ano de 2004? e) Quais os fatores considerados para o reajuste dos preços dos serviços/produtos que a empresa praticava em 2004? d) Caso tenha havido credenciamento com as empresas de planos de saúde filiadas à UNIDAS e à ASASPE-ES, a negociação seria feita diretamente com cada empresa de autogestão ou com a UNIDAS e a ASASPE-ES? e) Para os credenciamentos, quais critérios eram utilizados em 2004 para a definição do preço a ser cobrado pelos serviços/produtos oferecidos? f) Existia em 2004 alguma tabela de preços para a cobrança pelos serviços/produtos oferecidos?

Se positivo, seu uso é obrigatório? Apresentar cópia da tabela utilizada. g) Que barreiras à entrada são verificadas para uma empresa entrar no mercado de fornecimento de sangue e derivados? Os investimentos são altos? h) Qual o percentual de participação de mercado que esta empresa detém na cidade de Vitória? i) Apresente em unidades o fornecimento anual de sangue e hemoderivados prestado por esta empresa em 2004. Separe os dados de fornecimento à rede privada e à rede pública. Processo Administrativo n.° 08012.005004/2004-99 Página 4/41 provenientes da AMB, CFM e CIEFAS/UNIDAS. Ouso destas tabelas não era obrigatório, mas os acordos muitas vezes eram estabelecidos com base nestas tabelas. Volume de Processo 6 (001 1559) SEI 08012.005004/2004-99/pg. 1489 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL CseEcon6mka COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 existia a CBHPM como referencial para tabelas de cobrança de serviços em hemoterapia. Seu uso não seria obrigatório. Normalmente as tabelas negociadas eram definidas pelos planos de saúde tomadores de serviços. 7. Por fim, a Unihemo declarou que: por imposição, os valores sempre são negociados diretamente com a UNIDAS. Os honorários dos serviços transfusionais obedecem aos mesmos valores para cada empresa filiada a ela. A contratualização com cada empresa filiada é feita somente depois de efetivar o acordo com a UNIDAS; a Unihemo não define preços sobre serviços prestados.

Os valores de honorários de todos os planos de Saúde são baseados na tabela da AMB. Uns remuneram mais, outros menos. Até recentemente a UNIDAS impunha a todas as especialidades ,S médicas a tabela CIEFAS, que é a mesma tabela da AMB com redutor. A UNIDAS seria quem menos remunera sobre os serviços transfusionais prestados, impondo uma tabela própria; os valores seriam definidos pelos planos de saúde com referência na tabela da AMB, com Coeficiente de Honorários (CH) diferentes, sendo que cada plano imporia a sua tabela, não existindo uma tabela única a ser praticada; sempre esteve disposta à negociação, tendo comparecido à diversas reuniões agendadas pela UNIDAS ou pelos órgãos de classe. No entanto, a UNIDAS teria frustrado as negociações com medidas procrastinatórias, não comparecendo às reuniões ou utilizando de medidas administrativas e judiciais supostamente infundadas, a exemplo da presente representação 2. 1.3 Da instauração da Averiguação Preliminar S. Foi instaurada averiguação preliminar contra as representadas para apuração de indícios de infração contra a ordem econômica, no dia 03/08/2009, conforme Despacho da Secretária de Direito Econômico, sendo oferecidos quinze dias para apresentação de esclarecimentos (fis. 554). No dia 31/08/09, as representadas Hemoclínica, Hemoservice e Unihemo apresentaram resposta de forma conjunta (fis. 564-574). 1.4 Dos esclarecimentos prestados9 9.

De acordo com as representadas, as representantes fazem acusação de práticas cometidas por elas próprias, ou seja: a Também juntou aos autos documento intitulado "Procedimento de Negociação de Honorários Médicos em Hemoterapia", instaurado pela Associação Médica do Espírito Santo - AMES. Foram juntados aos autos cópias dos seguintes documentos: termo de acordo de prestação de serviços transfusionais celebrado entre Unidas e Unihemo, 1-lemoserve, Hemoclinica e Hemomed; ata de reunião entre Unidas e as entidades supracitadas, no dia 14/07/2009; comunicado oficial da Comissão Nacional de Honorários Médicos; contratos padrões formulados pelas requerentes; termo de compromisso celebrado entre UNIDAS e ASESPE-ES com as representadas perante o MPE/ES, de 26/02/03; petição encaminhada ao MPE/ES pelas representadas acerca da falta de êxito da negociação, de 24/11/03; notificações das requeridas para resilição dos contratos; informativos enviados às unidades atendidas de que as requeridas afirmam que não haveria suspensão dos serviços, entre outros (fis. 604-748). Processo Administrativo n.° 08012.005004/2004-99 Página 5/41 Volume de Processo 6 (0011559 SEI 08012005004/2004-99 / p9. 1490 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 imposição de contratos leoninos e padrões sem possibilidade de discussão de cláusulas; pagamentos efetuados com base em tabelas formuladas por elas que não suprem as necessidades dos complexos serviços de hemoterapia (tabela CIEFAS/93);

intransigência na negociação junto ao MPE/ES, motivo que ensejou a discussão da questão no Judiciário; ação em conjunto para aumento de cobrança das mensalidades dos usuários e que acumulavam naquela época, mais de 200%, além de minimizar cada vez mais o pagamento dos prestadores de serviços, que inclui as representadas, entre outras ações que demonstram improbidade e falta de boa-fé das representantes. 10. As clínicas de hematologia também esclareceram os seguintes pontos: não teria havido ameaça de suspensão dos serviços, mas somente a indicação de que a forma de pagamento seria outra, com a cobrança direta aos pacientes ou emissão de boleto bancário para pagamento pelo plano de saúde; não haveria controle de mercado neste caso, uma vez que as representadas estão no mercado a mais de vinte anos e desde então não há interesse de exploração deste ramo por outros agentes devido às dificuldades financeiras e os riscos inerentes a essa prestação de serviços serem elevadas; as representantes passaram oito anos praticando preços oriundos de tabela própria (CIEFAS/93), que durante este período não sofreu reajuste;

na verdade, os planos de saúde, em ação conjunta, teriam se agrupado na formação das empresas representantes para negociarem os valores a serem praticados junto às representadas, destacando-se o fato de que entre as filiadas das representantes estariam empresas de grandes grupos econômicos que possuem condições de negociação superiores à das representadas, deixando as mesmas em extrema desvantagem. 1.5 Da instauração do Processo Administrativo10 11. Com base em nota técnica da SDE, de 01/02/2010, foi instaurado o Processo Administrativo contra as representadas, por ordem do despacho da Secretária de Direito Econômico (fis. 721-749). A Secretaria entendeu que haveria indícios de configuração de conduta comercial uniforme pelas representadas e por influência de conduta comercial uniforme pela Associação Brasileira de Bancos de Sangue - ABBS e UNIDAS, com o objetivo de obter vantagens entre concorrentes, tudo nos termos do No dia 19/01/2010, a SDE instaurou o Procedimento Administrativo n° 08012.001093/2010-05, nos termos do artigo 14, incisos 1 e II, da Lei 8.884/94, para acompanhamento de atividades de mercado e enviou ofícios a diversas operadoras de planos de saúde a fim de instruir processos administrativos que envolvem o setor de saúde suplementar. As respostas foram recebidas entre fevereiro e outubro de 2010, totalizando 11 volumes de documentos, os quais foram digitalizados e gravados em mídia digital, juntados às fls. 945-1160.

Processo Administrativo n.° 08012.005004/2004-99 Página 6/41 WC Volume de Processo 6 001i559) SEI 08012.005004/2004-99 / pg. 1491 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 artigo 20, incisos 1, II e IV c/c artigo 21, incisos 1, II, X e XXIV da Lei no 8.884194111. As partes foram notificadas para apresentarem defesa em quinze dias (fls. 751-755). 1.6 Do acordo entre as partes 12. No dia 09/03/2010, as representantes e representadas apresentaram petição conjunta em que atestam homologação de acordo que resolveria a contenda e extinção da representação oferecida. O acordo teria restabelecido a relação entre as partes e viabilizado a assinatura de novos contratos em substituição aos rescindidos anteriormente, com valores referenciais estabelecidos e observadas as peculiaridades existentes em relação à filiada e às respectivas prestadoras de serviços de hemoterapia. 13. Afirmaram que Unidas e ABBS jamais atuaram de forma concertada, apenas agiram pontualmente e somente como facilitadores de negociações, visando não perder de vista a complexidade e os riscos que envolvem a especialidade da hemoterapia. Além disso, essas entidades não teriam poder coercitivo, nem adotariam tabela obrigatória de valores, pois as filiadas teriam total liberdade de estabelecer condições próprias, o que poderia ser confirmado por meio dos estatutos anexados. 14.

O acordo entre as partes seria a prova de que inexiste manobra tendente à dominação do mercado, nem efeitos que caracterizem infrações à ordem econômica. Diante disso, as partes requereram o arquivamento dos autos (fis. 762-792). 15. Em resposta, a SDE emitiu nota e despacho decidindo pelo indeferimento do pedido de arquivamento do feito e determinando o seu regular prosseguimento, devendo as representadas apresentarem defesa (fis. 827-831). A Secretaria ressaltou que está em análise o efeito da conduta sobre o mercado, a consecução de um acordo não seria evidência de modificação da dinâmica de negociações entre operadoras e prestadores, tão somente solução momentânea. Além disso, seria nítida a tentativa de usar o SBDC como mediador de um confronto entre partes e ignorado o caráter coletivo dos eventuais efeitos das condutas examinadas, devendo tal conduta ser rechaçada. 1.7 Das defesas apresentadas 1. 7.1 Associação Brasileira de Bancos de Sangue - ABBS 16. A ABBS alegou que não trata com seus associados sobre preços, não possui tabela formulada, não atua de modo a uniformizar condutas comerçiais e não se reúne com operadoras de saúde, sejam de natureza suplementar, cooperativa médica ou seguradora e também ressaltou os seguintes aspectos:

os documentos acostados aos autos que mencionam a ABBS não caracterizariam conduta anticoncorrencial, pois a Associação teria agido como mediadora entre os associados e a UNIDAS, assim como ocorreu com o MPE/ES, o CRM/ES e a Comissão de Serviços Médicos/ES. U Correspondente aos artigos 36, incisos 1, II e IV e § 32, incisos 1, alínea "a", II, III e VIII da Lei n° 12.529/11. Processo Administrativo n.° 08012.005004/2004-99 Página 7/41 Vourne de Processo 6(0011559) SE 08012.00,1M4/200099/ pg. 1492 C SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 a Associação alega que não operou em tratativas de preços ou esteve presente em nenhuma reunião com a UNIDAS e a ASASPE/ES, inclusive as que foram feitas no MPE/ES. A ABBS teria atuado de forma a possibilitar o início das negociações, evitando a insolvência de seus associados, avalizado a solicitação de reajustes, que não ocorria há mais de oito anos sem, contudo, impor condições à UNIDAS. as cartas enviadas à UNIDAS e à ASASPE/ES não resultariam em força obrigacional, em suspensão dos serviços prestados, em lesão à sociedade ou usuários da UNIDAS e GEAP, mas buscariam atualização dos preços. Além disso, apresentariam preços módicos, que seriam inferiores a outros praticados no Brasil e pagos pela UNIDAS. haveria orquestração entre Hemoclínicas, Unihemo e Hemoservice para atuação em.

conjunto, mas a ABBS não seria parte desta condição, os atos praticados pelas entidades mencionadas seriam distintos dos realizados pela Associação. a ABBS não teria poderes sobre os associados, que atuam independente e isoladamente nas negociações econômicas e financeiras com as operadoras de saúde. Por esta razão, Unidas e Asaspe/ES propuseram ação judicial contra Hemoclinicas, Unihemo e Uniservice, pois negociaria direta e isoladamente com estes bancos mas não com a ABBS. a carta enviada pela ABBS demonstra que esta buscava que as operadoras realizassem acordos individuais, todavia, a UNIDAS impunha negociação concentrada, com a força de representar uma infinidade de oeradoras. (fis. 833-845). 1.7.2 UNIDAS 17. Por sua vez, a UNIDAS argumentou que a eventual participação da representada em negociações com as empresas de hemoterapia, na qualidade de representante das autogestões, teria por única finalidade a busca de consensos, porém, cada entidade 1 filiada teria total liberdade de estabelecer as suas condições de negociação, haja vista que os contratos de prestação de serviços seriam celebrados entre as entidades filiadas e os citados serviços, individualmente, sem qualquer participação da ora representada. Também se destacou o seguinte (fis. 898-914) 2: a representada não teria qualquer poder para obrigar as entidades filiadas a observar parâmetros referenciais que foram estabelecidos em eventuais negociações.

Estas teriam por finalidade sugerir valores e/ou condições referenciais que poderiam ou não ser observadas pelas entidades filiadas, destacando que tais valores são estabelecidos em conformidade com as condições do próprio mercado e que, por consequência, seriam utilizados por outros players da saúde suplementar: medicina de grupo, seguradoras, cooperativas, filantrópicas, etc. 12 A parte atestou provar o alegado por meio de documentos e perícia contábil a fim de levantar os valores praticados pelas entidades de autogestão e inquirição de testemunhas. Finalmente, juntaram depoimento pessoal do Sr. Mário Velio Silvares Júnior, prestado à ? Vara Cível de Vitória. Processo Administrativo n.° 08012.005004/2004-99 Página 8/41 Volume de Processo 6 (0011 559) SEI 08012005004/2004-99 1 pg. 1493 (ÂC4DE SUPERINTENDÊNCIA-GERAL 1 CMnd*DE. COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 argumentam que a Lei 8.884/94 coíbe as práticas anticoncorrenciais praticadas pelo lado da oferta, entretanto, a representada atua do lado da demanda e de entidades sem finalidade lucrativa. a representatividade da parte não tem o condão de exercer posição abusiva. As entidades filiadas não podem caracterizar um mercado relevante, pois não podem ser consideradas concorrentes porque representam "grupos fechados" específicos, com população devidamente delimitada e fixada na legislação vigente13, com características próprias, não se aplicando as tipificações do artigo 21 da antiga lei antitruste. L 7.3 Hen:

oclíiiica, Hemoserve e Uniherno 18. Segundo as representadas, na negociação havida com a UNIDAS, onde teria inexistido qualquer ato ou efeito contrário às regras concorrenciais, as partes amargaram por cinco anos prejuízos que estão sendo sanados gradativamente após o restabelecimento da relação entre as partes. Soma-se a este fato: de que o acordo foi firmado muito abaixo do valor pleiteado, onde foi pactuada a proporção de - 5% e - 7% (menos cinco e menos sete por cento) sobre a CBHPM, enquanto os serviços de hemoterapia pleiteavam +20% (mais vinte por cento). as representadas não teriam posição dominante, nem poder de barganha para impor nada, muito menos os valores de seus serviços, tanto que entabularam acordo muito aquém do que pleiteavam. Em tal pacto houve concessão de parte a parte, sem qualquer imposição. o dito movimento paralelo foi, na verdade, somente uma negociação onde as partes discutiram o tema por longa data, onde nasceram demandas judiciais entre a UNIDAS e os serviços de hemoterapia e, consequentemente, desgaste de cunho pessoal entre os envolvidos, que culminou na presente representação. S pelo fato dos poios serem diversos, seria bastante racional que todos se reunissem para buscar uma solução. Em 2004, no início das negociações, eram três serviços de hemoterapia de um lado e cerca de vinte e cinco empresas do ,outro.

