Processo Administrativo nº 08012.012081/2007-48

SUPERINTENDtNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 PROCESSO ADMINISTRATIVO 08012.012081/2007-48 Representante: Representados: Advogados: Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE. Multiplan Empreendimentos Imobiliários S.A., Saphyr Administradora de Centros Comerciais S.A., Plaza Shopping Administradora Ltda., Condomínio Morumbi Shopping, Condomínio Pro-Indiviso Shopping Villa-Lobos e Condonúnio Comercial Shopping Pátio Higienópolis. Mabel Lima Tourinho, João Geraldo Piquet Carneiro, Gustavo Pinheiro Guimarães Padilha, Luciana Ismael Figueira de Mello, Daniela Grassi Quartucci, Túlio do Egito Coelho, Francisco Ribeiro Todorov, Alessandro Madus Oliveira Martins, Milena Fernandes Mundim e Marcelo Maciel Tôrres Filho e outros. Nota Técnica n.º 145 Superintendência-Geral I. 1.1 EMENTA: Processo Administrativo. Adoção de cláusula de raio em contratos de locação de espaços comerciais em shopping centers. Cláusula consistente na proibição aos locatários do shopping de instalar uma nova loja, em um raio de determinada distância. Cláusula não ilícita per se. Validade do ponto de vista concorrencial: quando adstrita a prevenir comportamentos oportunistas e garantir o retorno do investimento sem imposição de limites não razoáveis à concorrência. Ausê ncia de limitação temporal para a cláusula de raio. Inexistência de justificativas econômicas para o presente caso.

Conduta tendente ao fechamento do mercado (de shopping centers na cidade de São Paulo), que caracteriza infração à ordem econômica nos termos do artigo 36, I, e § 3o. III da Lei 12.529/11. Recomendação de cessão de prática e modificação das cláusulas dos contratos em curso, nos termos do artigo 38, VII da Lei 12.529/11. RELATÓRIO Da representação 1. Trata-se de Processo Administrativo originário de ofício encaminhado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica-CADE, no dia 27 de setembro de 2007, que, em razão Processo Administrativo nº 08012.012081/2007-48 Página 1/26 vo,ume de Processo 12 (0038140). cl 18C 12 01208112007-48 / pg 3332 ô / r 1 1 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 1 l. do acórdão exarado no Processo Administrativo nº 08012.006636/1997-431, solicitou que a Secretaria de Direito Econômico (SDE/MJ) investigasse a legalidade da inserção de cláusula l. de raio nos contratos de locação dos shopping centers que integram o mesmo mercado 1 relevante do Shopping Iguatemi, quais sejam: Eldorado, Morumbi, Jardim Sul, Villa-Lobos e 1 Higienópolis. 1 1 1 1 / 1 1.2 Dos ofícios enviados pela SDE 2. Em 08.10.2007, com o intuito de instruir o feito, a SDE encaminhou ofício às Representadas indagando se elas adotavam cláusula de raio nos contratos de locação de espaços comerciais firmados com seus lojistas, a justificativa para sua adoção e seu período de duração (fls. 79/88). 3.

Em resposta ao ofício mencionado, o Shopping Villa-Lobos informou não empregar a cláusula de raio em seus contratos de locação desde meados de 2007. No entanto, a cláusula era empregada desde a sua inauguração, em 2000, havendo, assim, contratos em vigência com a referida cláusula. Segundo informado, a decisão de retirar a cláusula de raio dos contratos deveu-se ao amadurecimento do empreendimento e à inexistência de outros centros comerciais no raio de 2,5 km do shopping. Quanto aos contratos antigos, afirmou que está providenciando aditamentos para revogar e, portanto, tornar sem efeito a cláusula, sem qualquer ônus aos lojistas (fls. 97 /99). Por fim, juntou aos autos modelo do contrato de locação em vigência em 2006 (fls. 119/128). 1. 1 4. Às fls. 618/619, o Shopping Villa-Lobos informou que a cláusula de raio esteve presente em seus contratos de locação até meados do mês de setembro de 2007, ocasião em que iniciou a confecção de aditivos para sua exclusão/revogação; Observou também que a cláusula de raio nunca teve aplicação prática, uma vez que n ão há centros comerciais concorrentes próximo ao Shopping Villa-Lobos. 1 1 1 1 1 t r 1 1 1 1, 1 1 1 1 1 n1 5. O Morumbi Shopping, por sua vez, apresentou resposta informando que adota cláusula de raio em seus contratos de locação desde 1980 (fls. 129/131). O shopping justificou a adoção da cláusula pela necessidade de preservar o investimento e manter a perenidade do empreendimento e das lojas nele instaladas. Às fls.

133/182, juntou-se o modelo de contrato utilizado pelo shopping. 6. O Shopping Pátio Higienópolis relatou que atualmente adota cláusula de raio com extensão de 1,5 km, embora já tenha adotado raio de 3 km. Além disso, justificou a inserção da cláusula no contrato de locação pela necessidade de garantir o recebimento do aluguel percentual baseado no faturamento do lojista. Ao final, anexou dois contratos de locação, um contendo raio com 2 km de extensão e outro com 1,5 km (fl. 213/227). 7. O Shopping Jardim Sul apresentou resposta informando que não possui cláusula com a denominação "cláusula de raio" em seu contrato de locação, embora as cláusulas 4.5 e 1 Processo Administrativo em que se discutia a legalidade da cláusula de raio adotada pelo Shopping Center Iguatemi, em São Paulo. Em Sessão Ordinária realizada em 04.09.2007, o Plenário do CADE decidiu pela condenação da Representada e requereu que a SDE fosse oficiada a fim de promover a investigação objeto do presente Processo Administrativo. O acórdão foi publicado no Diário Oficial da União de 10.09.2007. Processo Administratívo nº 08012.0l 2081/2007-48 Página 2/26 Volume de Processo "2 (0038140) "EI 8c. 12 01208112007-48 / pg 3333 ef ô. ,. r: ; ; - CADE ( Adlnlstraw.o déO.lesa Econ&nlca SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 4.5.1 de sua Escritura Declaratória possam ser classificadas como tal, em virtude de sua redação (fls. 240/243).

