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:: SEI / CADE - 0131043 - Voto :: Processo Administrativo 08012.012081/2007-48 Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Representadas: Saphyr Administradora de Centros Comerciais S.A. (Shopping Villa-Lobos), Condomínio Pro-Indiviso Shopping Villa-Lobos, Multiplan Empreendimentos Imobiliários S.A (Morumbi Shopping), Condomínio Morumbi Shopping, Brookfield Brasil Shopping Centers Administradora Ltda. (nova denominação de Plaza Shopping Administradora Ltda. – Shopping Pátio Higienópolis) e Condomínio Comercial Shopping Pátio Higienópolis. Advogados: Olavo Zago Chinaglia, Leonardo Maniglia Duarte, Gustavo Henrique Caputo Bastos, Rodrigo da Silva Alves dos Santos, Mabel Lima Tourinho, Alexandre Augusto Reis Bastos, Túlio do Egito Coelho, Leonardo Felisoni Torre, Francisco Ribeiro Todorov, Marcelo Maciel Tôrres Filho, Daniela Grassi Quartucci, Alexandre Magalhães de Mesquita, João Geraldo Piquet Carneiro, Gustavo Pinheiro Guimarães Padilha, Luciana Ismael Figueira de Mello, Alessandro Marius Oliveira Martins, Milena Fernandes Mundim, e outros Relator: Conselheiro João Paulo de Resende VOTO VERSÃO PÚBLICA EMENTA: CONTRATO DE LOCAÇÃO DE LOJAS EM SHOPPING CENTERS. “CLÁUSULA DE RAIO”. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. AUSÊNCIA DE ATOS DE APURAÇÃO DA INFRAÇÃO. Prescrição intercorrente nos termos da Lei 9.873/1999, art. 1º, §1º c/c inciso II do art. 2º, com correspondente na Lei 12.529, art. 46, ante a ausência de atos praticados para apuração de fatos.

I – Prejudicial de mérito: análise de possível prescrição intercorrente Como exposto no relatório, uma defesa recorrente das Representadas foi no sentido de que teria ocorrido, no caso, prescrição intercorrente. Os pareceres da Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (SEI 0115399) e do Ministério Público Federal (SEI 0123356) se alinham a essa argumentação. Antes, porém, de nos debruçarmos sobre os autos a fim de verificar se, de fato, houve a inércia da Administração por tempo suficiente para extinguir sua pretensão punitiva, cumpre-nos analisar os ditames das Leis 9.873/1999 e 12.529/2011 sobre a prescrição intercorrente. Lembremos que, de acordo com as Representadas, a inércia no processo administrativo teria se operado no período de 18 de maio de 2010 a 28 de abril de 2014, portanto, durante a vigência das duas Leis. O §1º do art. 1º da Lei 9.873/1999[1] prevê que incide a prescrição no processo administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho. Já o art. 2º da mesma Lei, ao tratar da interrupção da prescrição, nos auxilia no entendimento do que deve ser considerado “processo administrativo paralisado”[2], veja-se: Art. 2o Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; II – por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III - pela decisão condenatória recorrível.

IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. (sem grifos no original) Considerando que, no caso, o procedimento investigatório já havia sido devidamente instaurado, sem que, contudo, tenha sido exarada decisão definitiva, interessa-nos o inciso II do art. 2º da Lei 9.873/1999 que dispõe sobre a interrupção da prescrição por “qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato”. Em síntese, se o processo administrativo durante três anos não teve qualquer ato de apuração do fato, tem-se hipótese de prescrição intercorrente. Em que pese a Lei 9.873/1999 ainda estar em vigor, disciplinando de modo geral a prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, especificamente para os procedimentos administrativos relacionados com infrações da ordem econômica em trâmite no CADE, encontra-se em vigor a Lei 12.529, publicada em 1º de novembro de 2011, precisamente seu art. 46: Art. 46. Prescrevem em 5 (cinco) anos as ações punitivas da administração pública federal, direta e indireta, objetivando apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito.