Assim, seria evidente que as partes deveriam se reunir da maneira mais condensada e menos onerosa possível, a fim de viabilizar um acordo, que foi alcançado sem produzir efeitos anticoncorrenciais para as representadas, as empresas por elas representadas e os beneficiários desses planos de saúde. (fls. 915-922). 13 Artigo 2°, incisos 1, 11 e III, da Resolução Normativa ANS n° 137/2006, com alterações da Resolução Normativa ANS n° 148/2007 (fis. 906 e 907). Processo Administrativo n.° 08012.005004/2004-99 Página 9/41 Volume de Processo 6(0011559) SEI 08012.005004/2004-99 / pg. 149A CADE SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 1.8 Da instrução complementar 19. Foram enviados oficios a diversas entidades hospitalares da cidade de Vitória/ES, para que respondessem as questões suscitadas às fls. 1162-12191. As respostas foram apresentadas conforme indicado 1 20. A Superintendência-Geral do CADE expediu notas visando analisar os pedidos de produção de provas solicitados pelos representados, determinando: a convolação do processo administrativo, nos termos da Lei n° 12.529/11; o deferimento dos pedidos de prova testemunhal; e o indeferimento dos demais pedidos de provas (fis. 1263-1270 e 1321-1326). 21. As testemunhas indicadas pelas partes foram intimadas para prestar esclarecimentos ao CADE acerca do processo administrativo ora em análise (fis. 1303-1320 e 1344-1345), seus depoimentos foram gravados em mídia digital e reduzidos a termo (fis. 1352-1359).

Posteriormente a ABBS juntou termos de declaração dos senhores Paulo Tadeu Rodrigues de Almeida e Antônio César Teixeira (fls. 1363-1365). 22. No dia 21 de agosto de 2013, o Superintendente-Geral do CADE, por meio do Despacho n. 812/2013 decidiu pelo encerramento da fase instrutória e a notificação dos representados para apresentação de alegações finais, nos termos do artigo 73 da Lei n. 12.529/11 e artigo 156 do Regimento Interno do CADE (fl. 1373). As representadas reiteraram os argumentos apresentados na defesa. As hemoclínicas trouxeram, mais uma vez, petição conjunta. As alegações finais foram juntadas aos autos conforme indicado: ABBS (fis. 1375-1382), Hemoclinicas (fis. 1394-1404) e Unidas (fis. 1407-1419). 23. É o relatório. 14 a) Sua entidade mantém contrato de prestação de serviços com bancos de sangue? Se não, como o hospital tem acesso aos serviços de hemoterapia? b) O hospital possui apenas um banco de sangue credenciado? Se não, a quantos bancos de sangue o hospital mantém credenciamento?. c) Quais elementos o hospital leva em conta no momento de contratar um banco de sangue? Quais as características do banco de sangue são decisivas para que o hospital o contrate? d) E preferível para o hospital que o banco de sangue contratado esteja localizado no mesmo município que o hospital? Se não, qual é a distância máxima a que um banco de sangue pode estar localizado para ofertar seus serviços para o hospital?

e) O fato de haver cirurgias e procedimentos médicos urgentes faz com que seja necessário manter credenciamento com bancos de sangue no mesmo município do hospital? f) As operadoras de planos de saúde às quais o hospital está credenciado podem solicitar que o hospital se credencie a determinado banco de sangue? Se sim, isso é uma prática comum ao mercado? Maternidade Santa Ursula (fls.1223-1224), Hospital São Lucas (fls.1222), Hospital Santa Rita de Cássia Vitória (fls.1228-1229; 1252-1255), Maternidade Santa Paula Ltda(fls), Hospital Mata da Praia Ltda(fls.), Hospital Universitário Cassiano Antônio Morales UFES(fls.), Centro Médico Hospitalar Praia do Canto Ltda(fls. 1245-1246), Clínica de Medicina e Cirurgia Ltda CMC (fis. x/x), Unimed Vitória(fls. 1250-1251), Hospital Dr. Benício Tavares Pereira - Hospital Estadual (fis), Centro Hospitalar Oranmater Ltda(fls.), Irmandade da Santa Casa de Misericórdia(fls. 1243-1244), Associação dos Funcionários Públicos do Espírito Santo - AFPES (fis. 1234-1235), Travessia Vitória Unidade Terapêutica Integrada SC Ltda - Conviver (fis. 1261). 16 Também foram enviados ofícios à ANS, ABBS e UNIDAS em 04.06.2013 (fis. 1272-1273 e 1281-1284), solicitando informações acerca da estrutura de mercados de planos de saúde em 2003 e 2004, no município de Vitória e no Estado do Espírito Santo. As respostas foram juntadas às fls. 1299-1302, 1337-1340 e em apartado confidencial.

Processo Administrativo n.° 08012.005004/2004-99 Página 10/41 Volume de Processa 6 (0011559) SEI 080121.005004/2004-99 / p9. 1495 (000--nii*ioAt,.tvo SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 2. ANÁLISE 2.1 Da caracterização de infração contra a ordem econômica 24. Neste momento, insta analisar se a conduta praticada pelos Representados configura ou não infração à ordem econômica. A denúncia versa, de um lado, sobre a negociação coletiva perpetrada pelas clínicas de hemoterapia, com apoio da associação, os quais supostamente impunham, de forma unilateral e em bloco, condições e valores de reajuste com demonstrada ameaça de rescisão contratual em caso da proposta ser negada por parte das operadoras de plano de saúde. 25. Por outro lado, as clínicas representadas no caso em análise acusam a UNIDAS,. entidade que representa planos de saúde na modalidade autogestão, de impor tabela de preço própria e centralizar as negociações de honorários médicos de suas entidades filiadas com as clínicas em questão. 26. Dessa forma, observa-se que a representante dos planos de saúde (UNIDAS) acusa as clínicas de cartel na venda de serviços de hemoterapia; já as clínicas acusam a UNIDAS de coordenar a ação conjunta de planos de saúde na modalidade autogestão na aquisição de serviços de hemoterapia, atuando como um cartel de compra. 27. Para melhor estruturação da análise, abordar-se-á em tópicos separados os seguintes pontos: a.

Da vedação de negociação coletiva por parte de hospitais/clínicas e da configuração da negociação coletiva como cartel. b. Da vedação da prática de influência à conduta uniforme por parte de associações e sindicatos. c. Do mercado relevante e da posição dominante dos Representados. d. Das provas da conduta. o 2.1.1 Da vedação de negociação coletiva por parte de hospitais/clínicas e da configuração da negociação coletiva conto cartel 2.1.1.1 Da caracterização da negociação coletiva de hospitais/clínicas no mercado de saúde 28. Acusações de negociação coletiva envolvendo prestadores de saúde (médicos, laboratórios, clínicas e hospitais) em relação a operadoras de planos de saúde é um tema que vem se tornando cada vez mais comum nas denúncias que chegam ao CADE, sendo alvo de vários processos administrativos, alguns deles ainda em análise no órgão . Um dos argumentos comumente levantados pelos prestadores de serviços médicos refere-se ao poder de compra detido pelas operadoras de planos de saúde, causando supostas disparidades no momento de negociação entre empresas de assistência suplementar e 17 PAs 08012.007967/2004-27, 08012.000758/2004-71, 08012.014463/2007-14, 08012.007011/2006-97, entre outros. Processo Administrativo n.° 08012.005004/2004-99 Página 11/41 Voftirne de Processo 6(0011559) SE 08012.005004/2004-99 / po.

19f ( 2-0 CA DE SUPERINTENDËNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 prestadores de serviços, ocasionando uma ausência de consenso e uma possibilidade de imposição de condições de contratualização pela operadora de plano de saúd&8. 29. A figura abaixo ilustra como as relações entre pacientes, pretadores de serviços de saúde e planos de saúde são estabelecidas: 18 PA 08012.010187/2004-64. Processo Administrativo n.° 08012.005004/2004-99 Página 12/41 Volume- de Processo 6(0011559) SEI 080112.005004l2004-991 pg. 1497 j ND C4 C,n.9,o SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRIJSTE 2 F13 - - .------- A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE: PLANOS PRIVADOS DE ASSISTÊNCIA SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE SUPLEMENTAR À SAÚDE Contratação de médicos, cooperativas, hospitais e Hospitais, clínicas e laboratórios Médicos (Públicos, ° individuais 1 particulares e 1 Cooperativas filantrópicos) U _ V II PACIENTE (BENEFICIÁRIO/CONSUMIDOR) Figura 1: Relação entre os agentes do mercado de saúde Fonte: Elaboração própria 30. Em razão da existência de eficiências pautadas em ganhos de escala e determinações regulatórias, o mercado de comercialização de planos de saúde tende a ser concentrado. Embora existam atualmente cerca de 1.044 operadoras de planos de saúde no Brasil 920, as quatro maiores empresas concentram 17,12% dos beneficiários atendidos pela saúde suplementar21, e em pequenos e médios municípios há uma Dados de março de 2010.

BRASIL, Ministério da Saúde, Agência Nacional de Saúde Suplementar ANS. Caderno de Informação de Saúde Suplementar: beneficiários, operadoras e planos. Março de 2011 20 A análise dos dados da PNAD 2008 indica que mais de 45,7 milhões de indivíduos estão vinculadas a planos de assistência médica no país, representando 24,1% da população, Destes, a maioria (77,4%) está vinculada a planos privados de saúde e a minoria (22,6%) a planos públicos. 2 BRASIL, Ministério da Saúde, Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS. Atlas Econômico e Financeiro da Saúde Suplementar. 2010. Disponível em: < http: //www.ans.gov.br/index.php/materiais-para-pesquisas/perfil-do-setor/pubticacoes-ans> Acesso em 06 de maio de 2010. Processo Administrativo n.° 08012.005004/2004-99 Página 13/41 Volurrie de Processo 6 (0011559) SEI 0801 200500412004-ci0 1 r Ç; 5LL4 9. (00" SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 tendência maior à concentração. É o que se observa quando é calculado o índice Hill22 para os municípios brasileiros isoladamente23: entre os anos de 2003 e 2006, cerca de 75% dos municípios apresentaram HH124 superior a 1.800 pontos, no que se refere ao número de beneficiários25. Tal valor é tomado como referência por autoridades de defesa da concorrência como condição necessária para presumir a existência de nexo de causalidade entre uma operação e a possibilidade de exercício de poder de mercado. 31.

Desse modo, é possível que em diversos mercados as operadoras de planos de saúde detenham elevado poder de compra, vez que são responsáveis pela contratação de uma grande parcela de procedimentos médicos e hospitalares em relação ao mercado de serviços de saúde como um todo26. 32. Porém, vale ressaltar que a relação entre as operadoras de planos de saúde e. indivíduos médicos difere de modo relevante da relação entre operadoras de planos de saúde e prestadores como hospitais, clínicas e laboratórios. No primeiro caso, o eventual poder de compra de um plano de saúde concentrado em relação a indivíduos médicos dispersos é claramente mais exacerbado. Esta é uma das razões pelas quais médicos prestadores de serviços por vezes se reúnem em cooperativas ou associações, na tentativa de equilibrar uma relação de hipossuficiência diante de planos de saúde com eventual poder de compra. E note-se que, mesmo nessa situação (relação operadoras de planos de saúde e médicos), o CADE tem tido o cuidado de não permitir que essa união entre os médicos acabe invertendo em demasia essa relação - o que ocorre quando uma parte majoritária dos médicos de uma dada localidade forma, entre eles, um bloco coordenado que acaba, inversamente, sendo capaz de também impor preços uniformes a 22 índice HHI é definido como o somatório dos percentuais de mercado de cada firma elevados ao uadrado. 2 Para analisar a concentração do mercado de saúde suplementar brasileiro, o HHI municipal é o mais adequado.

isso porque, a dimensão geográfica do mercado relevante no setor de saúde suplementar, segundo a literatura antitruste, se dá em nível local (Santos, 2004). Para algumas localidades, é possível que o mercado relevante em questão seja definido como o município (ALMEIDA, S.F. Poder Compensatório e Política de Defesa da Concorrência: referencial geral e aplicação ao mercado de saúde. suplementar brasileiro. Tese. Escola de Economia de São Paulo. Fundação Getúlio Vargas, São Paulo, 2009). Contudo, nos casos em que o município não oferte, suficientemente, determinados serviços de saúde, é possível que haja concorrência com os serviços prestados em outras regiões, sendo, portanto, a região em que o município está inserido o mercado relevante geográfico mais apropriado. 24 o índice Herfindahl-Hirschman (HHI) avalia o grau de concentração do mercado relevante sendo calculado por meio da soma dos quadrados dos rnarAet siares individuais das 3firmas participantes no mercado relevante, tendo a vantagem de refletir a distribuição do tamanho das firmas, posto que o peso conferido às firmas com elevado narket share é maior do que aquele relativo às firmas com baixo market share. Seu valor oscila entre 10.000 para o caso do monopólio e menos de 100, para concorrência atomística. HHI = 5 xi 2; i=1,n, onde x é o markes share e n o número e firmas no mercado relevante. Assim, percebe-se que quanto mais concentrado o mercado, maior será o HHI. Disponível em: httD: //www.anatel.gov.

br/Portal/verificaDocu mentos/documento.asp?numeroPublicacao=262 1 66&assunt oPublicacao=CONCENTRA%C7%C30%20D0%2OMERCADO%2ODE%2OSMP%2O%28INDICE%20 1-IERFIN DAHL-HIRSCHMAN%29&caminhoRel=nu1 I&filtro=1 &documentoPath=262 1 66.pdf. Acesso em 20 de novembro de 2012. ALMEIDA, S.F. Poder Compensatório e Política de Defesa da Concorrência: referencial geral e aplicação ao mercado de saúde suplementar brasileiro. Tese. Escola de Economia de São Paulo. Fundação Getúlio Vargas, São Paulo, 2009. 26 E necessário avaliar o exercício de poder de compra de uma operadora em relação ao mercado e não em relação a um único prestador. Dessa forma, o fato de uma operadora ser responsável por uma grande parcela de serviços de um dado prestador não significa, apriori, que ela detenha poder de compra. Processo Administrativo n.° 08012.00500412004-99 Página 14/41 Volume de Processo 6 001 1559) SEI 08012.005004/2004-99 1 pg. 1499 (000-CAW SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 operadoras de planos de saúde (ou seja, formando um cartel de médicos que elimine completamente a concorrência entre os prestadores de serviços em uma dada região, capaz de obrigar planos de saúde a aumentarem preços de forma uniforme, a ponto de prejudicar os próprios consumidores). São vários os casos em que esta Superintendência já se pronunciou sobre esta questão2 33.

