Planos de Saúde

:: SEI / CADE - 0026142 - Voto :: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO no PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.005004/2004-99 Embargantes: ABBS – Associação Brasileira de Bancos de Sangue; HEMOCLÍNICA Serviço de Hemoterapia Ltda., HEMOSERVE Serviço de Hemoterapia e Hemoderivados Ltda. e UNIHEMO Clínica de Hematologia/Hemoterapia Ltda.; UNIDAS - União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde. Advogados: Ricardo dos Santos Abreu, Samira Nabbouh Abreu, Fabio S. Frasson, Deneuze Pereira Cardoso, Ygoro Rocha Gomes e José Luiz Toro da Silva. Relatora: Conselheira Ana Frazão EMENTA: Embargos de declaração contra acórdão referente a processo administrativo que condenou as representadas pela prática de cartel e por influência de conduta uniforme no mercado de hemoterapia no Estado do Espírito Santo. Ausência de omissão, contradição ou obscuridade no julgamento. Provimento parcial dos embargos opostos pela ABBS. Atribuição de efeitos modificativos. Revisão da multa aplicada à ABBS. Desprovimento dos demais embargos. VOTO I. DAS RAZÕES DOS EMBARGOS Trata-se de embargos de declaração opostos pela ABBS, pela HEMOCLÍNICA, pela HEMOSERVE, pela UNIHEMO e pela UNIDAS em face de decisão do Conselho, proferida em 10 de dezembro de 2014, que reconheceu a prática de cartel e de influência de conduta uniforme no mercado de serviços de hemoterapia e condenou os embargantes ao pagamento de multa.

A ABBS sustenta que a decisão embargada foi omissa no tocante aos motivos e fundamentos que levaram o Conselho a aumentar a multa fixada inicialmente no voto da Relatora. Ademais, afirma que o valor da multa é demasiadamente elevado e não observa os critérios legais de dosimetria. Alega, por fim, a existência de contradição entre a conclusão do Tribunal e as provas acostadas aos autos e os pareceres da SG, da ProCADE e do MPF, que recomendaram o arquivamento do processo em relação à associação. As clínicas condenadas - HEMOCLÍNICA Serviço de Hemoterapia Ltda, HEMOSERVE Serviço de Hemoterapia e Hemoderivados Ltda e UNIHEMO Clínica de Hematologia/Hemoterapia Ltda - apresentaram embargos conjuntos. Primeiramente, alegam que houve obscuridade na apuração e no cálculo das multas aplicadas. Segundo elas, não teriam sido consideradas as atenuantes para a fixação dos valores, o que levou à aplicação de multas desproporcionais em relação àquelas impostas à UNIDAS e à ABBS. Em seguida, argumentam a existência de omissão do voto quanto à aplicação da lei mais benéfica. Por fim, sustentam que, além de não ter sido considerada a situação financeira das embargantes na dosimetria, o voto também teria incluído equivocadamente valores relativos aos serviços de criopreservação na base de cálculo da multa imputada à HERMOSERVE.

Por fim, a UNIDAS, em seus embargos, sustentou que sua participação nas negociações realizadas com as clínicas representadas não caracteriza per se qualquer infração ao direito da concorrência, sobretudo quando as tratativas decorrem da paralisação e da suspensão dos contratos firmados com as operadoras de planos de saúde. Assim, segundo a embargante, ela estaria tão somente exercendo o poder compensatório diante das ameaças das clínicas representadas. Neste sentido, afirma que: “no voto da Conselheira Ana de Oliveira Frazão, verifica-se a flagrante contradição da referida decisão, uma vez que existem posicionamentos conflitantes dentro do tópico ´Considerações iniciais sobre a conduta das representadas`. No bojo deste tópico, a ilustre Conselheira deixa clara a importância da utilização da teoria do poder compensatório no direito concorrencial, demonstrando sua relevância na adoção de práticas comerciais uniformes, que possuem o objetivo de obter melhores condições dentro de urna negociação para todas as partes.” II. DO CONHECIMENTO A certidão de julgamento foi publicada em 17 de dezembro de 2014 e os embargos foram protocolados entre 18 de dezembro e 22 de dezembro de 2014, sendo, portanto, tempestivos, nos termos do art. 147 do RICADE. Além de tempestivos, os recursos são cabíveis, formalmente regulares e foram opostos por partes legítimas, motivo pelo qual conheço dos embargos. III.