Não obstante, alegou que o cumprimento do referido dispositivo nunca foi exigido, havendo, inclusive, locatário do Jardim Sul que mantém loja dentro do raio de 1 km do shopping center. 8. No tocante à justificativa, o Shopping Jardim Sul asseverou que "a existência de cláusula de raio, desde que aplicada em absoluta observância ao princípio da razoabilidade, justifica-se por se tratar de mecanismo de proteção ao investimento realizado pelo empreendedor e do conjunto de lojistas ali instalados". 9. Por último, o Shopping Eldorado afirmou que "não possui (e nunca possuiu) em seus contratos com lojistas qualquer tipo de cláusula de fechamento, seja cláusula de raio ou de exclusividade". Ademais, juntou aos autos respostas de lojistas a um questionário formulado com o objetivo de evidenciar a ausência da inserção da cláusula nos contratos firmados pelo shopping (fls. 250/555). 10. Dando continuidade à instrução, em 27.03.2008, a SOE oficiou os shoppings Morumbi, Jardim Sul, Higienópolis e Villa-Lobos para que apresentassem informações adicionais acerca da inserção da cláusula de raio em seus contratos de locação de espaço comercial (fls. 557/567)2. 11. Do mesmo modo, em 03.04.2008, a Associação Brasileira de Shopping Centers - ABRASCE foi oficiada para que apresentasse informações sobre a inauguração de shopping centers no mercado investigado nos últimos anos (fls. 570/571)3. 12.

Em 01.07.2008, a SDE enviou ofício ao recém-inaugurado Shopping Cidade Jardim, que é voltado ao mesmo público das Representadas. Em resposta, o Shopping Cidade Jardim informou que não adota cláusula de raio nos contratos de locação firmados com seus lojistas (fls. 678/681). Foi mencionada a adoção de outros tipos de restrições contratuais, que não são objeto do presente feito, com um número bastante reduzido de lojistas. 1.3 Da instauração do Processo Administrativo 13. Em nota técnica de fls. 682/691, a SDE verificou que, de todos os concorrentes do Shopping Center lguatemi mencionados no ofício do CADE, apenas o Shopping Eldorado não adotava cláusula de raio. Observou ainda que a extensão dos raios utilizados pelos shoppings variava de 1 km a 2,5 km, e que as cláusulas dos shoppings investigados não possuíam limitação temporal, valendo por tempo indeterminado. Por fim, destacou que o Shopping Morumbi e o Shopping Jardim Sul estenderam a restrição territorial representada pela cláusula de raio não apenas ao estabelecimento comercial específico, mas também ao ramo de atividade dos sócios acionistas ou quotistas do locatário. 14. Assim, em 24.07.2008, por entender pela existência de fortes indícios contra a ordem econômica, passíveis de enquadramento no art. 20, inciso 1, c/c art. 21, incisos IV e V, ambos 2 As respostas foram juntadas às fls. 670/67 l, 581/583, 592/594 e 618/665, rcspcclivamentc. 3 Rcsposla juntada às lls. 672/673.

Processo Administrativo nº 08012.012081/2007-48 Vol. m-ie de Processo 12 (0038140) SEI 08012 012081t2Uút-48 / pg 3334 Página3/26 -ô r: ; ; - CADE ( !lnlslnltlvo de D<1c$a E 1 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 52. Portanto, podem responder por infrações à ordem econômica quaisquer entes, independente de possuir personalidade jurídica. 53. Para efeitos de simplificação da análise, como as administradoras e o respectivo shopping são responsáveis pelos seus contratos, as referências ao longo do parecer referentes a cada um dos shoppings (por exemplo, cláusula de raio do Shopping Pátio Higienópolis) incluem o shopping e a administradora do mesmo (nesse exemplo, ao Shopping Pátio Higienópolis, Plaza Shopping Administradora Ltda. e Condomínio Comercial Shopping Pátio Higienópolis). 11.2 Das cláusulas de raio 54. Cláusula de raio é a limitação contratual imposta ao lojista-locatário que o impede de instalar uma nova loja em uma determinada distância. Essa distância é geralmente contada a partir do centro do terreno e, em regra, excluem-se os estabelecimentos já existentes à época da contratação. 55. Pelo que se observa das defesas, as Representadas argumentam que a existência dessas cláusulas é necessária para a viabilidade do negócio e segurança da relação locatário em relação a movimentos oportunistas.