Assim, se existe uma preocupação de cartelização de indivíduos médicos diante de operadoras de planos de saúde, essa preocupação deve ser ainda maior com relação a práticas coordenadas entre hospitais, clínicas e laboratórios, pessoas jurídicas de maior porte que meros indMdudsTlásir porque a relação entre as operadoras de planos de saúde e prestadores de serviços como hospitais, clínicas e laboratórios não condiz com o modelo de monopsônio clássico28, nã maioria dos casos. Tal modelo não se aplica à relação que os planos de saúde possuem com tais prestadores.29 Observa-se que, na maioria dos casos em que operadoras negociam com prestadores de serviços hospitalares e laboratoriais, há uma situação de barganha bilateral e não de monopsônio. 34. Isso se dá, primeiramente, porque geralmente hospitais/clínicas, laboratórios e pronto-socorros atuam em uma estrutura de mercado olig9polista, onde o mercado relevante possui poucos prestadores com relativo poder de mercdo, que, em certos mercados geográficos, detém maior poder de mercado que os próprios planos de saúde30. Nessa conjuntura, a possibilidade de uma operadora de plano dê saúde impor á esses agentes condições contratuais severas, ou exclui-los de sua rede credenciada, é limitada, pois toma-se dificil para elas conseguirem restringir a quantidade demandada de serviços hospitalares e laboratoriais, conforme destacado anteriormente.

Como evidência de que existe poder de barganha, mas não de monopsônio clássico em relação a esses prestadores, observa-se que - na maioria dos casos - as operadoras de planos de saúde negociam, de fato, os valores dos serviços médicos e tem uma capacidade reduzida de restringir a quantidade de serviços hospitalares transacionada no mercado3 l 35. Ademais, muitos dos consumidores, ao escolherem o plano de saúde que pretendem adquirir, observam principalmente a rede de prestadores de serviços S credenciada que é oferecida pela operadora. Dessa forma, ter determinado hospital/clínica ou laboratório credenciado pode se tornar uma vantagem competitiva para a operadora, o que confere ao hospital/clínica poder de mercado. 36. Além da situação descrita, vale ressaltar as exigências regulatórias, estipuladas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, a qual obriga as operadoras de planos de saúde a ter rede suficiente de prestadores de serviços médicos para manter a autorização para permanência no mercado de planos de assistência suplementar 32. Dessa 27 PA n° 08012.005101/2004-81 PA n° 08012.002874/2004-14, PA n° 08012.003048/2003-01, PA n° 08012.009381/2006-69, entre outros. 28 No qual existe a figura de um único comprador, portanto detentor de grande pcíder de compra, e vários ofertantes do insumo sem poder de mercado. 29 Em parecer da Secretaria de Direito Econômico ao analisar o Processo Administrativo n. 08012.010187/2004-64. 30 Processo Administrativo n.

08012.010187/2004-64. Parecer da SDE no PA n. 08012.01018712004-64. 32 O cálculo de suficiência da rede realizado pela Agência é feita com base na comparação do número de leitos credenciados e o número de beneficiários de planos de saúde da operadora. PA n. 08012.010187/2004-64. Processo Administrativo n.° 08012.005004/2004-99 Página 15/41 Volume de Processo 6 (0011559) SEI 08012.005004/2004-99 /oo. 15 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 forma, a depender do número de vidas na carteira de uma operadora, esta deve manter um diverso número de hospitais/clínicas na sua rede credenciada, sob pena de não ter a sua autorização de permanência no mercado renovada. Tal fato também contribui para que as operadoras tenham uma possibilidade restrita de excluir hospitais/clínicas de sua rede credenciada, o que aumenta o poder de barganha dos prestadores nas negociações com as operadoras. 37. Dessa forma, ao reunirem-se em conjunto para negociar os valores dos serviços prestados, os hospitais/clínicas estariam aumentando indevidamente, e ainda mais, o seu poder de barganha frente às operadoras de planos de saúde, pois formam no mercado um verdadeiro bloco econômico, Tmpermeável às pressões competitivas, visto que seus paiticipantes atuam de forma uniforme com o objetivo de impor os preços de reajustes.

TiiI descrição leva a conclusão de que a conduta em voga trata-se de um cartel de venda, visando a obtenção de vantagens econômicas de uma negociação coletiva, extinguindo a possibilidade de concorrência entre os agentes de mercado. 38. Essa conduta tem o condão de afetar toda a cadeia de prestação de serviços de saúde, vez que a negociação coletiva acaba por fixar preços/reajustes homogêneos, diminuindo a concorrência entre agentes do mercado e resultando em maiores valores cobrados pelos procedimentos médicos, sem, no entanto, garantir maior qualidade do serviço prestado. Tal fato implica maiores custos para as operadoras de planos de saúde que tenderão a repassar os valores dos planos de saúde cobrados aos consumidores finais. Como resultado, muitos consumidores rodem deixar de ter acesso à saúde suplementar, sobrecarregando ainda mais o SUS3. 39. No entanto, para se estabelecer essa conclusão é necessário aprofundar sobre a definição de cartel. 2.1.1.2 Da estrutura normativa da legislação de defesa da concorrência e a conduta investigada 40.

A legislação concorrencial brasileira, tanto no regime da Lei 8.884/94, vigente à época dos fatos, como no atual regime da Lei 12.529/11, possui uma estrutura normativa no que tange à definição das condutas anticompetitivas que permite, ao mesmo tempo, a identificação daqueles atos que sempre serão considerados como condutas anticompetitivas e, portanto, puníveis, como que qualquer ato que gere potencialidade anticompetitiva também seja punível, ainda que licito apriori. 41. A opção por uma estrutura que traz, tanto no art. 20 da Lei 8.884/94, como no caput do art. 36, da Lei 12.529/11, um tipo infracional genérico, traduz esta preocupação de tomar punível todo ato que, ou por seu objeto, ou por seus potenciais 33 A busca de pacientes por atendimento no SUS não é um problema concorrencial em si. Contudo, o problema ocorre quando isso decorre de um aumento artificial nos custos dos serviços prestados motivado por condutas anticompetitivas, como a negociação coletiva entre agentes que deveriam concorrer entre si. Os aumentos de preços ao consumidor final provocam, para aqueles que continuam pagando os serviços, um deslocamento no excedente do consumidor do paciente para a empresa, e uma exclusão dos consumidores que não conseguem mais arcar com os preços dos planos de saúde, que acabam tendo de recorrer ao SUS. Processo Administrativo n. 08012.005004/2004-99 Página 16/41 Vokirne de Processo 6(0011559) SE 08012,005004/2004-99 / pg.

1501 C SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 efeitos, seja anticompetitivo. A leitura dos dois dispositivos torna clara essa dimensão ao intérprete: Lei 8.884194.- Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: 1- limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; ff1- aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer deforma abusiva posição dominante. Lei 12.529/11: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica independentemente de culpa, os atos sob quqiquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: 1 - limitai; falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II- dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer deforma abusiva posição dominante. 42. O que se tem, portanto, é que uma conduta é anticompetitiva se (i) tiver objeto lícito, mas possuir potencialidade lesiva ou (ii) se tiver objeto ilícito. A interpretação desta estrutura normativa permite, pois, que se possa classificar as condutas em dois tipos: condutas por objeto e condutas por efeitos. 43.

O efeito prático e útil desta classificação na aplicação da lei antitruste é evidente. Quando uma conduta for considerada anticompetitiva porque possui objeto ilícito, ou seja, sua mera existência a toma ilícita já que dela nunca decorreriam efeitos positivos concorrenciais, existe uma presunção de ilegalidade, aplicando-se aquilo que se convencionou chamar de regra per se. Neste caso, repise-se, a mera existência de uma conduta com determinado objeto é anticompetitiva, não sendo necessário análises posteriores sobre efeitos ou detalhadas sobre o mercado. 44. Nesse passo, vejamos o que consignou o ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo em seu voto-vista nos autos do Processo Administrativo n. 08012.006923/2002-18: Isso ocorre porque, ao contrário do quanto fora aparentemente sugerido pelo Conselheiro Schwartz neste e em alguns outros votos, compreendo que a determinação da ilicitude pelo objeto, na legislação nacional, nada tem a ver com as "intenções subjetivas" do agente. E isso ocorre simplesmente porque a lei assim o determina deforma expressa. Na lei, o que determina a presunção de ilegalidade é o "objeto", e não a "intenção". Esta última, aliás, é Processo Administrativo n.° 08012.005004/2004-99 Página 17/41 Vourne de Processo 6(0011559) SE 08012.005004/2004-99 / pg.

15(2 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 completamente irrelevante no sistema do direito brasileiro, pois o artigo 20 da lei de 1994, assim como o artigo 36 da lei atualmente em vigor, foi expresso ao dizer que a ilicitude "independe de culpa", ou seja, ocorre independentemente de qualquer análise de elementos subjetivos intencionais. Tais circunstâncias (tip/lcação expressa e, sobretudo, presunção de ilegalidade pelo objeto), fazem, como exposto acima, com que se torne completamente desnecessária qualquer análise de estruturas de mercado, definições de mercado relevante ou considerações de poder de mercado dos agentes para que a autoridade possa, prima facie, determinar a presunção de ilicitude da conduta. Para tanto, basta que haja, a meu ver, aprova objetiva de sua prática. 45. Por outro lado, quando o que torna uma conduta anticompetitiva são seus. potenciais efeitos, é necessário que a decisão sobre a existência ou não da conduta, perpasse algumas etapas relacionadas a estes potenciais efeitos, considerando-se, por exemplo, variáveis como eficiências geradas, racionalidade econômica ou justificativa para a conduta, entre outros. Na doutrina tradicional, diz-se que as condutas cuja ilicitude se define pela potencialidade de efeitos devem ser analisadas sob o jugo da regra da razão. 46. Mas a estrutura da legislação antitruste vai além da tipificação genérica.

Para evidenciar ainda mais a possibilidade de que as condutas sejam definidas ou por seu objeto ou por seus potenciais efeitos, a legislador traz, no art. 21 e nos incisos do art. 36, um rol exemplificativo de atos que quando enquadrados no tipo genérico são comumente considerados condutas anticompetitivas. 47. Isso implica dizer também que um mesmo ato, uma conduta, pode ser ilícita por objeto ou por seus efeitos. Ou seja, uma conduta pode ter formas diferentes de ocorrência e, a depender da forma, serão considerados ilícitos por objeto ou por seus efeitos. Assim, existem condutas que, quando ocorrerem sob determinada forma, serão sempre definidas por objeto, ou seja, serão ilícitos por sua mera existência e, assim devem ser analisadas segundo a regra per se. Os principais exemplos deste tipo de condutas são os cartéis clássicos (hard-core34) os cartéis em licitação35e as condutas de influência de conduta uniforme traduzidas em tabelas de preços elaboradas por associações comerciais e destinadas ao consumidor fma136. 48. Especificamente com relação aos cartéis, podemos dizer que, doutrinariamente, cartel é uma ação coletiva entre empresas concorrentes cujo objetivo é propiciar um acordo entre concorrentes para, principalmente, fixar preços ou quotas de produção, dividir clientes e mercados de atuação, bem como combinar preços e ajustar vantagens em concorrências públicas e privadas 37.

As empresas que agem em conluio podem 34 Processos Administrativos n°08012.002127/2002-14 e 08012.004702/2004-77. 35 Processos Administrativos n° 08012.003937/2005-55 e 08012.012165/20011-68. 36 Processo Administrativo n°08012.006923/2002-18. " Em sentido amplo, cartéis de preço aparecem somente como uma dentre as várias formas possíveis de associações entre concorrentes; ao lado deles temos outros tipos de condutas como, por exemplo, fixação de condições para compra de insumos, divisão de mercado, etc. No entanto, destaca-se o cartel de preço como particularmente relevante, por ser a forma mais comum. Processo Administrativo n.° 08012.005004/2004-99 Página 18/41 Volume de Processo 6 (0011559) SEI 08012.005004/2004-99 /pg. 1503 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 ganhar os beneflcios de um monopólio como se fossem uma única empresa monopolista38. 49. Desse modo, um cartel de preço, por exemplo, tende a coordenar a ação dos agentes de mercado com o intuito de determinar o preço mais benéfico para si, tal qual uma empresa monopolista faz39. 50. Pelo cartel, constitui-se, então, uma associação entre agentes econômicos que, expressa ou tacitamente, acordam em coordenar as decisões estratégicas, no tocante às variáveis relevantes do ponto de vista concorrencial.

Tal coordenação, quando se refere a preços, se dá com o objetivo de estabelecer uma negociação ilegítima de preço, permitindo, desse modo, uma comparação das estimativas de demanda, capacidade instalada, curvas de custos entre outros pontos, podendo ser resolvidas as diferenças. com o intuito de se achar um consenso acerca do equilíbrio de preço/produção que trará mais lucro aos agentes em conluio, em prejuízo dos adquirentes de seus serviços (e, no final, os consumidores)40. 51. A caracterização de um cartel, pela doutrina e jurisprudência antitruste resulta, pois, de uma ampla gama de eventos relacionados direta ou indiretamente a acordos entre concorrentes sobre as mais diversas condições comerciais. 52. Também na legislação concorrencial e penal brasileira, o cartel possui tipificação bastante aberta e abrangente, de forma a abarcar as mais diversas formas de ajuste entre concorrentes sobre as mais diversas variáveis concorrencialmente relevantes. O que se depreende, portanto, tanto da tipificação administrativa, quanto de sua tipificação penal, é que o cartel é um ilícito grave e que possui muitas formas de se caracterizar, muitas vezes bastando a simples existência do acordo para que seja punido, uma vez que de seu objeto nunca se poderia extrair qualquer beneficio41. Neste sentido, a jurisprudência do CADE tem evoluído no sentido de tratar alguns tipos de condutas de cartel ou assemelhadas como condutas definidas por seu objeto aplicando-a estas a regra per se. 53.

