Processo Administrativo nº 08012.006969/2000-75

Fli .5QI (TC4" SUPERINTENDÊNCIA-GERAL - - ----- - COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 PROCESSO ADMINISTRATIVO N° 08012.006969/2000-75 Representante: Comitê de Integração de Entidades Fechadas de Assistência à Saúde - Ciefas (atualmente designado União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde - Unidas) Representados: Hospital Santa Lúcia S/A, Hospital Santa Luzia S/A, Hospital Anchieta, Hospital Daher Lago Sul, Hospital Santa Marta Ltda., Hospital Geral e Ortopédico, Hospital Santa Helena, Hospital So Francisco, Hospital São Lucas, Hospital Prontonorte Ltda., Hospital Brasília - LAF, Promédica Clínica Ltda., Sindicato Brasiliense de Hospitais - SBH, Associação de Médicos de Hospitais Privados do Distrito Federal - AIvIHPDF, Associação Médica de Assistência Integrada - Amai, União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde - Unidas, Centro Médico Hospitalar Renascer. Advogados: Flávio Dickson M. Ramos, Osmar Aarão Gonçalves de Lima Filho, Daniel Santos Guimarães, Tito Amaral de Andrade, Luiz Filipe Ribeiro Coelho, Othon de Azevedo Lopes, Osmar Aarão Gonçalves de Lima Filho, José Luiz Toro da Silva, Ivo Gico e outros. Nota técnica n° 173 Superintendência-Geral EMENTA: Processo Administrativo. Denúncia de conduta concertada no mercado de prestação de serviços médico-hospitalares no Distrito Federal, com participação de associações ligadas a área médica. Denúncia de poder de compra por parte da Unidas. Mercado de serviços médico hospitalares e plano de saúde.

Setor de Saúde. Hospitais, Associações e Planos de Saúde. Conduta concertada. Descredenciamento. Recomendação de condenação dos Hospitais Santa Luzia, Santa Lúcia e Anchieta nos termos do artigo 20, incisos 1, II e IV c/c artigo 21, incisos. 1 e II da Lei 8.884/941. Recomendàção de condenação do Ciefas/Unidas nos termos do artigo 20, 1 e IV c/c artigo 21, 1, II e X2. Recomendação de arquivamento do processo contra os representados Hospital Daher, Hospital Santa Marta, Hospital Alvorada Brasília (HGO), Hospital Santa Helena, Hospital São Francisco, Hospital São Lucas, Hospital Prontonorte, Hospital Brasília, Promédica Clínica, Artigos correspondentes da Lei 12.529/11: art. 36, incisos 1, II e III c/c §3° Inciso 1 e II. 2 Artigos correspondentes da Lei 12.529/11: art. 36, incisos 1 e IV c/c §3° Inciso 1, II e VIII. SEPN 515 Conjunto D, Lote 4, Ed. Carlos Taurisano ( CEP: 70.770-504 - Brasília/DF - www.cade.go.br Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5265_éJ \ 0 ) CA DE SUPERINTENDÊNCIA-GERAL \jj7 1 CAdkd.DE. COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 2 Hospital Renascer, SBH, AMHPDF. Remessa ao Tribunal Administrativo do Cadê para julgamento. 1. RELATÓRIO 1.1. Considerações Iniciais 1.

Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 09.02.2010 contra Hospital Santa Lúcia S/A, Hospital Santa Luzia S/A, Hospital Anchieta, Hospital Daher Lago Sul, Hospital Santa Marta Ltda., Hospital Geral e Ortopédico, Hospital Santa Helena, Hospital São Francisco, Hospital São Lucas, Hospital Prontonorte Ltda., Hospital Brasília - LAF, Promédica Clínica Ltda., Sindicato Brasiliense de Hospitais - SBH, Associação de Médicos de Hospitais Privados do Distrito Federal - AMHPDF, Associação Médica de Assistência Integrada - Amai, União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde - Unidas, com o objetivo de investigar a ocorrência de infrações à ordem éconômica passíveis de subsunção nos incisos 1, II e IV do art. 20 c/c incisos IV e V do art. 21, ambos da então vigente Lei no. 8.884/94. 2. Em síntese, foram três as conduta investigadas: (i) Por parte dos hospitais Representados: formação de bloco de negociação com o objetivo de impor, de forma unilateral, reajustes de preços e condições de contrato homogêneas para a prestação de serviços médico-hospitalares às operadoras de planos de saúde. Naqueles casos em que as operadoras não concordassem com os termos das propostas de reajustes, os hospitais Representados de forma paralela e em termos praticamente idênticos, comunicaram a suspensão do atendimento, ou, ainda, a rescisão do contrato, prejudicando os beneficiários de planos de saúde do Distrito Federal. (ii) Por parte das Associações/Sindicatos:

negociar em nome dos hospitais e/ou médicos, de maneira coletiva, valores e condições de contrato aos planos de saúde filiados ao Ciefas/Unidas; (iii) Por parte do Ciefas/Unidas: negociar em nome das operadoras de autogestão a ele filiadas, definindo, coletivamente, valores e condições de contrato aos prestadores de serviços médicos que compunham a rede credenciada de suas associadas. 1.2. Da Representação 3. Em 21.12.2000, o Comitê de Integração de Entidades Fechadas de Assistência à Saúde - Ciefas (atualmente denominado União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde - Unidas) protocolou Representação referente a suposta conduta anticoncorrencial praticada pelos Representados Hospital Santa Lúcia S/A, Hospital Santa Luzia S/A, Hospital Correspondentes aos artigos 36, 1, II e IV e § 30, IV e V da Lei 12.529/11. 2 Autos n.° 08012.006969/2000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5266(Â "-C4DE SUPERINTENDÊNCIA-GERAL L COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 Anchieta Ltda., Hospital Daher Lago Sul, Hospital Santa Marta Ltda., Hospital Geral e Ortopédico, Hospital Santa Helena, Hospital São Francisco, Hospital São Lucas e Hospital Pronto Norte Ltda., todos com atuação no Distrito Federal. 4. Nos termos da Representação: Os Representados, a partir de julho de 2000, teriam insistido, numa ação conjunta e claramente pactuada, em aumentar o valor da US - Unidade de Serviço, referencial de remuneração por serviços prestados no setor;

Os hospitais Representados exigiram receber R$ 0,33 pela US, o que representava um aumento percentual de 22,22%, uma vez que seu valor estava fixado em R$ 0,27 desde 23.08.1999. A inflação oficial no período, todavia, não passou de 5,34%, segundo o índice INPC/IBGE; .0 Representante engajou-se em exaustivas negociações com os hospitais Representados, na tentativa de demovê-los de seu intento anticoncorrencial, sem obter sucesso; Consolidando o cartel, os hospitais passaram a denunciar os contratos de prestação de serviços até então mantidos com as entidades integrantes do Ciefas/DF; Seguindo estratégia, cada integrante do cartel notificou apenas uma parcela das entidades vinculadas ao Ciefas/DF de cada vez, de maneira a dissimular o ilícito e provocar desunião entre estas; As entidades de autogestão e seus associados eram consumidores de serviços prestados com exclusividade pelos hospitais Representados. A "conduta comercial uniforme e concertada entre concorrentes e recusa de atendimento a convênios" aliadas à "fixação espúria de preços mínimos e de escolha dos consumidores" causou "prejuízo nas relações de mercado e perda de eficiência econômica", configurando, assim, crime contra a ordem econômica, nos termos da Lei n° 8.158/9l. 1.3. Da Promoção de Averiguações Preliminares 1.3.1. Averiguação Preliminar n°08012.006969/2000-75 5.

Em 19.04.2001, foi determinada a promoção de Averiguação Preliminar5 para investigar possíveis infrações à ordem econômica perpetradas pelos hospitais Santa Lúcia S/A, Santa Luzia S.A., Anchieta Ltda., Santa Marta Ltda., Daher Lago Sul, Geral e Ortopédico, Santa Helena, São Francisco, Prontonorte Ltda. e São Lucas. Todos os Representados foram devidamente notificados acerca da instauração da Averiguação Preliminar, oportunizando-se prazo para apresentação de esclarecimentos (fis. 386-395). 6. Em 16.05.2001, Hospital Anchieta Ltda. protocolou petição confessando a existência de contatos e discussões com representantes dos hospitais Santa Lúcia, Santa Luzia, HGO, Santa Helena, Daher, Brasília, Santa Marta, São Francisco, Renascer, São Lucas de A Representação veio instruída dos documentos de fls. 08-326. Despacho SDEIMJ n° 328/2001 (fis. 384). o Autos n.° 08012.006969/2000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5267CA DE M tKo de Defe,e EcoeÕeI. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 Promédica, além das seguintes associações e sindicatos: Associação de Médicos de Hospitais Privados do Distrito Federal - AMHPDF, Associação Médica de Assistência Integrada - Amai, Sindicato Brasileiro de Hospitais - SBH e Comitê de Integração de Entidades Fechadas de Assistência à Saúde - Ciefas6. 7.

Em 12.06.2001, os hospitais Santa Lúcia, Santa Luzia, Anchieta, Daher Lago Sul, Santa Marta, Geral e Ortopédico de Brasília, Santa Helena, São Francisco, São Lucas e Prontonorte protocolaram peça conjunta de esclarecimentos (fis. 442-455 e 1377-1390), em que argumentaram que não houve "campanha uniforme e uníssona" entre os hospitais Representados, que rescindiram os respectivos contratos com as operadoras de maneira individual e lícita. Alegaram, ainda, que quem de fato praticou conduta anticoncorrencial foi o Ciefas/Unidas, que, coordenando as ações das entidades a ele filiadas em um bloco de negociação, impediu que estas renegociassem individualmente os contratos com os hospitais Representados. Posteriormente, o próprio Ministério Público do Distrito Federal e Territórios - MPDFT resolveu intervir, por meio da Promotoria de Defesa dos Direitos do Consumidor - Prodecon, marcando audiências públicas para promover uma negociação entre os Hospitais representados e o Ciefas/Unidas7. 8. Em 18.03.2002, a SDE/MJ encaminhou ofício8 ao Ciefas requisitando informações sobre negociação de contratos\ de prestação de serviços médico-hospitalares e prática de tabelamento de preços (fis. 1355). Em sua resposta (fis. 1433-1439), o Ciefas informou que os contratos de prestação de serviços médico-hospitalares eram formalizados entre as partes interessadas, sem qualquer interferência daquela entidade. Afirmdu, também, que seus filiados utilizam as seguintes tabelas de procedimentos:

(i) Tabela de Honorários Médicos 9; (ii) Tabela de Materiais Descartáveis °; e (iii) Novo Referencial Brasília". Por fim, o Representado informou que a paralisação coletiva dos (atendimentos havia sido articulada pela "Comissão Aberta de Negociação dos Hospitais Privados do Distrito Federal", composta pelos senhores Rogério--José Gomes de Freitas (do Hospital Santa Lúcia) e Joaquim de Oliveira Fernandes (Presidente da AMHPDF). Os atendimentos aos beneficiários dos planos de assistência à ãaúde somente normalizaram-se após intervenção do Ministério Público do 6 Os esclarecimentos do Representado vieram acompanhados de cópias de atas de reuniões realizadas nos meses de março e abril de 2001 (fis. 414-428). A petição conjunta dos Representados veio instruída com os seguintes documentos (fis. 456-1191): contratos de prestação de serviços, cartas relacionadas a negociações entre hospitais e planos de saúde, além de cópia de ação cautelar (Processo n° 2001.01.1.016974-0) ajuizada pelo Ciefas na 2 Vara Cível da Justiça do Distrito Federal e Territórios contra o Hospital Brasília (fls. 1192 a 1352). 8 OFIDPDE n° 1149/2002. As informações requisitadas foram as seguintes: (i) Os contratos de prestação de serviços médico-hospitalares são negociados diretamente com os planos de saúde filiados ao Ciefas? (ii) Qual é a alegação dos planos de saúde, filiados ao Ciefas, de que não reajustarão o valor da US?

(iii) Os contratos firmados entre os hospitais e os filiados do Ciefas prevêem a utilização de alguma tabela de preços? Se positivo, qual é a tabela utilizada e esclarecer se há possibilidade de negociar valores diferentes daqueles constantes na tabela. Confeccionada pela Associação Médica Brasileira. o Elaborada pelo Sindicato Brasiliense de Hospitais. 11 Na época, referido referencial encontrava-se em fase final de elaboração, aguardando anáF Associação dos Médicos de Hospitais Privados do Distrito Federal - AMHPDF - e da Associação Médi de Br sília. 4 Autos n.° 08012.00696912000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5268(c4tE oM*tod.D.f., SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 Distrito Federal e Territórios - MPDFT, que trouxe à mesa de negociações a supracitada Comissão e o Ciefas12. 9. Em 18.03.2002, a SDEÍMJ encaminhou ofícios 13 aos Hospitais Santa Lúcia solicitando informações sobre os processos de contratação e de reajustes de preços em relação aos planos de saúde filiados ao Ciefas, bem como acerca da existência de tabelas de preços. Em resposta ao oficio, Hospital Santa Helena informou que o processo de fixação dos percentuais dos reajustes de preços era realizado segundo contrato firmado com o Ciefas, cuja celebração fora intermediada pelo MPDFT.

