Processo Administrativo nº 08012.003918/2005-04

Volume de Processo 2 (0032448) SEI 08012.003918/2005-04 / pg. 306 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 " . ,. i " -, -r. ., _ _ P_R_O_C_E_S_S_O __ A_D_M_IN_IS_T_RA_T_IV_O __ P_A_RA--1-M_P_O_S_I_C_Ã_O __ D_E __ SAN--C-Õ-E-S{; ; f ; l ADMINISTRATIVAS POR INFRAÇÕES À ORDEM ECONÔMICA Nº - -VJ{) - . 08012.003918/2005-04 Representante: Representados: Advogados: SDE ex officio Telemar Norte Leste S.A. Caio Mário da Silva Pereira Neto, Paulo Leonardo Casagrande, Shermann Chrystie Miranda e Silva. Apenas Versão Pública Nota Técnica n.º 08/2014-Superintendência-Geral EMENTA: !-RELATÓRIO Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica instaurado em desfavor da Telemar Norte Leste S.A. Apuração de infração à ordem econômica no setor de telecomunicações consistente em monitoramento das chamadas dos seus clientes para o call center da concorrente Vésper, com oferta de planos específicos para a manutenção desses clientes em sua base. Configuração de infração à ordem econômica. Condenação por infração ao disposto no art. 20, incisos I, II e IV, c/c art. 21, incisos IV, V e XII, ambos da Lei nº 8.884/941 1. Trata-se de Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica2 instaurado em 11 de maio de 2011, por meio da Nota Técnica de fls. 488-503, acolhida pelo Despacho de fls.

504, com vistas a apurar 1 Correspondentes ao artigo 36, incisos I, II e IV, e §3º, incisos III, IV e X, da Lei 12.529/11. 2 O feito foi instaurado como Processo Administrativo, sob vigência da Lei nº 8.884/94. Em 14/3/2013, O Processo Administrativo foi devidamente convolado pelo Superintendente-Geral do CADE, conforme Despacho de fl. 611, com fundamento no art. 220 do RICADE, a fim de que se aplicassem as normas processuais previstas na Lei nº 12.529/2011, ressalvadas as fases processuais concluídas na vigência da Lei nº 8.884/94. SEPN 515 Conjunto D, Lote 4, Ed. Carlos Taurisano Cep: 70770-504-BrasiliaffiF - www.cade.gov.br Volume de Processo 2 (0032448) SEI 08012.003918/2005-04 / pg. 307 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 suposta existência de conduta infringente à ordem econômica passível de " ., enquadramento no art. 20, incisos I, II e IV, c/c art. 21, incisos IV, V e XII, ambos da{ F: ,.!)_ Lei nº 8.884/943, correspondente ao artigo 36, incisos I, II e IV, e §3º, incisos III, IV e X, da Lei 12.529/11. 2. Cabe registrar que a investigação sobre a conduta iniciou-se com a Averiguação Preliminar de mesmo número deste Processo Administrativo, instaurada de oficio pela Secretaria de Direito Econômico - SDE. Em Nota Técnica de Despacho de fls. 288-294, a SDE recomendou o arquivamento da Averiguação Preliminar.

O CADE, no entanto, alcançou entendimento distinto e determinou a instauração de Processo Administrativo para aprofundamento das investigações. 3. Nos termos da Nota Técnica que instaurou o presente Processo Administrativo, a Telemar Norte Leste S.A. {"Telemar ou "Representada") estaria monitorando as chamadas dos seus clientes para o serviço de atendimento 0800 da concorrente Vésper, e ofertando planos mais vantajosos para a manutenção desses clientes em sua base. As ofertas aos clientes que entravam em contato com o 0800 da Vésper eram específicas, por considerarem o nível de consumo, a classe social e a adimplência desses clientes. Segundo o Conselheiro Relator da Averiguação Preliminar nº 08012.003918/2005-04: 4. "Dessa forma, em consequência do desenho regulatório definido no momento da reestruturação do setor de telecomunicações, a Telemar herdou não só uma posição dominante no mercado relevante [prestação de STFC na Região Ido PGO], como também, em razão do controle da infra-estrutura essencialt. posse de informações a respeito da totalidade dos clientes desse mercado. Considero haver indícios suficientes nos autos de que a Telemar utilizou essas vantagens para implementar uma ação que limitasse a atuação de seu único concorrente e que, portanto, tinha potencial de prejudicar a concorrência no mercado relevante.

Assim, independentemente dos efeitos concretos que a conduta da Representada possa ter produzido, os indícios apontam que havia possibilidade de prejuízo à concorrência como consequência de sua ação." (fl. 431) Cumpre registrar que a conduta também foi investigada pela Anatei. Inicialmente, a Agência instaurou o Processo Administrativo para apuração de prática anticompetitiva (PA 53500.010117/2005). No âmbito desse processo, a Agência emitiu decisão cautelar por meio do Despacho nº 170/2005, que determinou que a Telemar se abstivesse de realizar o monitoramento e outras condutas similares que impliquem no uso de informações privilegiadas em prejuízo das atividades de outras prestadoras. 3 Cabe registrar que, ao julgar a Averiguação Preliminar nº 08012.003918/2005-04, em 5/5/2010, o CADE decidiu "determinar o retorno dos autos à SDE para instauração de processo administrativo, com adoção de medida preventiva para que a Telemar se abstenha de realizar contatos específicos com clientes que tenham entrado em contato com concorrentes e que pertençam a determinadas classes preferenciais, a partir do mapeamento de seu tráfego, sob pena de multa diária de 5.000 (cinco mil) UFIR". O relatório e o voto do Conselheiro Relator Fernando de Magalhães Furlan foram juntados às fls. 414/421 e 423/433 dos autos, respectivamente. 2 Processo Administrativo nº 08012.003918/2005-04. Volume de Processo 2 (0032448) SEI 08012.003918/2005-04 / pg.

308SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 5. Em seguida, a ANATEL instaurou dois procedimentos distintos: a Averiguação"c,1 -f1v Preliminar 53500.012194/2005, para investigar a suposta ocorrência de prátio r=1s ri anticompetitiva, e o Procedimento Administrativo para Apuração de Descumpriment--\.,{}p de Obrigação - PADO nº 53500.030253/2005, para investigar a suposta ocorrência de,_ descumprimento de regras regulatórias e contratuais. A Averiguação Preliminar foi arquivada. 6. No âmbito do PADO, A ANATEL aplicou à Telemar multa no valor de R$11.433.363,38 (onze milhões, quatrocentos e trinta e três mil, trezentos e sessenta e três reais e trinta e oito centavos) por infração ao disposto no art. 24, inciso II, do Regulamento de Serviços de Telecomunicações (RST)4, aprovado pela Resolução nº 73, de 25/11/98; nos art. 5°, 6° e 70, inciso II, da Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações - LGT)5; e na Cláusula 15.1, inciso XXIII, do Contrato de Concessão aprovado pela Resolução nº 26, de 27/5/986. A Telemar apresentou Pedido de Reconsideração, ao qual a Agência negou provimento em fevereiro de 2013. 7. Em 15/05/2011, a Representada foi notificada da instauração do presente Processo Administrativo (fl. 507), sendo chamada a apresentar suas razões de defesa. 8. Em 16/06/2011, a Representada apresentou sua Defesa (fls. 512-536), e seus argumentos serão relatados em subseção específica. 9. Em 4/4/2012, a Empresa Brasileira de Telecomunicações - S.A.