ANÁLISE DE MÉRITO Os embargos de declaração têm por objetivo integrar o acórdão e não reformá-lo. O efeito devolutivo desse recurso está restrito à obscuridade, à contradição e/ou à omissão, de forma que a eventual reforma do julgado só pode ocorrer com fundamento na análise de uma dessas questões. Assim, considerando a natureza integrativa dos embargos e sua impropriedade para a exclusiva revisão do mérito da decisão, passa-se à análise das alegações das embargantes. III.1. EMBARGOS DA ABBS III.1.1. Da contradição existente entre a decisão e as provas dos autos contra a ABBS A ABBS alega que houve contradição entre a decisão embargada e as provas constantes dos autos, uma vez que os pareceres da SG, da ProCADE e do MPF foram pelo arquivamento do processo em relação a ela. Neste aspecto, importante ressaltar que as provas contra a ABBS foram cuidadosamente analisadas na decisão, ainda que isso tenha levado a conclusões diversas daquelas formuladas no parecer da SG. Com efeito, o julgador não está adstrito aos pareceres, cabendo a ele proceder à livre apreciação das provas constantes dos autos. Ao analisar a seção “conjunto probatório dos autos”, verifica-se que houve troca de correspondências entre a ABBS e diversas operadoras de saúde, em que se discutia a tabela de honorários de serviços de hemoterapia e as contrapropostas oferecidas pelas OPSs.

Nos dias 02 de junho de 2006 e 22 de dezembro de 2005, foram remetidas notificações conjuntas pelas clínicas representadas e pela ABBS. Na primeira, a embargada e suas associadas apresentavam nova proposta para os valores referentes aos processamentos e procedimentos de hemoterapia. Na segunda, informavam que as clínicas iriam dar início à cobrança direta do usuário a partir do dia 01 de janeiro de 2006. Além disso, o teor das cartas da GEAP, mencionadas no item 51 do voto, atestam claramente a participação da ABBS na negociação dos honorários. Na missiva encaminhada em 10 de dezembro de 2002 às clínicas representadas, por exemplo, a operadora de saúde declarava que estava enviando proposta de tabela de valores em atenção aos “entendimentos mantidos com representantes da ABBS – Regional Espírito Santo, Dr. Mário Silvares”. Nos itens 65 a 68, o voto explicita claramente os elementos de prova que fundamentaram a condenação da ABBS, conforme transcrito abaixo: “65. Como se depreende dos autos, houve troca de correspondências entre a ABBS e algumas operadoras (fis. 240/261) relativas à contraproposta de valores e à tabela de honorários de serviços de hemoterapia. No mesmo sentido, em declaração feita na nota de esclarecimento das hemoclínicas (fis. 573), as clínicas afirmaram que faziam negociações através da associação. 66. Aliás, a própria ABBS reconhece em sua defesa que as cartas enviadas à UNIDAS e à ASASP E/ES tinham por intuito buscar uma atualização dos preços.

A ABBS reconhece ainda que a sua participação era mais presente no início das tratativas, quando a associação buscava a composição entre seus associados e a UNIDAS (fis. 346). 67. Ademais, os documentos acostados às fis. 850/874 - notificações enviadas pelas representadas das quais também constava o selo da Associação -, levam à conclusão de que a ABBS era meio utilizado pelas clínicas para promover as negociações e reforçar o poder de barganha delas frente à UNIDAS. Deste modo, entendo que a ABBS negociava os valores dos serviços de hemoterapia em nome das clínicas associadas, além de ser o meio utilizado pelas próprias clínicas para fixar conduta uniforme entre elas e aumentar o poder de barganha junto às OPSs.” Como se depreende dos trechos transcritos acima: Houve troca de correspondências entre a ABBS e algumas operadoras (fls. 240/261) relativas à contraproposta de valores e à tabela de honorários de serviços de hemoterapia. As próprias clínicas reconheceram que faziam negociações através da associação (fls. 573). A própria ABBS reconheceu em sua defesa que as cartas enviadas à UNIDAS e à ASASPES/ES tinham por intuito buscar uma atualização dos preços. (fl. 346) e que participou, sobretudo, do início das negociações com as OPSs.