§ 1º Interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica mencionada no caput deste artigo, bem como a notificação ou a intimação da investigada. § 2º Suspende-se a prescrição durante a vigência do compromisso de cessação ou do acordo em controle de concentrações. § 3º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de 3 (três) anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. § 4º Quando o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.(sem grifos no original) Observe-se que, da mesma forma que na Lei 9.873/1999, a Lei 12.529/2011 estabelece o prazo de três anos para que, uma vez inerte a Administração, opere-se a prescrição intercorrente. A única diferença entre as duas leis, para esse caso e no que se refere à prescrição intercorrente, é em relação às expressões utilizadas para se estabelecer a hipótese de interrupção da prescrição: (i) a Lei 9.873/1999 dispõe “qualquer ato inequívoco, que importe apuração dos fatos”, (ii) enquanto a Lei 12.529/2011 prevê “qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica”.

Ainda que as palavras utilizadas em uma e outra lei sejam diversas, entendemos que o conteúdo semântico das referidas expressões é o mesmo. Em outras palavras, os critérios aplicáveis ao presente caso para aferição da ocorrência ou não de prescrição intercorrente independem do entendimento se aplicável a Lei 9.873/1999 ou a Lei 12.529/2011. Nesse sentido, cite-se ensinamentos da Procuradora Federal junto ao Cade, Daniela Silva Borges, em artigo publicado na obra Publicações da Escola da AGU – A Nova Lei do CADE: Comparando-se o novo texto legal com o da Lei nº 9.873/1999, observa-se que o parágrafo primeiro do artigo 46 da nova Lei não reproduziu a expressão ato inequívoco (que importe apuração do fato), utilizada na lei anterior para caracterizar o ato capaz de interromper a prescrição. Tal postura legislativa foi duramente criticada por Leonor Cordovil, na obra Nova Lei de Defesa da Concorrência Comentada - Lei 12.529, de 30 de novembro de 201135: "Há que se ter muito cuidado ao interpretar qualquer ato administrativo ou judicial, sendo mais correta a expressão trazida anteriormente e reconhecida pela jurisprudência, o ato inequívoco, que propõe ao menos um requisito – embora também subjetivo – ao ato da Administração que tem o condão de interromper a prescrição. Assim, o administrador não pode ser livre para, ao perceber o decurso de seu prazo, inventar medidas, criar procedimentos, despachos desconectados, com o mero intuito de evitar o perecimento de seu tempo limite.

A exposição de motivos da MedProv 1.708/1998, que deu origem à Lei 9. 873/1999, menciona que a Administração Pública não pode, ao seu livre arbítrio, dispor do direito à tranquilidade do administrado." No entanto, a medida, procedimento ou despacho desconectados do objeto de apuração do processo, citados pelo autor, não constituíam nem hoje constituem atos capazes de interromper o prazo prescricional - independentemente da existência da expressão ato inequívoco no texto legal -, simplesmente porque não se encaixam na definição de ato que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica. Acredita-se que a expressão ato inequívoco, contida no regramento anterior, mais confundia do que explicava, sendo bem vinda a sua supressão no novo diploma legal, especialmente porque a sua ausência não surte o efeito acima mencionado, de tornar interruptivos os atos que não tenham por objeto a apuração da infração e muito menos os meramente protelatórios, caso se verifiquem em um determinado caso concreto. (sem grifos no original) Nessa linha de entendimento é que, provavelmente, a Lei 12.529/2011 não traz qualquer regra transitória em relação à aplicação de suas normas de prescrição intercorrente[3]. Posto isso, define-se como critérios para aferição da prescrição intercorrente no caso concreto (i) o transcurso do prazo de três anos (ii) sem que a Administração tenha praticado qualquer ato que tenha por objeto a apuração da infração, nos termos da Lei 9.873/1999, art.