Afirmou, também, que os contratos firmados entre hospitais e filiados da União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde - Unidas previam reembolso pelos valores da tabela de materiais do Sindicato Brasiliense de Hospitais - SBH (fis. 1391). 10. Os hospitais Santa Lúcia, Santa Luzia, Anchieta, Daher Lago Sul, Santa Marta, Geral e Ortopédico de Brasília, Santa Helena, São Francisco, São Lucas e Prontonorte informaram, em resposta comum (fis. 1392-1394), que, entre 2000 e 2001, alguns hospitais do Distrito Federal iniciaram negociações individuais e isoladas com diversos convênios, visando ao reajustamento dos preços. Referidas negociações obtiveram êxito, exceto com as entidades vinculadas ao grupo Ciefas, que negociava diretamente com os hospitais. Segundo os hospitais Representados, o Ciefas proibia a negociação individual de convênios com Hospitais: todas deviam realizar-se em bloco, o que tornava impossível negociar valores diferentes daqueles preconizados na "tabela Ciefas". A justificativa dos planos de saúde filiados ao Ciefas para não reajustarem o valor da Unidade de Serviços - US médicos era a de indisponibilidade de caixa, o que era inverossímil, em vista das discrepâncias econômicas existentes entre os diversos convênios 14, diante da qual seria natural a discussão individualizada de reajuste - possibilidade, entretanto, obstada pelo Ciefas.

Os hospitais representados declararam, por fim, que formaram uma Comissão Aberta de Negociação constituída por médicos e três funcionários de hospitais diferentes para negociar com o Ciefas, tendo esse trabalho culminando em acordos firmados perante o MPDFT, com a intervenção da Procuradoria de Defesa dos Direitos do Consumidor. 11. Em sua resposta, Hospital Anchieta informou que a forma de correção dos preçqs dos procedimentos médicos hospitalares respeitava os termos dos contratos. Afirmou ainda 12 A resposta do Ciefas veio acompanhada dos seguintes documentos: (i) proposta de pauta para apresentação aos convênios do Grupo Ciefas e Ministério Público do DF (fis. 1442-1449); (ii) Tabela de Materiais (fis. 1450-1474); (iii) Tabelas de Honorários Médicos (fis. 1475-1555). 13 OFIDPDE nos 1150-1158 (fis. 1357 / 1359 / 1361 / 1363 /1365 / 1367 / 1369 /1371 / 1373 /1375. As informações requisitadas foram as seguintes: (i) O processo de fixação dos percentuais dos reajustes dos preços dos procedimentos médico-hospitalares prestados por este hospital aos planos de saúde filiados ao Ciefas é feito, exclusivamente, por membros deste hospital ou em conjunto com outros hospitais/clínicas que prestam os mesmos serviços? (ii) Os contratos de prestação de serviços médico-hospitalares são negociados diretamente com os planos de saúde filiados ao Ciefas? (iii) Qual é a alegação dos planos de saúde filiados ao Ciefas de que não reajustarão os valores da US?

(iv) Os contratos firmados entre hospitais e os filiados do Ciefas preveem a utilização de alguma tabela de preços? Se positivo, qual é a tabela utilizada e esclarecer se há possibilidade de negociar valores diferentes daqueles constantes na tabela. (v) Este hospital ainda mantém contrato de prestação de serviços com os filiados do Ciefas? 14 Segundo os Representadas, Bacen e Tribunais Superiores seriam "ricos" enquanto Fassincra era "pobre", por exemplo. 5 Autos n.° 08012.00696912000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5269rJ-)-C4DE SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 que as negociações ocorriam diretamente com os contratantes, com exceção do Ciefas, cuja negociação foi mediada pelo IglEF . 12. O Hospital Santa Lúcia declarou em sua resposta (fis. 1428-1429) que os serviços médicos eram negociados diretamente ejo presidente da Associação de Médicos de Hospitais Privados do Distrito Federal - MHPJF. Os contratos de prestação de etvibs eram negociados diretamente com os planos de saúde vinculados ao Ciefas, a partir de cláusulas básicas previamente aprovadas pelos diretores e representantes do Ciefas. Afirmou, também, que todos os acertos efetivados com o Representante foram intermediados pelo MPDFT. Destacou, ainda, que os contratos firmados previam as seguintes tabelas: (i) Diárias e taxas - Tabela do Sindicato Brasiliense de Hospitais - SBH de 1995; (ii) Honorários Médicos - Tabela AMB/92;

(iii) Materiais Descartáveis - Tabelo Ciefas 1996; (iv) Medicamentos - Tabela Brasíndice. Reiterou, ao final, que havia "J?ossibilidade de negociação diferente dos valores constantes nas tabelas acertadas" (fis. 1429)Ç6. 13. Em 27.01.2005, a SDEIMJ decidiu reunir a Averiguação Preliminar n° 08012.000797/2001-14 à Averiguação Preliminar n° 08012.006969/2000-75, diante da constatação de identidade de período, de abrangência territorial e material das condutas investigadas, bem como de Representados, à exceção de dois hospitais17-18-19 15 A resposta foi instruída com os seguintes documentos: (i) cópia de ata de tomada de depoimento de representantes da AMHP-DF (fis. 1396-1397); (ii) atas de reuniões para negodiações das propostas realizadas junto ao MPDFT (fis. 1396-1401 e 1404-1416); (iii) atas de reunião da Comissão Aberta de Negociação (fis. 1402 e 1417-1418); e (iv) modelo de contrato particular de prestação de serviços médicos (fis. 1419-1427). 16 Em 19.03.2003, a extinta SDEIMJ requisitou ao Sindicato Brasiliense dos Hospitais a relação nominal, com os respectivos endereços, dos hospitais, clínicas e casas de saúde a ele filiados tOF/pPDE n° 1304/2003). A resposta do Representado, com "Relação de Filiados", consta das fls. 1561-1563. Em 1.03.2003, a SDE/MJ requisitou ao Hospital Santa Lúcia informações sobre a Comissão Aberta de Negociação dós Hospitais Privados do Distrito Federal (OF/DPDE n° 1305/2003). Hospital Santa Lúcia respondeu (fis.

1564) que não fazia parte da referida Comissão e que não saberia informar quais entidades a integravam. Em 19.04.2004, a SDEIMJ requisitou informações aos hospitais São Lucas, Prontonorte, São Francisco, Santa Helena, Geral Ortopédico, Daher Lago Sul, Santa Marta, Anchieta, Santa Luzia e Santa Lúcia, concernentes às relações dos Representados com o Ciefas (Cf. ofícios n. 2344-2353/2004/DPDE; fls. 1567-1585). As informações requisitadas eram as seguintes: (i) Este hospital rescindiu os contratos de prestação de serviços que mantinha com as filiadas do CIEFAS, no ano de 2000? (ii) Se positivo, após as rescisões houve novas negociações e a prestação de serviços foi restabelecida? (ii) A época, qual era o valor da US usado para o pagamento dos serviços contratados pelas filiadas do CIEFAS?; (iii) Caso restabelecida a prestação de tais serviços, qual o valor atual da US, nas novas contratações com as filiadas do CIEFAS?; (iv) Ao final de cada contrato de prestação de serviços com as filiadas do CIEFAS, como ocorrem as negociações para as prorrogações dos contratos ou dos reajustes dos preços cobrados por este hospital? (v) Em 03.04.2002, nos esclarecimentos prestados por este hospital nos autos da Averiguação em epígrafe, foi informado que: "A seguir os hospitais, entre os quais os Peticionários, formaram uma Comissão Aberta de Negociação, constituída por três elementos pertencentes aos quadros de funcionários de três hospitais e também dos médicos";

(vi) Com base em tal informação, fornecer os nomes dos integrantes da Comissão Aberta de Negociação, bem como que hospitais representam tais integrantes; (vii) Quaisquer outras informações ue julgar pertinentes. As respostas dos Representados constam das fls. 1587-1671. Quais sejam: Hospital Prontonorte, que consta como investigado somente da AP 08012.006969/2000-75 e o Hospital Brasília, que figura apenas na AP 08012.000797/2001-14. 18 Os Representados foram notificados da medida por meio do Ofício n° 612/2005/DPDEIGAB (fis. 1592-1603). 19 Em 11.02.2005, a SDEIMJ reiterou requisição de informações sobre as relações dos Representados com o Ciefas aos Hospitais São Lucas, Anchieta, São e Daher Lago Sul (cf. ofícios n° 608-611, fis 1576-91). As respostas dos Representados foram acostadas às fls. 1604-09/1612-13. Em 07.12.2006, a SDEIMJ encaminhou 6 Autos n.° 08012.006969/2000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5270DZiW,t!vo d. D.M. Ecn6,,lC SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 14. Em 25.01.2010, a SDEIMJ encaminhou ofício à Unidas solicitando informações pertinentes à classificação de hospitais realizada por essa entidade 20. Entre outras informações, a Representada explicitou os critérios que norteavam sua classificação de hospitais21, e declarou que no período de 2000 a 2010 apenas dois hospitais foram reclassificados no Distrito Federa122.

A Representada informou, também, que os hospitais dessa unidade da Federação encontram-se categorizados conforme quadro abaix023: ofício (n° 6209/2006/DPDE - fls. 1617-20) à Unidas (nova denominação do Ciefas) solicitando a cópia integral da 7 edição da Pesquisa Nacional Unidas desenvolvida em parceria com o Datafolha. Em 28.09.2007, a SDEJMJ encaminhou ofícios (n° 6023-6025/2007IDPDE; fls. 1622-34) ao Conselho Federal de Medicina - CFM, à Associação Médica Brasileira - AMB e à Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas - Fipe requisitando cópia integral dos relatórios, estudos, pesquisas e outros documentos utilizados para fundamentar a Classificação Brasileira de Honorários Médicos (CBHPM). Em 20.01.2010, a Coordenadora-Geral de Assuntos Jurídicos determinou a juntada de cópia da resposta ao Ofício n° 087/CGAJIDPDE, referente a diligência ocorrida no Processo Administrativo 08012.006312/2004-31 (fis. 1696-97). No referido documento, o Hospital Santa Lúcia afirmou, em relação ao contrato de prestação de serviços firmado com a UNIMED Centro-Oeste e Tocantins, que "os honorários cobrados pelos médicos são negociados por meio da Associação dos Médicos dos Hospitais Privados do Distrito Federal - AMPH-DF, sem qualquer interferência do Hospital Santa Lúcia S/A". 20 Ofício n° 768/CGAJIDPDE - fls. 1698/1700, com as seguintes questões: (i) Quais são os critérios definidos pela Unidas para classificar os hospitais em A, B, C e D?;

(ii) Quais são os Hospitais, localizados no Distrito Federal, classificados em cada uma das categorias descritas acima? (iii) Houve Hospitais que mudaram de classificação entre 2000 a 2010? Quais são eles? Descreva a categoria anterior. A resposta, protocolada em 04.02.2010, consta das fls. 1749-75. 21 Em síntese, os critérios adotados pela Unidas eram os seguintes: (i) número de leitos, (ii) disponibilidade de atendimento de emergência 24 horas por dia, (iii) existência de UTI adulto com pelo menos 10 (dez) leitos, (iv) existência de UTI neonatal com no mínimo 6 (seis) leitos, (v) existência de centro cirúrgico, (vi) existência de centro obstétrico, (vii) existência de sala de recuperação pós-anestésica, (viii) quantidade de serviços de complementação de diagnóstico e tratamento oferecidos, (ix) existência de tomografia computadorizada, (x) existência de ressonância magnética, (xi) existência de hemodinâmica, (xii) existência de banco de sangue, (xiii) existência de farmácia, (xiv) existência de ambulância equipada, (xv) qualidade das instalações (construção específica e adequada), (xvi) qualidade dos padrões de proteção e segurança adotados, (xvii) existência de sala para pequenos procedimentos. 2 Quais sejam: Hospital Brasília (de C para A ) e o HGO (de D para B ).