Diante destes elementos, o Conselho concluiu que a ABBS, além de negociar honorários médicos e procedimentais em nome das clínicas associadas, era o meio utilizado pelas clínicas para promover as negociações e reforçar o poder de barganha delas frente à UNIDAS. Deste modo, entendo que a contradição apontada pela embargante não existe, uma vez que as provas contra a ABBS foram devidamente analisadas e são suficientes para sustentar a condenação da embargante. III.1.2. Da omissão da decisão no tocante aos motivos e fundamentos que levaram o Conselho a aumentar a multa aplicada inicialmente à associação no voto da relatora A multa aplicada inicialmente à ABBS foi de 100.000 UFIRs. No entanto, o Conselho discordou da dosimetria, imputando, por maioria, multa de 200.000 UFIRs à ABBS. A ABBS sustenta que a decisão embargada foi omissa em relação aos fundamentos que levaram o Conselho a aumentar a multa fixada inicialmente no voto da Relatora. Ademais, afirma que o valor da multa é demasiadamente elevado e não observa os critérios legais de dosimetria. As razões que justificaram o aumento da multa foram devidamente esclarecidas no voto vencedor, que, por economia processual, foi proferido oralmente pelo Conselheiro Marcio de Oliveira na 58ª Sessão Ordinária de Julgamento.

De fato, ao verificar o áudio da referida sessão, observa-se que o Conselheiro salientou a necessidade de alterar a pena para ajustá-la aos padrões que recentemente vêm sendo aplicados pelo Tribunal em casos semelhantes de negociações coletivas e de tabelamento de preço, em que figuravam como representadas associações médicas. A análise das condenações recentes do Tribunal, todavia, revela que a sanção aplicada à ABBS não está em consonância com a jurisprudência recente do Tribunal, que tem imputado multas de 80.000 UFIRs às associações médicas em hipóteses de negociação coletiva e de coordenação de descredenciamentos em massa. Esse foi o parâmetro utilizado pelos Conselheiros Márcio de Oliveira Júnior e Gilvandro Araújo nos PAs 08012.006552/2005-17[1], 08012.008477/2004-48[2], 08012.005374/2002-64[3], 08012.007833/2006-78[4], 08012.005135/2005-57[5], 08012.002381/2004-76[6]. Dessa forma, salvo os casos em que, em razão da inexistência de maioria absoluta, foi necessário seguir o procedimento do art. 95, § 1o, do RICADE, a multa imposta às associações médicas pelo Tribunal foi de 80.000 UFIR, nos termos do voto-vogal proferido pelo Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior.

Verifica-se, portanto, que, ao inaugurar a divergência, aplicando multa de 200.000 UFIR, o voto vencedor incorreu em uma contradição, por ter fundamentado a majoração nos casos anteriormente julgados pelo Tribunal, sem se atentar para o fato de que, salvo nas hipóteses de inexistência de maioria absoluta, prevaleceu o entendimento de que às associações médicas deveria ser aplicada multa de 80.000 UFIR e ao Conselho Regional de Medicina, multa de 200.000 UFIR. Assim, há, de fato, uma contradição entre as premissas e as conclusões do voto vencedor, o que justifica, inclusive, o reexame excepcional da dosimetria. Com efeito, a preocupação do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior foi nitidamente assegurar a isonomia, sobretudo em razão da similaridade do caso sob exame e as demais hipóteses julgadas pelo Tribunal, motivo pelo qual a manutenção da multa aplicada na 58ª SOJ contraria as razões invocadas no voto. Diante dos argumentos expostos acima, acolho os embargos da ABBS neste ponto, concedendo efeitos infringentes ao recurso, para determinar que seja aplicada multa de 80.000 UFIR à associação. Os critérios legais que norteiam a fixação da multa em 80.000 UFIR podem ser extraídos dos demais votos-vogais proferidos pelo Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior citados acima, não havendo que se falar em omissão.