É o caso típico dos cartéis clássicos (hard-core) considerados como as mais graves infrações à ordem econômica. Estes cartéis se caracterizam, notadamente, por tratar-se de um acordo entre concorrentes que possuem uma estruturação institucionalizada e perene, ou seja, possuem uma intenção de durabilidade e manutenção do acordo e possuem algum grau de organização interna que permite uma sofisticada coordenação entre os agentes, como um monitoramento interno do cumprimento do acordo e, até mesmo, compensações e punições entre seus membros. 38 HOVENKAMP, Hebert. Federal A ntitruste Policy the Law ofcompetition and lis practice. 40 Ed. 2011 39 Porém de modo ainda mais perverso, já que ocorre de modo velado e ilegal, mediante um conluio de concorrentes, sem passar pelo escrutínio da autoridade de defesa da concorrência (tal como ocorreria no caso de uma fusão), sem ser causado por uma eventual maior eficiência econômica dos agentes (por vezes, o poder de mercado de uma dada empresa se deve à sua maior eficiêndia em relação aos seus concorrentes, o que não ocorre no caso de um cartel), e sem gerar eficiências de integração que, no caso de uma fusão legal, por exemplo, poderiam ser geradas. 40 GICO, Ivo T. Teoria Unificada da Colusão: Uma Sugestão de Regulaçâo dos Cartéis. Latin American and Caribbean Law and Economics Association (ALACDE) Annual Papers, Berkeley Program in Law and Economics, UC Berkeley, 2007. 41 Art. 20 inc.

1, II e IV e 21, inc.I da Lei 8.884/94, artigo 36, §30, Inc. 1 da Lei 12.529/11 e art. 40, inciso 1 da Lei 8.137/90. Processo Administrativo n.° 08012. 005004/Z004-99 Página 19/41 r11 Voftirne de Processo 6(0011559) SE 08012.005004/2004-99 / pg. 1504 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 Por sua nocividade, aliás, a maioria dos países iiie adota uma política de defesa da concorrência dá tratamento ao cartel clássico de um delito per se, dispensando a prova acerca dos prejuízos do cartel para reprimi-lo e presumindo seus efeitos nocivos a partir da comprovação da sua existência, O Brasil é um desses países que considera bastante a prova da sua existência para configurar sua ilicitude. Esta presunção de ilicitude decorrente do objeto da conduta provém do fato de que de um cartel clássico nunca poderia advir algum resultado benéfico do ponto de vista concorrencial. Ou seja, sua própria existência prejudica por si só a livre concorrência. Logo seu objeto não pode ser considerado lícito. 54. Da mesma forma, também, é comum o entendimento de que cartéis em licitações também são ilícitos pelo seu próprio objeto. Pouco importa, pois, o resultado da licitação e, até mesmo se o ajuste foi feito entre somente alguns dos possíveis licitantes. O mero objeto, qual seja, a existência de um acordo entre dois agentes que deveriam se apresentar e concorrer de maneira independente em um ou em vários certames públicos ou privados é ilícito.

Ora, a existência de uma licitação justifica-se apenas e tão somente na medida em que existe mais de um agente apto a prestar determinado serviço, fornecer determinado produto, naquele mercado. A competição é inerente ao certame e em condições normais levará aquele que, segundo os requisitos previamente fixados, tiver a melhor proposta. Na medida em que os competidores decidem atuar em conjunto quando deveriam estar separados o caráter competitivo é imediatamente dissimulado e, portanto, elimina-se a concorrência. Por isso, a existência de um acordo entre concorrentes em licitações é, por si, um acordo ilícito, sendo punível sem a necessidade de qualquer outra prova que não a da existência deste acordo. 55. Outra conduta comumente também considerada ilícita pelo objeto e que por isso também comumente recebe o tratamento das autoridades antitruste com base na regra per se é a influência de conduta uniforme por meio da edição de tabelas de preços ao consumidor, pelas associações e sindicatos comerciais. Conforme decidido recentemente pelo E. CADE, ainda que meramente sugestivas, tais tabelas nunca poderiam advir efeitos benéficos ao consumidor; e portanto, basta à sua existência para se configurar o ilícito. 56. Como se pode perceber, a ilicitude antitruste se define, do ponto de vista normativo, basicamente de duas maneiras, pelos seus potenciais efeitos anticompetitivos ou por ter um objeto anticompetitivo e, portanto, ilícito.

Neste segundo caso a ilicitude nasce justamente do fato de que de uma conduta com aquele objeto nunca haverá efeitos positivos. 57. Assim, citamos acima alguns exemplos de condutas cujo objeto definem sua ilicitude, mas, como também aqui afirmamos, a estrutura normativa da legislação concorrencial e a opção pela tipificação genérica permite que diversas condutas possam assumir formas nas quais sua mera existência, seu objeto, é suficiente para torná-las ilícitas. E esse o caso da conduta investigada no presente processo, qual seja, a negociação coletiva com objetivo único de fixação de preços e condições de oferta por agentes que concorrem entre si. 58. Conforme se poderá perceber, a conduta de negociação coletiva ora investigada assemelha-se, em muito, a conduta de um cartel de preços. A combinação entre ofertantes no caso em tela não gera nenhum beneficio ao mercado ou à concorrência. Processo Administrativo n.° 08012.005004/2004-99 Página 20/41 Volume de Processo 6 (0011559) SEI 08012.005004/2004799 1 pg. 1505 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 Conforme passaremos a demonstrar adiante, para o caso investigado nos autos não existe uma justificativa relacionada à barganha que permitisse a ação coordenada entre os ofertantes do serviço. Não há hipossuficiência no mercado de hospitais/clínicas que pudesse ensejar uma melhor negociação com seus clientes caso esta negociação fosse feita coletivamente. 59.

Assim, tendo em vista que a conduta investigada não possui capacidade de gerar qualquer efeito positivo do ponto de vista concorrencial estamos diante, mais uma vez, de uma hipótese que a conduta é ilícita pelo seu próprio objeto, bastando, pois, restar comprovada a combinação de preços entre os ofertantes para que seja punível tal qual um cartel de preços tradicional. 2.1.1.3 Da caracterização da negociação coletiva entre hospitais/clínicas como cartel 60. Os hospitais, concorrentes na prestação de serviços, ao formarem um bloco único de negociação para impor preços ou reajustes de preço, utilizando o descredenciamento do piano de saúde como meio de coerção para impor suas condições, nada mais é do que um movimento de empresas que se unem para alcançar o poder de um monopolista - . um cartel. Nota-se que é inerente à conduta o estabelecimento de um acordo prévio, sendo este expresso ou não. A negociação coletiva, por sua própria natureza, já é um acordo prévio, onde se promove uma conduta única com objetivo de imposição de preço. Desta forma, é eliminada a negociação individual por cada concorrente e a possibilidade de contratações sob condições variadas, prejudicando a possibilidade de concorrência. A atuação concertada, ademais, não leva em consideração agentes econômicos com níveis de qualidade semelhantes, porém com custos eventualmente distintos, eliminando a livre concorrência na medida em que pugna pelo estabelecimento de preços e contratos uniformes42. 61.

Sabe-se que a prestação de serviços médicos compõe parcela significativa dos custos das operadoras dos planos de saúde. A adoção de conduta uniforme entre os prestadores de serviços, pressionando as operadoras a aceitarem os valores por eles 1 impostos, pode provocar o aumento dos custos dos planos de saúde, que poderão inegavelmente ser repassados aos consumidores finais, na forma de preços mais altos do plano que contratam. 62. Como destacado anteriormente, quando há um impasse na negociação individual entre uma operadora e um prestador, as partes rompem um contrato. Os beneficiários das operadoras, contudo, não serão necessariamente prejudicados, pois poderão substituir o atendimento antes realizado por aquele prestador pelos demais laboratórios e hospitais/clínicas do mercado. Porém, quando os prestadores estão negociando coletivamente, fracassos nas negociações representam boicotes coletivos aos beneficiários dos planos de saúde, tendo como consequência efeitos negativos principalmente para a população coberta pela assistência suplementar, que não consegue obter atendimento médico. 63. Neste sentido, diante da ocorrência de graves efeitos anticompetitivos, considera-se que o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC não deve, de 42 Parecer da SDE no PA: 08012.010187/2004-64 Processo Administrativo n.° 08012.005004/2004-99 Página 21/41 Vourne de Processo 8(0011559) SE 08012.005004/2004-99 / pg.

1506 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 modo algum, flexibilizar regras em relação a hospitais/clínicas que busquem negociar coletivamente com planos de saúde, descredenciando os planos caso seus pleitos não sejam aceitos pelos mesmos. Entende-se dessa forma que, o artigo 21, inciso 1, II e V da Lei 8.884/941144 estipula vedação total à negociação coletiva de preços de hospitais/clínicas, laboratórios e prontos-socorros. 64. Um mercado sabidamente engajado com a livre concorrência pressupõe a formação independente por parte dos agentes econômicos das condições em que atuarão no mercado. Assim, preço, qualidade, forma de prestação e outras variáveis competitivas devem ser, como regra, determinadas singularmente por cada agente econômico. De outra forma, autorizar hospitais/clínicas e laboratórios a negociar coletivamente para impor preços representaria permitir efeitos indesejáveis ao setor de saúde e aos seus usuários. Lembre-se aqui que o CADE já vetou integralmente 2 (duas) operações envolvendo 2 (dois) hospitais, cada uma, porque considerou que o ato de concentração dos referidos hospitais poderia aumentar os preços ao consumidor final.45 65. Dessa forma, conclui-se que as negociações coletivas por parte de hospitais/clínicas devem ser consideradas como condutas per se, pois não há argumentos de eficiência na definição de um preço de oferta homogêneo entre agentes que não são hiposuficientes na sua relação no mercado de saúde.

A relação de barganha bilateral é modificada unilateralmente, com prejuízos ao consumidor em termos de aumento de preços e redução de oferta, caso ocorram descredenciamentos conjuntos dos hospitais/clínicas. Pelos motivos expostos, negociações coletivas de fixação de preços por hospitais/clínicas e laboratórios são caracterizadas como ilícitos anticoncorrenciais, os quais devem ser fortemente repelidos pelo SBDC. 2.1.2 Da vedação da prática de influência à conduta uniforme por parte de associações e sindicatos 66. Conforme já salientado, existe um intenso conflito entre os prestadores de serviços médicos e as operadoras de plano de saúde, que vem afetando 46 significativamente a assistência à saúde aos beneficiários da saúde suplementar. Em geral, tais prestadores estão associados a entidades representativas que coordenam a negociação com as operadoras de planos de saúde em torno de valores homogêneos. 67. Os sindicatos e associações variam em número de associados e podem representar membros de uma ou mais indústrias. Enquanto foro de debate entre agentes de um mesmo mercado sobre interesses coletivos (preocupaiões ambientais e trabalhistas, por exemplo), Sindicatos e Associações de classe são de fundamental 43Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem idpótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica;

1 - fixar ou piaticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços; 11 - obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; V - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços. 44 A Lei 12.529/11 tem o artigo 36, §3°, incisos 1, 11 e IV, como dispositivos legais equivalentes. AC 08012.00885312008-28, de interesse do Hospital de Caridade Dr. Astrogildo de Azevedo e da Unímed Santa Maria - Sociedade Cooperativa de Serviços Médicos Uda, e AC 08700.003978/2012-90, envolvendo o Hospital Regional de Franca e a Unimed Franca. Processo Administrativo n.° 08012.00500412004-99 Página 22/41 ia- Vokirne de Processo 6(0011559) SE 08012.00,1A04/2004-99/p9. 1507 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL r en 9m d. 1 E COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 importância para o desenvolvimento discussões e decisões ali tomadas surtirão efeitos na economia das respectivas bases representadas e, em alguns casos, afetarão também outros agentes e outros mercados. 68. Por vezes, contudo, nesses ambientes propícios às discussões de importância coletiva aos membros, Sindicatos e Associações de classe extrapolam as suas funções institucionais e acabam por coordenar e/ou influenciar acordos entre seus associados no sentido de uniformizar condutas comerciais.

Os maiores riscos de violação à Lei de Defesa da Concorrência estão naquelas entidades que congregam concorrentes como seus associados. 69. A este respeito, explica estudo conjunto do Banco Mundial e da OCDE (2003): As associações comerciais desempenham muitas funções legítimas e positivas,. como a educação dos membros sobre avanços tecnológicos e Outros avanços na indústria, na identificação dos problemas potenciais com os produtos, facilitação de treinamento em assuntos legais ou administrativos, e agindo como patrono de interesses ou lobby ante os órgãos governamentais. Mas as reuniões das associações comerciais podem tambémi servir como um fórum para as ações dos cartéis, e as próprias associações podem ocasionalmente se envolver em atividades anticompetitivas. O compartilhamento de informações relevantes à concorrência pode estimular ou apoiar uma colusão tácita ou explícita, e as associações comerciais estão geralmente situadas deforma ideal para facilitar esses intercâmbios anticotnpetitivos46 (grifos nossos). 70. Ilícitos concorrenciais ocorrem, em síntese, quando os sindicatos e as associações se tornam fóruns para que concorrentes mantenham acordos ou troquem informações sobre preços, clientes, áreas de atuação, forma de venda, planos de negócios e participação em licitações. Além disso, sindicatos e associações podem contribuir com mecanismos de auditoria e monitoramento do cumprimento do acordo.

Tais práticas infringem a Lei de Defesa da Concorrência e prejudicam gravemente o consumidor47. 71. De fato, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, historicamente, tem sido incisivo ao condenar entidades associativas das categorias de prestadores de serviços médicos pela adoção de tabelas de honorários e pela influência de conduta uniforme entre os prestadores. 72. Posicionamento convergente é apresentado pela jurisprudência internacional, que considera os acordos para estabelecimento de preços uniformes, ainda que determine valores considerados "razoáveis", eficazes meios de eliminação da concorrência. O objetivo e resultado dos acordos para estabelecimentos de preços, se eficazes, é a eliminação da concorrência. O poder de impor preços, exercido 46 Diretrizes para elaboração e implementação de política de defesa da concorrência. São Paulo: Singular, 2003, p. 94. As condutas em referência já foram objeto de reiteradas condenações por parte do CADE. A guisa de exemplo, citamos: Processo Administrativo n° 08012.002127/2002-14, Processo Administrativo n° 08012.004712/2000-89, Processo Administrativo n° 08012.002911/2001-33, Processo Administrativo n° 08012.003208/1999-85 e Processo Administrativo n° 08012.007754/1995-28. Processo Administrativo n.° 08012.005004/2004-99 Página 23/41 Volume de Processo 6 (0011559) SEI 08012.005004/2004-99 1 pg.