23 Em 25.01.2010, a SDEIMJ requisitou aos representados SBH, Hospital Santa Marta, Hospital Anchieta, Hospital Santa Luzia, Hospital Santa Lúcia, Hospital Brasília, Hospital Pronto Norte, Hospital São Lucas Hospital Geral e Ortopédico, Hospital São Francisco e Hospital Santa Helena informações sobre o processo de definição dos honorários pagos às operadoras de planos de saúde. As respostas dos Representados constam das fls. 1747-1890. Em 01.02.2010, a SDEÍMJ determinou a juntada dos seguintes documentos, extraídos do Sítio eletrônico da Associação Médica de Assistência Integrada - Amai: (i) Estatuto Social da Amai (fls. 1702-17); (ii) modelo de Instrumento Particular de Credenciamento para Prestação de Serviço (fis. 18-1729); (iii) circulares informativas (fis. 1730-35 e 1743); e relação de convênios com respectiva tabela de valores a serem praticados (fls. 1736-37). Nos termos do artigo 40 de seu Estatuto Social, a Amai congrega profissionais da saúde, regular e obrigatoriamente inscritos no respectivo Conselho Regional de classe, que exerçam atividades dentro da área do Distrito Federal e entorno. Ainda, permite-se a filiação de pessoas jurídicas que exerçam as mesmas ou correlatas atividades das pessoas físicas, inclusive associações de especialidades. /n 7 Autos n.° 08012.006969/2000-75 1 1 _- Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg.

5271C4DE SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 Quadro 01 - Classificação da Unidas para os hospitais do DF Tipo A Hospital Brasília Hospital Santa Lúcia Hospital Anchieta Hospital Santa Luzia Tipo Hospital HW - Tipo C Hospital INCOR Hospital Santa Helena Hospital Prontonorte Hospital São Brás Hospital Santa Marta Hospital Daher Tipo D Hospital São Francisco Hospital Nossa Senhora de Aparecida Hospital Carpevie Hospital Renascer Fonte: Elaboração própria a partir de dados da Unidas. 1.3.2. Averiguação Preliminar n°08012.000797/2001-14 15. Em 07.02.2001, foi instaurado o Procedimento Administrativo n° 08012.000797/2001-14 com base em reportagem publicada no Correio Brasiliense sobre "boicote" contra planos de saúde realizado por médicos e hospitais particulares no Distrito Federal. A partir disso, houve o envio de ofícios solicitando informações aos representados e clientes 24-25. 16. A Embrapa informou em sua resposta que: (i) teve atendimentos suspensos por alguns hospitais e pelas associações de médicos Amai e AMHPDF até o dia 15.03.2001, sem, contudo, saber indicar quem determinou o início dessas medidas; (ii) os contratos foram suspensos pelos seguintes hospitais: Santa Lúcia, Santa Luzia, Anchieta, Santa Helena, Daher Lago Sul, Santa Marta, Centro Médico Hospitalar Renascer, Hospital Geral Ortopédico, São Lucas e São Francisco26.

24 Em 14.03.2001, a SDEIMJ encaminhou ofícios para a Associação Médica de Brasília, Associação Médica de Hospitais Privados do Distrito Federal, Sindicato Brasiliense de Hospitais, Casas de Saúde e Clínicas (SBH) e Sindicato dos Médicos do Distrito Federal requisitando informações diversas referentes à suspensão de convênios com planos de saúde (fis. 03-10). As informações requisitadas foram as seguintes: (i) Quais são os associados à sua entidade? (ii) Quais são os planos de saúde que tiveram seus convênios suspensos pelos hospitais e/ou médicos? (iii) Sua entidade sabe de quem partiu a iniciativa de suspender o atendimento aos planos de saúde? (iv) Quais são os hospitais que promoveram a suspensão dos contratos mantidos com os planos de saúde e qual é o motivo da suspensão? (v) Houve alguma reunião entre o Sindicato dos Médicos do Distrito Federal, Associação Médica dos Hospitais Privados, Associação Médica de Brasília e Sindicato Brasiliense de Hospitais, Casas de Saúde e Clínicas na qual deliberaram sobre a suspensão dos contratos mantidos com alguns lanos de saúde? Na mesma data, a SDEIMJ encaminhou ofícios para Conab, Cassi, IRB Brasil Resseguros, Faceb, MUTMED - Programa de Saúde Asefe e Embrapa requisitando, igualmente, informações sobre a suspensão do atendimento aos planos de saúde (fis. 11-25). As questões constantes dos ofícios apresentavam o seguinte teor: (i) Quais são os hospitais associados ao seu plano de saúde?

(ii) O seu plano de saúde está com seus convênios com médicos e/ou hospitais suspensos? (iii) A entidade sabe de quem partiu a iniciativa de suspender o atendimento aos planos de saúde? (iv) Quais hospitais estão promovendo a suspensão dos contratos mantidos com os planos de saúde? Qual é o motivo da suspensão? (v) Houve alguma reunião entre o Sindicato dos Médicos do Distrito Federal, Associação Médica dos Hospitais Privados, Associação Médica de Brasília e Sindicato Brasiliense de Hospitais, Casas de Saúde e Clínicas na qual deliberaram sobre a suspensão dos contratos mantidos com alguns planos de saúde? 26 A resposta em tela veio acompanhada de cópias de cartas desses hospitais infôrr acerca da rescisão contratual, bem como de contratos de prestação de serviços firmados com a Embrap fls. 2 - 100). 8 Autos n.° 08012.006969/2000-75 1 1 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5272L. à, ( CADE SUPERINTENDÊNCIA-GERAL D.f. COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 2 17. Em resposta ao ofício, SBH informou que: (i) a suspensão dos serviços ocorreu por iniciativa de cada hospital, aplicando-se possivelmente a convênios diferentes; (ii) não participou de reuniões externas para discutir a suspensão dos contratos (fis. 101-105). 18. A Associação Médica de Brasília - AMEB informou em sua resposta que: (i) tinha como associados cerca de 3.000 (três mil) médicos; (ii) desconhecia a origem da iniciativa de suspender o atendimento aos planos de saúde;

(iii) não sabia quais hospitais aderiram à suspensão dos contratos (fis. 106). 19. Em resposta ao ofício, IRB-Brasil Resseguros S.A. informou que: (i) a iniciativa de suspender o atendimento partiu de alguns hospitais, não tendo, contudo, sido afetado pela suspensão; (ii) não tivera conhecimento de reunião entre entidades para deliberarem sobre a suspensão dos contratos em relação a alguns planos de saúde27. 20. Em resposta ao ofício, a Fundação de Assistência dos Empregados da CEB informou que: (i) os convênios haviam sido estabelecidos mediante acordo firmado com a Promotoria de Justiç de Defesa dos Direitos do Consumidor do MPDFT; (ii) a iniciativa partiu dos seguintes estabelecimentos hospitalares: Hospital Geral e Ortopédico, Hospital Santa Helena, Hospital Santa Lúcia, Hospital Santa Luzia, Hospital Anchieta, Hospital Daher Lago Sul, Hospital Santa Marta, Hospital São Francisco, Hospital São Lucas, Hospital Prontonorte e o Centro Médico Hospitalar Renascer (fis. 116117)28. 21. Em resposta ao ofício, Cassi informou que: (i) os convênios suspensos haviam sido temporariaI1ente reativados após acordo firmado com o MPDFT; (ii) a iniciativa de suspensão coordenada teria sido dos Hospitais Santa Lúcia, Santa Luzia e Anchieta. Contudo, além desses três hospitais, a Casa de Saúde Santa Helena, o Hospital Brasília, o Hospital Geral e Ortopédico, o Hospital Daher Lago Sul, o Hospital Santa Marta e o Hospital São Lucas também teriam aderido ao movimento.

Por fim, asseverou (iii) a existência de várias reuniões em que (fis. 198-293): [. ] os hospitais propuseram novos ajustes de honorários, taxas hospitalares e diárias. Estas propostas não foram aceitas, apresentando-se contrapropostas também recusadas. A situação de impasse negoc4il e de paralisação geral de atendimento mantiveram-se inalteradas até 15 de março de 2001, quando o Ministério Público de Brasília e Territórios passou a mediar a negociação29. 22. A Conab informou em sua resposta que: (i) os convênios suspensos foram temporariamente reativados em decorrência de acordo firmado com o MPDFT; (ii) a 27 A resposta em tela veio acompanhada de carta do Ciefas a suas filiadas solicitando o encaminhamento de eventuais ofícios da SDEIMJ, para elaboração de resposta junto a este órgão. 28 A resposta veio acompanhada dos seguintes documentos: (i) cartas de diversos hospitais informando a rescisão contratual; (ii) cópia de contratos de prestação de serviços firmados com a Fundação de Assistência dos Empregados daCEB (fis. 118-127/100). 29 A Requisitada juntou aos autos pauta de reunião mediada pelo Ministério Público, e ou os documentos. 9 Autos n.° 08012.00696912000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5273(2__c4L SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 iniciativa de suspender os contratos foram das Associações de Médicos e Hospitais (fis. 294-296)°. 23. Em sua resposta, a Ciefas:

(i) informou a relação de entidades a ele filiadas à época31; (ii) destacou que a iniciativa de suspender o atendimento a planos de saúde partira dos Hospitais Santa Lúcia, Santa Luzia e Anchieta; e (iii) declarou a ocorrência de diversas reuniões durante as quais foram ajustadas as pretensões de todos os estabelecimentos hospitalares envolvidos com a paralisação (fis. 378-82). 24. Em resposta ao ofício, a Associação dos Médicos de Hospitais Privados do Distrito Federal - AMPHDF informou que: (i) não havia mais convênios suspensos; (ii) as suspensões ocorridas anteriormente partiram tanto dos médicos como dos convênios, já que estes, convidados a atualizarem os contratos com os médicos, declararam verbalmente estarem proibidos pelo Ciefas; (iii) em 15.02.2001, houve reunião entre o Ciefas e representantes de médicos e hospitais, Ôcasião em que ficou estabelecido que as negociações seriam conduzidas por duas comissões, formada respectivamente pelos convênios e por médicos dos hospitais (fis. 388389)32. 25. Em 06.05.2002, a SDEÍMJ determinou a promoção de Averiguação Preliminar (fis. 440-4) contra os hospitais Santa Lúcia, Santa Luzia, Anchieta, Santa Marta, Daher Lago Sul, Hospital Geral e Ortopédico, Santa Helena, São Francisco, São Lucas, Brasília, por entender que os fatos em investigação apresentavam aptidão para produzir efeitos anticompetitivos. Todasos Representados foram devidamente notificados para apresentação de esclarecimentos (fis. 446-456). 26.

Em 23.05.2002, a LAF - Empresa de Serviços Hospitalares Ltda. (administradora do Hospital Brasília) prestou esclarecimentos(fls. 460-467) alegando, em síntese, que: (i) não praticou qualquer conduta que pudesse prejudicar a livre concorrência, tendo, pelo contrário, sofrido "enorme pressão das entidades ligadas ao CIEFAS" a partir do momento em que se instalou no Distrito Federãl; (ii) as entidades do Ciefas nunca mantiveram contrato com a LÀF, mas apenas com entidàde distinta e não relacionada, a Igase; (iii) a suspensão do atendimento dos beneficiários e usuários de planos de saúde ocorreu somente após tentativa, malfadada, no sentido de resolver o problema da ausência de contrato junto ao Ciefas; (iv) em momento algum aderiu ao movimento dos hospitais, como o Ciefas deu a entender; (v) a cartelização no setor foi promovida, na verdade, pelo Ciefas, que impunha aos médicos e hospitais credenciados tabelas de preços para pagamento por parte de suas filiadas. A Representada instruiu seus esclarecimentos com cópias de ofícios enviados às entidades filiadas ao Ciefas solicitando credenciamento da LAF junto a cada operadora de plano de saúde (fis. 474-560). 30 Na oportunidade, anexou contratos de prestação de serviços firmados pela Conab (fis 296-377). 31 Entidades filiadas ao Ciefas:

Assefaz, Bacen, Caadf, Camerj, Camed, Capesesp, Cassi, CEF, Codevasf, Conab, ECT, Eletronorte, Embrapa, Embratel, Faceb, Fassincra, Geipot, IRB, Petrobras, Plan-Assiste (MPF, MPM, MPDFT, MPT), Proasa, Regius, Serpro, SIS, Sistel, Telecentro-Oeste, Unafisco Saúde. 32 Em 05.06.2001, a SDEIMJ oficiou o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios - MPDFT para que este encaminhasse cópias das atas das supracitadas reuniões ocorridas na Promotoria de Defesa do Consumidor relacionadas ao acordo entre os representantes dos estabelecimentos hospitalares e dos médicos e das organizações de autogestão. A resposta do Ministério Público consta das fis 425-439. 10 Autos n.° 08012.006969/2000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5274Ç_À).4j SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 27. Em 18.06.2002, os hospitais Santa Marta, Santa Lúcia, Anchieta, Lago Sul, Santa Luzia, São Francisco, Santa Helena, São Lucas e Hospital Geral Ortopédico de Brasília prestaram esclarecimentos (fis. 562-594) com argumentos semelhantes aos apresentados nos autos da AP n° 08012.006969/2000-75, já relatados no tópico anterior. 28. Em 11.02.2005, a SDE/MJ oficiou os hospitais Representados para informá-los do apensamento da Averiguação Preliminar n° 08012.000797/2001-14 à Averiguação Preliminar n° 08012.006969/2000-75, em vista da conexo existente entre os dois feitos (conforme já mencionado no tópico imediatamente anterior). 1.4.