De toda forma, como, por economia processual, o voto foi proferido oralmente, passo a explicitar abaixo expressamente os parâmetros utilizados pelo Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior ao inaugurar a divergência: Gravidade da infração: A ABBS não apenas negociou coletivamente os valores dos honorários de serviços de hemoterapia, como coordenou movimentos de descredenciamento em massa junto das clínicas representadas contra as operadoras de planos de saúde, em prejuízo do consumidor, que era obrigado a suportar os ônus da falta de atendimento e da livre concorrência, dada uniformidade de preços difundida por intermédio da associação. Boa-fé do infrator: Não há que se falar em boa-fé da associação, especialmente diante da existência de inúmeras decisões do CADE que deixam clara a ilicitude da atuação concertada das clínicas e da associação na fixação de preços. Vantagem auferida Embora não seja possível falar em vantagem direta da associação, é inequívoco que a conduta da associação facilitou a obtenção pelas clínicas associadas de vantagens associadas à cobrança de preços mais elevados pelos serviços de hemoterapia. Consumação ou não da infração A infração investigada se consumou pela influência exercida pela ABBS na adoção de conduta uniforme sobre as clínicas representadas, que resultou na estipulação de preços uniformes nos serviços de hemoterapia.

Grau de lesão, ou perigo de lesão à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores ou a terceiros O grau de lesão deve ser considerado alto em razão de a ABBS ter participado não apenas da negociação coletiva de honorários médicos, mas também por ter auxiliado as clínicas associadas nas ameaças de descredenciamento coletivo. Efeitos negativos produzidos no mercado Houve prejuízos efetivos decorrentes da conduta: (i) a uniformização de preços realizada pelas entidades falseia a concorrência; (ii) os boicotes e retaliações em massa a operadoras de planos de saúde organizados pela entidade de classe, juntamente com as clínicas condenadas, constituem abuso da liberdade de associação; (iii) não há autorização para que entidades de classe atuem como agentes fiscalizadoras, controladores e/ou fixadores de preços de serviços e procedimentos de hemoterapia; Não houve eficiências geradas pela conduta: (i) não houve formação de consenso entre operadores de planos de saúde e clínicas que viabilizassem um ponto comum de precificação de serviços, mas sim a imposição de preços, já que houve, inclusive, a promoção de boicotes; (ii) não houve consideração das características individuais de cada clínica sobre a formação do preço, o que desestimula as empresas a buscar o fornecimento de um serviço diferenciado.

Situação econômica do infrator A ABBS tinha como associados 75% das clínicas de hemoterapia da região, o que reforça seu poder de influência sobre o mercado e, consequentemente, a reprovabilidade da conduta Reincidência Não houve reincidência, motivo pelo qual não se justifica a aplicação do art. 23, parágrafo único da Lei 8.884/94 à hipótese. Ainda em relação à dosimetria, a ABBS sustenta que a multa aplicada é muito superior ao patamar mínimo previsto na Lei 8.884/94, o que revela a inexistência de proporcionalidade. Como, mesmo tendo havido a concessão de efeitos infringentes aos embargos, a multa continuou sendo muito superior ao mínimo legal, passo a analisar o argumento da embargante. Em primeiro lugar, o fato de a condenação não ter se baseado no valor mínimo não significa que a multa aplicada seja desproporcional. Com efeito, a lei prevê uma grande amplitude entre os valores mínimos e máximos, justamente para permitir que o julgador, avaliando as peculiaridades do caso, possa impor a sanção mais adequada ao caso. A embargante tenta ainda desconstruir os critérios de dosimetria descritos no voto vencido. Embora a discussão tenha pouca relevância dado que a multa sugerida não prevaleceu, os argumentos, de certa forma, também se aplicam aos critérios de dosimetria descritos acima, motivo pelo qual passo a examiná-los.

A associação alega que não obteve nenhuma vantagem com a prática da conduta e que não foram produzidos efeitos negativos sobre o mercado, além de não fazer sentido falar em “situação econômica” e/ou poder de mercado em razão de a representada não ter faturamento e não exercer atividade comercial. Ademais, sua “primariedade” não teria sido considerada. Em relação à reincidência, nota-se que este aspecto já havia sido adequadamente valorado pela decisão embargada, como se infere da multa imposta à UNIDAS no voto vencedor, equivalente ao dobro da sanção aplicada à ABBS, justamente em razão da reincidência. De toda sorte, a descrição dos critérios de dosimetria utilizados acima afasta qualquer possibilidade de dúvida em relação a este ponto. Quanto à inexistência de efeitos econômicos, obviamente, a alegação não merece prosperar. Com efeito, a embargante limita-se a afirmar que não houve prática de ato ilícito, motivo pelo qual seria impossível falar em prejuízo ao mercado. A infração à ordem econômica, entretanto, ficou claramente demonstrada e, embora não exista um estudo quantitativo, é inequívoco que a prática de cartel produz efeitos não apenas sobre os preços praticados, mas também sobre a qualidade e a inovação dos serviços. Quanto à sua situação econômica, é inegável que o número e o poder de mercado dos associados têm desdobramentos sobre a situação econômica da associação.