1508 SUPERINTENDÉNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 razoavelmente ou não, envolve poder de controlar mercado e fixar preços arbitrários e excessivos. Os preços razoáveis fixados hoje podem, através de alterações do panorama econômico e dos negócios, tornarem-se os preços excessivos de amanhã. Uma vez estabelecidos, podem manter-se inalterados devido à ausência de concorrência efetiva assegurada pelo estabelecimento de acordo para fixação de preços48. 73. Após apresentar esse panorama, cumpre analisar as informações coligidas nos autos, a fim de se concluir pela ocorrência ou inocorrência de prática anticoncorrencial com aptidão de gerar efeitos prejudiciais à concorrência ou à livre iniciativa, nos termos da Lei n° 8.884/94. Ô2.2 Do mercado relevante e da posição dominante dos Representados 2.2.1 Da caracterização dos representados e dos mercados de atuação 74. No tocante à configuração da conduta apresentada, pelos fatos constantes dos autos, existe a possibilidade de enquadramento perante o inciso 1, II e IV do art. 20 c/c os incisos 1, II, X e XXIV do artigo 21 da Lei 8.884/94. Para analisar o enquadramento da conduta face às hipóteses legais de condutas anticoncorrenciais, é necessário identificar as questões de mérito presentes no processo. 75.

O ponto fundamental da denúncia versa sobre a ação coordenada de concorrentes mediante a imposição, em bloco, de reajuste dos preços dos serviços médico-hospitalares contratados, com a efetivação de rescisão contratual. Assim, levanta questões de suma importância, visto que traz à baila questões comumente argüidas perante o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência como a atuação coordenada de prestadores de serviços de assistência à saúde. 76. Destaca-se, desta forma, que no presente Processo Administrativo são analisadas. duas condutas principais por parte das clínicas representadas: imposição em bloco, às operadoras de planos de saúde vinculadas à UNIDAS, de preços e condições contratuais homogêneos, e a realização de boicotes por meio de descredenciamentos coletivos com o objetivo de pressionar as operadoras de planos de saúde a aceitarem determinadas condições contratuais.Além disso, também é analisado a denúncia contra à UNIDAS de formação de cartel de compras em relação aos serviços de hemoteraia. 77. Com relação à delimitação do mercado, as autoridades antitruste, geralmente, utilizam-se do conceito de "mercado relevante" para circunscrever uma discussão concorrencial específica a um dado mercado, possibilitando uma avaliação inicial de 48 tJnited States v. Trenton Potteries Co., 273 U.S. 392, 398, InjJs Supreme Court Arizona V. Maricopa County Medical Society, 457 U.S 332. Tradução livre de:

"The aim and re.yult of every price-flxing agreement, if effective, is the elimination of one form of compelilion. The power to fix prices, whether reasonably erercised or no, involves power te centrol the market and tojix arbitrary and unreasonable prices. The reasonable price fixed today may zhrough economic and business changes become lhe unreasonable price of tomorrow. Once established, ii may be mantained unchanged because of lhe absence ef competition secured by lhe agreement for aprice reasonab!e whenfixed". 49 Os dispositivos correspondentes na Lei n° 12.529/2011 são: art. 36, incisos 1, II e IV, §3°, incisos 1 e II. Processo Administrativo n.° 08012.005004/2004.99 - Página 24/41 Volume de Processo 6 (0011 5b9) SEI 08012.00500412004-99 / pg. 1509 À6D I) 45 CADESUPERINTENDÊNCIA-GERAL 1 COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 \[ qual seria a participação de mercado dos agentes envolvidos50. De acordo com o Guia de Análise de Atos de Concentração (da SEAE e da SDE), o referido teste consiste na busca pela menor delimitação de mercado em que uma suposta estrutura monopolistica - criada artificialmente no mercado - conseguiria impor um "pequeno, porém significativo e não transitório aumento dos preços". 78. Ocorre que quando se analisam condutas anticompetitivas é possível que os efeitos da prática já tenham ocorrido no mercado, não sendo razoável supor que a análise prognóstica utilizada em atos de concentração seja a mais adequada. 79.

É relevante ressaltar, ainda, que, se os efeitos da prática (como aumentos de preços mediante imposição de preços e condições de contratos homogêneos) são verificados diretamente no mercado, estando o âmbito material e geográfico da conduta razoavelmente evidentes, não há sentido em milimetrar as fronteiras do mercado relevante, a partir de testes fonnais51. 80. Feitas essas considerações, entende-se que - no presente caso * o mercado relevante, do ponto de vista do produto, compreende todos os bens/serviços considerados substituíveis entre si pelo consumidor devido às suas características, aos preços e à utilização. Dessa forma, sob a ótica do produto, a prática insere-se no mercado relevante de prestação de serviços de hemoterapia, seja pelo lado da oferta como da aquisição desses serviços. 81. Do ponto de vista geográfico, o mercado relevante compreende a área em que as empresas ofertam e procuram produtos (bens ou serviços) em condições de concorrência suficientemente homogêneas em termos de preços, preferências dos consumidores e características dos produtos. A definição de um mercado relevante 50 Segundo HOVENKAMP:

"o mercado relevante é o menor mercado para o qual a elasticidade da demanda e da oferta são suficientemente baixas que uma firma com J00% desse mercado possa deforma lucrativa reduzir oferta e aumentar substancialmente os preços acima do custo marginal [.j é S simplesmente outra forma de dizer que (1) não é possível para os consumidores encontrarem substitutos adequados em resposta ao aumento de preços; e (2) outras firmas não conseguirão entrar no mercado em questão ou não poderão alterar suas próprias linhas de produção para competir com a empresa que aumentou os preços." (HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: the Iaw of competition and its ractice. St, Paul : West Group, 1999, p. 83). Conforme BLUMENTHAL e BAKER: "The posstbiliry of observing and measuring market power more directly leads me to suggest a new notion for Clayton Act doctrine, something / think of as the res ipsa loquitur market definition. When a piano crashes orno the sidewaik, the law does not ask whether someone was negligeiu; instead, it goes right to the question of who. This approach could translate to antitrusi. Suppose we know, directly, thal a merger or other practice is harmful. That is, we can observe, or confidently predict, an increase in price or the exclusion ofefficient competition. But suppose also that it is hard to draw lines around a market, because the array of d(ffereniiated products is broad and seamless. If we can show the harm, there must be a market in there somewhere.

Just exactly where the market s boundaries are may not be very important, though. Nor may it matter much whether the market in which the harm occurs is large or smalL" (BAKER, Jonathan. Product Differentiation Through Space and Time: Some Antitrust Policy Issues. De acordo com o site http: //www.ftc.gov/speeches/other/bakst.shtm , verificado em 17 de agosto de 2009). No mesmo sentido, há também o entendimento de Blumenthal (BLUMENTHAL, W., Why Bother?: On Market Definition under the Merger Guidelines, Discurso realizado no workshop do FTC/DOi sobre fusões, em Washington DC, em fevereiro de 2004. De acordo com o site http: //www.usdoj.govlatr/public/workshops/docs/202600.htm, verificado em 17 de agosto de 2009). Processo Administrativo n.° 08012.005004/2004-99 Página 25/41 17 Volume de Processa 6 (00-11559) SEI 0801 2.005004/2004-99 / pg. 1510 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL CAttIvad.OaE.n&nk COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 F13 geográfico exige também a identificação dos obstáculos à entrada de produtos ofertados por firmas situadas fora dessa área. As firmas capazes de iniciar a oferta de produtos na área considerada após uma pequena e não transitória elevação dos preços praticados integrarão o mercado relevante. Nesse mesmo sentido, integrarão o mercado relevante, de um modo geral, todas as firmas levadas em conta por ofertantes e demandantes nas negociações para a fixação dos preços e demais condições comerciais na área considerada. 82.

De acordo com o apontado pela SEAE no Ato de Concentração n° 08012.014296/2007-41, o tempo e urgência são fatores importantes na escolha de prestadores de serviços médicos, principalmente quando se trata de atendimentos relacionados a serviços de saúde de alta complexidade. Assim, segundo a SEAE, "os 40 indivíduostendem a privilegiar instituições que prestem estes tipos de serviços nas localidades mais próximas, ou dentro de determinado raio, considerando suas residências ou seus locais de trabalho". Dessa forma, é muito provável que indivíduos que necessitam de atendimento clínico nas áreas abrangidas pelos Representados não estejam dispostos a saírem do município onde moram, no caso Vitória/ES, a menos que este não ofereça o serviço. 83. Nesse contexto, para fins do presente Processo Administrativo, o mercado relevante do ponto de vista geográfico compreende o município de Vitória/ES. Tal definição satisfaz a atuação dos Representados e é factível ao deslocamento do consumidor no intuito de ser atendido pelos serviços médico-hospitalares. 2.3.2 Do poder de mercado dos representados 2.3.2.1 Hemoclinicas 84. O cálculo do poder de mercado se faz necessário em situações no qual é importante a verificação da capacidade dos agentes envolvidos, em influenciar as principais variáveis no mercado, com destaque para o preço e a qualidade.

Nos casos de condutas ilícitas quanto ao seu próprio objeto, como no presente processo de cartel, não haveria a necessidade dessa avaliação, pois, como já destacado, essaé uma conduta que, em regra, por si só já tende a gerar efeitos suficientemente perniciosos ao mercado, independentemente da parcela de mercado que os agentes detenham, não gerando eficiências. Não por outra razão é uma conduta "per se", conforme destacado anteriormente. Contudo, de forma a complementar a análise, é calculada a seguir o poder de mercado dos agentes envolvidos com base nos mercados relevantes acima definidos, para que se demonstre como, no caso, a conduta dos agentes efetivamente tem grande potencial de dano. 85. Para a aferição da participação de mercado das clínicas representadas, necessário se faz observar a quantidade de clínicas prestadoras de serviços de hematologia representadas no presente processo administrativo, frente à quantidade de clínicas prestadoras de serviços de hemoterapia na cidade de Vitória. Tal exame nos conduzirá a um panorama global acerca da posição que estes exercem no mercado. Processo Administrativo n.° 08012.005004/2004-99 Página 26/41 Vourne de Processo 6(0011559) SE 08012.005004/200499 / p9. 1511 Ns (k d. D R SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 86. Como indicado acima e informado a Secretaria Municipal de Saúde de Vitória, as entidades prestadoras de serviços de sangue e derivados atuantes na cidade são as seguintes:

a) Hemoclínica Serviços de Hemoterapia SS Ltda., b) Hemoserve Serviço de Hemoterapia e Hemoderivados Ltda., e) Unihemo Clínica de Hematologia e Hemoterapia e d) Hemomed Medicina Transfusional Ltda. Trata-se, como se observa, de mercado bastante concentrado, no qual das empresas citadas a única que não se encontra no polo passivo deste processo administrativo é a Hemomed52. 87. Desta forma, verifica-se que as clínicas de hematologia representadas, ou seja, Hemoclínica, Hemoserve e Unihemo, possuem poder de mercado se atuando conjuntamente, pois correspondem a três das quatro clínicas de hemoterapia no município de Vitória, deixando como única alternativa para os consumidores a S Hemomed. Assim, é muito provável que as três clínicas, conjuntamente, detenham muito mais de 20% do mercado relevante de hemoterapia em Vitória, detendo, dessa forma, posição dominante naquele mercado53. 88. Nota-se que tais clínicas representavam, assim, parcela majoritária da disponibilidade de serviços de hemoterapia aos consumidores da região em questão. Significa dizer que consumidores e seus respectivos planos de saúde eram, de fato, fortemente dependentes destas clínicas como opções de atendimento. Uma eventual conduta anticompetitiva praticada por estes agentes sem dúvida teria grande potencial de surtir efeitos sobre planos de saúde e pacientes.

lui-se, dessa forma, que os dados constantes dos autos apontam evidências suficientes de dominação de mercado de prestação de serviços médico-hospitalares no mercado relevante em questão por parte dessas clínicas. 2.3.2.2 Associação Brasileira de Bancos de Sangue (ABBS) 89. Ante o acima exposto, e verificando que todas as três clínicas de hematologia representadas fazem parte da associação, no que diz respeito à atuação desta na cidade de Vitória, no Espírito Santo, verifica-se que a ABBS, a princípio, também possui poder de mercado, pois teria condições de influenciar a dinâmica concorrencial do mercado de hemoterapia por meio de suas associadas. 2.3.2.3 União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde (UNIDAS) 90. Antes de avaliar o poder de mercado da UNIDAS, é necessário analisar o contexto de atuação da UNIDAS dentro da conduta, tendo em vista que a mesma atua como demandante, e não como ofertante, dos serviços analisados. 52 Além dessas, foram citadas a Fundação de Estudos Sorológicos Capixaba (FESCA) e Hemoes Instituto Estadual de Saúde Pública - IESP, que ficam excluídas da análise por tratar-se de entidades de caráter público e gratuito para a população. A dicção do artigo 20, parágrafos 2° e 3° da Lei n° 8.884/94, nos conduz à conclusão de que a posição dominante do agente econômico é presumida quando este controla 201/o (vinte por cento) do mercado relevante.

Processo Administrativo n.° 08012.005004/2004-99 Página 27/41 Vourne de Processo 6(0011559) SEI 08012.005004/2004-99 / pg. 1512 (50TC4t COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 2.12.3.1 Das práticas da UNIDAS: poder de compra 91. Consta nos autos evidências que apontam para o fato de que a UNIDAS negociava, em nome das autogestões a ela filiadas, valores de procedimentos médicos e condições contratuais com as clínicas de hematologia do Estado do Espírito Santo, conformando um bloco coeso de operadoras de planos de saúde com o fim de pressionar os profissionais médicos a acatarem preços menores. Trata-se, assim, da análise de eventuais efeitos anticompetitivos de uma conduta potencialmente derivada de um poder de compra por parte da UNIDAS". 92. Analisando a jurisprudência do CADE, verifica-se que, no âmbito do Processo Administrativo 08000.020425,6-71, cujo Relator foi o Conselheiro Thompson Andrade, a UNIDAS, enquanto ainda constituída como CIEFAS, foi condenada por unanimidade devido à caracterização "de prática de induzir suas entidades filiadas à prática de conduta cartelizada entre concorrente-". Isso porque essa Representada teria imposto valor de coeficiente de honorários médicos (CH) aos ofertantes de serviços médicos no Distrito Federal.