(Embratel) se manifestou nos autos, requerendo que "seja reconhecido o caráter ilegal e nocivo à competição da prática perpetrada pela Oi" (fls. 568-570). 10. Em 17/5/2012, a Representada apresentou manifestação acerca da petição da Embratel, reiterando os argumentos trazidos em sua Defesa (fls. 586-587). 4 "Art. 24. Serão coibidos os comportamentos prejudiciais à competição livre, ampla e justa entre as prestadoras do serviço, no regime público ou privado, em especial: (.. ) II - o uso, objetivando vantagens na competição, de informações obtidas dos concorrentes, em virtude de acordos de prestação de serviço; " 5 "Art. 5º Na disciplina das relações econômicas no setor de telecomunicações observar-se-ão, em especial, os princípios constitucionais da soberania nacional, função social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor, redução das desigualdades regionais e sociais, repressão ao abuso do poder econômico e continuidade do serviço prestado no regime público. Art. 6° Os serviços de telecomunicações serão organizados com base no princípio da livre, ampla e justa competição entre todas as prestadoras, devendo o Poder Público atuar para propiciá-la, bem como para corrigir os efeitos da competição imperfeita e reprimir as i,ifrações da ordem econômica. (.. ) Art. 70. Serão coibidos os comportamentos prejudiciais à competição livre, ampla e justa entre as prestadoras do serviço, no regime público ou privado, em especial: (..

) II - o uso, objetivando vantagens na competição, de informações obtidas dos concorrentes, em virtude de acordos de prestação de serviço; " 6"Cláusula 15.1. Além das outras obrigações decorrentes deste Contrato e inerentes à prestação do serviço, incumbirá à Concessionária: (.. ) XXIII - observar todos os direitos dos demais prestadores de serviços de telecomunicações, omitindo-se de praticar qualquer conduta discriminatória ou voltada a obstar a atividade destes; " 3 Processo Administrativo nº 08012.003918/2005-04. Volume de Processo 2 (0032448) SEI 08012.003918/2005-04 / pg. 309 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 11. Em 14/03/2013, foi proferido o Despacho nº 4 73, do Superintendente-Geral 0 Eh Substituto (fl. 611, publicado no Diário Oficial da União de 15.03.2013), que convolou/ ú i" o Processo Administrativo em Processo Administrativo para Imposição de Sançõe5t Fls Administrativas por Infrações à Ordem Econômica, com fundamento no art. 227 do RICADE, a fim de que se aplicassem as normas processuais previstas na Lei nº 12.529/11, ressalvadas as fases processuais concluídas na vigência da Lei 8.884/94. 12. Em 21/03/2013, o Superintendente Adjunto remeteu os autos do Processo Administrativo em referência à ProCADE (Despacho de fls. 614) para análise e emissão de parecer jurídico acerca da questão preliminar suscitada pela Representada em sua Defesa (prescrição intercorrente).

Em 21/6/2013, a ProCADE emitiu o Parecer nº 161/2013/FG/PFE-CADE/PGF/AGU (fls. 621-633). 13. Posteriormente, a Representada juntou Manifestação a respeito do Parecer nº 161/2013/FG/PFE-CADE/PGF/AGU (fls. 636-641). 14. De acordo com o Despacho nº 924 do Superintendente-Geral Substituto, publicado no D.O.U. de 19/9/2013, fl. 650, e amparado por parecer da Procuradoria do CADE, foi indeferida a preliminar de prescrição intercorrente suscitada pela Representada em sua Defesa. Na mesma oportunidade, a Representada foi intimada a especificar as provas que pretende produzir nos autos do processo. 15. Em 30/9/2013, a Representada apresentou sua Petição de Especificação de Provas (fls. 651-654) requerendo a produção de "todas e quaisquer provas admitidas em direito, em especial estudos, pesquisas e dados econômicos". 16. Em 2/10/2013, foi proferido o Despacho nº 1005 (fls. 655), por meio do qual o Superintendente-Geral Substituto deferiu as provas documentais solicitadas pela Representada e determinou que tais provas fossem apresentadas no prazo de 15 dias. Em 21/10/2013, foi deferido prazo adicional de 10 dias para apresentação das provas solicitadas (Despacho nº 1072, fls. 659). 17. A Representada apresentou tempestivamente sua manifestação (fls.

664-689) contendo dados atualizados sobre o mercado de telefonia fixa, bem como o resultado de pesquisa referente a (i) jurisprudência recente do CADE sobre práticas unilaterais e (ii) valoração de documentos internos em investigações de supostas condutas anticompetitivas. 18. Em 17/12/2013, foi publicado o Despacho de fls. 694, por meio do qual o Superintendente-Geral Substituto determinou o encerramento da instrução do presente Processo Administrativo e concedeu o prazo de cinco dias úteis para que a Representada apresentasse suas Alegações Finais. 19. Em 24/12/2013, a Representada apresentou tempestivamente suas Alegações Finais (fls. 696-752). Os argumentos da Representada serão relatados em subseção específica. 4 Processo Administrativo nº 08012.003918/2005-04. Volume de Processo 2 (0032448) SEI 08012.003918/2005-04 / pg. 310 1.1 - Da Defesa da Representada SUPERINTENDtNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 º r: . ,, V O : " )> " Fls ,s: f.: _Yí_ i 20. Em sua Defesa (fls. 512-536), a Representada suscitou a ocorrência de prescriçã \O i intercorrente e, no mérito, pugnou pelo arquivamento do processo por ausência de V indício ou prova de infração à ordem econômica, uma vez que: a) O poder de mercado da Oi (Telemar) não seria absoluto, de maneira que a Representa não poderia atuar como verdadeira monopolista, ao contrário do suposto pela decisão do CADE que determinou a abertura do presente Processo Administrativo.

Isso porque a Telemar, apesar de líder do mercado à época, vem reduzindo sua participação no mercado de telefonia fixa nos últimos anos, enquanto a Embratel ( controladora da Vésper) vem aumentando. Assim, a atuação da Representada não poderia desconsiderar a entrada de novos concorrentes - ou seja, não poderia se comportar como uma "quase monopolista" (fls. 518-519); b) A Representada teria competido legitimamente, com base em seu mérito, e sem qualquer tipo de abuso. A estratégia da Oi (Telemar) de tentar evitar que seus clientes migrassem para a Vésper, bem como de recuperar os clientes que já haviam migrado, seria prática lícita de concorrência pelo mérito (fls. 519-525); c) A conduta não seria capaz de gerar efeitos prejudiciais à concorrência. A Representada classifica a prática como marketing ativo, método de propaganda pelo qual a empresa presta informações úteis ao usuário, cuja escolha final é sempre respeitada. Além disso, argumenta que não há indícios de prática de preços predatórios e que a diferenciação de planos de acordo com o perfil de consumo dos usuários é absolutamente legal (fls. 525-529); d) Não teriam sido verificados quaisquer efeitos exclusionários originados da conduta da Oi (Telemar). A não concretização de efeitos potenciais até os dias de hoje permitiria, no entender da Representada, concluir pela inexistência de qualquer efeito restritivo no mercado relevante em que atuam Oi e Vésper (fls. 531-533). 21.