Segundo alegam, a cláusula assegura o recebimento do aluguel variável do shopping, além de manter o tráfego de clientes, proporcionando benefícios aos próprios lojistas. 56. Contudo, ao restringirem a concorrência, as cláusulas de raio podem afetar negativamente o mercado no qual são impostas. Para auxiliar no entendimento dessas questões levantadas, descreve-se, a seguir, a posição da doutrina e da jurispmdência sobre as cláusulas de raio em shopping centers. 11.2.1 Da doutrina nacional 57. A doutrina nacional sobre o tema defende que as cláusulas devem possuir algumas restrições, embora haja divergência sobre o alcance das mesmas. Confira-se o trecho abaixo do artigo "As Cláusulas de Não-Concorrência nos Shopping Centers", de Fábio Konder Comparato12: Nas hipóteses de restrições convencionais de concorrência, a ; urisprudência. tanto aqui quanto alhures. firmou-se no sentido de enquadrar a licitude de tais estipulações dentro de limites precisos de obieto, de tempo e de espaço, tendo em vista o princípio da liberdade de concorrência, que entre nós. como sabido. tem assento constitucional (CF, art. 170). É preciso, com efeito, que a obrigação de não-concorrência defina o tipo de atividade empresarial sobre a - qual incide. Em se tratando de proteção da clientela de um shopping center, cuja e:

.pecijicidade, como vimos, consiste na agregação de vários 12 Fazemos a ressalva de que entendemos que o autor se refere mais especificamente às cláusulas de raio que às cláusulas de não-concorrência, poís faz a seguinte observação: "Trata-se de saber da validade e eficácia das cláusulas contratuais ou disposições regulamentares que estabelecem restrições ao exercício de comércio, pelos locatários, nas proximidades do Shopping Center". Processo Adnúnistrativo nº 08012.012081/2007-48. 11126 ? Volume de Processo 12 (0038140) SEI 08012.012081/2007-48 / 11. - ---------------------------------------------------. 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 l SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL OE ANÁLISE ANTiTRUSTE. 2 tipos de comércio varejista ou de prestação de serviços no ,nesmo local, a cláusula de não-concorrência costuma ser estipulada de forma a cobrir todas as modalidades de comércio e serviços localizados no centro comercial. (COMPARATO, Fábio Konder. As Cláusulas de Não-Concorrência nos "Shopping Ccnters". Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. São Paulo, ano XXXIV, n. 97, p. 23-28, jan./mar. 1995) (grifo nosso) 1 58. No mesmo sentido aponta o parecer13 elaborado a pedido da ABRASCE nos autos do 1 PA nº 08012.002841/2001-13, em que também se discutia a validade das cláusulas de raio:

1 1 1 1 1 1 1 Assim, tal qual ocorrem em relação às cláusulas de não concorrência estabelecídas no âmbito das joint ventures, as cláusulas de raio serão em princípio válidas, na ,nedida em que estejam adstritas aos limites necessários para atingir os fins, legítimos, repita-se, a que elas visam a preservar. (grifo nosso) 1 59. O Ex-Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo, por sua vez, em artigo que trata de restrições verticais e suas implicações na defesa da concorrência, confirma o entendimento de que as cláusulas de raio não são ilícitas per se e pondera: De um lado, a cláusula de raio é uma restrição à concorrência, visto que transfere a uma única empresa (o shopping center), os direitos de diversos lojistas se instalarem em uma determinada área. Uma vez que o mix de lojas é um importante atributo de diferenciação e concorrência entre shopping centers, a cláusula de raio limita o acesso de shoppings centers concorrentes a lojistas, podendo debilitar a concorrência na área sob proteção. 1 I 1 1 1 I Por outro lado, a cláusula de raio coíbe um comportamento oportunista de lojistas, comportamento este que retira os incentivos para que shopping center e lojistas, como 1 um todo, maximizem o valor do negócio que compartilham. Na ausência da cláusula 1 de raio, um lojista poderia se apropriar dos benefícios coletivos da aglomeração de 1 lojas e do provimento de bens coletivos por parte do shopping center.

Estes são 1 financiados pelo pagamento do aluguel, que contém um componente fixo e outro variável conforme o volume de vendas ( royalties). Se um lojista monta um segundo 1 estabelecimento ao lado do shopping center, ele, ao mesmo tempo que se aproveita do 1 fluxo de consumidores nesse espaço, pode desviar suas vendas para a sua loja ao j lado, evitando o pagamento de royalties. Esse comportamento é prejudicial ao 1 coletivo, pois erode a sua fonte de financiamento e, assim, reduz a capacidade de o. empreendimento atrair consumidores e ofertar bens coletivos. A cláusula de raio, ao \ impedir esse comportamento oportunista, cria valor, sendo este o beneficio social que deve ser contraposto às eventuais perdas sociais a ela associadas. (AZEVEDO, Paulo Furquim. Restrições Verticais e Defesa da Concorrência: a 1 Experiência Brasileira. Escola de Economia de São Paulo/FGV, jul. 2010) li 60. Ao tratar do aspecto espacial da cJáusula, Furquim observa que, quanto menor a dimensão do raio, menores, proporcionalmente, serão os prejuízos à concorrência e maiores 1 r-,3-C_RI_S_T_O_F_A_R_O_, _P_ed_r_o_P.,.a-ul-o-Sallcs. As Cláusulas de raio em Shopping Cenlers e a Proteção à Livre Lconcorrência. Revista de Direito Renovar, n. 36/2006, p. 21. 1 Processo Administrativo nº 08012.012081/2007-48 Página 12/26 Volume de Processo 12 (0038140) SEI 08012 01208112007-48 / pg 3343 ,. I 1 i I \:

SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 1 I 1 1 1 1 os benefícios de se evitar que lojistas instalem uma loja ao lado do shopping center. Assim, quanto menor o raio, maior a chance de ser razoável do ponto de vista concorrencial. 1 11.2.2 Da doutrina internacional i I 1 61. Em relação às justificativas para a adoção das dáusulas de raio, a doutrina internacional é bastante homogênea, destacando a proteção à parte variável do aluguel recebido pelo shopping e a manutenção do tráfego de clientes como principais argumentos para sua utilização. Nesse sentido, cumpre salientar a posição de Hall e Stern; . 1 1 Caso o locatário abrisse outra loja dentro de certa distância da locaiiz,ação atual, as vendas do locatário na loja original sofreriam uma queda, causando um correspondente decréscimo na receita variável que o locador recebe. 1 1 1 1 1 (. ) além disso, a abertura de uma segunda loja irá ajàstar os clientes das lojas de outros locatário/4 (tradução livre) 1 62. Do mesmo modo, Eckert e West15 defendem que as lojas em um shopping conferem 1 externalidades posilivas umas sobre as outras, de forma que os shopping centers escolherão t seus locatários com base no incremento de demanda que estes poderão trazer ao 1 empreendimento, elevando a receita de aluguéis em geral.