93 Nada obstante ter então o CADE determinado ao CIEFAS a abstenção de elaborar e divulgar tabelas de preços ou informações sobre valores de serviços médicos e hospitalares entre seus filiados e de influenciá-los de qualquer outra forma a uniformizarem condutas, a atuação posterior da entidade deu ensejo à instauração de novos processos administrativos e foi o CIEFAS/UNIDAS novamente condenado, em razão da imposição de tabela médica a suas filiadas, tendo sido reiterada a determinação de abstenção de editar ou publicar tabelas de preço, à unanimidade, nos Processos 54 Operadoras de assistência suplementar estão inseridas em um mercado verticalmente relacionado, uma vez que comercializam planos de saúde no mercado downstream e adquirem serviços médicos no. mercado upstream. 55 "Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, na conformidade dos votos e das notas eletrônicas, acordam o Presidente e os Conselheiros do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, por unanimidade, conhecer do recurso de oficio, para decidir pela configuração da infração prevista no artigo 20, IV c/c artigo 21, II da Lei n° 8.884/94, caracterizando a prática de induzir suas entidades filiadas à prática de conduta cartelizada entre concorrentes, determinando à Representada: (a) o pagamento de multa no valor de R$ 6.384,00;

(b) que se abstenha, a partir da publicação desta decisão, de elaborar e divulgar quaisquer tabelas de preços, ou qualquer outra informação sobre preços dos serviços médicos e hospitalares, entre seus filiados e de influenciá-los de qualquer outra forma que possa resultar na uniformização de conduta entre ofertantes destes serviços que concorrem entre si; (c) a publicação de Nota Pública contendo o inteiro teor da decisão do CADE, em dois jornais, um no jornal de maior circulação nacional e outro no jornal de maior circulação no Distrito Federal, nos termos do art. 24, 1, da Lei 8.884/94; (d) o envio de comunicado às suas entidades filiadas, associadas e conveniadas contendo a inteira decisão tomada pelo CADE; (e) demonstrar ao CADE o cumprimento das deliberações acima, dentro de 30 dias, a contar da publicação da decisão no Diário Oficial da União. Determinando ainda o pagamento de multa diária de R$ 5.320,50 pelo descumprimento desta decisão pela Representada. Participaram do julgamento o Presidente João Grandino Rodas e os Conselheiros Thompson Andrade, Celso Campilongo, Afonso Arinos de Mello Franco Neto, Roberto Augusto Casteilanos Pfeiffer e Ronaldo Porto Macedo Júnior. Presente o Procurador-Geral Fernando de Maga/lides Furlan. Brasília, 10 de outubro de 2001 (data do julgamento). "(destaques daqui) Processo Administrativo n.° 08012.005004/2004-99 Página 28141 11 Volume de Processo 6 (0011559) SEI 08012.5O04/2004-99 / pg. 1 51:

ri (Tc4LE" SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 Administrativos de número 08012.001098/2001-84, e posteriormente, no Processo 17 Administrativo n 08012.00215312000-72 94. Observa-se, no entanto, que a análise do Conselho se restringiu ao fato de a UNIDAS editar uma tabela de preços de honorários médicos que era veiculada entre seus filiados. Ementa do Acórdão "Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, na conformidade dos votos e das notas eletrônicas, acordam o Presidente João Grandino Rodas e os Conselheiros do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, por unanimidade, condenar as condutas das Representadas como incursas no art. 20, incisos 1 e IV c/c o art. 21, inciso 11 da Lei 8.884/94, impondo multa no valor de R$ 63.846,00, além de outras cominações, nos termos do voto do Relator. Participaram do julgamento os Conselheiros Roberto Augusto Castelianos Pfe(ffer, Fernando de Oliveira Marques, Cleveland Prates Teixeira, Luis Alberto Esteves Scaloppe, Thompson Andrade, neste ato como substituto eventual do Presidente (Portaria n." 17, de 15 de março de 2004, publicada no DOU n.° 51, seção 2, de 16 de março de 2004, página 13) e o Procurador-Geral Substituto, Mauro César Santiago Chaves. Ausentes, just(flcadamente, o Presidente do CADE João Grandino Rodas e a Procuradora-Geral Maria Paula Dailari Bucci.

Brasília (DF), 17 de Março de 2004 (data do julgamento - 316S.0)." 57 Ementa do Acórdão "Divulgação por parte do Comitê integrado de Entidades Fechadas de Assistência Médica - CIEFAS (atualmente UNIDAS) às suas filiadas de tabela de honorários médicos do ano 2000. Inexistência de poder de mercado por parte da ABET e seus planos, exclusão do pólo passivo do processo. Infração configurada e comprovada em relação ao CIEFAS (UNIDAS). Infração prevista no artigo 20, incisos 1 e IV c/c o artigo 21, inciso II, da Lei n° 8.884/94. Reafirmação da jurisprudência já assentada no CADE. Aplicação de multa no valor de 60.000 UFIR s (sessenta mil), mais aplicação de agravante por ausência de boa-fé no valor 30.000 UFIR s (trinta mil), perfazendo um total de 90.000 UFIR s (noventa mil), equivalente a R$ 95.769, 00 (Noventa e cinco mil, setecentos e sessenta e nove reais). Imposição de multa diária pela continuidade dos atos de infração à ordem econômica ou descumprimento da decisão no valor de 6.000 UFIR s (seis mil) equivalente a 6.384,00 (seis mil trezentos e oitenta e quatro reais). Determinação de obrigação de não-fazer por parte do CIEFAS (UNIDAS) para se abster de editar e publicar Tabelas de Preço. Determinação ao CIEFAS (UNIDAS) de publicar em meia página e às suas expensas por dois dias seguidos durante.

duas semanas consecutivas, Nota Pública contendo o inteiro teor da decisão do CADE, no jornal de maior circulação nacional e que comunique o teor da presente decisão aos seus associados, por qualquer meio interno de divulgação. ACÓRDÃO - Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em conformidade com os votos e as notas eletrônicas, acordam a Presidente e os Conselheiros do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, em preliminar, por unanimidade, decidir pela exclusão do pólo passivo a Representada ABET - Associação Beneficente dos Empregados da Telesp e dos seus respectivos planos PLAMTEL - Plano de Assistência Médica Telesp e Plano de Assistência à Saúde ABET, nos termos do voto do Conselheiro Relator, e, no mérito, por unanimidade, considerar a Representada Comitê de Integração de Entidades Fechadas de Assistência à Saúde - CIEFAS como incursa nos incisos 1 e IV, do art. 20, c,c. inciso II, do art, 21, todos da Lei n.° &884194, condenando-a ao pagamento de multa no valor de R$ 95.769,00 (noventa e cinco mil, setecentos e sessenta e nove reais), além de demais determinações, nos termos do voto do Conselheiro Relator com as alterações propostas no voto do Conselheiro Roberto Augusto Casteilanos PfeWer.

Participaram do julgamento a Presidente Elizabeth Maria Mercier Querido Farina e os Conselheiros Roberto Augusto Casteilanos Pfeiffer, Luiz Alberto Esteves Scaloppe, Ricardo Vi/las Bóas Cueva, Luis Fernando Rigato Vasconceilos e Luis Carlos Thadeu Delorme Prado. Presente a Procuradora-Geral Maria Paula Dailari Bucci. Brasília - DF, 18 de maio de 2005, data do julgamento da 348" Sessão Ordinária de Julgamento. "(destaques daqui) Processo Administrativo n.° 08012.005004/2004-99 Página 29/41 Volume de Processo 6(0011559) SEI 08012.005004/2004-991 pg. 1514 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 95. De fato, se um bloco de negociação for capaz de fixar preços de insumos menores ao valor competitivo, pode haver efeitos negativos no mercado, como o fechamento de fornecedores eficientes, a falta de investimentos na produção de insumos e a deterioração da qualidade dos serviços prestados58. Contudo, nem todos os arranjos para compra conjunta podem ser considerados "cartéis de compra". Em algumas circunstâncias, a compra conjunta, no mercado de saúde, pode ter como efeitos ganhos de eficiência e efeitos positivos no mercado. Por exemplo, ao obter ganhos de escala em avaliar informações sobre custo e qualidade, permite-se que o grupo contrate serviços de consultoria ou adote outras estratégias para obter maior nível de sofisticação na compra de serviços complexos.

Pode também diminuir custos administrativos para operadoras de planos de saúde individuais, que deveria empregar pessoas com conhecimento especifico sobre definição de contratos com hospitais/clínicas e médicos para o credenciamento de procedimentos médicos. Dessa forma, a formação de blocos de negociação de compradores deve ser analisada segundo a regra da razão. 96. Nesse caso, um fator relevante a ser examinado na aferição à ilegalidade ou não da negociação coletiva no âmbito da UNIDAS, no presente caso, dependerá, substancialmente, do grau de poder de compra que as entidades a ela vinculadas detêm conjuntamente. Sem poder de mercado, é pouco provável que a prática possa prejudicar a concorrência no mercado de insumos. 2.3.2.3.2 Da competição entre as entidades de autogestão 97. Destaca-se que a União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde (UNIDAS) é uma entidade associativa sem fins lucrativos que representa o segmento de operadoras de planos de saúde na modalidade de autogestão no Brasil. A entidade atua por meio de 27 SuperintiiidênàTãs Estaduais que congregam mais de 140 instituições, como CASSI, GEAP, Petrobrás, Volkswagen, dentre outras, compreendendo um universo de cerca de 5 milhões de beneficiários em todo o território nacional atendidos por programas de assistência à saúde administrados pelas instituições filiadas59. 98. No Estado do Espírito Santo, a UNIDAS, à época da conduta60, era composta pelas seguintes entidades:

SSEFÃZ, CAARJ, CAIXA, CAPESESP, CASSI, CONAB, CORREIOS, CVRD EMBRATEL,_FASSINCRA, GEAP, PASA, PETROBRAS e PROASA61. 99. A UNIDAS, em sua peça de defesa, aduziu que "inexiste qualquer concorrência entre as entidades de autogestão, pois estas se caracterizam como grupos fechados , com população devidamente delimitada e fixada na legislação vigente, com características próprias" (fl. 907). Sendo assim, é importante analisar, a fim de se apurar - 58 Havighurst, Clark C., "Antitrust Issues in the Joirit Purchasing of Health Care" (1995). Dulce Law Faculty Scholarship. Paper 664. http: //scholarshjp.law.duke.edu/faculty schoIarshit/664 59 Dados retirados do site: http: //www.unidas.org.br/institucionalfapresentacao açessado em 20 de agosto de 2013. O Dados referentes aos anos de 2003 e 2004 61 De acordo com o sítio oficial da UNIDAS/ES, http: //www.unidases.or.br/index.php?pg=fihiadas&secao=.guemsomos, acesso em 15/08/2013. Processo Administrativo n.° 08012.005004/2004-99 Volume de Processo 6 (0011559 Página 30/41 SEI 08012.005004/2004-99 1 pg. 1515 FIz SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 a possibilidade de produção de efeitos anticompetitivos, se as entidades de autogestão competem ou não no mercado relevante definido na presente análise. 100.

Inicialmente, destaca-se que segundo a RDC n0 39 da ANS, autogestão é classificada como pessoa jurídica de direito privado que, por intermédio de seu departamento de recursos humanos ou órgão assemelhado - diretamente vinculada ou não à entidade pública ou privada - opera plano privado de assistência à saúde exclusivamente ao grupo delimitado e fechado e aos grupos familiares dos beneficiários, limitado ao terceiro grau de parentesco, consanguíneo ou afim, conforme disposto na RN n° 137, de 14 de novembro de 2006. 101. Apesar de a inserção das autogestões no mercado relevante de operação de planos de saúde ser um tema controvertido e nada trivial, em Documento de Trabalho publicado pela Secretaria de Acompanhamento Econômico, registrou a SEAE que, "segundo sua modalidade, aqueles produtos ofertados por PJs [pessoas jurídicas] classificadas como autogestão não concorrem com os demais planos de saúde coletivos. Desta forma, a definição de planos de saúde coletivos, doravante, representará os planos de saúde coletivos exceto aqueles ofertados por PJs classificadas na modalidade autogestão". Dessa forma, considerou a SEAE que as autogestões não concorrem entre si e tampouco com outras operadoras de planos de saúde especificamente quanto à comercialização de planos de saúde. 102.

Contudo, o mercado relevante na dimensão produto definido para a presente análise não é o de comercialização de planos de saúde, mas sim o mercado de serviços médicos (de hemoterapia) a beneficiários de planos de saúde, no qual as clínicas médicos representam a oferta e as operadoras de planos de saúde, dentre as quais aquelas da modalidade de autogestão, representam a demanda. Portanto, cabe analisar se existe relação de concorrência entre as operadoras de planos de saúde na modalidade de autogestão no que tange à demanda por atendimento clínico a beneficiários.. 103. Desta feita, supõe-se que uma clínica pode se credenciar a apenas um determinado número de operadoras de planos de saúde, dado que tem disponibilidade para atender um número limitado de pacientes por dia. Assumindo sua racionalidade econômica, a clínica quer maximizar sua receita. Sendo assim, o prestador, ao decidir a qual operadora se credenciar analisará o contrato oferecido por cada empresa e o número de beneficiários a ela associados na sua região de atuação, se credenciando àquele plano de saúde que oferecer uma combinação desses dois itens mais vantajosa. 104.

Destarte, as operadoras são rivais entre si do ponto de vista dos prestadores de serviços médicos, independente de sua modalidade, pois a clínica pode deslocar os serviços ofertados à carteira de beneficiários de um plano de saúde para o outro, buscando auferir receita sobre o atendimento dos pacientes daquela que apresentar melhores condições de contrato. 105. Sendo assim, havendo competição entre as operadoras de autogestão sob a ótica do prestador, em um momento de renegociação dos valores contratados, a clínica pode se beneficiar dessa competição, pois caso uma operadora de autogestão ofereça reajustes muito baixos, a clínica poderia decidir deslocar seu atendimento para beneficiários de Processo Administrativo a.° 08012.00500412004-99 Página 31/41 zçJ Volume de Processo 6 0O11559) SEI 08012005004/2004-99 / pç. 1516 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COfl.I,todO dD$f.ECOnÕmGa COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 outra autogestão que oferecesse melhores percentuais de reajustes, se descredenciando da primeira. 106. Dessa forma, apesar de inexistirsa, a priori, relação de concorrência, no mercado de assistência suplementar, entre as operadoras de planos de saúde filiadas à UNIDAS, as autogestões são claramente concorrentes no mercado de compra de serviços de saúde. 2.3.2.3.3 Do poder de compra da UNIDAS 107. Definido o mercado relevante, impende avaliar se a UNIDAS possui posição dominante, nos moldes do consagrado pelos §§ 2° e 3° do artigo 20 da Lei n° 8.884/94.

Destaca-se que, apesar do mercado afetado ter sido o de prestação de serviços, para analisar a potencialidade da conduta da UNIDAS produzir efeitos anticompetitivos, deve-seavaliar a participação dessa Representada no mercado de pianos de saúde. Isso porque, as negociações em bloco por parte das operadoras de autogestão terão maior aptidão de causar prejuízos econômicos ao mercado de aquisição de serviços médicos quanto maior for a parcela do mercado detido pelas entidades filiadas à UNIDAS. 108. Assim, para a aferição da participação de mercado da Representada, é necessário observar o número total de beneficiários de planos de saúde da região face o número de beneficiários das operadoras de autogestão filiadas à UNIDAS. Tal exame nos conduzirá a um panorama global acerca da posição que essas entidades detêm no mercado, dado que quanto maior o número de beneficiários atendidos pelas operadoras da UNIDAS, tão maior será a aquisição de serviços médicos pelas mesmas. 109. Segundo dados da ANS", em dezembro de 2004, havia (acesso restrito) beneficiários de planos médicos de saúde no Estado do Espírito Santo.