Da Instauração de Processo Administrativo 29. Em 09.02.2010, a SDE/MJ instaurou o presente Processo Administrativo para investigar a existência de infrações à ordem econômica passíveis de subsunção no art. 20, incisos 1, II e IV c/c art. 21, incisos 1V e V, ambos da Lei n° 8.884/94, em desfavor de Hospital Santa Lúcia S/A, Hospital Santa Luzia S/A, Hospital Anchieta, Hospital Daher Lago Sul, Hospital Santa Marta Ltda., Hospital Geral e Ortopédico, Hospital Santa Helena, Hospital São Francisco, Hospital São Lucas, Hospital Pronto Norte Ltda., Hospital Brasília, Promédica Clínica Ltda., Associação de Médicos de Hospitais Privados do Distrito Federal - AMPHDF, Sindicato Brasiliense de Hospitais - SBH, e Associação Médica de Assistência Integrada e Comitê de Integração de Entidades Fechadas de Assistência à Saúde Regional Brasília - CiefasfDF (antiga designação de Unidas). 30. A inclúsão do CiefasílJnidas, então representante, no polo passivo do presente feito se deu em razão de entendimento já emanado pelo CADE em decisão anterior 34 em que se considerou que a atuação da referida associação na aquisição de serviços médicos também pode, em determinados casos,. ser nociva ao ambiente concorrencial, por promover a união de diversos agentes econômicos independentes (planos de autogestão) sob uma mesma representação em negociações coletivas de honorários de aquisição de serviços médicos. 31.

Em 19.05.2010, o Despacho de Instauração foi aditado para incluir o Centro Médico Hospitalar Renascer, diante da constatação de indícios de infração contra a ordem econômica, tendo sido restituído o prazo de defesa a todos os Representados (fis 3520-28). 32. Desse modo, o polo passivo do presente Processo Administrativo passou a contar com as seguintes entidades: Hospital Santa Lúcia S/A, Hospital Santa Luzia S/A, Hospital Anchieta; Hospital Daher Lago Sul, Hospital Santa Marta Ltda., Hospital Geral e Ortopédico, Hospital Santa Helena, Hospital São Francisco, Hospital São Lucas, Hospital Pronto Norte Ltda.; Hospital Brasília, Promédica Clínica Ltda.; Sindicato Brasiliense de Hospitais - SBH, Associação de Médicos de Hospitais Privados do Distrito Federal - AMHPDF, Associação 33 Correspondentes aos artigos 36, 1, II e IV e § 30, IV e V da Lei 12.529/11. 34 Processo Administrativo n° 08000.020425196-71, que teve como relator o conselheiro Thompson Andrade, o Ciefas (antiga denominação da representada Unidas) foi condenado, em decisão unânime, por "induzir suas entidades filiadas à prática de conduta cartelizada entre concorrente" (grifamos)34. Isso porque essa Representada teria imposto valor de coeficiente de honorários ("CH") aos ofertantes de serviços médicos no Distrito Federal. 11 Autos n.° 08012.00696912000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg.

5275/0 E/ SUPERINTENDÊNCIA-GERAL \7 COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 Médica de Assistência Integrada - Amai, Comitê de Integração de Entidades Fechadas de Assistência à Saúde Regional Brasília - Ciefas/DF (atualmente designado Unidas) e Centro Médico Hospitalar Renascer. 33. A juntada aos autos da última certidão de juntada de Aviso de Recebimento - AR referente a notificação da instauração do presente Processo Administrativo (art. 33 da Lei n° 8.884/94) ocorreu em 02.07.2010 (fis. 3640). 1.4.1. Síntese das Razões de Defesa dos Representados 34. A Representada Promédica Clínica Ltda. não apresentou defesa, apesar de regularmente notificada da instauração do feito 35. Todos os demais Representados apresentaram defesa, levantando questões preliminares e de mérito. Os subtópicos seguintes destinam-se à síntese dos argumentos apresentados. 1.4.1.1. Defesa do Representado Hospital Lago Sul S.A. 35. O Representado Hospital Lago Sul S.A. apresentou, em 22.03.2010 (fis. 1911-1926), defesa administrativa, em que alegou, preliminarmente: (i) que não foi cientificado da imputação acerca de quais fatos deveria se defender, uma vez que o despacho que instaurou o processo administrativo não o fez de forma fundamentada;

(ii) a necessidade de alteração do polo passivo da demanda uma vez que, na Representação, abordou-se apenas a prática de conduta uniforme e concertada entre Hospitais concorrentes, não tendo sido discutida a participação do MPDFT nas negociações, tampouco o fato de as operadoras de plano de saúde negociarem em bloco, por meio da Unidas. 36. No mérito, o Representado alegou que: Os filiados ao Ciefas negociavam em bloco os contratos com os hospitais, mesmo antes da rescisão dos contratos feita pelo Hospital Lago Sul. Por outro lado, a acusação de que o Representado, juntamente com outros onze hospitais, teria adotado conduta comercial uniforme frente ao cartel conformado pelo Ciefas é muito mais frágil e construída apenas em indícios; O raciocínio por trás do conglobamento da atitude do Representado com a dos demais hospitais é primitivo: acredita-se que agiram em comum acordo apenas por terem agido de forma semelhante. No entanto, o único traço comum de seu comportamento com o dos representados foi a recusa em permanecer trabalhando sob preços altamente defasados; O Representado não coordenou com os demais a rescisão de contratos: o motivo para a proximidade das datas de denúncia de contrato entre os hospitais era o fato de que o descredenciamento de um hospital fazia com que os antigos usuários deste migrassem para o resto da rede, o que implicava prejuízo mensal do hospital com atendimentos abaixo do custo.

Verificava-se, em consequência, uma "corrida para não ser o último" entre os hospitais; 35 Conforme Aviso de Recebimento juntado em 08.03.2010 (fis. 1906). 12 Autos n.° 08012.006969/2000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5276(Â C4DE SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 A Lei no 8.884/94 estabeleceu que as condutas do artigo 21 apenas caracterizam infração quando produzem um dos efeitos listados no artigo 20. Assim, ainda que existisse conduta comercial uniforme, o fato seria irrelevante, por não trazer lesão à ordem econômica, uma vez que se tratava de conflito entre fornecedores e consumidores indiretos de serviços, e não entre concorrentes. Do mesmo modo, a dominação de mercado jamais poderia ser alcançada pela rescisão de contratos; O relatório da Representação confundiu a conduta de denunciar contratos com tentativa de impor preços; Quanto à conduta de aumento arbitrário de lucros ou de exercício abusivo de posição dominante, a nota de instauração não comprovou a ocorrência de abusividade no reajuste. 1.4.1.2. Defesa do Representado Hospital Santa Luzia 37. O Representado Hospital Santa Luzia protocolou Defesa (fis. 2229-80) em 05.04.2010, alegando que: Não participou de qualquer conluio com o intuito de pressionar o aumento dos preços, apenas pleiteou junto a planos de saúde o reajuste da defasada Unidade de Serviços (US);

Apesar de tentativa de renegociar os contratos de forma direta, individual e isolada com os planos de saúde, estes atuavam de forma conjunta, de acordo com orientações do Ciefas; O fato de vários hospitais terem cancelado seus contratos em momentos semelhantes decorria da própria situação econômica a que estavam submetidos os prestadores de serviços hospitalares, sendo que o paralelismo de condutas não podia ser considerado como prova de um acordo realizado entre os hospitais; Em mercados competitivos imperfeitos, á possível verificar que certos comportamentos paralelos dos agentes, apesar de parecerem concertados, não o são. Neste caso, a impossibilidade de negociação individualizada, forçou a denúncia dos contratos economicamente inviáveis. Não existiu, assim, reação concertada e sim paralelismo legítimo decorrente de uma situação peculiar de mercado ocorrida no segundo semestre de 2000; A negociação mediada pelo MPDFT foi o único meio que tornou possível uma negociação mais razoável, em que não imperasse o poder de mercado do Ciefas; A negociação empreendida pelo SBH não teve finalidade de pressionar ou impor aumento de preços, apenas diminuir o enorme poder de barganha da atuação coordenada dos planos de saúde por meio do Ciefas; Da representação do Hospital pelo SBH na negociação com o Ciefas não se pode presumir o conluio para prática de condutas lesivas à ordem econômica;

além disso, a negociação coletiva, empreendida entre concorrentes, não pode ser considerada ilegítima ou ofensiva à concorrência por si própria; 13 Autos n.° 08012.006969/2000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5277/O lo (F C4WSUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE2" As negociações coletivas intermediadas pelo MPDF T estabeleceram preços limites para serviços hospitalares a serem prestados. Como os contratos entre o Hospital e os planos de saúde eram individualmente celebrados, não havia impedimentos a que se acordassem preços inferiores aos patamares definidos no acordo firmado perante o MPDFT; O Representado possuía ampla liberdade para negociar o preço de seus serviços, uma vez que, diferentemente do que ocorria com os planos de saúde, que estão sujeitos às determinações e sanções do Ciefas, o Hospital Santa Luzia não estava sujeito a qualquer sanção do SBH; Mesmo considerando uma atuação conjunta dos hospitais, não se verificaria poder de mercado hábil a contestar o monopólio do Ciefas, no que se refere à demanda dos planos de saúde de autogestão por serviços hospitalares; No contexto de absoluta inviabilidade econômica de prestação dos serviços hospitalares, mostrava-se desejável o estabelecimento de um poder compensatório, que permitisse viabilizar a prestação dos serviços médico-hospitalares, configurando o caso em que a formação de um monopólio bilateral produz efeitos positivos em relação ao bem-estar social.

1.4.1.3. Defesa do Representado Hospital São Lucas 38. O Representado Hospital São Lucas, em defesa apresentada em 06.04.2010, alegou (fis. 2285-2302), preliminarmente, que seria parte ilegítima para integrar o poio passivo do processo administrativo, uma vez que detém apenas 1% do total de leitos do mercado relevante geográfico definido e cerca de 2,5% do total de leitos dos hospitais Representados. 39. No mérito, o Representado argumentou que: O fato de não deter poder de mercado faz com que o cartel seja um crime impossível de ser cometido; As negociações entabuladas pelo Representado visavam tão somente a um reajuste de preços e não à elevação nos lucros; No caso investigado não há prova da criação de perigo efetivo à concorrência, principalmente ao se verificar que as negociações entre os Representados foram acompanhadas diretamente pelo Ministério Público; Não há como se alegar que os preços fixados entre os Representados pudessem prejudicar os consumidores, uma vez que a própria Promotoria de Direito do Consumidor do MPDFT anuiu com os termos do acordo; O que se verifica no caso concreto não é um cartel, e sim um acordo lícito entre concorrentes, detentores de apenas parte do mercado relevante, por tempo limitado, com objetivo de busca de eficiência econômica; A negociação por meio do SBH ocorreu exclusivamente em razão da recusa do Ciefas em permitir que os hospitais negociassem individualmente seus contratos com as entidades filiadas a este.