É relevante notar, aqui, que a Representada não nega os fatos relatados na acusação, muito embora defenda a sua legalidade. 1.11 - Das Provas Documentais 22. Em sua manifestação de fls. 664-689, a Representada apresentou dados atualizados do mercado de telefonia fixa, bem como o resultado de pesquisa referente a (i) jurisprudência recente do CADE sobre práticas unilaterais e (ii) valoração de documentos internos em investigações de supostas condutas anticompetitivas. 5 Processo Administrativo nº 08012.003918/2005-04. l-, Volume de Processo 2 (0032448) SEI 08012.003918/2005-04 / pg. 311SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 23. Segundo a Representada, notícias publicadas na mídia especializada do setor de telecomunicações à época da conduta investigada quanto à atuação da Vésper no. mercado de telefonia fixa na Região Ido Plano Geral de Outorgas - PGO, em conjunto com dados econômicos atualizados, demonstrariam a inexistência de quaisquer efeitos negativos à concorrência decorrentes da suposta conduta ilícita. 24. Em síntese, os trechos de notícias citados pela Representada mencionam a situação financeira favorável da Vésper e boas perspectivas de negócios para a empresa à época da prática. Segundo a Telemar, a empresa concorrente foi bem sucedida em seus planos de ampliação no mercado local, especialmente na Região I do PGO. Esse bom desempenho teria prosseguido mesmo depois da conduta investigada. Seguem os dados apresentados pela Representada:

Tabela 1. Participação de mercado por empresa - STFC/Região I . Participação de mercadó,por empresa - STFC/Região .1 (acessos cm serviços) 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 Oi 93% 91% 90% 89% 86% 83% 79% 73% 70% Embratel 4% 6% 7% 8% 10% 12% 14% 17% 20% (Vésper) Outros 3% 3% 3% 3% 4% 5% 7% 10% 10% Fontes: Anatei, Teleco (www.teleco.com.br), estimativas e análises da Oi. 25. Ademais, a Representada argumenta que, na jurisprudência recente do CADE sobre práticas unilaterais haveria elementos que apontariam no sentido da (i) impossibilidade de se presumir efeitos anticoncorrenciais de condutas adotadas por - empresas@posição dominante para reagir à concorrência; (ii) a necessidade de _j) arquivamento de procedimentos quando da ausência de demonstração de efeitos anticoncorrenciais; e (iii) a necessidade de se avaliar a onortunidade e conveniência da J - manutenção de investigações de supostas práticas anticoncorrenciais após longo decurso de tempo, em observação ao princípio da eficiência que rege a atuação da Administração Pública. 26. Finalmente, a Representada apresentou indicativos sobre a valoração de documentos internos de empresas em investigações de supostas condutas anticompetitivas, com base principalmente na experiência internacional. Em síntese, entende a Representada que não seria apropriada a conclusão de que eventuais termos e expressões superlativos constantes de documentos internos da Oi refletem estratégia predatória da empresa.

Isso porque termos e expressões superlativos são típicos do jargão adotado por empresas em suas apresentações internas e, no caso da Representada, refletiam somente o objetivo natural, legítimo e esperado de que a empresa reagisse ao avanço da Vésper no mercado de telefonia fixa na Região Ido PGO. 6 Processo Administrativo nº 08012.003918/2005-04. Volume de Processo 2 (0032448) SEI 08012.003918/2005-04 / pg. 312SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 1.111 - Das Alegações Finais 27. Em suas Alegações Finais (fls. 696-752), a Representada reafirmou os argumentos de sua Defesa e de sua manifestação de fls. 664-689. Em síntese, a Telemar afirma que: (i) competiu legitimamente, com base em seu mérito, sem qualquer tipo de abuso; (ii) o alinhamento de preços à oferta de rivais (meeting competition), com vistas a reter clientes integrantes de sua base de assinantes, ainda que adotado por empresa supostamente detentora de posição dominante, não constitui um ilícito concorrencial per se, sendo necessária a demonstração de efeitos líquidos anticompetitivos; e (iii) não teriam sido verificados efeitos exclusionários originados de sua conduta. 28. A Representada apresentou ainda Nota Técnica da Tendências Consultoria Integrada, com vistas a complementar seus argumentos desde uma perspectiva de teoria econômica. 29.

Segundo a Tendências, haveria evidências empíricas da inexistência de danos decorrentes da conduta, uma vez que a participação de mercado da Telemar diminuiu ao longo do período 2000-2012, inclusive durante os anos em que a prática ocorreu. Ao mesmo tempo, a participação de mercado da Vésper aumentou de 2%, em 2000, para 4,3%, em 2004; e continuou aumentando até o ano de 2012. 30. A Tendências considera que a conduta da Telemar é prática concorrencial lícita e racional do ponto de vista econômico. No entender da Consultoria, ao se aplicar os testes mencionados pela OCDE, em seu documento sobre Competition on the Merits7, para avaliar a distinção entre condutas ilícitas e pró-competitivas, a conduta da Telemar não poderia ser caracterizada anticoncorrencial: (i) O primeiro é o teste do sacrifício do lucro, segundo o qual uma conduta deve ser considerada ilícita se envolver perdas que seriam irracionais caso tal conduta não objetivasse a exclusão ou redução dos competidores (teste típico em avaliação de condutas predatórias). No entender da Tendências, a avaliação desse teste não condiz com a conduta da Telemar, uma vez que a Representada não praticou preço abaixo do custo ou incorreu em prejuízo; (ii) O teste da racionalidade econômica indica que a prática deve ser considerada anticompetitiva se não houver sentido ou racionalidade além da eliminação ou diminuição da concorrência.

