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:: SEI / CADE - 0227040 - Voto :: Embargos de Declaração nos Embargos de Declaração no Pedido de Revisão no Processo Administrativo 08012.003918/2005-04 Embargante: Telemar Norte Leste S/A Advogados: Diego Capistrano, Ana Tereza Basílio e outros VOTO 1. Dos Novos Embargos de Declaração Em 11/03/2015, a Telemar Norte Leste S/A foi condenada, nos termos do voto-vogal da Conselheira Ana Frazão, pela prática de infração à ordem econômica prevista no art. 20, incisos I e IV, e art. 21, incisos IV e V, ambos da Lei 8.884/94. Segundo o voto condutor (SEI 0032877): “Como demonstra o voto do Conselheiro Relator, há provas inequívocas nos autos de que a representada rastreou a ligação de seus assinantes para o SAC da Vésper e classificou os usuários de acordo com a duração dessas chamadas em “curiosos”, “interessados” e “muito interessados”. A partir daí, a Telemar desenvolveu uma estratégia de marketing para impedir a migração dos clientes, oferecendo propostas diferenciadas para cada tipo de assinante a depender do tempo despendido na ligação, do valor médio da conta e o do histórico de inadimplência. Ademais, a própria representada admite a prática dos atos investigados, embora questione sua ilicitude.

(...) o fato de a representada saber exatamente os clientes que tinham a intenção de mudar de operadora de telefonia, lhe permitia dificultar, de forma anormal e a partir de uma vantagem decorrente apenas de sua condição de incumbente – e não da sua maior eficiência –, o estabelecimento da concorrente, sem que tivesse de comprometer seus lucros. Presumindo a insatisfação do consumidor, bastava oferecer os seus planos mais vantajosos para aqueles clientes específicos para garantir a fidelização. Essa possibilidade garantiu vantagens extremamente relevantes à representada, que, como salientou o Conselheiro Relator, não estavam disponíveis a nenhum outro agente do mercado. De fato, o referido rastreamento só era possível em razão do controle da infraestrutura de telefonia fixa daquela Região pela concessionária. Trata-se, portanto, de caso clássico de abuso de posição dominante por parte do incumbente titular da infraestrutura essencial”. Tal decisão transitou em julgado em 27/03/2015, conforme certidão acostada no SEI sob o nº 0041610. Em 29/07/2015, a Telemar Norte Leste protocolizou pedido de revisão, alegando como “fato novo” a ensejar tal revisão o “acordo histórico celebrado entre o CADE e a AmBev, cujo objeto se restringiu às ilegalidades que viciam o cálculo da multa aplicada” (SEI 0088943).

Em 24/02/2016, o pedido foi rejeitado pelo Tribunal do CADE (SEI 0164122), com espeque em dois fundamentos (i) o alegado fato novo é posterior e alheio à investigação dos presentes autos e (ii) o alegado acordo tem como base um processo que rediscutia a condenação do CADE já no âmbito do Poder Judiciário, isto é, já esgotada a competência do CADE. Em 11/04/2016, a Telemar Norte Leste S/A opôs Embargos de Declaração, defendendo, em síntese, que (i) teria havido vício na distribuição do pedido de revisão, uma vez que o Presidente do CADE não seria competente para relatar processos administrativos, (ii) teria havido vício em relação à não intimação da Embargante acerca da inclusão em pauta do pedido de revisão, ou seja, mesmo após o trânsito em julgado, o requerimento não poderia ter sido levado em mesa, (iii) teria havido contradição em relação à aplicação do art. 64 da Lei 9.784/99, (iv) teria havido omissão quanto à aplicação da Súmula 473/STF, (v) teria havido omissão quanto ao conceito de fato novo, eis que “pedido de revisão não se confunde com pedido de reapreciação” (SEI 0187142).

Em 08/06/2016, o Tribunal do CADE rejeitou o pedido formulado pelo Embargante, uma vez que (i) o próprio Poder Judiciário afastou a aplicação da Lei 9.784/99 ao presente caso no Agravo de Instrumento 0048331-23.2015.4.01.0000/DF, (ii) não houve vício na distribuição porque o Regimento Interno do CADE atribui competência ao Presidente do CADE para apreciar o vergastado pedido, (iii) as decisões do CADE não são passíveis de revisão, conforme art. 9º da Lei 12.529/11 e só são passíveis de reapreciação mediante fato ou documento novo que justifique a reforma da decisão, (iv) a Súmula 473/STF não é aplicável ao caso concreto, já que o acordo judicial mencionado pelo Embargante não envolve a Telemar (SEI 0208201). Em 20/06/2016, a Telemar Norte Leste S/A opôs novos Embargos de Declaração, afirmando que o Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior não poderia ter apreciado os anteriores Embargos de Declaração na qualidade de Presidente Interino do CADE e sim por quem relatou o pedido de revisão, no caso, o então Presidente Vinícius Marques de Carvalho. Por essa razão, o julgamento dos anteriores Embargos de Declaração deveria ser declarado nulo (SEI 0212872). 2. Do Mérito É importante delinear o contexto fático em que o pedido de revisão se delineou em relação ao mérito, em relação ao qual tenho quatro observações principais. Em primeiro lugar, o mérito do processo não mais pode ser revisto, uma vez que ele transitou em julgado em 27/03/2015.