14 Autos n.° 08012.00696912000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5278rÂCÁW SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1.4.1.4. Defesa do Representado Hospital Brasília 40. O Representado Hospital Brasília, por meio de sua administradora LAF - Empresa de Serviços Hospitalares Ltda., apresentou, em 07.04.2010, defesa (fls. 2364-2439), em que arguiu as seguintes preliminares: O Representado é parte ilegítima para figurar no polo passivo da lide, urna vez que, considerando-se a mensuração equivocada do mercado relevante, evidencia-se a completa ausência de potencialidade de configuração de abuso de poder econômico pelos hospitais Representados. Isso porque a SDEÍMJ, na delimitação do mercado (i) teria definido o mercado relevante como o do Distrito Federal, mas teria utilizado dados exclusivamente referentes a Brasília para o cálculo de participação de mercado dos Representados, (ii) o banco de dados utilizado para aferição - CNES - tem como propósito fundamental o cadastro dos estabelecimentos hospitalares e ambulatoriais vinculados ao SUS. O cadastro para os hospitais privados, por seu turno, depende de iniciativa do próprio hospital, motivo porque o banco de dados é incompleto para aferir dados relativos ao mercado de prestação de serviços médico-hospitalares, (iii) os dados utilizados referem-se ao período de janeiro de 2010, mas as supostas condutas ocorreram no ano 2000;

Assim, a ausência de legitimidade passiva do Representado está em que a falta de fidedignidade dos dados utilizados para aferição da participação de mercado dos Representados não permite constatar a existência de capacidade infratora, ou seja, a aptidão de os Representados provocarem efeitos deletérios ao bem-estar social; Os elementos carreados aos autos não têm capacidade de provar, prima facie, sequer a plausibilidade da conduta denunciada, à luz do direito concorrencial, baseando-se meramente em conjecturas e em uma análise parcial do mercado feita pela SDEIMJ; O despacho de instauração deste Processo estaria eivado de nulidade, uma vez que os elementos utilizados pela SDE/MJ para fundamentar a instauração do processo sequer constituem indícios. Não há correspondência do Hospital Brasília dentre aquelas enviadas pelos Hospitais: aos filiados ao Ciefas com intuito de pressionar os planos de saúde a reajustarem os contratos. A única outra referência à suposta participação do Hospital estaria em resposta ao ofício n° 235112004, enviada pelo Hospital Anchieta, relatando que a AMHPDF representaria diversos hospitais na Comissão Aberta de Negociação e, dentre eles, o Representado; A ausência de critérios coesos da autoridade ficara ainda mais nítida diante da não inclusão no polo passivo do Hospital Renascer, que preencheria as mesmas características dos demais; Ainda, haveria nulidade do feito dada a ocorrência de prescrição intercorrente.

Isso porque, após a expedição, em 17.02.2005, de notificação dos Representados a respeito da reunião do presente feito à Averiguação Preliminar n° 08012.000797/2001-15, a SDEIMJ não praticou qualquer ato inequívoco de 15 Autos n.° 08012.006969/2000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5279SUPERINTENDÊNCIA-GERAL cotd.O.f.,. EConÓ,,,Ic. COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 instrução até 25.01.2010, ocasião em que expediu ofícios aos hospitais solicitando informações relativas ao mercado sob investigação. Apesar de neste interregno, a SDEIMJ ter expedido os Ofícios n° 6024, 6025 e 6023 ao CFM, à AMB e à FIPE, faltaria a eles identidade com o objeto deste Processo, não ficando configurada inequívoca atividade instrutória; 41. No mérito, o Representado argumentou que: A SDE/MJ superestimou a participação de mercado dos Representados; No segmento das operadoras de planos de saúde, há barreiras à entrada significativas, considerando-se as exigências regulatórias, de modo que, nos últimos anos, não houve a entrada de nenhuma operadora de saúde no setor. Por outro lado, inexistem óbices à entrada de hospitais no mercado de prestação de serviços médico-hospitalares, havendo demanda elevada e crescente a incentivar a entrada de novos players, o que se prova pela entrada de ao menos 9 (nove) unidades de saúde no Distrito Federal, apenas no último ano36;

Tais fatos denotam que uma prática concertada protagonizada pelos hospitais não teria sucesso, uma vez que possíveis entrantes poderiam facilmente aceitar condições supostamente mais flexíveis para preços da US, destruindo qualquer pretensão fixada pela estrutura colusiva; A Representada não enviou correspondência alguma de forma concertada com os demais hospitais de Brasilia, noticiando a suspensão do atendimento. Tampouco há nos autos correspondência enviada pela Representada em datas aproximadas às em que se constatou o envio das correspondências pelos demais representados; A LAF em momento algum descontinuou o atendimento aos planos de saúde filiados ao Ciefas; A rescisão de contratos pela LAF tem motivação diversa daquela a fundamentar a rescisão de contratos pelos demais hospitais Representados, tendo ocorrido com intuito de regularizar o seu contrato de prestação de serviços, em razão da então recente assunção da gestão do Hospital Brasilia; Corrobora a singularidade da situação da Representada o fato de o Ciefas ter ingressado em juízo contra a LAF apenas para o restabelecimento do atendimento aos usuários das entidades ligadas ao Grupo Ciefas (2`Vara Cível de Brasilia, Processo n° 2001.01.1.016974-0);

O único evento em que a SDE/MJ se baseou para concluir pela presença de indícios de prática infrativa em desfavor da Representada foi o fato de 2 representantes de hospitais e a Associação dos Médicos dos Hospitais Privados do DF terem participado de reunião organizada pelo MPDFT; A LAF não é associada à AMHPDF e tal entidade não tem qualquer tipo de poderes para representação dos interesses da Representada para qualquer tipo de assunção de obrigação. Tampouco o Hospital Anchieta ou o Hospital Santa 36 O Representado apenas indicou o dado, sem apresentar quaisquer provas queco 75 a alegação. 16 Autos n.° 08012.006969/2000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5280CA DE SUPERINTENDÊNCIA-GERAL (Z.2 COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 Lúcia teriam condições de representar os interesses da LAF em qualquer tipo de negociação, inexistindo instrumento legal que possa respaldar essa aleivosia; Quanto à participação do MPDFT, não apenas sua presença nas reuniões é garantia da lisura dessas, como também se constata que o próprio MPDFT organizou e convocou os membros da indústria a comparecerem, orientando-os na acomodação dos interesses de todos os envolvidos, restringindo a livre negociação entre os agentes; Comparativamente ao Direito Penal, a intervenção do MP se coadunaria à hipótese de exclusão da culpabilidade do agente com fundamento na inexigibilidade de conduta diversa.

Por se tratar a culpabilidade de elemento indispensável para compor a reprovabilidade da conduta, diante de sua ausência, não há qualquer condição para a imposição da pena; Quanto à Representada, diante da colisão dos deveres que lhe são imputados, não cabe a ela escolher aquele que deve obedecer. O exame de compatibilidade da disciplina antitruste com o esquema regulatório vigente cabe exclusivamente à Administração Pública; Caso a SDEIMJ entenda pela manutenção da Representada no polo passivo, não basta provar a existência da fixação do acordo colusivo, mas provar que a conduta causou danos à concorrência. Tal comprovação é parte integrante do elemento subjetivo e supõe que seja demonstrada a existência de posição dominante no mercado relevante "de origem" da empresa investigada, bem como o efeito da prática sobre parcela substancial do mercado "alvo"; Ainda que a SDEÍMJ entenda pela detenção de posição dominante pelos hospitais Representados, o que não se admite, inexistem quaisquer dos efeitos nefastos à concorrência como resultado da prática investigada, uma vez que as negociações prosseguiram nos termos da dinâmica regular do mercado, com preços e formas de atuação justificáveis economicamente, não havendo que se falar em qualquer prejuízo ao mercado;

Ressalte-se que a presença de um agente monopsonista no mercado de prestação de serviços médico-hospitalares centralizador das negociações e que se recusa negociar com os hospitais e centros de saúde médico-hospitalares - o Ciefas - , ao longo dos anos, incentiva o movimento lento de formação de arranjos institucionais cooperativos; Apesar de a autoridade antitruste ter o hábito de punir indiscriminadamente esses arranjos institucionais, não se sabe ao certo os impactos da estrutura de barganha coletiva sobre a eficiência econômica e bem-estar social. Na doutrina atual não há fundamentos que autorizem a conclusão de que punir os arranjos institucionais cooperativos possa ser um instrumento eficiente de alocação de bem-estar social. 1.4.1.5. Defesa do Representado Hospital Anchi eta 42. O Representado Hospital Anchieta, em petição protocolada em 05.04.2010 (fls. 3456/3476), apresentou razões de defesa, em que arguiu: 17 Autos n.° 08012.006969/2000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 528110 (F13. 515R_ L (T4 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 O Hospital Anchieta não participou de qualquer acordo além do mediado pelo MPDFT, de que resultou o restabelecimento da prestação dos serviços médico-hospitalares e, portanto, não pode ser caracterizado como ilegal ou anticoncorrencial;

O Hospital Anchieta, por não ocupar o mesmo mercado relevante dos demais investigados, não pode ser acusado de tentativa de dominação de mercado relevante ou de abuso de posição dominante; O mercado relevante geográfico foi equivocadamente delimitado na Nota de Instauração como sendo o de prestação de serviços médico-hospitalares por meio de planos de saúde no Distrito Federal, devendo ser restrito tão somente a Brasília (de acordo com os limites do Plano Piloto), uma vez que não há qualquer concorrência direta entre os hospitais de Taguatinga e os de Brasília (mais de 93% dos pacientes internados no Hospital Anchieta e mais de 98% dos pacientes atendidos em seu Pronto Socorro residem em Taguatinga e regiões adjacentes); O Hospital jamais praticou conduta concertada, uma vez que sempre negociou, individualmente e por iniciativa exclusiva da Diretoria do hospital, o reajuste no valor da Unidade de Serviço - US paga pelos serviços prestados a seus usuários; A decisão de solicitar o reajuste no valor da US teve motivação exclusivamente econômica e deveu-se ao fato de o valor da US paga pelos planos de saúde vinculados ao Ciefas ter permanecido inalterado de janeiro de 1996 a junho de 2000, enquanto os custos do Hospital Anchieta aumentaram 32,65% no período (valor superior à inflação correspondente, de 29,76%, de acordo com o IPCA);

A rescisão unilateralmente realizada pelo Hospital Anchieta está prevista nos Contratos de Prestação de Serviços e configura mero exercício de direito contratual; Não há provas conclusivas de que os hospitais tenham agido concertadamente ao solicitar reajustes no valor da US, por outro lado, há inúmeras evidências de que o Ciefas agiu de forma concertada para obter vantagens econômicas para os planos de saúde; A ação dos hospitais foi uma tentativa de estabelecer um equilíbrio de forças entre agentes de mercado mediante a coordenação horizontal (apesar de não ter havido acordo entre o Hospital Anchieta e os hospitais) e reduzir as assimetrias de poder na negociação, gerando poder compensatório (countervailing power). 1.4.1.6. Defesas e esclarecimentos adicionais apresentados pelos Representados Hospital Anchieta, Clínica Geral e Ortopédica - CGO, Hospital São Francisco, Hospital Santa Marta, Hospital Santa Lúcia, Hospital Prontonorte, Hospital Santa Helena, Hospital Daher, Sindicato Brasiliense de Hospitais, Casas de Saúde e Clínica - SBH e Hospital Renascer 43. Por conterem estrutura argumentativa e fundamentações semelhantes, analisaremos conjuntamente as razões de defesa e esclarecimentos adicionais apresentados pelos Autos n.° 08012.006969/2000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg.

5282(F 6?J9 L OC4DE SUPERINTENDÊNCIA-GERAL 1 E,6.,,Ic - COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 2 Representados Hospital Anchieta37, Clínica Geral e Ortopédica - CG038, Hospital São Francisco 39, Hospital Santa Marta 40, Hospital Santa Lúcia 41, Hospital Prontonorte e Hospital Santa Helena42, Hospital Daher43, Sindicato Brasiliense de Hospitais - SBH44 e Hospital Renascer45. 44. Tais Representados em suas respectivas defesas e esclarecimentos, argumentaram, preliminarmente 6: Ocorrência de prescrição intercorrente, por ausência de atos que válida ou inequivocamente importassem em instrução do feito no período de 11.02.2005 a 25.01.2010: (i) o Ofício n° 6209/2006/SPDE, datado de 07.12.2006, não teria o condão de interromper a contagem do prazo, por se tratar de documento não emitido no bojo de qualquer procedimento e cuja cópia foi meramente anexada aos autos e a mais de 10 outros procedimentos, sem qualquer análise de relevância ou pertinência com o fato investigado e (ii) o Ofício n° 6024/2007IDPDE (fis. 1622), datado de 28.09.2007, por seu turno, não possuiria qualquer relação ou pertinência com o fato investigado, por tratar de assunto absolutamente estranho à investigação e cuja irrelevância ao processo pode ser comprovada pela ausência de posterior juntada de resposta ou ofício reiterando o anterior;

Motivação inválida do ato de instauração do presente Processo Administrativo, uma vez que, por força da Teoria dos Motivos Determinantes, as condutas investigadas teriam sido convalidadas pela intervenção do MPDFT ao realizar e mediar negociações coletivas na Comissão Aberta de Negociação; Necessidade de inclusão no polo passivo, seja na modalidade necessária, seja na facultativa, por meio de emenda à Nota Técnica de Instauração do PA, de todos os entes integrantes da Unidas com atuação no Distrito Federal, dada a existência, nos autos, de fortes indícios de materialidade e autoria de condutas anticompetitivas por parte de tais Operadores de Plano de Saúde no "Cartel Unidas"; A recusa por parte dos integrantes do "Cartel Unidas" em renegociar individualmente com os hospitais criaria um cenário de divisão de mercado a montante; A estrutura do mercado de prestação incentiva convergência de condutas estratégicas mediante simples observação do comportamento dos concorrentes; 37 Esclarecimentos Adicionais, apresentados em 16 de junho de 2010, às fls. 3535/3636. 38 Defesa Administrativa, apresentada em 30 de junho de 2010, às fls. 3643/3770. 39 Defesa Administrativa, apresentada em 21 de junho 2010, às fls. 3962/4055. ° Defesa Administrativa, apresentada em 21 de junho de 2010, às fls. 4059/4161. " Defesa Administrativa, apresentada em 12 de julho de 2010, às fls. 4168/4278. 42 Defesa Administrativa, conjuntamente apresentada em 12 de julho de 2010, às fls. 4279/4409.