Segundo a Tendências, no caso concreto esse teste releva que a prática da Telemar possuía racionalidade econômica; 7 OCDE Policy Roundtables - Competition on the Merits (2005) - Disponível em http: //www.oecd.org/competition/abuse/35911017.pdf Processo Administrativo nº 08012.003918/2005-04. 7 Volume de Processo 2 (0032448) SEI 08012.003918/2005-04 / pg. 313SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 (iii) O teste da firma igualmente eficiente preconiza que a conduta pode s anticoncorrencial caso tenha o condão de eliminar firmas rivru igualmente ou mais eficientes que a firma dominante. Segundo a Tendências, esse teste não se aplica ao caso concreto, uma vez que a conduta não eliminou concorrente do mercado; (iv) O teste do bem-estar do consumidor indica que determinada prática deve ser considerada ilícita quando se constatam danos ao bem-estar do consumidor (redução de quantidade do bem ou elevação do preço). Para a Tendências, esse teste revela que não houve redução do bem-estar do consumidor: ninguém foi excluído do mercado, nem houve redução de quantidade ou variedade dos produtos/serviços ou aumento de preços. 31. Finalmente, a Tendências considera que "impedir que a Telemar diminuísse seus preços poderia enviar um sinal errado ao mercado, desencorajando suas concorrentes na busca por eficiência via redução de custo e/ou aumento da produtividade, limitando, portanto, o repasse desses beneficias ao consumidor final por meio da queda de preços" (fls.

750). 32. É o relatório. II-ANÁLISE 11.1 - Preliminares 33. Em sua Defesa e Alegações Finais, a Representada alegou a ocorrência de prescrição intercorrente. 34. De acordo com o Despacho nº 924 do Superintendente-Geral Substituto, publicado no D.O.U. de 19/9/2013, fl. 650, e amparado por parecer da Procuradoria do CADE, foi indeferida a preliminar de prescrição intercorrente suscitada. II.II. - Mérito ILILJ. Do contexto em que ocorreu a conduta 35. Antes de iniciar a análise do caso propriamente dito, é útil retomar algumas considerações tecidas pelo CADE no julgamento do Ato de Concentração 8 Processo Administrativo nº 08012.003918/2005-04. Volume de Processo 2 (0032448) SEI 08012.003918/2005-04 / pg. 314SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 08012.005789/2008-23, acerca do histórico da reestruturação do setor de telecomunicações no Brasil na segunda metade dos anos 19908. 36. Em 1997, estabeleceu-se um novo marco regulatório para o setor. Foi promulgada a Lei Geral de Telecomunicações (LGT) nº 9.472/1997 e, em seguida, foi criada uma agência reguladora para o setor - a ANA TEL. Criada a agência, procedeu-se à: (i) definição do Plano Geral de Outorgas - PGO, que fixou parâmetros gerais para estabelecimento da concorrência no setor, definindo as áreas de atuação das empresas prestadoras de serviços de telefonia fixa e estipulando as regras básicas para abertura do mercado e autorizações futuras para exploração dos serviços;

(ii) fixação do Plano Geral de Metas de Universalização do Serviço de Telecomunicações-PGMU, estabelecendo metas a serem seguidas pelas empresas de telefonia fixa atuantes sob regime público, no que tange ao acesso universal de telefonia e à disponibilidade de telefones públicos; (iii) definição do Plano de Metas de Qualidade - PGMQ, que PGMQ determinou os padrões de desempenho para as empresas, e dos Contratos de Concessão. 37. Juntamente com este desenvolvimento das regras do setor, foi realizada uma ampla reestruturação do Sistema Telebrás. A estatal foi desmembrada em três grandes_ holdings de concessionárias de serviços locais de telefonia fixa, devendo cada uma delas atender a uma das 3 distintas regiões geográficas definidas pelo PGO; e foi mantida a configuração tradicional da Embratel. Além disso, foram realizadas licitações para a operação de empresas-espelho nas mesmas áreas de atuação das concessionárias de telefonia fixa oriundas do Sistema Telebrás, em razão da determinação legal do caráter de não exclusividade dessas concessões. 38. A regulação foi implementada de forma assimétrica:

como tinham a vantagem competitiva consistente no fato de já possuírem infraestrutura para explorar os serviços, as concessionárias tinham que cumprir maiores exigências (por exemplo, metas de universalização, limites de áreas de atuação, etc.) do que as empresas-espelho, de maneira que estas últimas tivessem condições de competir com as incumbentes e adquirir participação de mercado por meio da conquista de novos consumidores ou da atração de consumidores da concessionária. A regulação foi desenhada dessa forma justamente para garantir a existência de outro competidor além das incumbentes em cada uma das áreas do PGO. 8 Para descrição detalhada do histórico da reestruturação do setor de telecomunicações nos anos 1990, vide Voto do Conselheiro-Relator no AC 08012.005789/2008-23, de interesse das empresas Telemar Norte Leste S.A., Brasil Telecom S.A., Invitei S.A. e Credit Suisse (Brasil) S.A. 9 Processo Administrativo nº 080 l 2.003918/2005-04. 1 Volume de Processo 2 (0032448) SEI 08012.003918/2005-04 / pg. 315SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 39. Nesse contexto, a Telemar foi a concessionária do Serviço Telefônico Fixo Comuta40 (STFC) na Região I9 do PGO e a Vésper foi a empresa-espelho que deveria concorrer com a Representada naquela região. ILIL2. Da detenção de poder de mercado por parte da Representada 40.

Considerando que a conduta está relacionada ao mercado de Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC) na área de atuação da Telemar, o mercado relevante deve ser definido, em suas dimensões produto e geográfica, como STFC na Região I do PGO. 41. À época da conduta - que teria perdurado de 2002 a 2004, segundo a Representada - , a Telemar detinha mais de 90% do mercado relevante10 Ademais, como bem salientado pelo Conselheiro-Relator da Averiguação Preliminar que originou o presente Processo Administrativo, apesar de arcarem com exigências regulatórias mais brandas, as empresas-espelho não haviam alcançado participação de mercado significativa em 2005 em razão, especialmente, dos seguintes fatores: (i) o crescimento do mercado de STFC é pouco expressivo e, consequente, as oportunidades de adquirir participação por meio de novos clientes são reduzidas; e (ii) à época da conduta, ainda não estava disponível a portabilidade numérica, fator que elevava sobremaneira os custos de troca de prestadora de serviço de STFC. 42. Assim, considera-se que a Representada detinha poder de mercado considerável à época da conduta. ILIL3. Da potencialidade de efeitos anticoncorrenciais 43. Conforme relatório supra, a conduta em questão consistia no monitoramento, pela Telemar, das chamadas dos seus clientes para o serviço de atendimento 0800 da Vésper. Com base em tal monitoramento, a Representada ofertava planos diferenciados ("ofertas matadoras") para a manutenção desses clientes em sua base.

O presente Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica destina-se a investigar se a conduta é passível de enquadramento nos art. 20, incisos I, II e IV, c/c art. 21, incisos IV, V e XII, ambos da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao artigo 36, incisos I, II e IV, e §3º, incisos III, IV e X, da Lei 12.529/11. 44. É importante notar que, conforme se depreende da Defesa da Representada, a J Telemar não nega os fatos que lhe foram imputados. A questão recai, portanto, na análise de mérito da legalidade ou não de seus atos. 9 Rio de Janeiro, Minas Gerais, Espírito Santo, Bahia, Sergipe, Alagoas, Pernambuco, Paraíba, Rio Grande do Norte, Ceará, Piauí, Maranhão, Pará, Amapá, Amazonas e Roraima. 10 Segundo a Representada (fl. 7 dos autos de Acesso Restrito). 10 Processo Administrativo nº 08012.003918/2005-04. Volume de Processo 2 (0032448) SEI 08012.003918/2005-04 / pg. 316SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 45. A Telemar detinha, à época, mais de 90% de participação de mercado. Após as mudanças ocorridas no setor no final da década de 1990, a empresa herdou o controle da infraestrutura essencial de telefonia fixa, especialmente a chamada última milha, o que a permitia ter acesso a informações importantes acerca do perfil de consumo de quase a totalidade dos clientes do mercado.