Como os locatários não levam em 1 conta as externalidades que geram, as cláusulas de raio serviriam como uma garantia aos 1 locadores contra a aberlura de nova loja próxima ao empreendimento, o que impactaria 1 negativamente a receita do shopping. 1 1 1 63. A doutrina internacional também converge em relação à forma de análise das cláusulas de raio perante os órgãos antitruste. A maior parte dos autores concorda que a cláusula de raio não deve ser considerada um ilícito per se. A análise pelos órgãos de defesa da concorrência deve, portanto, se basear na regra da razão. Posto isso, de acordo com Lentzner: 1 1 1 1 Nos últimos anos, com a intensificação da investigação das práticas dos shopping centers pelo Federai Trade Commission (FTC), os locadores esforçaram-se para tornar a cláusula de raio mais razoável , reduzindo as restrições de tempo e área. Hoje, as cláusulas de raio se estendem, geralmente, de duas a cinco milhas (3.2 a 8 km) e duram os cinco anos iniciais do contrato16. (tradução livre) (grifo nosso) 1 ! 1. 1114 "lfthe terwnt opened a competing store wíthin a certain distancefrom its present location, the te11ant s sales in its original store wouid drop causing a corresponding decrease in the landlord s percentage rental income. (. ) ,. moreover, the tenant s opening of the second store will actually draw customers away from the stores of the r othe r tenants. ,, 1 HALL, J. R.; STERN, G. M. Monogamy or Monopoly?

Navigating the Minefield of Exclusives and Radius Clauses. l11ternatio11al Councii of Shopping Centers Law Conference, out. 2009. 1, \5 ECKERT, A.; WEST, D. S. Radius Rcstrictions and the Similarity of Ncighboring Shopping Centers. University of Alberta, jan. 2006. 1 /6 "ln recent years, as the Federal Trade Commission (FTC) has stepped up itslexamination of shopping center f practices, landiords have endeavored to make radius clauses "more reasonable" by dimi11ishb1g area and time j ,restrictio11s. Radius clauses today 11on12ally extend two to five míles and are i1I effect for the first five years of 1 he lease. " l J; >rocesso Adminislrati vo nº 08012. O J 208 l /2007-48 1 1 Vol. m-ie de Processo 12 (0038140) Página 1 3/26 SEI 08012 012081/2007-48 / pg. 3344 1 1, SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 1: . 1 1. 64. No que tange à extensão do raio, Meyerson 17 observa que a razoabilidade da cláusula dependerá da localização do negócio. Segundo o autor, quanto mais densamente povoada for a área, menor deverá ser o raio. 1 1 65. De acordo com Hall e Stern 18, um locatário não deve concordar com um raio superior a 3 milhas (4,8 km). Os autores afirmam que historicamente o limite máximo de "razoabilidade" aceitável nos Estados Unidos para a cláusula era de 5 milhas (8 km). Entretanto, atualmente, com o desenvolvimento urbano e aumento da densidade populacional, até mesmo 3 milhas pode ser considerado muito restritivo.

Assim, declaram que o raio tipicamente estabelecido nos Estados Unidos varia entre 2 e 3 milhas (3,2 a 4,8 km). 1 1 1. 66. Do ponto de vista material, segundo Hall e Stern, a cláusula deve aplicar-se somente à controladora da locatária, bem como suas controladas. Cláusulas que abranjam outros sócios ou acionistas são consideradas abusivas. Quanto ao negócio, deve-se restringir apenas a lojas com marca idêntica e que ofereçam, basicamente, os mesmos produtos da locatária. Estabelecimentos de marca diferente, ainda que com nomes similares e que atuem no mesmo ramo, não podem estar inclusos. 1, 1 1 r II.2.3 Da jurisprudência do CADE 1 67. As cláusulas de raio ensejaram, por duas vezes, manifestação do CADE com relação ,. a denúncias de infrações à ordem econômica. Em janeiro de 2005, o CADE julgou e 1 cond: nu o Shoping enter ort: , por unanimidade, pela ínexis.tência de justíficava econom1cas na clausula imposta 9. Ja em setembro de 2007, o Shoppmg Center Iguatem1 f01 I ç; ondenado devido à irrazoabilídade da cláusula 2°. 68. O Processo Administrativo contra o Shopping Center Norte foi instaurado, em maio j de 2001, devido a uma denúncia do Shopping D. A cláusula imposta pelo Shopping Center 1, Norte proibia seus locatários de explorar o mesmo ramo de atividade comercial, em um raio de mil metros, excetuando-se as lojas já instaladas na data de assinatura do contrato ou as que 1 tivessem autorização expressa do shopping.