° Esclarecimentos Adicionais, apresentados em 30 de junho 2010, às fls. 4416/4516. 44 Defesa Administrativa, apresentada em 30 de junho de 2010, às fls. 4517/4619. 45 Defesa Administrativa, apresentada em 20 de julho de 2010, às fls. 4626/4721. 46 As preliminares foram analisadas e afastadas em nota de saneamento qe1í6Ts1ada a seguir. 19 Autos n.° 08012.00696912000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 52836cOO CA DE SUPERINTENDÊNCIA-GERAL CAt1V deD.f E6,k COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 As condutas dos hospitais Representados ocorreram em momentos diversos, em relação a Operadoras de Planos de Saúde diversas, inexistindo paralelismo ou concerto entre os concorrentes, e tão somente similaridade; Caso as condutas investigadas pudessem ser consideradas próximas o suficiente para serem classificadas como paralelas para fins de direito concorrencial, ainda assim não constituiriam ações concertadas, uma vez que dotadas de racionalidade independente, de empresas semelhantes frente a fatores econômicos semelhantes (lógica individual e não cooperativa); Caso se considere configurados os fatores paralelismo e racionalidade dependente, ainda assim haveria apenas cooperação indireta, ou seja, verificar-se-ia um caso clássico de interdependência oligopolística (colusão tácita), o que não seria um ilícito concorrencial, de acordo com a jurisprudência dominante no Cade; Necessidade de correção do mercado relevante definido:

caso o mercado relevante seja fixado como sendo o Distrito Federal, não haveria potencialidade de efeitos nocivos à concorrência, uma vez que os hospitais Representados possuem apenas 16,4% do mercado de serviços médico-hospitalares do DF (o Hospital Anchieta, apenas 1,88%, o Hospital Santa Marta, apenas 1,37% e o Hospital São Francisco, 0,47%), devendo os leitos hospitalares oferecidos pelo SUS e aqueles de hospitais pertencentes a planos de saúde serem considerados no cálculo do mercado relevante, por se apresentarem como concorrentes dos serviços prestados por meio dos planos de saúde; Poder Compensatório: ainda que se considere que os hospitais Representados detenham poder de mercado, não haveria ilícito concorrencial, uma vez que os efeitos líquidos sobre o bem-estar social associados à conduta são provavelmente positivos, tendo em vista a existência de um cartel consolidado à jusante - "Cartel Unidas" - e que o poder compensatório gerado pelos hospitais seria capaz de reduzir eventuais perdas sociais associadas ao poder de monopsônio do pré-existente "Cartel Unidas", especialmente após a coordenação de ações pelo MPDFT; Inexistência de coordenação pelo SBH: os hospitais sempre negociaram de forma autônoma e independente e caso o SBH tivesse realmente interferido nas negociações para organizar os hospitais, o normal seria que essas começassem a ser realizadas de forma bilateral, o que não ocorreu; Atuação do MPDFT:

adotando-se como referencial teórico a State Action Doctrine e a Teoria do Ato de Império, a atuação do MPDFT, ao coordenar e impor a negociação coletiva entre as partes, gerou imunidade antitruste ao caso, uma vez que o MPDFT regulou a conduta dos envolvidos de forma que não restou espaço para a aplicação da Lei n° 8.884/94, sendo que a criação da Comissão Aberta de Negociação favoreceu a composição do litígio em detrimento da concorrência entre os agentes. 20 Autos n.° 08012.006969/2000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5284O_CADE Co.IoAdo,bWOd. D Eo6.*. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 1.4.1.7. Defesa da Representada Associação dos Médicos de Hospitais Privados do Distrito Federal - AMHPDF 45. A Representada Associação dos Médicos de Hospitais Privados do Distrito Federal - AMHPDF, em Razões de Defesa (fls. 1945/2228) protocolada em 29.03.2010, alegou, preliminarmente, a existência de decisão judicial transitada em julgada autorizando especificamente a essa Associação a elaboração e a divulgação de tabelas de honorários médicos e declarando, de modo geral, a inaplicabilidade da Lei da Concorrência às profissões liberais47. Segundo a Representada, a Lei n° 8.884/94 não se aplicaria a profissionais liberais, como os médicos representados pela Associação, cujas entidades de controle são os Conselhos profissionais.

A própria Lei n.° 8.884/94, em seus artigos 16 e 17, teria deixado claro que o seu âmbito de aplicação é o da atividade empresarial. Assim, por estarem em campos de regulamentação distintos, as leis regulamentadoras têm entidades próprias para a sua aplicação - os Conselhos Federais e Regionais, não podendo o CADE se imiscuir na órbita de competência destes. 46. Em relação ao mérito do processo administrativo, a Representada teceu os seguintes argumentos: A autoridade concorrencial considerou médicos como concorrentes entre si, ao passo que as associações e autarquias os concebem como profissionais que devem manter vínculos éticos e de respeito em razão de seu ofício. Esses vínculos éticos e profissionais exigem um padrão de comportamento, que é estimulado pelas entidades médicas, mas de maneira alguma configura conduta comercial uniforme, o que exclui o enquadramento nos tipos dos artigos 20 e 21 da Lei n.° 8.884/94; Apesar de haver precedentes do Cade condenando associações médicas por adotarem tabelas de honorários e influenciarem condutas uniformes entre prestadores, a estrutura específica do mercado de prestação dos serviços de saúde indica, em verdade, uma erosão dos preços dos honorários médicos, em face de seus custos;

À parte das questões éticas da adoção da tabela de honorários, e de sua importância como instrumento de viabilização da relação contratual, a existência de tabelas adviria da necessidade de formatação dos procedimentos de cobrança e recebimento, por se tratar de uma relação de prestação de serviços que envolve mais de seis mil procedimentos. Seria inviável a discussão caso a caso da extensão de cada procedimento e da sua adequada remuneração. Tais motivos justificariam a padronização dos procedimentos, conforme o seu nível de complexidade, pelas diversas tabelas, às quais se aplicam coeficientes de honorários variados para aferição do valor final da prestação do serviço; A prevalência de planos de saúde na demanda por serviços médicos tornou o mercado relevante em questão assimétrico. O poder de mercado e a concentração dos tomadores de serviços os colocaram em posição de fixar praticamente todas as condições contratuais e impor fortes exigências burocráticas nos procedimentos de cobranças de honorários; 41 AMS 95.01.18884-1 (Rei. Juiz José Henrique Guaracy Rebêlo; V Turma Suj1eiqentar; DJ de 08/04/2002) 21 Autos n.° 08012.006969/2000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5285(I,MrnFtfvod.D.f, SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 Existia "uma pluralidade de tabelas para pautar o relacionamento entre os tomadores e prestadores de serviços médicos." Só a AMHPDF utilizava 4 (quatro) tabelas diferentes (LPM/AMHP-DF; AMB;

LPM/96 e UM/99). Em setembro de 2001, houve negociação caso a caso com os planos de saúde em relação a 11 (onze) valores diferentes para a remuneração de consultas, além de 4 (quatro) valores distintos para o coeficiente de honorários (CH) a ser aplicado a cada uma das referidas tabelas (fis. 1963); Não houve por parte dos médicos, ou mesmo da AMHPDF, a suspensão ou encerramento de qualquer atendimento, que se deu apenas por parte dos hospitais. Entretanto, a atitude destes praticamente inviabilizou a continuidade da prestação de serviços por médicos autônomos dentro de seus estabelecimentos, por ausência de serviços auxiliares e de disponibilidade de infraestrutura; A AMHPDF, no caso investigado, limitou-se a cumprir sua função estatutária de facilitadora / intermediária no relacionamento entre médicos e planos de saúde e interveio apenas para cumprir sua função de representante estatutária, em que ela celebra contratos com seguros e planos de saúde para colocar à disposição dos beneficiários destes últimos os serviços de seus associados, ampliando em muito o mercado para os médicos, que passam a ter um amplo rol de convênios de saúde; Em fevereiro de 2001, após longo impasse que prejudicava os associados que utilizavam as instalações dos hospitais, a AMHPDF, preocupada com a lisura e legalidade das negociações que não atingiam bom termo sem o auxílio de terceiros, procurou o MPDFT para que todas as tratativas contassem com a assistência da PRODECON.

Para viabilizar os trabalhos perante o MPDFT, foi criada uma Comissão de Negociação da qual a AMHPDF fez parte; sua participação, no entanto, foi secundária; Todas as fases da negociação ocorreram junto ao MPDFT, o que impossibilita falar-se em regulação de mercados ou acordo para limitar a prestação de serviços. Em verdade, o objetivo foi o oposto: o de desfazer um nó criado por 6 (seis) anos de preços congelados, que corroeram as relações entre tomadores e prestadores; A Associação atuou com o fito de restabelecer a prestação de serviços, que havia sido inviabilizada pela intransigência do Ciefas/Unidas. Os integrantes desse grupo, agindo concertadamente, queriam prolongar a situação de impasse, em que os valores dos serviços hospitalares e médicos não eram reajustados e, portanto, estavam inviabilizados. 1.4.1.8. Defesa da Representada Associação Médica de Assistência Integrada - Amai 47. A Representada Associação Médica de Assistência Integrada - Amai, em petição apresentada em 05 .04 .2010 (fis. 3402/3455), sustentou que: Na Averiguação Preliminar n° 08012.000797/2001-14, a única conduta que possivelmente poderia ser interpretada como infração à ordem econômica é a participação da Amai na Comissão Abert e Negociação. No entanto, a 22 Autos n.° 08012.006969/2000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5286e--).,,I.btIvod.

Ol Ec6,IC SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 Associação afirma não ter participado de nenhuma reunião em tal Comissão, sendo que apenas a AMPHDF teria sido a representante dos médicos nos encontros; A Amai não participou de qualquer paralisação realizada pelos hospitais (entre julho e dezembro de 2000, os Associados à Amai atenderam, ininterruptamente, todos os usuários dos planos de saúde vinculados à entidade); A Amai se limitou a cumprir o acordo resultante das negociações efetuadas pelo MPDFT e, ainda, após a determinação de que o coeficiente de honorários (CH) fosse remunerado a R$ 0,30, os associados à Amai continuaram prestando atendimento mesmo aos planos de saúde vinculados ao Ciefas que não aceitaram tal aumento (a exemplo das operadoras de planos de saúde Assefaz, Embratel, Regius, Eletronorte e FunceO; O Ciefas exorbita suas funções e comete infração à ordem econômica ao negociar, em nome de seus filiados, o reajuste no valor da US com os hospitais Representados; O Ciefas adota conduta claramente anticompetitiva ao negociar em nome de todas as suas filiadas os preços a serem observados por elas e ao impedir que as negociações sejam realizadas individualmente entre hospitais e operadoras de planos de saúde. 1.4.1.9. Defesa da Representada União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde - Unidas (atual denominação do Ciefas) 48. A Representada União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde - Unidas, em defesa (fis.

2303-13) protocolada no dia 07.04.2010, alegou que: O objetivo da Representada era a busca de consensos e não a supressão da liberdade de negociação de cada entidade filiada; Os contratos de credenciamento de hospitais foram celebrados entre as entidades filiadas e os hospitais, individualmente, sem qualquer participação da Representada; A Representada não tinha qualquer poder para obrigar suas entidades filiadas a observarem parâmetros referenciais em eventuais negociações particulares; inexistia no estatuto social qualquer obrigação das filiadas de se pautarem por índices ou valores de referência estabelecidos em negociações das quais a Representada fez parte; O caráter associativo da Unidas e a ausência de vínculo de suas negociações não caracterizam qualquer infração à ordem econômica; Por meio de instrução (perícia contábil e prova testemunhal) ficará provado que o Ciefas em momento algum proibiu que seus filiados negociassem individualmente com médicos e hospitais, o que se denota pela diversidade de valores praticados pelas autogestões, no citado período; A Representada defende interesses das entidades de autogestão que congregam, em seu bojo, milhares de trabalhadores e servO s públicos. "Verifica-se que 23 Autos n.° 08012.00696912000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg.