Além disso, o controle da rede física local conferia à Representada acesso privilegiado às informações sobre o tráfego telefônico nas redes de seus rivais, pois, como asseverou a ANA TEL 11, a informação sobre clientes que entraram em contato com o SAC da concorrente existe no sistema da Telemar em razão da obrigatoriedade legal e regulamentar de interconexão das redes de telecomunicações 12. 46. Portanto, em razão da sua situação de concessionária detentora da quase totalidade do mercado, e da possibilidade de acesso a dados decorrente da obrigatoriedade de interconexão com redes de concorrentes, a Telemar (e somente ela) dispunha de condições de monitorar chamadas de quase a totalidade dos clientes no mercado. 4 7. Não se pode ignorar o fato de que a Representada, de posse de tais informações, teria plenas condições de direcionar seus esforços no sentido de sistematicamente dificultar a entrada de qualquer novo concorrente. Há indícios de que esse é o caso da prática adotada pela Telemar, como se verá adiante. Ademais, como visto, nenhum concorrente teria condições de reagir adotando conduta semelhante. 48. Assim, é inegável que a prática teria o potencial de reduzir drasticamente as possibilidades de crescimento da base de clientes de outros entrantes. Não por outro motivo, a ANATEL determinou a cessação da conduta. Nos termos do Informe 076/PBCPD/PBCP13: "4.3.5.5.

Da análise preliminar do caso em questão, a conduta da Telemar em rastrear as chamadas de seus usuários, além de ser conduta contrária à regulamentação vigente, também é prejudicial na medida em que caracteriza uma limitação à competição no STFC Local e o trâmite normal dos procedimentos adotados por esta Agência, podendo gerar danos irreparáveis ou de difícil reparação à competição. 4.3.5.6. O rastreamento das chamadas de seus usuários, motivado pelo interesse em saber quais clientes estão chamando o cal! center da Vésper, pode prejudicar sensivelmente a competitividade e a sobrevivência financeira dos demais players nesse mercado, especialmente a V ésper." 11 PADO 53500.030253/2005: Informe 372/PBCPD/PBCP, de 22/8/2010 (fls. 123-126 do PADO); e Análise 108/2013-GCRM, de 15/2/2013 (fls. 217-220 do PADO). 12 Nos termos do art. 146, I, da Lei 9.472/1997: "146. As redes serão organizadas como via de livre circulação, nos termos seguintes: I - é obrigatória a interconexão entre as redes, na forma da regulamentação; " 13 Fls. 37-45 do PA 53500.010117/2005. 11 Processo Administrativo nº 08012.003918/2005-04. Volume de Processo 2 (0032448) SEI 08012.003918/2005-04 / pg. 317 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 49. Diante das conclusões alcançadas no Informe supracitado, a Agência adotou medida cautelar por meio do Despacho nº 170/2005/PBCP/SPB 14 15: "(.

) Considerando que a Telemar confirmou a realização do acompanhamento de tráfego dos clientes da Telemar que acessaram o 0800 da Vésper conforme apontado na reportagem do Jornal Folha de São Paulo publicada em 09 de maio de 2005; Considerando que tal prática pode configurar conduta anticompetitiva na medida em que a Telemar se aproveita de informações referentes ao interesse de seus assinantes em relação aos serviços e produtos ofertados pela V ésper, potencializando vantagem competitiva insuperável frente às Prestadoras autorizadas do Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC; Considerando que, em caso de risco iminente, a Administração Pública pode motivadamente adotar providências acauteladoras, em conformidade com o disposto no art. 45 da Lei nº 9. 784/99; (. ) RESOLVE: a) DETERMINAR à Telemar que se abstenha de realizar o acompanhamento de tráfego dos clientes que acessarem o 0800 de quaisquer empresas concorrentes ou, ainda, outras condutas similares que impliquem no uso de informações privilegiadas em prejuízo às atividades de outras Prestadoras de Serviços de Telecomunicações; b) DETERMINAR o prazo de 05 (cinco) dias, a contar da respectiva notificação, para que a TELEMAR NORTE LESTE S.A. envie documento que permita atestar o cumprimento do item a do presente Despacho; e) ESCLARECER que a inobservância aos termos do presente despacho sujeitará a Telemar e os seus administradores às sanções previstas na legislação;

d) NOTIFICAR as partes do teor do presente Despacho." [grifos no original] 50. A Representada argumenta que os efeitos potenciais não se teriam concretizado até os dias de hoje, o que permitiria concluir pela inexistência de qualquer efeito restritivo 14 F1. 46 do PA 53500.010117/2005. 15 É de se registrar que, conforme supramencionado, o PA 53500.010117/2005 deu origem a dois processos distintos: a Averiguação Preliminar 53500.012194/2005, para investigar a suposta ocorrência de prática anticompetitiva, e o Procedimento Administrativo para Apuração de Descumprimento de Obrigação - PADO nº 53500.030253/2005. De fato, como ressalta a Representada em sua Defesa e Alegações Finais, a AP teve desfecho favorável à Telemar, tendo a ANATEL considerado que a conduta não constituía infração à ordem econômica. Por outro lado, não se pode olvidar a existência do PADO: ainda que se trate de apuração de ocorrência de infração regulatória, há manifestações contundentes da agência nos autos do PADO (que resultou em condenação da Telemar) no sentido de que a conduta tem importantes implicações concorrenciais. Não se pretende aqui aprofundar a discussão sobre as decisões da Agência nos dois casos; embora esta Superintendência naturalmente leve em consideração os argumentos da ANATEL em cada um dos dois processos, as manifestações da agência não vinculam o posicionamento do CADE. 12 Processo Administrativo nº 08012.003918/2005-04. Volume de Processo 2 (0032448) SEI 08012.003918/2005-04 / pg.