Vale destacar algumas ponderações feitas em relação às cláusulas de raio pelo Conselheiro-Relator Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer em seu voto no PA nº08012.002841/2001-13: Como iá foi assentado pela íurisprudência norte-americana, as cláusulas de raio não são il{citas per se; opostamente. serão válidas na medida em que se encontrarem adstritas aos limites necessários para atingir seus fins. Primordialmente respeitando as fronteiras do tempo, espaço e obieto e que tenha iustificativa econômica. não restringindo de modo não razoável a concorrência no mercado relevante. 1 l 11 LENTZNER, J. Thc Anlitrusl Implicalions of Radius Clauses in Shopping Center Leases. Journa/ of Urban Law, 1 v.55, 1977. 17 MEYERSON, A. Radius Reslrictions in Shopping Cenler Lcascs. lnternational Cowzcil of Shopping Centers, 1 2000 Law Conference. 18 HALL, J. R.; STERN, G. M. Monogamy or Monopoly? Navigating the Minefield of Exclusives and Radius .Clauses. lnternationa/ Council of Shopping Centers Law Conference, out. 2009. 19 Processo Administrativo nº 08012.002841/2001-13. 20 Processo Administrativo nº 080 l 2.006636/1997-43. 1 Processo Administrativo nº 08012.012081 /2007-48 Página 14/26 Vol. m-ie de Processo 12 (0038140) SEIQ8Q12Q12081/2007-48/rn l 45 li I 1 1 I" I \ 1 1 1 1 1, ! 1 1 1 1 1 1 1 1 1 (/: SUPERINTENDÊNCIA-GERAL \: : : : : ; COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 (.

) Um fator importante no exame da legalidade das cláusulas de raio é a questão do investimento que é despendido inicialmente nesses tipos de empreendimentos. Ora, nenhum empresário ou investidor irá entrar num negócio desse porte sem as devidas garantias esclarecidãs. Considere-se esse fator ainda mais presente em investimento cujo cerne se encontra na escolha do correto tenant mix que os comporão e nas facilidades que ofertarão aos consumidores. Assim, razoável que se imponha garantia inicial de exclusividade por um período inicial, como forma de garantir o retorno do investimento e a fixação da imagem da marca. Tal garantia, no entanto, não pode ser indeterminada, sob pena de fugir à razoabilidade. (. ) Uma vez ultrapassada a barreira que justificou a aceitação momentânea da cláusula de raio, não resta razão a embasar a sua permanência ad infinitum nos contratos de locação e,n shopping center. Assevere-se que deve haver uma comprovação da relação entre o lapso de exclusividade imposto e o investimento realizado. (grifo nosso) 69. Posto isso, no caso em questão, a cláusula de raio imposta não possuía qualquer limitação temporal, o que lhe retirava o caráter de proteção do investimento realizado, seja na construção e implementação do shopping, seja na consolidação e alavancamento de marcas. 70.

Ademais, a cláusula não se limitava à imposição de exclusividade da marca específica instalada no shopping, uma vez que se endereçava à pessoa do lojista, que ficava impedido de explorar o mesmo ramo de negócio, ainda que sob outra marca ou denominação. Sob esse aspecto, temos: Inicialmente, é necessário que se defina o tipo de atividade empresarial sobre a qual incide a regra de não concorrência com o shopping center. Na medida em que a cláusula de raio tem função essencial de manter a posição relativa do loíista no tenant mix. considerando sua força atrativa. não há porque estendê-la além das atividades exercidas pelo loiista naquele shopping. (Pedro Paulo Salles Cristofaro. Parecer solicitado pela ABRASCE, citado no PA 08012.002841/2001-13, fls. 334-358) (grifo nosso) São abusivas porque estendem a obrigação de não concorrer a devedores que sequer são partes dos contratos, como, verbis: "as empresas ou firmas de que os sócios das sociedades locatárias participem, ou venham a participar direta ou indiretamente, como quotista ou acionista, ou que tenham vínculo comercial ou de qualquer natureza com o locatário, ainda que episódico".

A sujeição dos lojistas ao puro arbítrio do empreendedor e mantenedor do shopping, no cumprimento ou não da obrigação de abstenção de concorrência em local próximo, somada a essa extensão despropositada dada à referida obrigação, a ponto de alcançar tout le monde et son pere, atingindo todas as pessoas "que tenham qualquer vínculo comercial ou de qualquer natureza como locatário, ainda que episódico", são suficientes para evidenciar o grau de capricho e a petulante demonstração de força da parte contratante hipersuficiente. (LEÃES, L. G. B. Shopping Centers: Convenção Impediente de Novo Estabelecimento. ln: Revista de Direito Imobiliário, Vol. 38, p. 7-17. Citado no PA nº 08012.002841/2001-13, Voto Conselheiro Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer) 71. Assim sendo, pelos motivos acima expostos, a cláusula adotada pelo Shopping Center Norte foi considerada abusiva, de forma que a empresa foi condenada pelo Conselho. Processo Admi ni strati vo nº 08012. O 1 208 t /2007-48 Vo1ume de Preces r 1, (0038140) SEI080_: L2012081 200i-48/g 4f - Página 15/26 -: : : "i 1 I" SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 I 1 1 1 1 1 1 1 1 1 72. O Processo Administrativo contra o Shopping Center Iguatemi, por sua vez, foi instaurado, em novembro de 1997, a pp.rtir de solicitação da Associação dos Lojistas de Shopping de São Paulo requerendo o posicionamento do CADE sobre as questões da cláusula de raio.