Ademais, o fato de a entidade não ter faturamento bruto já é devidamente considerado pelos critérios legais de dosimetria, que recomendam a imposição de multa em UFIR, diferentemente do que ocorre com as empresas. Por fim, em relação às vantagens auferidas, de fato, a associação não obteve benefícios diretos, embora tenha auxiliado suas associadas na obtenção de vantagens ilícitas. A ausência de vantagem direta, aliás, se infere da própria multa aplicada pelo Conselho: muito inferior àquelas impostas às clínicas. Ante o exposto, dou provimento parcial aos embargos da ABBS para reduzir a multa aplicada de 200.000 UFIR para 80.000 UFIR. Ressalto que a nova multa imposta à ABBS, além de estar em consonância com a jurisprudência do Conselho, foi fixada em atenção aos critérios legais de dosimetria previstos no art. 23, da Lei 8.884/94, não sendo possível cogitar de ausência de proporcionalidade. III.2. EMBARGOS DA HEMOCLÍNICA, UNIHEMO e HEMOSERVE III.2.1. Da obscuridade na apuração e cálculo das multas aplicadas às embargantes Hemoclínica, Unihemo e Hemoserve Segundo as embargantes, houve obscuridade no voto no que se refere à apuração das multas. Além de não terem sido consideradas as atenuantes relativas à primariedade das clínicas, à inexistência de lesão a consumidores e à cooperação das representadas no desenrolar do processo, o voto também teria ignorado a situação financeira das embargantes.

Essa omissão acabou levando à aplicação de multas desproporcionais às clínicas representadas em relação àquelas impostas à ABBS e à UNIDAS. Em primeiro lugar, é importante registrar que tanto a Lei 12.529/2011 quanto a Lei 8.884/94 estabelecem critérios distintos de dosimetria para o cálculo das multas de entidades de classe e das empresas, até porque, em razão da natureza não lucrativa das associações, não seria possível nem adequado utilizar o faturamento como base de cálculo. Deste modo, ainda que as penas possam parecer desproporcionais diante dos entes que compõem a entidade de classe, não há como deixar de aplicar os critérios específicos de dosimetria estabelecidos na lei. Registre-se também que os benefícios ilícitos decorrentes do cartel recaem sobre as empresas associadas, o que justifica a imposição de penalidade mais gravosa a elas, sobretudo para assegurar o caráter dissuasório da pena. Quanto às atenuantes, elas foram expressamente consideradas no cálculo da multa, como se depreende do item 84 do voto. Na ocasião, entendi que havia duas circunstâncias que atenuavam a gravidade da conduta: (i) o fato de as operadoras também estarem negociando coletivamente; e (ii) a intervenção do Ministério Público. Em relação à primariedade, a legislação antitruste não a interpreta como atenuante. Na verdade, ausente a reincidência, deixa de incidir o parágrafo do art. 23 da Lei 8884/94, que impõe a duplicação da multa, como ocorreu no caso sob exame.

Ademais, a cooperação com o andamento do processo não constitui um dos elementos previstos na lei para orientar o cálculo da multa, até porque a recusa, omissão e retardamento injustificados no fornecimento de documentos e/ou informações solicitados pelo CADE estão sujeitos a pena de multa diária. Em relação à lesão a terceiros, vê-se que as representadas expuseram os consumidores a um grave perigo de lesão ao ameaçarem promover o descredenciamento coletivo. Ademais, em se tratando de conduta comercial uniforme, o Conselho tem aplicado multas que variam de 15 a 17% do faturamento bruto da empresa. Deste modo, a alíquota de 10% aplicada está muito abaixo dos parâmetros normalmente adotados pelo CADE e constitui prova inequívoca de que as circunstâncias atenuantes foram consideradas. A situação econômica do infrator também foi devidamente valorada nos itens 91 a 93 do voto, cuja análise foi lastreada nos documentos apresentados pelas representadas nos autos (fls. 925 a 931). Além de possuírem faturamento considerável, nota-se que existiam apenas quatro hemoclínicas na região atingida pela conduta. A mera alegação de que o faturamento não reflete a situação econômica em razão da incidência de impostos, custos e despesas, obviamente, não compromete a análise do voto. Isso porque, para que a situação econômica pudesse atenuar a pena, seria necessário demonstrar a existência de alguma circunstância excepcional que comprometesse a higidez financeira das clínicas.