318 SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 no mercado relevante. Nesse sentido, assevera que: (i) o art. 20 da Lei 8884/94 prevê a ,._OE,. necessidade de se comprovar a existência de efeitos anticompetitivos para a v na ,; J.; caracterização da infração à ordem econômica (fl. 532); e (ii) o CADE já teria s Fls : v \ manifestado em diversas decisões no sentido de que devem existir "(.. .) indícios claros .,_--1o\ b.{!_-: de produção de efeitos anticompetitivos, que possam, na forma da Lei, caracterizar casos concretos, passíveis de intervenção corretiva" ( citando Voto do Conselheiro Relator no PA 08012.000974/2000-21) (fl. 532). 51. Tais argumentos não merecem prosperar por diversas razões: (i) Não é razoável afirmar que a "não concretização de efeitos potenciais até os dias de hoje permitiria concluir pela inexistência de qualquer efeito restritivo no mercado relevante". Ora, o regulador determinou que cessasse a conduta justamente com o objetivo de evitar danos irreparáveis ou de dificil reparação à competição. O fato de a concorrente Vésper ter apresentado crescimento nos anos posteriores à prática se, a participação da Vésper durante o período em que ocorreu a prática ainda era inexpressiva) não permite afirmar que esta tenha sido inócua; não se sabe qual teria sido o real crescimento da Vésper caso a prática não tivesse ocorrido.

Ademais, se a ANATEL não houvesse tomado a medida acauteladora e se a prática houvesse persistido, os efeitos poderiam sim ter sido significativos; (ii) Ao contrário do que assevera a Representada, o art. 20 da Lei 8.884/94 (correspondente ao art. 36 da Lei 12.529/2011) em nenhum momento estabelece a obrigatoriedade de comprovar que determinada prática produziu efeitos anticompetitivos para que se caracterize infração à ordem econômica. Pelo contrário: basta que exista a potencialidade de produzir algum dos efeitos listados nos incisos I a IV, ainda que tais efeitos não tenham sido alcançados. ln verbis: "Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; N - exercer de forma abusiva posição dominante." [grifos nossos] (iii) Examinada em seu contexto original, a frase retirada de julgado anterior do CADE não corrobora o argumento da Representada. A frase não se refere à análise de mérito por parte do relator, mas ao Relatório que precedeu tal análise; ademais, presta-se apenas a relatar que a SEAE 13 Processo Administrativo nº 08012.003918/2005-04. Volume de Processo 2 (0032448) SEI 08012.003918/2005-04 / pg.

319 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Gê optou, or não se manifestar nos autos daqele processo. Poanto, o { : : <: . 92 v \ contrano do que pretende a Representada, nao se trata de man1festaçao Fls ol.2-- j do relator acolhendo entendimento do parecer da SEAE. 16 Para que não \Í)/2 reste qualquer dúvida, transcreve-se o parágrafo completo do qual aquela afirmação foi retirada: "A SEAE, conforme cópia constante às fls. 617-618, informou que não juntará análise econômica nos casos instaurados por determinação da CPI dos medicamentos, pois entende que o esforço de análise deve se concentrar nos casos em que existam indícios claros de produção de efeitos anticompetitivos, que possam, na forma da Lei, caracterizar casos concretos, passíveis de intervenção corretiva." (iv) Os demais casos citados pela Representada tampouco corroboram o entendimento da Telemar acerca da necessidade de comprovação de efeitos anticompetitivos para que uma prática seja considerada ilícito concorrencial. Novamente, a Lei é clara - e a própria jurisprudência citada pela Representada também é - ao estabelecer que basta que exista a potencialidade de dano 17 52. Tampouco merece prosperar o argumento de que o presente feito deveria ser arquivado em razão da alegada longa duração do processo "sem a identificação concreta de efeitos anticompetitivos" (fl. 701).

A jurisprudência citada pela Representada não sustenta tal argumento, uma vez que todos os trechos mencionados se referem a situações bastante distintas da que ora que se analisa 18 16 Cuja tentativa de ludibriar a Administração Pública, neste caso, beira a litigância de mã-fé. / 17 Seguem alguns exemplos de casos citados pela Representada. Na AP 08012.000416/2005-13, conforme o trecho citado pela própria Representada: "Em outras palavras, mesmo que a ação da Sumitomo pudesse refletir nos mercados de inseticidas, concluo que a conduta de recusa de venda de ingredientes ativos para fabricantes de inseticidas da marca própria pela Sumitomo não se constitui em infração à ordem econômica, nos termos da lei concorrencial, pois não verifico qualquer potencialidade de elevar barreiras à entrada e/ou excluir ou elevar os custos de nenhum rival no mercado em que a empresa investigada atuava". Na AP 08012.007604/2008-15: "Não se vislumbram nos autos efeitos anticompetitivos decorrentes da atuação da Representada, já que inexiste comprovação de dano concorrencial efetivo ou potencial que possa ter decorrido da atuação da Representada". No PA 08012.006439/2009-65: "Assim, a mera perda de participação de mercado e a exclusão de concorrentes não podem ser encaradas como um ilícito antitruste (ou equiparados a tal), podendo ser resultado também de maior eficiência de um determinado agente econômico, não merecendo, portanto, intervenção.

Dito isso, é importante saber qual a suposta conduta anticompetitiva que, se existente, teria o potencial efeito de excluir empresas do mercado". 18 A Representada destacou o seguinte trecho do voto do Conselheiro-Relator na AP 08012.007288/1999-66: "Por fim, dado que a investigação se refere a supostos atos praticados em 1999, a continuidade do processo resultaria provavelmente apenas em dispêndios desnecessários de recursos públicos e privados". Tratava-se de suposta pratica de preços predatórios, e o Conselho entendeu que o processo deveria ser arquivado, uma vez que (i) dada a configuração do mercado, não havia incentivos para tal pratica; (ii) não foram encontrados indícios suficientes de que a prãtica tivesse ocorrido; e (iii) a pratica teria ocorrido em 1999, mas os dados disponíveis sobre o acontecimento datam de 2002. Na AP 08012.008321/2002-03, a própria Telemar reconhece que o arquivamento se deu por outras razões além do longo decurso de prazo. Na AP 08012.008911/2006-51, que tratava de suposta tentativa de formação de cartel, decidiu-se pelo arquivamento uma vez que, realizadas diligências para apurar o fato, não foram 14 Processo Administrativo nº 080 l 2.003918/2005-04. Volume de Processo 2 (0032448) SEI 08012.003918/2005-04 / pg. 320 SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 53. Quanto aos testes mencionados no Parecer Tendências:

ainda que tais testes possam constituir ferramentas úteis de análise em determinadas situações, seus resultados não devem ser aplicados de maneira absoluta, sem considerar as peculiaridades do caso - em especial o contexto em que a prática ocorreu e a determinação de sua suspensão por parte do regulador (sem a qual os efeitos poderiam, sim, ter sido significativos). 54. Ademais, a própria OCDE registra que não se pode ignorar que os testes padecem d 1. - e 1m1taçoes: (i) Sobre o teste do sacrifício do lucro: a) A OCDE pondera que algumas condutas podem não implicar sacrificio de lucro no curto prazo, mas mesmo assim ser exclusionárias e prejudiciais à concorrência; b) O teste recomenda que a conduta que a conduta seja considerada ilícita se envolver perdas que não poderiam ser consideradas racionais se não houvesse o propósito de exclusão ou redução dos competidores. No entanto, diante de tal definição, o teste pode se mostrar excessivamente leniente: a mesma conduta pode comportar mais de um propósito - alguns deles legítimos, outros não - , mas o resultado do teste nunca será negativo enquanto houver pelo menos uma justificativa razoável para a conduta-(que não a eliminação da concorrência). Dessa forma, é possível que a empresa engajada na conduta tente mascarar objetivos anticompetitivos com propósitos justificáveis. A OCDE alerta que os objetivos legítimos não devem ser desconsiderados na análise;