A cláusula imposta pelo lguatemi impedia os lojistas do shopping de instalarem outro estabelecimento do mesmo ramo de atividade em um raio de 2.500 metros do empreendimento. 1 1. 73. Quanto à abrangência da cláusula, o Conselheiro-Relator 08012.006636/1997-43, Luís Fernando Rigato Vasconcellos declarou: do PA nº 1 1 1 1 1 1 De qualquer modo a restrição do raio deve alcançar uma abrangência cuia custo de deslocamento seja razoável, como demonstrado acima, e essa restrição deve se limitar à marca instalada no shopping, não ao ramo de negócio em geral. como se depreende da leitura de alguns contratos acostados nos autos. (. ) Para o caso de proteger investimentos. a cláusula de raio deve ser limitada ao tempo e abranr: ência necessários para garantir o seu retono. Tem a pretensa beneficiária da "patente", neste caso, que demonstrar efetivamente os investimentos realizados. 1 1 1 1 1 I (. ) Não há sequer demonstração do investimento que se pretende proteger. Ainda que houvesse, o investimento deveria coadunar com o tempo necessário para se /o, não se admitindo cláusula de proteção ad eternum. (grifo nosso) 1 1 1 1 1 74. No mesmo sentido, manifestou-se em voto vogal o então Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado: 1. Uma cláusula de raio não pode. em nenhuma circunstância. ser ilimitada no tempo, mesmo quando iusti/icada sob o critério da regra da razão, qualquer cláusula de raio deve ter período determinado, iá que qualquer investimento é amortizado depois de um período de tempo.

Nesse sentido, considero que qualquer cláusula de raio, mesmo aceitável para a autoridade antitruste, não deve ter duração superior a cinco anos, que é a mesma que a jurisprudência do CADE aceita como razoável para a cláusula de não-concorrência em caso de Atos de Concentração. (grifo nosso) 1 1 i 1 1 1 1 75. Ao final, concluiu-se que a cláusula de raio imposta no caso em questão não poderia 1 ser considerada razoável, sendo o Shopping Iguatemi condenado, por maioria, pelo Plenário doCADE. 1 76. Em relação ao raio adotado no PA nº 08012.006636/1997-43, Paulo Furquim de li Azevedo, então Conselheiro quando da votação do processo, em artigo já mencionado que ,trata de restrições verticais21, observou: 1 1 l 1 No caso concreto, entretanto, a desproporcionalidade do raio utilizado era de tal magnitude que não foi necessário grande aprofundamento para que o Cade concluísse pela ocorrência de ilícito. A área protegida por "apenas 2,5 quilômetros de raio" corresponde a 19,635 quilômetros quadrados, o equivalente a uma fazenda de 804, 71 alqueires ou aproximadamente 2800 campos de futebol. Onde? Na área 1 _ _____ _ 1 : 2.i AZEVEDO, Paulo Furquim. Restrições Verticais e Defesa da Concorrência: a Experiência Brasileira Escola lide Economia de São Pauio!FGV, jul. 2010. 1 1 !Processo Administrativo nº 08012.012081/2007-48 I 1 Volume de Processo 12 0038140) Página 16/26 SEI 08012 012081/2007-48 / pg. 3347 o i 1 t 1 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 1 1 ,.

mais nobre da maior metrópole da América do Sul. Uma das áreas de maior densidade econômica do mundo. Adicionalmente, não é possível sustentar que a conduta oportunista que a cláusula de raio procura evitar necessita de tão larga extensão. No caso concreto, a área protegida abrange região situada na outra margem do rio Pinheiros, distante a aproximadamente oito quilômetros do Iguatemi, a serem percorridos no trânsito paulistano; região esta que era receptora de projeto de shopping center de alto padrão, concorrente potencial do lguatemi. Não é plausível que um consumidor que estivesse no lguatemi, atraído pela agregação de lojas e bens coletivos, se decidisse por uma compra e desviasse o seu consumo para estabelecimento situado a meia hora de distância, em dias de bom trânsito. 1 j. 1 1 1 1 1 77. Nota-se, portanto, que nos casos julgados pelo CADE até o momento, adotou-se postura que vai ao encontro do que diz a doutrina nacional e internacional. A cláusula de raio não foi considerada um ilícito per se, destacando-se, apenas, que as restrições impostas devem limitar-se a proteger o investimento realizado, sem com isso prejudicar a livre concorrência. Assim, concluiu-se cm ambos os casos que devem haver limites quanto à duração da cláusula, 1 extensão do raio e objeto do contrato. 1 . 1 11.3 Da metodologia para a análise em casos de adoção de cláusula de raio 78.

Conforme visto, o uso das cláusulas de raio em contratos de locação de shopping é bastante comum em diversos países, incluindo o Brasil. Também restou demonstrado que a : jurisprudência nacional e internacional considera que a adoção dessas cláusulas não é um I ilícito per se, defendendo a análise de cada caso particular pela regra da razão. Assim sendo, 1 os problemas relacionados à cláusula de raio envolvem os aspectos espacial, temporal e. material, devendo ser impostos limites à aplicação destes com vistas a tornar a cláusula 1 "razoável". 1. 79. Portanto, de forma a subsidiar a análise do presente processo, foram estabelecidos critérios com base na doutrina e jurisprudência acima descrita para a análise das cláusulas de 1 raio em shopping centers. Esses critérios são apresentados a seguir. II.3.1 Da extensão : 80. De acordo com Lentzner22, as cláusulas de raio nos Estados Unidos, após a 1 intensificação da investigação pelo FfC, eram consideradas razoáveis com distâncias entre 2 1 e 5 milhas (3,2 a 8 km). Contudo, nos Estados Unidos não há a tradição de vários shoppings ,localizados próximos aos centros urbanos, o que demanda maior deslocamento por parte dos 1 usuários, diferentemente do que ocorre no Brasil. Assim, o potencial anticompetitivo de j cláusulas de raio mais extensas é maior no Brasil, sendo mais adequada a utilização de um f raio menor no país. 1 .22 LENTZNER, J. Thc Antitrust Implicatíons of Radius Clauscs in Shopping Centcr Leases.