Nesse mesmo período, as entidades filiadas à UNIDAS congregavam" (acesso restrito) _beneficiários de planos de saúde no mercado relevante em questão, o que representa S!60P2i (acesso De acordo com a SEAE, como regra, as autogestões excluem-se do mercado de planos de saúde coletivo por se tratarem de pessoa jurídica de direito privado que administra a operacionalização do oferecimento de um plano de saúde a seus funcionários, sejam eles públicos ou privados. Dessa forma, os serviços ofertados pelas operadoras de autogestão seriam bens substitutos àqueles ofertados por outros tipos de operadoras apenas para os funcionários de ditas empresas jurídicas e seus dependentes. Isso porque, o acesso a esse tipo de plano é condicionado a ser ou não funcionário de empresa que disponibiliza o serviço. Consequentemente, à guisa de padrão, um indivíduo qualquer não tem como opção viável os planos de autogestão. Contudo, já foi observada a existência de autogestões cujo o filtro de possíveis beneficiários é de tal maneira alargado que praticamente qualquer indivíduo poderá contratar os serviços prestados pela operadora. Nesses casos, a SDE entendeu que as autogestões deveriam ser incluídas no mercado relevante de comercialização de planos de saúde.

Tal fato ocorreu no bojo do Processo Administrativo n.° 08012.008143/2008-06, em que o IPASGO, autarquia, regularmente instituída por lei estadual, enquadrável na sub-espécie autogestão foi considerado como participante no mercado relevante definido no processo em questão. 63 Resposta ao Oficio n° 217/2013/CGAA2/SG/CADE, de 04/06/2013, juntada em apartado confidencial. 64 Para encontrar tal número, a SDE levantou os dados de beneficiários por operadoras do Estado do Espírito Santo, discriminando quais operadoras eram filiadas à UNIDAS, segundo informações constantes nos autos e no site dessa Representada http: //www.unidases.org.br/?pg=fihiadas&secao=guemsomos. Acesso em 21 de agosto de 2013. Processo Administrativo n.° 08012.005004/2004-99 Página 32/41 Volume de Processo 6(0011559) SEI 08012.005004/200499 / pg. 1517 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 2 restrito) dos beneficiários de planos de saúde na modalidade autogestão, mas apenas XI11 (acesso restrito) do total de beneficiários residentes nesse estado65. 110. É possível concluir que a UNIDAS tem a capacidade de influenciar seus credenciados/associados, contudo, uma vez que o grupo não representa substancial parcela de mercado no Estado do Espírito Santo, entende-se que não detém considerável poder de compra. Isso ocorre porque restariam às clínicas o credenciamento junto aos demais planos de saúde que atuam na região, que representam cerca de M (acesso restrito) do mercado relevante.

Sendo assim, entende-se que a Representada não teria poder de compra suficiente para impor aos prestadores credenciados valores de serviços médicos abaixo do valor de mercado de forma a justificar uma atuação conjunta dos demais ofertantes de serviços. $ 2.5 Das provas da conduta 2.5.1 Da existência de provas contra as Representadas 111. Como já destacado, o processo administrativo foi aberto com três grupos de agentes: as hemoclínicas, a associação no qual as hemoclínicas são filiadas (ABBS) e a UNIDAS. A denúncia contra a UNIDAS nesse processo ocorre devido à possibilidade desse agente deter poder de compra que, se exercido, poderia afetar de forma negativa a relação concorrencial entre os agentes envolvidos. Contudo, a análise empreendida com base nos dados da ANS à época revela que a UNIDAS não detinha poder de compra, motivo pelo qual se afasta a necessidade de maior aprofundamento quanto a participação dessa representada na conduta. 112. Em relação à atuação das hemoclínicas e da ABBS, a existência ou não de provas quanto à participação desses agentes nas condutas denunciadas serão discutidas nos tópicos a seguir.. 2.5.2 Da insuficiência de provas contra as ABBS 113. A Associação Brasileira de Bancos de Sangue foi incluída no polo passivo do processo administrativo em análise pela Nota Técnica e Despacho 86/20 10 da SDE (fis. 721-748).

A Secretaria entendeu à época que indícios nos autos apontavam que a ABBS teria auxiliado as clínicas representadas a agirem de forma coordenada na negociação de reajuste de valores com as operadoras de planos de saúde, dos serviços de hemoterapia. 114. Essa conclusão foi tomada com base em correspondências trocadas entre a associação e algumas operadoras (fis. 240, 259, 261) e em declaração feita na nota de esclarecimento das hemoclínicas (fl. 573). A primeira referente à contraproposta de valores e tabela de honorários em hemoterapia e a segunda, ao fato de as hemoclínicas representadas afirmarem que faziam negociações através da Associação. Se considerarmos o dado de dezembro de 2003, segundo dados da ANS, a participação da UNIDAS é de (acesso restrito) dos beneficiários de planos de saáde na modalidade autogestão e apenas IM (acesso restrito) do total de beneficiários residentes nesse estado. Processo Administrativo n.° 08012.005004/2004-99 lume de Processo 6 (00i1559 Página 33/41 SEI 080121.00500412004-99 / p. 1 : 1 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 115. Entretanto, em análise dos autos, verificou-se que a ABBS atuou apenas no momento inicial das negociações no que diz respeito à busca de composição entre seus associados e a Unidas (fis. 346-347), retirando-se após o fracasso da mesma. O que é completamente compatível com suas atribuições e encontra-se dentro dos ditames constitucionais e legais.

A negociação entre as representadas foi mediada por outras entidades, como o Ministério Público Estadual e o CRM/ES, como informado no relatório supra. 116. Posteriormente as conversas entre as representadas seguiram-se sem a intervenção das entidades mencionadas acima tendo a discussão entre as representadas gerado, inclusive, ações judiciais. Tanto é assim que os documentos acostados ao processo, não mencionam a ABBS, apenas as hemoclinicas e a Unidas, considerando aí os documentos judiciais juntados (fis. 465-512). Além disso, observou-se que os documentos que trazem o timbre da ABBS não levaram assinatura de seu representante legal, apenas das hemoclinicas que a compõem66, o que vai d i e encontro ao que estabelece o Estatuto Social da associação que determina que as manifestações da ABBS deverão ser feitas pelo Presidente (fis. 850874)61. 117. Ainda, é necessário ressaltar que da ocasião da oitiva de testemunhas/interessados, o próprio Sr. Mano Velio Silvares Junior, Diretor Regional da ABBS e também representante da Hemoclínica, informou que a ABBS nunca sentou a mesa para negociar e nunca enviou representante para tanto. Apesar de ser diretor da ABBS, o Sr. Mário afirma que representava a hemoclínicas nas negociações, não havendo qualquer participação da ABBS no processo 68: Desta forma, não se vislumbra efetiva participação da ABBS nas práticas infracionais que foram perpetradas por suas associadas (de modo coordenado entre elas, mas independente da associação).

Não há nos autos indícios suficientes para a configuração da conduta atribuída à ABBS, de influência a conduta uniforme, motivo pelo qual sugere-se o arquivamento dos autos em relação à associação. 66 Documentos juntados às fls. 339-345, 436-437, 453-455, 456-465 e 518-524. 67 Art. 22 - Nenhum dos membros da Diretoria Geral, a não ser o Presidente, poderá fazer pronunciamento isolado em nome da Associação, a respeito de assuntos relacionados à entidade ou às categorias por elas representadas, ressalvados os princípios deste Estatuto. Art. 27 - Nas ausências temporárias, os membros da Diretoria Geral serão substituídos pelos vices ou suplentes, quando houver (.) Parágrafo Primeiro - Nas ausências temporárias, o Presidente será substituído pelo Vice-Presidente; na ausência deste, será substituído pelo Delegado Sul; na ausência deste, será o Presidente substituído pelo Delegado Sudeste; na ausência deste, a substituição dar-se-á pelo Delegado Nordeste; e, na ausência deste, a substituição dar-se-á pelo Delegado Centro-Oeste e Norte. Art. 29 - Ao Presidente cabe, entre outras, as seguintes atribuições: IV - representar a Associação, ativa e assiva, judicial e extrajudicialmente; 8 Mídia digital juntada à fi. 1359 contém a gravação das oitivas. Processo Administrativo n. 08012.00500412004-99 Página 34/41 ri Volume de Processo 6 (001 1559) SEI 08012.005004/2004-99 / pg.

1519 1 JL15 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 2.5.3 Das provas contra as he,noclínicas 118. Constatam-se ao longo dos autos fartas provas de que as hemoclínicas atuaram de forma a infringir a Lei de Defesa da Concorrência (art. 20, incisos 1,11 e IV e art. 21, incisos 1, II, X e XXIV), ao impor às operadoras de planos de saúde de Vitória, em bloco, preços e condições de contratos homogêneos. 119. Documentos constantes nos autos também evidenciam que as negociações coletivas se davam em torno de preços e condições contratuais uniformes para os serviços prestados por determinados Representados, ignorando o fato de que, dadas as possíveis diferenças individuais no grau de eficiência e qualidade de cada clínica, o equilíbrio competitivo poderia determinar preços diferentes para cada um deles. 120. O conjunto probatório dos autos demonstra, ainda, a existência de evidências de que, como forma de pressionar as operadoras de planos de saúde a adotar os valores de reajustes ou as condições contratuais definidas pelo bloco, as clínicas Representadas adotaram a realização de boicotes e descredenciamentos coletivos. Essa conduta vai de encontro à Lei de Defesa da Concorrência e se enquadra como infração à ordem econômica conforme prescreve o art. 20, incisos 1 e IV da Lei n° 8.884/94 (com previsão de infração equivalente na Lei 12.529/2011). 121.

De início, é possível observar no corpo documental do presente Processo Administrativo um conjunto de correspondências de idêntico teor, que aponta no sentido de que os estabelecimentos de saúde Representados neste Processo Administrativo encaminharam, concomitantemente, cartas solicitando descredenciamento às operadoras de planos de saúde com vistas a pressioná-las a aceitarem as condições propostas pelos hospitais, o que é forte indicio da coordenação entre as hemoclínicas69.. Denúncias contratuais efetuadas pelas clínicas de hematologia contra os convênios de saúde, indicados pela data da denúncia do contrato. Pode-se observar que as datas são bastante aproximadas: UNIHEMO: Companhia Siderúrgica de Tubarão - CST (06105/04); Caixa de Assistência dos Empregados do Sistema Financeiro Banestes - Banescaixa (06/05/04); Fundação Escelsa de Seguridade Social - ESCELSOS (06/05/04); Companhia Espírito Santense de Saneamento - CESAN (06/05/04); Bahia Sul - Celulose S/A (06/05/04); Companhia Docas do Espírito Santo - CODESA (06/05/04); PASA Sociedade Civil - Plano de Assistência à Saúde do Aposentado da CVRD (06/05/04); Fundação São Francisco Xavier - USIMINAS (06/05/04); Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos CORREIOS (06/05/04); Petróleo Brasileiro - PETROBRAS (06/05/04); Fundação Assistencial dos Servidores do INCRA - FASSINCRÀ (06105/04); Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do Brasil - CASSI (06/05/04); Fundação de Seguridade Social - GEAP (06/05/04);

Caixa Econômica Federal - CEF (06/05/04); Fundação Assistencial dos Servidores do Ministério da Fazenda - ASSEFAZ/ES (06/05/04); Caixa de Pecúlios, Assistência e Previdência dos Servidores da Fundação dos Serviços de Saúde Pública - CAPESESP (06/05/04); HEMOCLÍNICA: Caixa de Assistência dos Empregados do Sistema Financeiro Banestes - Banescaixa (04/05/04); Espírito Santo Centrais Elétricas S/A - ESCELSA (06/05104); Companhia Espírito Santense de Saneamento - CESAN (06/05/04); Companhia Docas do Espírito Santo - CODESA (06/05/04); Petróleo Brasileiro - PETROBRAS (06/05/04); Fundação Assistencial dos Servidores do INCRA - FASSINCRA (04/05/04); Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do Brasil - CASSI (04/05/04); Fundação de Seguridade Social - GEAP (04/05/04); Caixa Econômica Federal - CEF (04/05/04); Fundação Assistencial dos Servidores do Ministério da Fazenda - ASSEFAZ/ES (04/05/04); Caixa de Processo Administrativo n.° 08012.005004/2004-99 Página 35/41 Volume de Processo 6 (0011559) SEI 08012.005004/2004-99 / pg. 1520 1ïC4LcE1F SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 122. As hemoclmnicas alegam em sua defesa que as representantes utilizavam contrato padrão com imposição de suas cláusulas e condições desde o primeiro contrato. Além disso, praticavam tabela própria que durante oito anos não recebeu reajuste.

Este fato poderia ser constatado, por exemplo, no contrato apresentado à Unihemo, datado de 20 de maio de 2004, onde consta que os serviços seriam pagos: "de acõrdo com os valores previstos na Convenção do Convênio CIEFAS/AMB/93" (fis. 570 e 706). 123. O que teria ocorrido é que as clínicas de hematologia teriam solicitado reajuste nos valores de seus honorários, bem como, dos procedimentos e processamento em hemoterapia, por meio de um aditivo contratual. Os impasses referentes a essas questões teriam levado as bemodlinicas a aderirem os contratos pré-fabricados. 124. Após longa discussão acerca dessas questões buscou-se apoio do Ministério 1 Público Estadual para auxiliar nas negociações, ficando estabelecido em fevereiro de 2003 um reajuste provisório, que deveria vigorar até maio de 2003, momento em que a Unidas iria discutir novos valores. Este reajuste teria sido feito de forma provisória tendo em vista que os valores não supriam as necessidades dos serviços de hemoterapia. Entretanto, a revisão do acordo não logrou êxito. Diante disso, as hemoclínicas promoveram, coordenadamente, a denúncia contratual em massa dos contratos com as entidades vinculadas à Unidas, todas feitas na mesma época, conforme indicado às fls. 84-312 dos autos. 125. A rescisão dos contratos teria ocorrido posteriormente às negociações junto ao MPE, que tiveram a duração de quase dois anos.