Além disso, a questão da capacidade econômica do representado é matéria de defesa que, nesta condição, deve ser alegada oportunamente e não em sede de embargos, até com base no princípio da eventualidade. Deste modo, a obscuridade e/ou omissão alegada não merecem provimento. III.2.2. Da omissão da decisão quanto a aplicação da lei mais benéfica ás embargantes Segundo as embargantes a decisão foi omissa, por ter deixado de aplicar a lei mais benéfica no cálculo da multa. Ao contrário do que alegam as clínicas, não houve qualquer omissão. Como se depreende dos trechos do voto colacionados abaixo, a decisão embargada foi expressa ao afirmar que, por ser mais benéfica, deveria ser aplicada a Lei 12.529/2011 na fixação das multas às empresas: “Quanto à dosimetria da pena, decidiu esse Conselho, no julgamento do Processo Administrativo n. 08012.009834/2006-57, que é aplicável a Lei n. 12.529/11 quando ela se mostrar mais favorável aos representados em processos pendentes de julgamento, relativos a condutas ocorridas sob a vigência da Lei n. 8.884/94. No referido processo, notei que, com a redução das alíquotas mínima e máxima e da base de cálculo da multa, a Lei 12.529/11 mostra-se mais favorável para a fixação das penas as empresas. O art.

37, inciso I, da Lei 12.529/2011 prevê que às empresas que incorrerem em infração à ordem econômica deverá ser imposta “multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação. Já no caso das associações, como aa UNIDAS e a ABBS, tem-se aplicado a Lei 8.884/1994, por se mostrar mais benéfica nessa hipótese. Nos julgados mais recentes, em se tratando de cartéis hardcore¸ a multa aplicada às associações de classe tem sido fixada pelo CADE em montantes de aproximadamente 300.000 (trezentos mil) UFIRs. Já os casos de tabelamento de preço têm sido apenados com multas de 100.000 (cem mil) UFIRs a 120.000 (cento e vinte mil) UFIRs, a depender da análise dos elementos previstos no art. 27 da Lei 8.884/94 (correspondente ao art. 45 da Lei 12.529/2011).” As multas aplicadas às clínicas, de fato, pautaram-se por esse critério. Sendo assim, a omissão alegada não se verifica. IV.6. Da omissão da decisão quanto ao faturamento da embargante Hemoserve As embargantes alegam que, ao calcular a multa da Hemoserve, o voto considerou o faturamento de forma equivocada, pois houve a inclusão de valores de serviços não compreendidos no objeto do processo.

Neste sentido, afirmam que “o valor de faturamento bruto da parte de Hemoterapia foi de aproximadamente R$ 3.800.000,00. Contudo, a decisão levou em conta, também, o faturamento bruto da área de Criopreservação de célula tronco de cordão umbilical, ramo que jamais teve correlação com os autos ou mesmo com as partes que foram Representadas neste processo”. Segundo o item 136, da Resolução CADE nº 03/2012, que estabelece a lista dos ramos de atividade para fins de aplicação do art. 37 da Lei 12.529/2011, é possível observar que os serviços prestados pela Hemoserve se enquadram indistintamente no ramo de “Atividades de atenção à saúde humana (atendimento hospitalar, urgências, ambulatorial, diagnóstica, terapêutica, gestão de saúde e outros serviços similares)”. Assim, não há qualquer distinção a ser feita com relação aos faturamentos obtidos com os serviços de hemoterapia e criopreservação prestados pela embargante, uma vez que ambas as atividades se enquadram no mesmo ramo de atividade para fins de aplicação do art. 37 da Lei 12.529/2011. Dessa forma, voto pela rejeição dos embargos ante a ausência de omissão e contradição na decisão embargada. III.3. EMBARGOS DA UNIDAS A UNIDAS alega que não deveria ter sido condenada no feito, uma vez que ela estaria tão somente exercendo o poder compensatório diante das ameaças de resilição unilateral dos contratos pelas representadas na negociação dos valores para serviços de hemoterapia.