Joumal of Urban f Law, v. 55, 1977. Processo Administrativo nº 08012.0 l 2081/2007-48 Volume de Processo 2 (0038140) SEI 08012.012081/2007-48 pg 3348 . 1 1 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 r 1 81. Ademais, Hall e Stern23 afirmam que, historicamente, o limite maxtmo de raio considerado razoável, nos Estados Unidos, era de 5 milhas. No entanto, com o aumento da concentração populacional, até mesmo 3 milhas (4,8 km) pode ser considerado demasiadamente restritivo. 82. Furquim24. por sua vez, observa que quanto menor a extensão da cláusula de raio, maior. a justificativa da existência da mesma, pois é mais claro o benefício auferido pelo shoppmg em termos de proteção à perda de receita e menor o risco de problemas anticompetitivos. Em contrapartida, quanto maior o raio, menor a justificativa, pois o beneficio para o shopping em termos de proteção de receita reduz, mas os riscos de efeitos 1 anticompetitivos aumentam. Dessa forma, alegou que no caso em que o Shopping Iguatemi ! foi condenado25, a extensão de 2,5 km do raio em área tão densamente povoada, no município 1 de São Paulo, não poderia ser considerada razoável. 83. Assim, dado a existência de justificativas para a adoção de cláusula de raio, esta 1 Superintendência entende ser razoável a aceitação de cláusulas de até 2 km.

Cláusulas I com raio superior a S km não devem ser aceitas, uma vez que para os padrões brasileiros é r uma extensão demasiadamente grande, visto que englobaria áreas de mais de 78,5 km2 ao 1 redor do empreendimento sem possibilidade de instalação de lojas presentes no shopping26 1 Raios com extensão entre 2 e 5 km poderão ser aceitos em algumas ocasiões se houverem i características especiais no mercado que justifiquem um raio maior. 1 84. Para a análise de casos em que o raio possua extensão de 2 a 5 km, alguns j parâmetros devem servir de base para medir a razoabilidade ou não da cláusula, como por 1,exempl.o: i) densidade.populacional da ; e; (ii) indício de delimitaã.? do rao com bjeti.: .º 1 de prejudicar eventuais concorrentes Jª mstalados ou com prev1sao de rnstalaçao; (111). investimentos do shopping na área para torná-la comercialmente atrativa; e (iv) poder de mercado do agente dentro do raio definido. i II.3.2 Da duração I 85. No que tange ao aspecto temporal, uma vez que a cláusula visa proteger o 1 investimento realizado pelo shopping, deve estar limitada ao tempo necessário para ! 10, não podendo ser aceitas cláusulas ad eternum. 86. Embora haja unanimidade quanto à irracionalidade de cláusulas sem limitação temporal, há poucas manifestações sobre qual o limite máximo aceitável. De acordo com 1 Lentzner27 a fim de se tornarem mais razoáveis, as cláusulas nos Estados Unidos passaram a I 1 ; 23 HALL, J. R.; STERN, O. M. Monogamy or Monopoly?

Navigating Lhe Minefield of Exclusives and Radius Clauses. Jntemational Council of Shopping Centers law Conference, out. 2009. 1 M AZEVEDO, P. F. Restrições Verticais e Defesa da Concorrência: a Experiência Brasileira. Escola de l .Economia de São Paulo/FGV, jul. 2010. l 25 Processo Administrativo nº 08012.006636/1997-43. r . 6 A área de um círculo é calculada pela fórmula: A = rrr2, Considerando o raio (r) igual a 5 km e pi (n) igual a 3, 14, a área protegida pela cláusula seria de, pelo menos, 78,5 km2. 1 P LENTZNER, J. Toe Antitrust Implications of Radius Clauscs in Shopping Ccnter Leases. Joumal of Urban Law, v. 55, 1977. Processo Administrativo nº 080 l 2.0l 2081/2007-48 Página 18/26 Volume de Processo 12 (0038140) SEI 08012 012081 2007-48 / pg 3349 1 1 1 1 1 1 l ,; ; ; - CADE ( t?.: !lnlst,atl., d Df9 Eolo,o E" "6rnlc; a SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 Il.4.3 Shopping Pátio Higienópolis 126. De acordo com os representantes do Shopping Pátio Higienópolis, a adoção da I . cláusula de raio visa garantir o "recebimento do aluguel percentual baseado no faturamento do lojista, uma vez que uma loja na vizinhança poderia transformar a locatária do shopping em 1 mera vitrina para a loja situada fora do empreendimento". 1, 1 127. Afirmaram que a referida cláusula consta na Escritura Pública Declarativa de Normas Gerais do Shopping Pátio Higienópolis (Item 4.5), com extensão de 2.000 metros.

