Construção de Edifícios

:: SEI / CADE - 0131848 - Voto :: Processo Administrativo nº 08012.012081/2007-48 Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Representado: Saphyr Administradora de Centros Comerciais S.A. (Shopping Villa-Lobos), Condomínio Pro-Indiviso Shopping Villa-Lobos, Multiplan Empreendimentos Imobiliários S.A (Morumbi Shopping), Condomínio Morumbi Shopping, Brookfield Brasil Shopping Centers Administradora Ltda. (nova denominação de Plaza Shopping Administradora Ltda. – Shopping Pátio Higienópolis) e Condomínio Comercial Shopping Pátio Higienópolis. Advogados: Olavo Zago Chinaglia, Leonardo Maniglia Duarte, Gustavo Henrique Caputo Bastos, Rodrigo da Silva Alves dos Santos, Mabel Lima Tourinho, Alexandre Augusto Reis Bastos, Túlio do Egito Coelho, Leonardo Felisoni Torre, Francisco Ribeiro Todorov, Marcelo Maciel Tôrres Filho, Daniela Grassi Quartucci, Alexandre Magalhães de Mesquita, João Geraldo Piquet Carneiro, Gustavo Pinheiro Guimarães Padilha, Luciana Ismael Figueira de Mello, Alessandro Marius Oliveira Martins, Milena Fernandes Mundim, e outros Relator: Conselheiro João Paulo Resende Voto-Vogal: Conselheira Cristiane Alkmin J. Schmidt VOTO-VOGAL Acompanho o voto do Conselheiro-Relator João Paulo, no tocante ao arquivamento do processo, devido à incidência da prescrição intercorrente, razão que está, também, devidamente argumentada nos pareceres da ProCade e do Ministério Público Federal. Gostaria, porém, de tecer 2 comentários:

Em primeiro lugar, considero que a Administração Pública deve evitar a todo o custo a incidência da prescrição intercorrente. Na verdade, entendo que, de forma mais abrangente, o Estado deve, na medida do possível, evitar delongar-se em suas respostas à iniciativa privada, pois, sem querer, a burocracia pode converter-se em vultosa barreira à, tão necessária, velocidade que o mundo dos negócios no setor privado requer. Em segundo lugar, tenho algumas observações a discorrer sobre o tema “cláusula de raio”, a saber: a) Nos EUA este assunto já não faz parte da agenda das autoridades antitrustes desde a década de 70, o que deveria sinalizar para outras autoridades – como a brasileira – a direção dada ao tema por esta importante jurisdição, que, indubitavelmente, é mais madura do que essas, dado que o direito da concorrência nos EUA teve início em 1890, com o Sherman act. Ao que parece, eles tomaram uma decisão de não aceitarem mais a imposição de “cláusula de raio” ou porque esta questão passou a ser considerada na época uma barreira à concorrência imposta pelo empreendedor ao lojista; ou porque, simplesmente, o assunto caiu em desuso pelas partes privadas ao longo do tempo. b) Independentemente da razão pela qual este tema não seja mais relevante nos EUA há cerca de 45 anos, é interessante observar, que, de fato, quando o Estado aceita a “cláusula de raio”, ele, em vez de eliminar uma falha de mercado, a está criando.

Para fazer uma analogia, temos o caso das patentes de medicamentos, por exemplo, em que o Estado impõe uma barreira à concorrência por um período delimitado, devido ao elevado grau de externalidade positiva que um novo medicamento pode trazer à sociedade. Não parece, no entanto, ser o caso da “cláusula de raio”. Se houver externalidade positiva, ela deve ser baixa e afetar um número pequeno de cidadãos. Do ponto de vista econômico, destarte, a necessidade da interferência do Estado neste caso se torna questionável. c) Por fim, cabe salientar que o Estado não tem recursos infinitos: nem financeiro, nem de pessoal. Pelo contrário. O CADE, em particular, é enxuto e conduz com lisura o orçamento e o capital humano que lhe é dado ou concedido. Desta forma, separar um número X de pessoas nesta Casa para que analisem caso a caso sobre “cláusula de raio” parece ser um desperdício deste precioso recurso escasso. Não só há assuntos muito mais pertinentes para o CADE estar se debruçando – aqueles que trouxeram, trazem ou podem trazer colossal dano à sociedade – como seria necessário ter corpo técnico de engenheiros e financistas especializados em avaliações dos mais diferentes tipos de projetos, em particular de shoppings centers, o que é, no mínimo, inviável.

d) Portanto, pelas 3 razões que acabo de expor (tema sem relevância nos EUA, a intromissão questionável do Estado pela ótica econômica e a escassez de recursos do CADE), entendo que este é um tema que não deveria ocupar o tempo que tem sido gasto nesta Casa. Temos, por sua vez, que maximizar os recursos escassos. e) Como há alguns casos sobre “cláusula de raio” no CADE, no entanto, sugiro, portanto, que o Conselho pense neste assunto na direção de elaborar uma “policy”, não distinguindo mercados ou tipos de negócios, mas delineando diretrizes para dar transparência e segurança jurídica aos agentes privados. É o voto. Brasília, 11 de novembro de 2015.