o problema não respondido pelo teste é como lidar com condutas que produzem ao mesmo tempo efeitos benéficos e efeitos prejudiciais. No caso concreto, ainda que um dos objetivos da conduta da Telemar possuísse razoabilidade econômica (evitar perda de clientes), não se pode ignorar a potencialidade anticompetitiva do monitoramento de chamadas de quase a totalidade dos clientes no mercado, pelos argumentos já apresentados acima; c) Diante de tais criticas, a OCDE reconhece que o teste pode ser útil nos casos de preços predatórios, mas pode não ser adequado para outros tipos de comportamentos exclusionários. Portanto, o teste não parece aplicável à conduta ora em análise. encontrados elementos probatórios a respeito da denúncia; ademais, tendo em vista o tempo decorrido desde a suposta realização de uma reunião com o objetivo de discutir preços, a probabilidade de obter novos elementos seria ínfima. No presente caso, ao contrário dos precedentes citados pela Representada, não há dúvidas sobre a efetiva ocorrência da prática; assim, o prolongamento do prazo de análise não dificulta ou impede a apuração dos fatos ocorridos, de maneira que não há que se falar em dispêndio injustificado de recursos públicos na investigação. 15 Processo Administrativo nº 08012.003918/2005-04. Volume de Processo 2 (0032448) SEI 08012.003918/2005-04 / pg.

321SUPERINTENDtNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 (ii) O teste da racionalidade econômica também não se ajusta bem aos casos em que a conduta pode ter efeitos ambíguos; (iii) O teste da firma igualmente eficiente, por sua vez, coloca a seguinte questão: a conduta é capaz de excluir rivais que sejam pelo menos tão eficientes quanto a firma dominante? Caso a resposta seja positiva, a conduta deve ser considerada ilícita. À primeira vista, no caso concreto, não é possível descartar completamente uma resposta positiva19. De qualquer maneira, o teste também é sujeito a críticas, pois pode ser demasiado leniente ao considerar a eliminação de novas firmas que são atualmente menos eficientes, mas que poderiam, na ausência da prática exclusionária, se tomar igualmente ou mais eficientes que a incumbente20 Além disso, o documento da OCDE alerta que a mera sobrevivência do concorrente não é necessariamente suficiente para garantir pressão competitiva efetiva. (iv) Fnalmente, o teste do bem-estar do consumidor comporta dificuldades de implementação (por exemplo, como quantificar os efeitos de longo prazo da conduta em termos de eficiência e bem-estar do consumidor). 55. Portanto, diante das características do caso concreto, os testes em nada alteram as conclusões acima acerca da potencialidade de dano associada à conduta. ILIL4. Da configuração de infração à ordem econômica 56.

Além de a conduta ter o potencial de causar efeitos anticompetitivos, não se pode olvidar que há elementos nos autos que indicam que a prática tinha por objeto dificultar o estabelecimento da Vésper - justamente a empresa-espelho que, de acordo com o que pretendeu a regulação no momento das privatizações, deveria ser a concorrente da Telemar na Região Ido PGO. Como já consignado no voto do Conselheiro Relator da Averiguação Preliminar que deu origem ao presente Processo Administrativo, documentos internos da Representada obtidos pela SDE apontam nesse sentido: (i) E-mail de 9 de maio de 2002 entre funcionários da Telemar (fl. 18): "(. ) Criamos uma nova área no Site de Inteligência Corporativa destinada ao Projeto Newton (. ) 19 Poder-se-ia argumentar, por exemplo, que mesmo uma firma igualmente eficiente, porém sem acesso privilegiado às informações sobre o tráfego telefônico nas redes de seus rivais, poderia ser excluida do mercado caso tal conduta persistisse. 20 Por outro lado, há argumentos contrários a essa crítica ( questionamentos relacionados à conveniência da proteção de um entrante ineficiente). 16 Processo Administrativo nº 08012.003918/2005-04. Volume de Processo 2 (0032448) SEI 08012.003918/2005-04 / pg. 322 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Diversos arquivos já estão disponíveis, incluindo o Monitoramento de Terminais Vésper (até março de 2002) (. )." (ii) E-mail de 6 de junho de 2003 entre funcionários da Telemar (fl. 20): "(.

) Segue o projeto Anti-Vésper enviado pela Rejane. A ideia inicial seria revisá-lo com as equipes e verificarmos os pontos de melhoria." (iii) E-mail de 4 de junho de 2003 entre funcionários da Telemar (fls. 20-21): "(. ) Segue material da Vésper. Para atender a necessidade imediata da RMG estaremos enviando um arquivo com os terminais da Vésper para início de uma operação local, ainda desestruturada. (. ) Precisamos também cascatear esta ação para a Embratel e alinhar com o Mercado Empresarial (. ). É necessário alinhar com a área de Vendas como será o processo de telemarketing. A ideia é fazer a pesquisa seguida de uma oferta de vendas." (iv) Apresentação assinada por funcionários da Telemar-BA que pertencem ao setor de vendas e de suporte ao produto (fls. 40-59): Primeira transparência: "Elementos anti-concorrência Para barrar o avanço da Vésper, propomos uma estratégia concorrência baseada em 2 vertentes: 1 ª) Ações de Rastreamento e Bloqueio - Mapeamento da presença e ações comerciais da Vésper - Desenvolvimento de mecanismos para bloquear sua expansão 2ª) Estratégia comercial de retenção e fidelização - Desenvolvimento de oferta comercial capaz de fidelizar os clientes e recuperar os perdidos - Oferta de vantagens diferenciadas para os clientes de alto consumo, público preferencial da concorrência" Terceira transparência:

"2) Monitorar pela rede as ligações de clientes Telemar para central de atendimento Vésper (0800 085 0005) - Identificação dos clientes e levantamento das informações de consumo - Telemarketing com argumentário anti-Vésper e ofertas de fidelização 3) Quebrar a capilaridade da Vésper junto aos parceiros comerciais 17 Processo Administrativo nº 08012.003918/2005-04. Volume de Processo 2 (0032448) SEI 08012.003918/2005-04 / pg. 323(. )" SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Quinta transparência: 6) Ações de Call Center: "(. ) - Incluir no script da ilha de retenção o argumentário de vendas Vésper - Desenvolver o módulo de treinamento anti-concorrência para Telemarketing Ativo e Receptivo" 57. Naturalmente, é legítimo que empresas realizem práticas de análise de mercado a fim de conhecer o perfil de seus clientes e, assim, ofertar produto que melhor se ajustem às necessidades desses clientes. Da mesma maneira, é desejável que concorrentes disputem clientes no mercado, seja por preço ou diferenciação de produtos. 58. A conduta em análise, no entanto, possui características que extrapolam uma prática comercial comum de competição por clientes. 59. A prática de monitoramento da Telemar não se destinava propriamente a conhecer o comportamento do negócio e as necessidades do usuário de forma geral. Pelo contrário: o que se conclui dos autos é que estava em curso um movimento direcionado especificamente aos clientes que entravam em contato com a Vésper.