5287SUPERINTENDÊNCIA-GERAL \j7 COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 estes trabalhadores e servidores públicos, que se organizaram na forma de entidade de autogestão, buscam sempre melhores condições de mercado nas suas negociações de serviços médicos e hospitalares, pois são eles que acabam arcando com os mencionados custos. (. ) Portanto, não podem estes trabalhadores e servidores, ser considerados autores da prática de cartel, quando na realidade são justamente os destinatários da citada proteção legal e as principais vítimas dos mercados cartelizados" (fis. 2307); A Justiça Federal, Seção Judiciária do Distrito Federal, apreciando ação proposta pela Unidas contra o Cade (Processo n° 2007.34.00.002833-9), decidiu que: "a autora não praticou as infrações apontadas porque os dispositivos invocados pelo Cade definem infrações à ordem econômica praticados por agentes econômicos que atuam no sistema pelo lado da oferta. (.

) Quando compradores de bens ou tomadores de serviços se unem para obterem melhores preços eles não estão visando à dominação dos mercados (o agente econômico certamente poderá continuar a vender mais caro para quem se disponha a pagar), não estão visando à eliminação da concorrência (pois não existe concorrência entre compradores, exceto em situações muito anormais, garantindo a lei da oferta e da procura quem [sic] em regime de livre concorrência, havendo compradores, novos vendedores surgirão) e não estão visando ao aumento arbitrário dos lucros (pois compradores não visam lucros)"; As entidades de autogestão não possuem finalidade lucrativa, nos termos do artigo 20, incisos 1 e II, da Resolução Normativa ANS n° 137/2006, e entre elas não existe qualquer concorrência, não lhes podendo ser aplicada a Lei n° 8.884/94. 1.4.2. Saneamento e Instrução Processua148 49. Em 07.07.2011, a SDE/MJ saneou o presente Processo Administrativo (fis. 4814-89), indeferindo as preliminares suscitadas pelas Representadas, por falta de amparo legal. Com relação ao pedido de oitiva de testemunha realizada pela Associação Médica de Assistência Integrada - Amai, indeferiu a oitiva do Sr. Roberto Walter Santos Valente, na qualidade de testemunha, com supedâneo no art.

405, § 2°, inciso III, do Código de Processo Civil, 48 Em 18.02.2010, a SDEIMJ encaminhou ofícios para diversas operadoras de planos de saúde com o objetivo de traduzir para autos dos processos administrativos o contexto e o processo de negociação entre as operadoras de planos de saúde e os prestadores quanto aos valores e reajustes dos serviços médico-hospitalares. As operadoras oficiadas foram selecionadas segundo sua representatividade no mercado nacional de planos de saúde. As respostas aos ofícios foram recebidas pela SDEÍMJ entre fevereiro e outubro de 2010 e totalizaram 11 (onze) volumes de documentos, os quais, uma vez digitalizados e gravados em mídia digital, foram acostados aos autos públicos à folha 4749 e em apartado confidencial com vistas exclusivas ao Cade. Em 03.12.2010, foi acostado aos autos (fis. 4771-97) o Levantamento de Informações sobre Negociações no Mercado de Saúde Suplementar elaborado pela extinta SDE/MJ com base nas informações prestadas por diversas operadoras de planos de saúde oficiadas pela SDEIMJ em 19.01.2010. Em 21.07.2010, realizou-se, na sede da SDEIMJ, reunião requerida pelo Representante legal do Sindicato Brasiliense de Hospitais e dos Hospitais Anchieta, COO, São Francisco, Santa Marta, Santa Lúcia, Prontonorte, Santa Helena, Daher e Renascer, presen técnicos da Coordenação de Assuntos Jurídicos (CGAJ/DPDE/SDEIMJ) (fis. 4624). 24 Autos n.° 08012.006969/2000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg.

5288Ri eC4DE *I.t.Ivo d. D,f. Econ6lc. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 acatando que seja ouvido na qualidade de informante. Deferiu a oitiva das demais pessoas arroladas como testemunha pela Amai49. 50. Em 14.02.2012, a SDE/MJ determinou a desconstituição dos autos do Procedimento 08012.005558/2010-34, juntando suas folhas ao processo 08012.006969/2000-75 (fis. 5018). Isso porque, da análise do corpo documental do Procedimento Administrativo n° 08012.005558/2010-34 e do Processo Administrativo n° 08012.006969/2000-75 conclui-se que ambos investigam a conduta do CiefasltJnidas, no Distrito Federal, qual seja: negociar em nome das operadoras de autogestão a elas filiadas, definindo, coletivamente, valores e condições de contrato aos prestadores de serviços médicos que compõe a rede credenciada de suas associadas, O Procedimento administrativo foi acostado às fls. 5018/5227. Na oportunidade, intimou as Representadas para, no prazo de 05 (cinco) dias, apresentar manifestação sobre a documentação acostadas aos autos do Processo Administrativo n° 08012.006969/2000-75. 51. Em 23.02.2012, o Hospital São Lucas Ltda. protocolou petição informando que o estabelecimento hospitalar não participou de qualquer cartel e que, se houve cartelização, esta teria sido operada e orquestrada pela Unidas (fis. 5234-5235). 52. Em 23.02.2012, o Sindicato Brasiliense de Hospitais, Casas de Saúde e Clínicas - SBH protocolou petição (fis.

5236-5252), alegando, em suma, que se os procedimentos devem ser unificados, por focar de dispositivo legal e do Princípio do Devido Processo Legal e da Isonomia, o poio passivo do presente Processo Administrativo deveria se estender para incluir as operadoras de planos de saúde que fazem parte do grupo Unidas. 53. Em 27.02.2012, a Unidas protocolou petição alegando, essencialmente (fis. 5254), que a existência de tabelas não se trata de imposição, não configurando infração à ordem Econômica. O uso da tabela seria mera referência e não poderia prosperar as afirmações das Representantes em relação às práticas da Representadas por que estão baseadas em suposições, sendo que não haveria provas nenhuma nesse sentido. 1.4.3. Encerramento da Instrução Processual e Síntese das Alegações dos Representados 54. Por meio do Despacho n° 616 de 27 de maio de 2014, os Representados foram notificados a apresentarem alegações no prazo de cinco dias úteis, contados em dobro50. 55. O SBH, o Hospital Santa Lúcia, o Hospital Renascer, o HGO, o Hospital Anchieta, o Hospital Santa Helena, o Hospital Lago Sul (Daher), o Hospital São Francisco, o Hospital Santa Marta e o Hospital Prontonorte apresentaram argumentações semelhantes em suas alegações finais (fis. 5373 - 5681). No dia 05.08.2011, a SDE/MJ realizou oitivas das testemunhas Roberto Walter Santos Valente (fls. 4906/4907), Edleuza dos Passos da Silva (fis. 4909/4910), Helena Cristina da Costa Cabral (fis.

4911/4912) e do informante arrolados pela Amai. 50 Conforme art. 73 da Lei 12.529/2011 c/c art. 156 do Regimento Interno do Cade e art. 191 do Código de Processo Civil, respectivamente. n 25 Autos n.° 08012.00696912000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5289(OE/) (rfl SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2---- 56. Não houve apresentação de fatos novos, os representados apenas reiteraram os termos da defesa inicial, alegando, em síntese: (i) prescrição intercorrente do Processo Administrativo; (ii) nulidade processual em virtude da ausência de investigação das OPS vinculadas à Unidas; (iii) inexistência de colusão entre os hospitais do DF; (iv) ausência de racionalidade econômica da conduta, por conta da definição do mercado relevante defendida pelas representadas; e (v) impossibilidade de imputação de responsabilidade devido à intervenção do Ministério Público. 57. O Hospital São Lucas também reiterou (fis. 5309 - 5318) os pontos já trazidos em sua defesa inicial, propugnando: (i) pela ilegitimidade passiva por não deter parcela relevante do mercado; (ii) pela inexistência do cartel entre os hospitais; e (iii) que tudo fora feito com a interveniência do Ministério Público. 58. A AMHP-DF apresentou suas alegações finais em termos quase idênticos aos de sua defesa inicial, argumentando, em síntese, que (i) haveria coisa julgada que garantia à associação o uso de tabelas para orientar suas negociações e contratações;

e que (ii) não houve infração à ordem econômica já que a associação não suspendeu o atendimento a planos de saúde tampouco impôs a utilização de qualquer tabela médica aos seus associados em negociações com planos de saúde. 59. O Hospital Santa Luzia apresentou alegações finais (fis. 5350 - 5364) alegando, preliminarmente, que a fase instrutória foi encerrada indevidamente ante a ausência dos depoimentos de testemunhas indicadas pela AMAI nos autos e por conta da juntada dos documentos do Procedimento Administrativo n° 08012.005558/2010-34 no presente feito, dada uma suposta divergência de objeto entre ambos os procedimentos. No mérito, alegou que (i) não haveria provas da conduta colusiva; e (ii) que teria agido com a intermediação do Ministério Público. 60. A Unidas (fis. 5365 - 5372) reiterou os termos de sua defesa inicial, alegando não ter incorrido em infração à ordem econômica por ter agido como mera representante das OPS a si vinculadas, não tendo qualquer poder ou força vinculante para obrigar suas filiadas a observar suas determinações. 61. Por fim, o Hospital Brasília (fls.5682 - 5691) propugnou, preliminarmente, (i) pela ocorrência de prescrição intercorrente do presente feito; (ii) pela ausência de juntada dos depoimentos das testemunhas ouvidas por solicitação da Amai;

e (iii) por uma suposta inadequação da juntada dos documentos do Procedimento Administrativo n° 08012.005558/2010-34 no presente feito, dada uma suposta divergência de objeto entre ambos os procedimentos. Quanto ao mérito, argumentou que (i) discorda da definição de mercado relevante realizada pela SDE na instauração do Processo Administrativo; e que (ii) não haveria provas de que o Hospital Brasília tenha atuado de maneira concertada com outros agentes. 62. A Amai e a Clínica Promédica não apresentaram alegações finais, embora tenham sido devidamente notificadas por esta Superintendência-Geral. 26 Autos n.° 08012.006969/2000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5290(_-U_CADE A ,*n4t,.P.od.D.¼ Eo6n SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 2. DAS CONDUTAS EM ANÁLISE 2.1 Da caracterização de infração contra a ordem econômica 63. No que tange às preliminares suscitadas pelas Representadas, verifica-se que todas já foram devidamente analisadas pela autoridade antitruste na Nota Técnica de fls. 2642-2684, acolhida pelo Despacho SDE/MJ n° 997 (DOU de 23.12.2010). Na oportunidade, após extensa e fundamentada análise, foram indeferidas todas as preliminares processuais arguidas pelos Representados em suas respectivas defesas.

Considerando que os Representados suscitaram questões já analisadas e rebatidas fundamentadamente pela autoridade antitruste, reitera-se a Nota Técnica e Despacho acima indicados, por seus próprios fundamentos, e sugere-se o não acolhimento de tais questões preliminares, por falta de amparo legal. 64. Ultrapassadas as questões preliminares, procede-se à apreciação das questões de mérito do presente processo administrativo. 65. No presente Processo Administrativo são analisadas, de forma autônoma, duas condutas principais: (i) a formação de um bloco de hospitais para negociar os valores dos procedimentos e de taxas e diárias hospitalares; (ii) a atuação de Associações e Sindicatos em negociações coletivas de procedimentos e honorários médicos; e (iii) a atuação por parte do Ciefas/ Unidas, em nome de suas afiliadas, para negociar valores de procedimentos médico-hospitalares em termos favoráveis a estas. 66. Pelos indícios acostados nos autos, tais práticas tiveram início no mês de julho de 2000, tendo perdurado até meados do ano seguinte. Contudo, para fins de análise de eventual infração à ordem econômica, o foco da presente análise foi limitado até o mês de fevereiro de 2001, explica-se: os indícios dão conta de que a partir de julho de 2000 houve um movimento coordenado de barganha pelo aumento dos honorários médicos e de serviços hospitalares empreendido pelos hospitais representados em conjunto com as Associações e Sindicatos também representados.