Em segundo lugar, o pedido de revisão que está sendo reiteradamente trazido a Plenário pretende invocar um acordo posterior firmado em esfera judicial – ou seja, não foi celebrado enquanto o Processo Administrativo tramitou no CADE – e que foi celebrado em virtude de conduta diversa e com empresa que sequer pertence ao grupo econômico da Telemar. Com esses fundamentos, o CADE tem reiteradamente rejeitado o pedido de revisão, uma vez que é manifestamente inadmissível. Em terceiro lugar, não há fato novo para se tentar convolar o presente pedido de revisão em pedido de reapreciação. Aliás, essa impossibilidade de fungibilidade é incontroversa e explicitamente destacada pelo Embargante. Em quarto lugar, não há previsão legal nem regimental para pedidos de revisão. No tocante à composição do CADE, que é o objeto desses novos Embargos, rememoro cinco elementos já destacados nas manifestações anteriores do Plenário. O primeiro é o de que o quórum votante foi composto pelo Presidente Vinícius Marques de Carvalho e pelos Conselheiros Ana Frazão e Márcio de Oliveira Júnior, este último vencido. O Conselheiro Gilvandro Araújo esteve presente na sessão e declarou impedimento, o que foi devidamente registrado nos autos. O segundo é que a Relatora para acórdão foi a Conselheira Ana Frazão, que prolatou o voto vencedor do processo e cujo mandato já se encerrou.

Então na hipótese de substituição, a substituição ocorre “pelo Conselheiro que tiver proferido o primeiro voto vencedor, convergente com o do Relator” (art. 21, inciso III, alínea “b”, do RICADE), o qual, no caso concreto, foi o próprio Presidente do CADE, que também é um dos sete conselheiros do Tribunal por disposição legal. Encerrado o mandato do Presidente, é de se aplicar a outra hipótese regimental de substituição é que a de “pelo Conselheiro que preencher sua vaga no Tribunal” (art. 21, inciso III, alínea “a”, do RICADE), que é exatamente o Presidente Interino, por força do art. 6º, §3º, da Lei 12.529/11. No caso concreto, a lógica da possibilidade de relatoria pelo Presidente Interino é reforçada pelo fato de ser o único membro remanescente da composição que apreciou o mérito do presente processo. Observe-se que o pedido de revisão não está atrelado ao cargo de Presidente, e sim à vaga no Tribunal. O terceiro é a correta compreensão da substituição aventada tanto pela Lei 12.529/11 quanto pelo Regimento Interno do CADE. A intenção do artigo é claramente que os conselheiros que estavam presentes à sessão sejam os substitutos, em casos em que se busca "dirimir questões referentes aos julgamentos anteriores à abertura da vaga e para apreciar embargos de declaração". Ainda que não tenha sido vencedor, enquanto presente na sessão o Conselheiro seria capaz de resgatar aquilo quanto decidido e solucionar eventuais dúvidas.

Ocorre que eu era o único outro votante nessa sessão e, portanto, o único outro conselheiro que teria a condição de cumprir com o comando legal. Um quarto aspecto é um dos mais interessantes, que é o fato de a Embargante tentar, após o trânsito em julgado, resgatar condições assemelhadas às de um acordo em sede de condenação, desafiando a própria Lei 12.529/11. No entanto, enquanto o processo tramitava em meu gabinete, propus o encerramento da discussão com a propositura informal de um acordo antes do julgamento do mérito (termo de compromisso de cessação), o que foi prontamente rejeitado pela então Embargante. Ora, se antes a Telemar não queria um acordo em sede administrativa, por que haveria de querer agora, depois da condenação já decidida? O efeito dissuasório de acordos leva em consideração o espírito do particular de colaborar com a defesa da concorrência e de economizar esforços de investigação, razão pela qual ele é proposto e negociado antes da decisão de mérito, incluindo discussões sobre colaboração, cessação da conduta e parâmetros de fixação da contribuição pecuniária. O quinto aspecto que também é interessante é que a Telemar litiga tanto na via administrativa quanto na judicial exatamente pelo mesmo motivo: tentar alterar a dosimetria após o trânsito em julgado do processo, sem qualquer motivo intrínseco aos autos que justifique tal alteração.

Para poupar os próprios esforços e em homenagem ao princípio da eficiência, apenas uma das vias deveria ser utilizada para tal fim. Se a Embargante pretende um acordo judicial para reduzir os custos de litigância e a multa aplicada pelo CADE, é no processo judicial que esse pedido deve ser feito, no qual há os elementos que poderão ou não embasar eventual conveniência e oportunidade para realizar tal acordo. Reitere-se que a oportunidade desse acordo na esfera administrativa já foi ofertada pelo CADE e rejeitada pela Telemar. Com essas razões, entendo que o trâmite do processo junto ao CADE foi suficientemente explanado e esgotado, razão pela qual e que não há mais considerações adicionais a serem realizadas ou apreciadas. 3. Do Dispositivo Ante o exposto, rejeito os Embargos de Declaração, uma vez que são manifestamente incabíveis. Encaminhem-se imediatamente os autos à Unidade de Cumprimento de Decisões do CADE para avaliação das medidas e providências cabíveis, especialmente quanto a eventual inobservância da decisão de mérito pela Telemar. É o voto. Brasília, 17 de agosto de 2016 [assinatura eletrônica] MÁRCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR Presidente Interino