1º, §1º c/c inciso II do art. 2º, com correspondente na Lei 12.529, art. 46. Pois bem. No dia 18 de maio de 2010, a então Secretaria de Direito Econômico expediu ofício para o Instituto Brasileiro de Defesa dos Lojistas de Shoppings (IDELOS) requerendo informações sobre a existência de processos judiciais cujos objetos de discussão sejam as chamadas “cláusulas de raio”. Argumentam as Representadas que esse seria o último ato com o objetivo de apuração da infração antes de uma inércia de mais de três anos, de modo que 18 de maio de 2010, seria o marco inicial da contagem do prazo prescricional. De fato, o Ofício é datado do dia 18 de maio de 2010, no entanto, depreende-se de seu teor a concessão de prazo de dez dias ao IDELOS para resposta. Assim, o marco inicial de eventual prescrição intercorrente, a nosso ver, não seria 18 de maio de 2010, mas sim 31 de maio de 2010, que é o primeiro dia útil após o transcurso do prazo para resposta do IDELOS. Essa pequena diferença de dias, embora não seja relevante para a linha argumentativa das Representadas no presente caso concreto, pode ser crucial em outros processos. Transcorrido o prazo de dez dias sem manifestação do IDELOS, observa-se as seguintes ocorrências nos autos: Pedidos de cópias/registros de vista dos autos, de 20 de maio de 2010 a 06 de agosto de 2010 (fls. 2.906 a 2.910);

Ofício nº 1987/2010/PRES/CADE, juntado aos autos em 12 de agosto de 2010, pelo qual o Presidente do CADE remete à SDE cópia do acórdão condenatório do Conselho no Processo Administrativo nº 08012.006636/1997-43 (fls. 2.917 a 2.920 - tal documento já constava dos autos às fls. 75 e 76); Pedidos de cópias/registros de vista, de 13 de agosto de 2010 a 19 de janeiro de 2011 (fls. 2.921 a 2.930); Ofício nº 250/2011/COGEAP/UAP, juntado em 23 de fevereiro de 2011, no qual o Plenário do Tribunal informa à SDE acerca da homologação da Nota Técnica SCD/PROCADE nº 156/2010 e Despacho nº 38/2010/CERJ, referentes ao TCC firmado por Administradora PMV S/A, Participações Morro Vermelho e Condomínio Shopping Jardim Sul no âmbito do Requerimento nº 08700.003933/2009-10 (vinculado ao Processo Administrativo em foco). Os referidos documentos são juntados como anexo ao Ofício (fls. 2.931 a 2.936); Pedido de cópias/registros de vista, de 24 de fevereiro de 2011 a 03 de março de 2011 (fls. 2.937 a 2.939); Juntada de instrumento de renúncia de poderes dos advogados da Administradora PMV S/A, de 09 de março de 2011 (fls. 2.940 a 2.942); Pedidos de cópia/registros de vista, de 04 de março de 2011 a 17 de março de 2011 (fls. 2.943 a 2.945); Petição da Administradora PMV S/A, juntada em 23 de março de 2011, requerendo o arquivamento do Processo Administrativo em tela, devido ao efetivo atendimento do TCC firmado junto ao CADE (fls. 2.946); Pedido de cópia dos autos, de 07 e 25 de abril de 2011 (fls.

2.947 e 2.949); Certidão do setor processual acerca da renumeração dos autos em virtude de erro (fls. 2.948); Manifestação da SDE, publicada em 07 de julho de 2011, sobre o arquivamento do processo administrativo em relação às Representadas signatárias do TCC, tal como determinado pelo Plenário (fls. 2.950 a 2.953); Ofício nº 3860/2011/SDE/GAB por meio do qual a SDE informa ao Presidente do CADE o arquivamento do processo administrativo em relação às Representadas signatárias do TCC (fls. 2.954) Ofício nº 3853/11/SDE/GAB, de 08 de julho de 2011, encaminhando o processo administrativo, conforme o Despacho nº 504, de 06 de julho de 2011 (fls. 2.955); Novamente Ofício nº 3860/2011/SDE/GAB, de 08 de julho de 2011, pelo qual o SDE informa ao Presidente do CADE o arquivamento do processo administrativo em relação às Representadas signatárias do TCC (fls. 2.956 a 2.960); Certidão de Distribuição, de 14 de julho de 2011, do processo administrativo ao Conselheiro do CADE Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo (fls. 2.961 e 2.962); Despacho nº 30/2011/CEJR, de 27 de julho de 2011, por meio do qual o Conselheiro Relator determina o referido arquivamento e submete o despacho à homologação do Plenário (fls. 2.963 a 2.970); Ofício nº 1586/2011/COGEAP/UAP, de 1º de agosto de 2011, dirigido à SDE, encaminhando a decisão de arquivamento, consoante Despacho nº 30/2011 (fls.2.971); Petição com requerimento de juntada de substabelecimento, de 19 de outubro de 2011 (fls. 2.972 e 2.973);