Somente esses clientes eram monitorados pela Representada e recebiam ofertas específicas de acordo com seu nível de consumo e adimplência. 60. Portanto, ao contrário do que pretende a Representada, a conduta não se confunde com simples marketing ativo ou com prática comercial comum de análise de mercado. À parte de considerações acerca de infrações à LGT, à regulação ou ao sigilo dos usuários21, e independentemente de efeitos concretos que a conduta tenha produzido, o fato é que, diante da posição dominante da Telemar e do contexto específico em que a prática ocorreu, é elevado o potencial de efeitos anticompetitivos. 61. A apresentação do contexto regulatório e de mercado que existia à época da conduta em questão foi relatada em seção anterior desta Nota propositalmente. Tratava-21 Conforme apontou a Procuradoria Federal Especializada - ANATEL em seu Parecer nº 1.658/2009-LFF/PGF/PFE-Anatel, de 23/12/2009, nos autos do PADO 53500.030253/2005: "22. Não há que se falar que, in casu, a conduta da concessionária está de acordo com o disposto no art. 72 da LGT, tendo em vista que ela não se utilizou de informações relativas à utilização individual do serviço pelos usuários para a execução de sua atividade, como permitido pelo dispositivo.

Mas, mais ainda do que isso, se de informações decorrentes de monitoramento e rastreamento às Centrais de Atendimento da Vésper, em beneficio próprio, violando, portanto, não só o sigilo e a confidencialidade da interconexão das redes das duas empresas, como também a própria garantia de sigilo inerente aos usuários." 18 Processo Administrativo nº 08012.003918/2005-04. Volume de Processo 2 (0032448) SEI 08012.003918/2005-04 / pg. 324SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 se de um período em que toda uma legislação havia sido concebida com o intuito de §e/: f? criar e fomentar concorrentes, quebrando um paradigma anterior de monopólio. Foram{ : _t?-Jf6g v para isso, criadas as empresas-espelho ( como a Vésper), que nasciam com desvantagens 1 _._ __ _ em relação à concessionária já atuante; esta, por sua vez, além de deter poder de mercado inicial quase monopolista, tinha a seu dispor mecanismos que lhes garantiam vantagens únicas, como a possibilidade de monitorarem as ligações de seus clientes para o concorrente nascente, que davam à concessionária a possibilidade de fiscalizar movimentos de migração para a nova empresa. 62. Tal contexto faz com que o presente caso não seja, meramente, uma discussão sobre a legalidade de uma empresa se utilizar de expedientes para evitar a perda de clientes para um concorrente.

Ora, em um contexto de mercado normal, é positivo que uma empresa oferte aos consumidores preços e condições melhores para que permaneçam com ela. Mas não é este o contexto deste caso. 63. O que se observou, nestes autos, foi uma conduta em que a empresa concessionária valeu-se indevidamente das vantagens que a regulação do momento lhe dava (sim, indevidamente, pois a capacidade de monitorar as ligações de clientes não é colocada à disposição da concessionária com o fim de lhe permitir violar o sigilo de usuários e rastrear migrações para concorrentes), para subverter o surgimento de uma nova concorrência determinada por esta própria regulação. O objeto da conduta não foi fomentar a concorrência por meio de promoções e condições mais vantajosas aos clientes; o objeto da conduta foi, expressamente, barrar completamente o surgimento de uma concorrência, conforme previra a nova regulação. 64. Seja sob uma ótica econômica, seja sob uma ótica jurídica, uma análise de proporcionalidade simples demonstra a necessidade de repreensão da conduta da Telemar, opostamente a uma situação de mercado "normal".

Ora, em um mercado onde houvesse concorrentes já instalados e desenvolvidos, em que nenhum dos rivais gozasse de "vantagens regulatórias" ( como a possibilidade de "espionar" os clientes que migrassem para um rival, que por sua vez não tivesse a mesma possibilidade), rastrear consumidores insatisfeitos e oferecer-lhes melhores condições implicaria como efeito, muito provavelmente, um acirramento da concorrência no mercado, com efeitos positivos aos consumidores. Contrariamente, em um contexto em que um concorrente possui quase 100% de mercado e o outro é um entrante, e em que aquele possui uma capacidade de monitoramento de seus clientes (que lhe é dada faticamente pela regulação, mas que, frise-se, não com o fim de permitir essa prática), utilizando-a para barrar o novo concorrente, os efeitos são a completa inviabilidade de um rival e, em consequência, efeitos gravíssimos aos consumidores, que se veriam privados de qualquer concorrência. Com esta prática, voltada a este objeto e com esses efeitos, a autoridade antitruste não pode compactuar. 19 Processo Administrativo nº 08012.003918/2005-04. Volume de Processo 2 (0032448) SEI 08012.003918/2005-04 / pg. 325SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 65. Diante do exposto, conclui-se pela existência de conduta infringente à ordem econômica prevista nos art. 20, incisos!, II e N, e/e art.

21, incisos IV e V, ambos e independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; (. ) IV - exercer de forma abusiva posição dominante. (. ) Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica; (. ) IV - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; V_. - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; " 66. Por outro lado, entende-se que não se configurou a infração prevista no art. 21, XII ("discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços"). Neste caso, a conduta prejudicial à concorrência não é propriamente a discriminação de clientes por meio de planos diferenciados, mas sim a tentativa de dificultar o estabelecimento de concorrente no mercado relevante a partir do exercício abusivo de poder de mercado por parte da Representada. III - CONCLUSÃO 67. Diante do exposto, conclui-se pela existência de conduta infringente à ordem econômica prevista no art.

20, incisos I, II e IV, c/c art. 21, incisos IV, V e XII, ambos da Lei nº 8.884/9423, recomendando-se o encaminhamento dos autos ao Tribunal do CADE para julgamento, com sugestão de condenação. 22 Correspondente ao art. 20, incisos I, II e IV, c/c art. 21, incisos IV e V, ambos da Lei nº 8.884/94. 23 Correspondente ao artigo 36, incisos I, II e IV, e §3°, incisos III e IV, da Lei 12.529/11. "Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; 20 Processo Administrativo nº 08012.003918/2005-04. Volume de Processo 2 (0032448) SEI 08012.003918/2005-04 / pg. 326SUPERINTENDtNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral Substituto. Brasília, 13 de janeiro de 2014. Coordenadora-Geral de Aná se Anti truste, Substituta De acordo. II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; (. ) IV - exercer de forma abusiva posição dominante. § 3o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (. ) III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;

IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; " 21 Processo Administrativo nº 08012.003918/2005-04.