Deste modo, a decisão teria sido contraditória por ter condenado a UNIDAS pela prática de infração à ordem econômica e, ao mesmo tempo, ter reconhecido o exercício do poder compensatório como uma excludente de ilicitude nas negociações coletivas. Uma análise sistemática do voto, todavia, demonstra que não há nenhuma contradição. Como se verifica da decisão embargada, o poder compensatório exige uma série de requisitos para que possa ser invocado como excludente de ilicitude. Um deles refere-se à existência de uma evidente disparidade de poder em detrimento da parte que pretende negociar coletivamente. No caso da UNIDAS, esse requisito não está presente. Daí a conclusão expressa no voto de que “em relação à conduta da UNIDAS, obviamente, não se aproveitam nenhuma das ressalvas relativas ao poder compensatório aplicadas às entidades médicas. Na verdade, a UNIDAS é a detentora do poder de mercado original, não havendo que se falar em excludente de ilicitude no caso da conduta praticada por ela”. Aliás, sobre tal questão, é importante asseverar que, mesmo em relação aos médicos pessoas físicas, tenho destacado que a alegação de poder compensatório apenas pode ser acolhida para afastar a ilicitude da conduta quando preenchidos os seguintes requisitos: se tratar de profissão liberal regulamentada, com padrões técnicos e éticos acima do mercado; houver manifesta assimetria entre as partes;

a iniciativa de negociação coletiva e de mobilização ficar a cargo de conselho profissional, que tem por competência legal zelar pelo exercício adequado da profissão; o exercício de poder compensatório partir de proposta de reajuste razoável; o exercício de poder compensatório ter como objeto tão somente o valor dos honorários médicos e não outras verbas remuneratórias dos serviços de saúde, cuja precificação depende inclusive de fatores empresariais ; o exercício de poder compensatório ocorrer em prol daqueles que, como os médicos pessoas naturais, não possuem nenhum poder de barganha diante das OPSs, independemente do tamanho destas; houver evidências de que a negociação coletiva foi implementada de forma adequada, razoável, transparente e flexível. Assim, a negociação coletiva autorizada é apenas aquela realizada entre médicos — em geral, representados pelos conselhos profissionais, por associações de médicos e/ou por sindicatos de médicos — e operadoras de saúde. Já cooperativas e sociedades empresárias ou simples com algum poder de barganha, especialmente, entidades que congregam operadoras de planos de saúde, da mesma forma que não poderão utilizar tabelas de preços mínimos, também não poderão se reunir para negociar coletivamente. Não é em razão que a excludente também não foi acolhida em relação às clínicas de hemoterapia.

Do mesmo modo, procurei ressaltar no voto que o fato de os valores negociados pela UNIDAS não serem vinculantes para suas filiadas e o argumento da ausência de comprovação de poder de mercado não afastam a ilicitude da conduta, não sendo possível revisitar o mérito em sede de embargos. Por fim, é importante destacar também que a tese do poder compensatório não foi acatada pelo Conselho para nenhum dos representados. Desta forma, não haveria, de fato, qualquer possibilidade de aplicação da referida tese para afastar a prática de infração à ordem econômica pela UNIDAS. IV. CONCLUSÃO Ante o exposto, conheço dos embargos opostos pela HEMOCLÍNICA Serviço de Hemoterapia Ltda., HEMOSERVE Serviço de Hemoterapia e Hemoderivados Ltda. e UNIHEMO Clínica de Hematologia/Hemoterapia Ltda e pela UNIDAS - União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde e, no mérito, nego provimento aos recursos. Em relação à ABBS, conheço dos embargos e dou provimento parcial a eles, atribuindo efeitos infringentes à decisão, para alterar o valor da multa imposta à associação para 80.000 UFIR. É o voto. Brasília, 25 de fevereiro de 2015. ANA FRAZÃO Conselheira Relatora [1] Conselheiro Relator Eduardo Pontual, julgado em 15.10.2014. [2] Conselheiro Relator Eduardo Pontual, julgado em 15.10.2014. [3] Conselheiro Relator Eduardo Pontual, julgado em 15.10.2014. [4] Conselheiro Relator Eduardo Pontual, julgado em 15.10.2014. [5] Conselheiro Relator Eduardo Pontual, julgado em 15.10.2014.

[6] Conselheira Relatora Ana Frazão, julgado em 29.10.2014.