Pedidos de cópia e vista dos autos no período de 25 de janeiro de 2012 a 24 de novembro de 2013 (fls. 2.974 a 2.988); Despacho do Superintendente-Geral Substituto, de 25 de abril de 2014, decidindo pelo encerramento da fase instrutória, e notificando os Representados para apresentação de alegações finais. Nenhuma das ocorrências acima podem ser caracterizadas como atos para apuração da infração, na medida em que são basicamente de duas naturezas: manifestações das partes com requerimentos de vista, cópia e/ou juntada de substabelecimentos, ou seja, petições que não demandam qualquer análise material por parte da Administração ou que tenham potencial para auxiliar no deslinde do caso; juntada aos autos de despachos/decisões relacionados ao Requerimento de TCC nº 08700.003933/2009-10, vinculado a três Representadas. Os despachos e decisões não foram proferidos no âmbito do presente processo administrativo, tendo sido apenas juntados a esses autos. Ainda sobre os despachos/decisões juntados aos autos em relação ao Requerimento de TCC nº 08700.003933/2009-10 cumpre ponderar que não tinham qualquer potencial de influenciar na apuração da infração para as Representadas ora sob julgamento. Tratando os autos de investigação de condutas unilaterais, obviamente, o TCC não trazia qualquer obrigação de seus signatários no sentido de colaborar com as investigações das infrações das demais Representadas. As infrações supostamente cometidas pelas ora Representadas são independentes.

Compartilhamos do entendimento diversas vezes manifestado neste Tribunal no sentido de que para a aferição da ocorrência ou não da prescrição intercorrente não cabe a análise se o ato de apuração da infração praticado pela Administração era pertinente ou restou produtivo ou infrutífero. Basta que seja um ato com a motivação de apurar a infração, sendo irrelevante o resultado dele decorrente. No julgamento do Processo Administrativo nº 08012.006685/2004-11, o Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo se manifesta nesses termos e cita esclarecedor precedente judicial, veja-se: “Mas quando se expede ofícios para aquilatar informações, esta interação com terceiros demonstra pró-atividade, nítido intuito de inequívoca apuração. Veja que os ofícios foram enviados inclusive para as seguradoras, que de fato poderiam trazer informações relevantes sobre a existência da infração e sobre quem estaria nela envolvido. Não se pode dizer que caracteriza monitoramento do mercado uma ação que foi atrás das próprias “vítimas” para avaliar a eventual prática do ilícito. Nesse sentido valho-me de importante manifestação exarada pelo Desembargador Fagundes de Deus, nos autos da Apelação Cível nº 2005.34.00.015042-8/DF, envolvendo especificamente o CADE. In casu, questionava-se a necessidade e a pertinência de diligências efetuadas pela Autarquia. De forma bem direta expôs o julgador:

(...) se o julgador entende necessária a produção da prova para a formação de sua convicção, é porque os elementos existentes nos autos não são suficientes para dirimir suas dúvidas, exsurgindo, daí, a necessidade de realização das diligências em questão neste feito. Acresça-se, ainda, que, no particular, não vejo como se exercer o controle judicial da legalidade de todos os atos administrativos praticados com vistas a tal desiderato, exigindo-se da autoridade administrativa motivação detalhada que justifique a solicitação de cada diligência de maneira a possibilitar a identificação daquelas que seriam efetivamente imprescindíveis, até porque não há como o julgador antever o resultado da prova cuja produção lhe parece necessária. (...)” Entendemos, contudo, que as ocorrências verificadas no presente processo administrativo entre 31 de maio de 2010 e 25 de abril de 2014 não se caracterizam como atos praticados para apuração de fatos. Não se trata, portanto, do reconhecimento da prescrição intercorrente em razão da valoração de um ato instrutório ou do juízo de conveniência ou pertinência de determinada diligência. A prescrição intercorrente é inequívoca simplesmente porque não há por mais de três anos qualquer ato da autoridade administrativa que tenha como objetivo a apuração da infração.