Informaram, no entanto, que, nos contratos de locações comerciais atuais, a extensão passou a ser de 1.500 metros29. I 12s. Assim, juntaram dois contratos de locação firmados pelo shopping, nos quais temos l as seguintes cláusulas; 1. Ili ,, 1. ! i" r DÉCIMA QUARTA:

À LOCADORA se reserva o direito de rescindir a locação, com o que desde já expressamente concorda o LOCATÁRIO, se este último, sem a prévia concordância escrita da LOCADORA, vier a abrir outro estabelecimento comercial, sede ou filial que explore o mesmo ramo de atividade por ele exercido ou vier a utilizar o mesmo nome fantasia por ele adotado em qualquer de suas lojas no SHOPPING, desde que este estabelecimento, sede ou filial esteja situado a uma distância inferior a 1.500 (Mil e Quinhentos) metros de qualquer ponto do prédio do SHOPPING, distância essa considerada em linha reta até o novo estabelecimento do LOCATÁRI0.30 (grifo nosso) DÉCIMA QUARTA - À LOCADORA se reserva o direito de rescindir a locação, com o que desde já expressamente concorda o LOCATÁRIO, se este último, sem a prévia concordância escrita da LOCADORA, vier a abrir outro estabelecimento comercial, sede ou filial que explore o mesmo ramo de atividade por ele exercido ou vier a utilizar o mesmo nome fantasia por ele adotado em qualquer de suas lojas no SHOPPING, desde que este estabelecimento, sede ou filial esteja situado a uma distância inferior a 2.000 m (dois mil metros) de qualquer ponto do prédio do SHOPPING, distância essa considerada em linha reta até o novo estabelecimento do LOCATÁRI0.31 (grifo nosso) j 129.

Assim sendo, pelo ponto de vista da extensão do raio, independente de o contrato 11estipular 1.500 m ou 2.000 m, a cláusula encontra-se dentro do critério de razoabilidade estabelecido por esta Superintendência. Contudo, nota-se que o contrato veda a abertura de i; ,utro estabelecimento que explore o mesmo ramo de atividade, ou seja, não Hmita a restrição marca da locatária. lp Segundo o shopping, em caso de divergência entre os itens da Escritura Declaratória com as cláusulas dos çontratos de locação, há prevalência das estipuladas neste último. \J Contrato datado de 28 de setembro de 2007. Contrato datado de 29 de janeiro de 2007. " hocesso Administrativo nº 08012.0!2081/2007-48 Página 24/26 Volume de Processo 12 (0038140) SEI 08012 012081 2007 48 pg 3355 SUPERINTENDNCIA-GERAL f COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 i: 130. Além disso, a cláusula também não prevê limite temporal, o que se revela abusivo, I haja vista que como relatado anteriormente, não é plausível que a cJáusula de raio vigore ad }, eternum. I 131. Pelo exposto, nota-se que a cláusula imposta pelo Shopping Pátio Higienópolis não se enquadra dentro dos limites considerados razoáveis pela metodologia apresentada, mostrando-se abusiva nos aspectos temporal e material. III. CONCLUSÃO 132.

A análise individual dos representados com base nos critérios definidos previamente I revela que os shoppings Villa-Lobos, Morumbi e Pátio Higienópolis apresentam cláusulas que podem ser consideradas claramente anticompetitivas. Esses estabelecimentos e seus, respectivos administradores não lograram em justificar de forma razoável a extensão das suas cláusulas32; contudo, mesmo que o fizessem, ainda assim o aspecto temporal e material das cláusulas não encontra respaldo nos critérios definidos, pois não definem a duração da cláusula e ampliam a restrição a outros ramos de negócio ou acionistas não controladores. IV. RECOMENDAÇÕES 133. Dessa forma, recomenda-se, nos termos do art. 74 da Lei 12.529/2011 e art. 156, s 1 º, do Regimento Interno do CADE, que sejam remetidos os presentes autos ao Tribunal Administrativo do CADE para julgamento, opinando-se, em relação a todas as representadas, quais sejam, Saphyr Administradora de Centros Comerciais S.A., Condomínio Pro-Indiviso li Shopping Villa-Lobos, Multiplan Empreendimentos Imobiliários S.A., Condomínio Morumbi Shopping, Plaza Shopping Administradora Ltda. e Condomínio Comercial Shopping Pátio 1 Higienópolis: a. pela convoJação do presente Processo Administrativo em Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica, passando as normac; ;

processuais previstas na Lei nº 12.529/ 11 a ter aplicação imediata, exceto para as fases processuais concluídas antes da vigência da Lei, e sendo respeitados todos os atos praticados com base na Lei nº 8.884/9433; b. pela condenação por configuração de infração contra a ordem econômica, nos termos do artigo 36, I, e § 3o. III da Lei 12.529/11 c. pela cessão de prática e modificação das cláusulas dos contratos em curso para adequação aos parâmetros definidos por esta Superintendência-Geral quanto às limitações de extensão, tempo e objeto, nos termos do artigo 24, inciso IX, do Regimento Interno do CADE; d. pela abstenção de exigência de cumprimento da cláusula de raio ou medida punitiva em relação aos locatários que a tenham descumprido, bem como, a f-----------Jl No que tange à extensão, apenas a cláusula do Shopping Villa-Lobos mostrou-se fora dos parâmetros stabelecidos. ,3 O processo já foi tacitamente convolado por meio do despacho de alegações finais. frocesso Administrativo nº 08012.012081/2007-48 Página 25/26 1 Volume de Processo 12 (0038140) SEI 08012 01208112007-48 / pg 3356 l (" I" l 1 l" 1 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 notificação dos locatários pelos shoppings centers a respeito da decisão do CADE, nos termos do artigo 38, VII da Lei 12.529/11; Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Coordenador-Geral de Análise Antitruste 2. Brasília, .!{Q de "" o.,,: º A l>.6) &, ANDRE ÃOONSO DE CASTRO Assistente Técnico De acordo.

Encaminhe-se ao Sr. Superintendente Geral Substituto. KENYS /S Coordenador Geral de Análise Antitruste Processo Admi ni strati vo nº 08012. O l 208 l /2007-48 Vol. m-ie de Processo 12 (0038140) SEI 08012 012081/2007-48 / pg 3357 de 2014. de 2014. Página 26/26