Após o encerramento dos contratos entre as clínicas de hematologia e os planos de saúde, as hemoclínicas passaram a efetuar cobrança direta aos usuários pelos serviços prestados, inclusive em situações de emergência e urgência. Ou seja, as bemoclínicas não negam a realização da cobrança junto aos usuários e o descredenciamento conjunto contra as operadoras. 126. A cobrança direta dos beneficiários e o boicote contra as operadoras podem ser verificados com base nos documentos juntados aos autos, conforme indicado abaixo: Notificação conjunta feita por Hemoclínica, Hemoserve e Unihemo, datada de 21/12/05: Pecúlios, Assistência e Previdência dos Servidores da Fundação dos Serviços de Saúde Pública - CAPESESP (05/05/04); HEMOSERVE: Companhia Siderúrgica de Tubarão - CST (06/05/04); Caixa de Assistência dos Empregados do Sistema Financeiro Banestes - Banescaixa (06/05/04); Fundação Escelsa de Seguridade Social - ESCELSOS (06/05/04); Companhia Espírito Santense de Saneamento - CESAN (06/05/04); Companhia Docas do Espírito Santo - CODESA (06/05/04); Companhia Vale do Rio Doce - CVRD (06/05/04); PASA Sociedade Civil - Plano de Assistência à Saúde do Aposentado da CVRD (06/05/04); Fundação São Francisco Xavier - USIMINAS (06/05/04); Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos CORREIOS (06/05/04); Petróleo Brasileiro - PETROBRAS (06/05/04); Fundação Assistencial dos Servidores do INCRA - FASS1NCRA (06/05/04); Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do Brasil - CASSI (06/05/04);

Fundação de Seguridade Social - GEAP (06/05/04); Empresa Brasileira de Telecomunicações - EMBRATEL (06/06/04); Caixa Econômica Federal - CEF (06/05/04); Fundação Assistencial dos Servidores do Ministério da Fazenda - ASSEFAZ/ES (06/05/04); Caixa de Pecúlios, Assistência e Previdência dos Servidores da Fundação dos Serviços de Saúde Pública CAPESESP (06/05/04); Processo Administrativo n.° 08012.005004/2004-99 Página 36/41 Volume de Processo 6 (001 1559) SEI 080112.005004l2004-991 pg. 1521 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 (.) Resolvem, as NOTIFICANTES, na melhor forma de direito, através da presente notificação, cientificar as NOTIFICADAS, que darão início à cobrança direta do usuário, a partir de 01/01/06, dos honorários referentes ao processamento e procedimentos em Hemoterapia, com base na Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos com banda de + (mais) 20% (vinte por cento), relativamente às empresas cujas, notificações seguem juntadas. (doe. 03) Notifica, também, que a cobrança direta do paciente foi motivada pelos fatos acima considerados, cujos documentos comprobatórios acompanham a presente notificação, não havendo outra fornia senão esta, para as NOTIFICANTES receberem pelos serviços que prestam, de forma justa, justiça esta reconhecida pelas sentenças judiciais que acompanham a presente. (vide doc.

01) Cientificam que os procedimentos de urgência e emergência serão atendidos, para evitar quaisquer danos à saúde dos pacientes das NOTIFICADAS, mas após tal procedimento, serão emitidas as respectivas notas fiscais em nome do paciente atendido, bem como, dele cobrado. Finalmente, notifica que em caso de não contrai ualização entre NOTIFICANTES e NOTIFICADAS, no prazo e forma especificados nas RN s 71 DE 17/03/05 e 108 de 09/05/05, as NOTIFICANTES irão adotar as medidas cabíveis, em especial a cobrança direta do usuário, como já feito em face de empresas que constam das notificações em anexo (vide doc. 03), lembrando que não existe contrato entre NOTIFICANTES e NOTIFICADAS". Informativo Unihemo, Hemoserve e Hemoclínica aos usuários de empresas filiadas ao Grupo Unidas: UNIHEMO CLÍNICA DE HEMA TOLOGIA /HEMO TERAPIA LTDA, HEMOCLÍNICA SERVIÇO DE HEMO TERAPIA LTDA, HEMOSERVE SERVIÇO DE HEMOTERAPIA E HEMODERIVADOS LTDA, INFORMAM QUE A PARTIR DE 01/01/2006 ATENDERÃO A TODOS OS USUÁRIOS DE EMPRESAS FILIADAS AO GRUPO UNIDAS, ABAIXO RELACIONADAS, MAS SE RESERVAM O DIREITO DE COBRAR OS HONORÁRIOS DE FISCAL DIRETAMENTE AO PACIENTE ATENDIDO, POIS NA O 70 Notificação conjunta, datada de 21/12/05, notificantes: Hemoclínica, Hemoserve e Unihemo, notificadas: 1.ASSEFAZ - Fundação Assistencial do Servidores do Ministério da Fazenda; 2. CAARJ Caixa de Assistência dos Advogados do Estado do Rio de Janeiro; 3. CAPESESP - Caixa de Pecúlio Assist. e Prev. Dos Serv. Da Fund, Serv.

De Saúde Pública; 4. CONAB - Companhia Nacional de Abastecimento; S. CORREIOS - Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos; 6. FASSINCRA - Fundação Assistencial do Incra; 7. ABEB - Associação Beneficente dos Empregados da Companhia Siderúrgica BELGO MINEIRA; 8. Bahia Sul Celulose S/A; 9. BANESCAIXA; 10. CODESA - Companhia Docas do Espírito Santo; 11. CESAN - Companhia Espírito Santense de Saneamento; 12. CST - Companhia Siderúrgica de Tubarão; 13. CVRD - Companhia Vale do Rio Doce; 14. Fundação São Francisco Xavier - Usiminas - Usinas Siderúrgicas de Minas Gerais S/A; 15. PASA - Plano de Assistência à Saúde dos Aposentados da Companhia Vale do Rio Doce; 16. Petróleo Brasileiro S/A (PETROBRAS); 17. PROASA - Programa Adventista de Autogestão em Saúde; 18. EMBRATEL, fls. 339-341, grifos nossos Processo Administrativo n.° 08012.005004/2004-99 Página 37/41 Vourne de Processo 6(0011559) SE 08012.005004/2004-99 / pg. 1522 a SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 POSSUEM CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS COM ESTÁS EMPRESAS: CASSI (Banco do Brasil); CAIXA ECONÔMICA FEDERAL; ESCELSOS (Escelsa); GEAP; MEDISER VICE (Aracruz Celulose). RESPECTIVAS NOTAS FISCAIS EM NOME DO PACIENTE ATENDIDO, BEM COMO, DELE COBRADO. (,)71 oHemoserve informa, de li de junho de 2004:

O HEMOSER VE INFORMA QUE ATENDERÁ A TODOS OS PACIENTES DAS EMPRESAS DO GRUPO ASASPE-ES/UNIDAS-ES, QUE NECESSITEM DE ATENDIMENTO TR1INSFUSIONAL, MAS SE RESERVA AO DIREITO DE COBRAR OS HONORÁRIOS SERVIÇOS COM ESTAS EMPRESAS, A PARTIR DESTA DATA Notificação conjunta das clínicas de hematologia e ABBS73. datada de 21/12/05: (.) Resolvem, as NOTIFIcANTES, na melhor forma de direito, através da presente notificação, cientificar as NOTIFICADAS, que darão início à cobrança direta do usuário, a partir de 01/01/06. dos honorários referentes ao. processamento e procedimentos em Hemoterapia, com base na Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos com banda de + (mais) 20% viflte por cento), relativamente às empresas cujas notificações seguem juntadas. (doc. 03) Notifica. também. que a cobrança direta do paciente foi motivada nelos fatos acima considerados, cujos documentos com probatórios acompanham a presente notificacão, não havendo outra forma, senão esta. para as NOTIFICANTES receberem pelos serviços aue Drestam. de forma justa. justiça esta reconhecida pelas sentenças judiciais que acompanham apresente. (vide doc. 01) 71 informativo Unihemo, Hemoserve e Hemoclínica aos usuários de empresas filiadas ao Grupo Unidas, fls. 527, grifos nossos 72 Hemoserve informa, de 11 de junho de 2004, fls.

678 73Embora a notificação tenha sido feita em folhas com timbre da ABBS, ressalta-se que a mesma não foi assinada pela Associação, mas somente pelas clínicas de hematologia (fis. 339-341), como explicitado no tópico 2.5.2 acima, Processo Administrativo n.° 08012.005004/2004-99 Página 38/41 Vr de Processo 6 (0011559 SEI 0801-21.005004/2004-99 1 p. 1523 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 JpD Cientificam que os procedimentos de urgência e emergência serão atendidos, tara evitar quaisquer danos à saúde dos pacientes das NOTIFICADAS, mas após tal procedimento, serão emitidas as respectivas notas fiscais em nome do paciente atendido, bem como, dele cobrado. Finalmente, notifica que em caso de não contratualização entre NOTIFICANTES e NOTIFICADAS, no prazo eforma especificados nas RN s 71 DE 17/03/05 e 108 de 09/05/05, as NOTIFICANTES irão adotar as medidas cabíveis, em especial a cobrança direta do usuário, como já feito em face de empresas que constam das notificações em anexo (vide doc. 03), lembrando que não existe contrato entre NOTIFICANTES e NOTIFICADA74 ". 127. Sabe-se que a prestação de serviços médico-hospitalares compõe parcela 19 significativa dos custos das operadoras dos planos de saúde. A adoção de conduta uniforme entre os prestadores de serviços, pressionando a operadora a aceitar os valores por eles impostos, pode provocar o aumento dos custos das operadoras, que poderão inegavelmente ser repassados aos consumidores finais. 128.

Assim, as clínicas, em conjunto, formaram um verdadeiro bloco alheio às pressões competitivas, visto que as operadoras de ,planos de saúde eram ameaçadas com o descredemassa das clínicas que compunham a sua rede dpstadores caso se recusassem a adotar as condições contratuais e os preços de serviços médico-hospitilares determinados pelos estabelecimentos coletivamente. Õs Representas eflirããrãm,destã_formã, ã65âNi@lidãde de contratações sob condi=ções variadas, isto é, que as negociações entre as clínicas individualmente e operadoras fossem feitas dentro das condições entendidas como adequadas por ambas as partes, não deixando qualquer alternativa para as operadoras. 129. Os boicotes, como são denominados na literatura antitruste os atos tendentes a promover uma recusa de negociar em massa, são altamente condenados na esfera do Direito da Concorrência, quer pelo prejuízo incontornável causado aos consumidores, quer porque não deixam qualquer alternativa aos tomadores de serviços, forçando-lhes acatar preços ou determinações abusivas. 74 Notificação conjunta das clínicas de hematologia e ABBS, datada de 21/12/05 e assinada pelos seguintes representantes: Hemoclínica: Mário Veilo Silvares Júnior; Hemoserve: Edgard de Barros Nascimento; Unihemo: Arlindo Araújo Quintão. Notificantes: Hemoclínica, Hemoserve e Unibemo; Notificadas: 1.ASSEFAZ - Fundação Assistencial do Servidores do Ministério da Fazenda; 2. CAARJ - Caixa de Assistência dos Advogados do Estado do Rio de Janeiro; 3.

CAPESESP - Caixa de Pecúlio Assist. e Prev. Dos Serv. Da Fund. Serv. De Saúde Pública; 4. CONAB - Companhia Nacional de Abastecimento; 5. CORREIOS - Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos; 6. FASSINCRA - Fundação Assistencial do Incra; 7. ABEB - Associação Beneficente dos Empregados da Companhia Siderúrgica BELGO MINEIRA; 8. Bahia Sul Celulose S/A; 9. BANESCAIXA; 10. CODESA - Companhia Docas do Espírito Santo; 11. CESAN - Companhia Espírito Santense de Saneamento; 12. CST - Companhia Siderúrgica de Tubarão; 13. CVRD - Companhia Vale do Rio Doce; 14. Fundação São Francisco Xavier - Usiminas - Usinas Siderúrgicas de Minas Gerais S/A; 15. PASA - Plano de Assistência à Saúde dos Aposentados da Companhia Vale do Rio Doce; 16. Petróleo Brasileiro S/A (PETROBRAS); 17. PROASA - Programa Adventista de Autogestão em Saúde; 18. EMBRATEL, fls. 339-341. Processo Administrativo n.° 08012.00500412004-99 Página 39/41 Voftirne de Processo 6(0011559) SE 08012.005004/2004-99 / pg. 1524 ecpw 0 k d. UM" SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 130. Às empresas operadoras de planos de saúde que ora estavam sendo boicotadas, não restava alternativa senão aceitar as condições uniformemente impostas ou então verem seus usuários desamparados, isto é, sem os beneficios proporcionados pelo plano de saúde que escolheram. 131.

Dessa forma, a negociação coletiva perpetrada pelas clínicas representadas é considerada como conduta infrativa aos preceitos estabelecidos na Lei 8.884/94, vez que tal conduta possui os efeitos incursos nos incisos 1, II e IV do artigo 20 da Lei 8.884/94, sendo considerada uma conduta compatível com os incisos 1 e II do art. Sendo assim, conforme os trechos acima extraídos dos autos que provam a participação das hemocinicas nas condutas imputadas, recomenda-se a condenação dessas Representadas no presente processo administrativo. 3. CONCLUSÃO 132. Ante todo o exposto, esta Superintendência-Geral recomenda: a) A condenação das Representadas Hemoclinicas, Hemoserve e Unihemo pelas condutas passíveis de enquadramento no artigo 20, incisos 1, II e IV c/c artigo 21, incisos 1, II, X e XXIV, da Lei 8.884/94, substituído pelo Artigo 36, incisos 1, II e IV, e § 30, inciso II, da Lei 12.529/11; b) O arquivamento do processo administrativo em relação à ABBS por não terem sido constatadas práticas infracionais contra a ordem econômica, na ocasião de mediação das negociações ocorridas entre as clínicas de hematologia eaUnidas; C) O arquivamento do processo administrativo em relação à Unidas, tendo em vista não terem sido constatadas práticas infracionais contra a ordem econômica passíveis de afetar, negativamente, relação concorrencial entre os agentes que compõem o mercado analisado. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Coordenador-Geral de Análise Antitruste 2.

Brasília, de de 2013. ISARELLE ALBUQU)RQUE MENEZES Assi st e Técnico De acordo. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente Adjunto. 71 Correspondentes ao art. 36, incisos 1, 11 e IV, e § 30, incisos 1 e II. Processo Administrativo n.° 08012.005004/2004-99 Página 40/41 Volume de Processo 6 (0011559) SEI 08012.005004/2004-99 /pg. 1525 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL C,ho d Econón*. COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 Brasília, Z de 5,03de 2013. KENYS M7ÇL&CHADO Coordenador G 1 cl, Analise Antitruste De acordo. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral. Brasília, 2i de se 1 4-Ele 2013. àUAR/O FR DE ROD1RIGUES S perintendente Adjunto Processo Administrativo o.° 08012.005004/2004-99 Página 41/41 Vourne de Processo 6(0011559) SE 08012.005004/2004-99/pg. 1526