II – Dispositivo Ante ao exposto, voto pelo arquivamento do presente processo administrativo em relação a todas as Representadas uma vez ter sido a pretensão punitiva extinta pela efetivação da prescrição intercorrente nos termos da Lei 9.873/1999, art. 1º, §1º c/c inciso II do art. 2º, com correspondente na Lei 12.529, art. 46. É o voto. Brasília, 11 de novembro de 2015. [1] Art. 1 Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. [2] Sobre a interpretação sistemática dos artigos 1º e 2º da Lei 9.873/1999 para fins da prescrição intercorrente, citem-se as considerações do Conselheiro Luis Fernando Schuartz no voto proferido no Processo Administrativo nº 08012.005557/99-03, de 24 de maio de 2006: “Uma objeção possível a tal entendimento – e salvo engano, defendida em algumas ocasiões neste Conselho – consistiria em afirmar que, dado que o art.

1º, §1º da Lei 9873/99 define a prescrição intercorrente como a que incide em processo administrativo paralisado por mais de três anos, “pendente de julgamento ou despacho”, o texto legal poderia ser interpretado como se a lei atribuísse a qualquer despacho da autoridade competente a capacidade de evitar a incidência desse tipo específico de prescrição. A regra do art. 2º, de acordo com essa leitura, apenas valeria para a prescrição a que se refere o caput do art. 1º, i.e., a verificada após cinco anos da prática de ato qualificável como infração. Essa objeção, a meu ver, não procede. Com efeito, ela não apenas vai contra a sistemática da Lei 9873/99, cuja configuração e cujo texto indicam, com clareza, que o art. 2º é uma norma que define, em seu inciso II, em geral (i.e., sem fazer qualquer distinção entre a prescrição do art. 1º, caput, e aquela do seu §1º), quando um ato administrativo (que não a citação do indicado ou acusado, ou a decisão condenatória recorrível) interromperá a prescrição de qualquer espécie;

além disso, a suposição de que todo e qualquer despacho seria capaz de interromper a prescrição também se opõe à finalidade do instituto da prescrição administrativa, o qual consiste, de um lado, na proteção da segurança jurídica do administrado, e, de outro, na criação de incentivos para promover a celeridade do processo, respeitando obviamente o interesse público na realização de instrução minimamente adequada para motivar uma decisão de condenação ou pela absolvição. É, então, para que se assegurem ambos, que o poder da Administração de gerenciar o tempo do processo punitivo deve ser objetivamente restringido, e é por essa razão que se deve reconhecer exclusivamente aos despachos que sejam instrumentais à investigação de fato alegado no curso do processo a capacidade de interromper a prescrição.” [3] Nas hipóteses em que a Lei não estabelece regras transitórias ou as regras previstas são consideradas ilegais e/ou inconstitucionais, observa-se uma análise casuística dos Tribunais para se definir qual norma é aplicável no caso concreto. Há hipóteses, por exemplo, em que a Corte julgou que havendo uma vacatio legis alargada seria dada às partes tempo suficiente para se adaptarem, de modo que a Lei seria efetivamente aplicável, para todos casos, quando da sua entrada em vigor. É cogitada, ainda, a aplicação, por analogia, do art.

2028 do Código Civil que dispõe que serão da lei anterior os prazos reduzidos pela nova lei se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada. Nesse sentido, veja-se voto da Ministra do Supremo Tribunal Federal Ellen Grace no julgamento do Recurso Extraordinário 566.621/RS.