Após a tentativa - frustrada - de aumento dos valores pagos pelos planos de saúde vinculados à Unidas (então Ciefas), teria sucedido um movimento, também coordenado, de descredenciamento dos prestadores de serviço aos referidos planos de saúde. 67. Em março de 2001, diante da situação já grave pela qual passava o setor de saúde suplementar no DF em razão do grande número de planos de saúde descredenciados, o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios - MPDFT, por meio de sua Promotoria de Justiça de Defesa dos Direitos do Consumidor - Prodecon - convocou representantes de todos os lados para composição de uma mesa de negociação com o objetivo de sanar as divergências então existentes. Por conta da atuação da Prodecon, foi formada uma Comissão Aberta de Negociação dos Hospitais Privados do DF, com representantes de alguns hospitais (fls. 1441 - 1442) e com representantes das Associações e Sindicatos representados, além da Unidas. 68. Muito embora durante essas negociações os hospitais representados tenham atuado de maneira coletiva por meio da referida comissão, por ter sido uma composição solicitada pelo MPDFT entende-se que há razão para exclusão de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa das partes no que tange as negociações ocorridajisse período. Há nos autos WÁ Autos n.° 08012.006969/2000-75 1 1 1 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg.

52911 ( 5- (4ïC4c%" SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 diversas atas de reuniões ocorridas entre os representados e mediadas pelo MPDFT que comprovam o fato (fis. 396 - 1718). 69. Para melhor estruturação da análise, abordar-se-á em tópicos separados os seguintes pontos: a. Da vedação de negociação coletiva por parte de hospitais/clínicas e da configuração da negociação coletiva como cartel. b. Da vedação da prática de influência à conduta uniforme por parte de associações e sindicatos. c. Da análise do poder de compra na saúde suplementar d. Do mercado relevante e da posição dominante dos Representados. e. Das provas das condutas. 2.1.1 Da vedação de negociação coletiva por parte de hospitais e a configuração da negociação coletiva como cartel 2.1.1.1 Da caracterização da negociação coletiva de hospitais no mercado de saúde 70. A análise será iniciada pela suposta conduta que deu origem à instauração da investigação original do presente PA, qual seja, a de que diversos hospitais localizados no Distrito Federal estariam agindo em conluio com o fito de pressionar planos de saúde a aceitar condições remuneração por serviços hospitalares em patamares superiores àqueles vigentes à época da suposta conduta. 71.

Acusações de negociação coletiva envolvendo prestadores de saúde (médicos, laboratórios, clínicas e hospitais) em relação a operadoras de planos de saúde é um tema que vem se tornando cada vez mais comum nas denúncias que chegam ao CADE, sendo alvo de vários processos administrativos, alguns deles ainda em análise no órgão51. Um dos argumentos comumente levantados pelos prestadores de serviços médicos refere-se ao poder de compra detido pelas operadoras de planos de saúde, causando supostas disparidades no momento de negociação entre empresas de assistência suplementar e prestadores de serviços, ocasionando uma ausência de consenso e uma possibilidade de imposição de condições de contratualização pela operadora de plano de saúde52. 72. A figura abaixo ilustra como as relações entre pacientes, prestadores de serviços de saúde e planos de saúde são estabelecidas: PAs 08012.007967/2004-27, 08012.00075812004-71, 08012.014463/2007-14, 08012.007011/2006-97, entre outros. 52pA08012010187/200464 28 Autos n.° 08012.006969/2000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5292C4 Con.Io MDEÕo, SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE Figura 1: Relação entre os agentes do mercado de saúde Fonte: Elaboração própria 73. Em razão da existência de eficiências pautadas em ganhos de escala e determinações regulatórias, o mercado de comercialização de planos de saúde tende a ser concentrado.

Embora existam atualmente cerca de 1.274 operadoras de planos de saúde no Brasil53-54, as : : : .0. . BRASIL, Ministério da Saúde, Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS. Foco - Saúde Suplementar. 54 A análise dos dados da PNAD 2008 indica que mais de 45,7 milhões de indivíduos estão vinculadas a planos de assistência médica no país, representando 24,1% da população. Destes, a maioria (77,4%) está vinculada a planos privados de saúde e a minoria (22,6%) a planos públicos Autos n.° 08012.006969/2000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5293(F SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 quatro maiores empresas concentram 24% dos beneficiários atendidos pela saúde suplementar 55, e em pequenos e médios municípios há uma tendência maior à concentração. 74. Essa tendência de concentração no mercado de planos de saúde pode ser percebida com base no recente estudo da ANS56. Segundo o referido estudo, o território nacional foi dividido em 96 mercados relevantes geográficos. Em todos eles havia ao menos uma empresa com participação de ao menos 15% do mercado. Mais interessante ainda são os dados de concentração econômica. No que tange aos planos coletivos, em 87 desses mercados os 4 maiores agentes Fossuíam mais de 75% de participação em conjunto; e em 91 desses mercados o HHI5 superou 1.800 pontos.

Já em relação aos planos individuais, em 91 desses mercados os 4 principais agentes possuíam mais de 75% de participação conjunta, e o HHI superou os 1.800 pontos em 92 deles. 75. Desse modo, é possível que em diversos mercados as operadoras de planos de saúde detenham elevado poder de compra, vez que são responsáveis pela contratação de uma grande parcela de procedimentos médicos e hospitalares em relação ao mercado de serviços de saúde como um todo55. 76. Porém, vale ressaltar que a relação entre as operadoras de planos de saúde e indivíduos médicos difere de modo relevante da relação entre operadoras de planos de saúde e prestadores como hospitais, clínicas e laboratórios. No primeiro caso, o eventual poder de compra de um plano de saúde concentrado em relação a indivíduos médicos dispersos é claramente mais exacerbado. Esta é uma das razões pelas quais médicos prestadores de serviços por vezes se reúnem em cooperativas ou associações, na tentativa de equilibrar uma relação de hipossuficiência diante de planos de saúde com eventual poder de compra.

E note-se que, mesmo nessa situação (relação operadoras de planos de saúde e médicos), o CADE tem tido o cuidado de não permitir que essa união entre os médicos acabe invertendo em demasia essa relação - o que ocorre quando uma parte majoritária dos médicos de uma dada localidade forma, entre eles, um bloco coordenado que acaba, inversamente, sendo capaz de BRASIL, Ministério da Saúde, Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS. Dados e indicadores do setor. Disponível em: < hup: I/www.ans.gov.br/materiais-para-pesquisas/perfil-do-setor/dados-e-indicadores-do-setor> Acesso em 03 de março de 2014. 56 Dados de dezembro de 2013. BRASIL, Ministério da Saúde, Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS. Foco - Saúde Suplementar. 57 O Índice Herfindahl-Hirschman (HHI) avalia o grau de concentração do mercado relevante sendo calculado por meio da soma dos quadrados dos market shares individuais das firmas participantes no mercado relevante, tendo a vantagem de refletir a distribuição do tamanho das firmas, posto que o peso conferido às firmas com elevado market share é maior do que aquele relativo às firmas com baixo market share. Seu valor oscila entre 10.000 para o caso do monopólio e menos de 100, para concorrência atomística. HHI = S xi 2 ; i= 1^ onde x é o market share e n o número e firmas no mercado relevante. Assim, percebe-se que quanto mais concentrado o mercado, maior será o HHI. Disponível em: http : //www.anatel.

gov.brlPortal/verificaDocumentos/documento.asp?numeroPublicacao=262 1 66&assuntoPublic acao=CONCENTRA%C7%C30%20D0%2OMERCADO%2ODE%2OSMP%20%28INDICE%2OHERFINDAH L-HIRSCHMAN%29&caminhoRel=null&filtro=1 &docurnentoPath=2621 66.pdf. Acesso em 20 de novembro de 2012. 58 É necessário avaliar o exercício de poder de compra de uma operadora em relação ao mercado e não em relação a um único prestador. Dessa forma, o fato de uma operadora ser respon e or uma grande parcela de serviços de um dado prestador não significa, a priori, que ela detenha poder d compr 30 Autos n.° 08012.00696912000-75 1 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5294SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 também impor preços uniformes a operadoras de planos de saúde (ou seja, formando um cartel de médicos que elimine completamente a concorrência entre os prestadores de serviços em uma dada região, capaz de obrigar planos de saúde a aumentarem preços de forma uniforme, a ponto de prejudicar os próprios consumidores). São vários os casos em que esta Superintendência já se pronunciou sobre esta questão. 59 77. Assim, se existe uma preocupação de cartelização de indivíduos médicos diante de operadoras de planos de saúde, essa preocupação deve ser ainda maior com relação a práticas coordenadas entre hospitais, clínicas e laboratórios, pessoas jurídicas de maior porte que meros indivíduos.

Isso porque a relação entre as operadoras de planos de saúde e prestadores de servi os como hospitais, clínicas e laboratórios não condiz com o modelo de monopsônio clássico O na maioria dos casos. Tal modelo não se aplica à relação que os planos de saúde fí possuem com tais prestadores. 61 Observa-se que, na maioria dos casos em que operadoras negociam com prestadores de serviços hospitalares e laboratoriais, há uma situação de barganha bilateral e não de monopsônio. 78. Isso se dá, primeiramente, porque geralmente hospitais, laboratórios e pronto- socorros atuam em uma estrutura de mercado oligopolista, onde o mercado relevante possui poucos prestadores com relativo poder de mercado, que, em certos mercados geográficos, detém maior poder de mercado que os próprios planos de saúde62. Nessa conjuntura, a possibilidade de uma operadora de plano de saúde impor a esses agentes condições contratuais severas, ou excluí-los de sua rede credenciada, é limitada, pois torna-se difícil para elas conseguirem restringir a quantidade demandada de serviços hospitalares e laboratoriais, conforme destacado anteriormente. Como evidência de que existe poder de barganha, mas não de monopsônio clássico em relação a esses prestadores, observa-se que - na maioria dos casos - as operadoras de planos de saúde negociam, de fato, os valores dos serviços médicos e tem uma capacidade reduzida de restringir a quantidade de serviços hospitalares transacionada no mercado63. 79.

Ademais, muitos dos consumidores, ao escolherem o plano de saúde que pretendem adquirir, observam principalmente a rede de prestadores de serviços credenciada que é oferecida pela operadora. Dessa forma, ter determinado hospital ou laboratório credenciado pode se tornar uma vantagem competitiva para a operadora, o que confere ao hospital poder de mercado. 80. Além da situação descrita, vale ressaltar as exigências regulatórias, estipuladas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, a qual obriga as operadoras de planos de saúde a ter rede suficiente de prestadores de serviços médicos para manter a PA n° 08012.005101/2004-81 PA n° 08012.002874/2004-14, PA n° 08012.003048/2003-01, PA n° 08012.009381/2006-69, entre outros. 60 No qual existe a figura de um único comprador, portanto detentor de grande poder de compra, e vários ofertantes do insumo sem poder de mercado. 61 Em parecer da Secretaria de Direito Econômico ao analisar o Processo Administrativo n. 08012.010187/2004- 64. 62 Processo Administrativo n. 08012.010187/2004-64. 63 Parecer da SDE no PÁ n. 08012.010187/2004-64. 31 Autos n. 08012.00696912000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5295(F3 (Â" -C4DE SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 autorização para permanência no mercado de planos de assistência suplementar 64.

Dessa forma, a depender do número de vidas na carteira de uma operadora, esta deve manter um diverso número de hospitais na sua rede credenciada, sob pena de não ter a sua autorização de permanência no mercado renovada. Tal fato também contribui para que as operadoras tenham uma possibilidade restrita de excluir hospitais de sua rede credenciada, o que aumenta o poder de barganha dos prestadores nas negociações com as operadoras. 81. Dessa forma, ao reunirem-se em conjunto para negociar os valores dos serviços prestados, os hospitais estariam aumentando indevidamente, e ainda mais, o seu poder de barganha frente às operadoras de planos de saúde, pois formam no mercado um verdadeiro bloco econômico, impermeável às pressões competitivas, visto que seus participantes atuam de forma uniforme com o objetivo de impor os preços de reajustes. Tal descrição leva a conclusão de que a conduta em voga trata-se de um cartel de venda, visando a obtenção de vantagens econômicas de uma negociação coletiva, extinguindo a possibilidade de concorrência entre os agentes de mercado. 82. Essa conduta tem o condão de afetar toda a cadeia de prestação de serviços de saúde, vez que a negociação coletiva acaba por fixar preços/reajustes homogêneos, diminuindo a concorrência entre agentes do mercado e resultando em maiores valores cobrados pelos procedimentos médicos, sem, no entanto, garantir maior qualidade do serviço prestado.

Tal fato implica maiores custos para as operadoras de planos de saúde que tenderão a repassar os valores dos planos de saúde cobrados aos consumidores finais. Como resultado, muitos consumidores podem deixar de ter acesso à saúde suplementar, sobrecarregando ainda mais o sus65. 83. No entanto, para se estabelecer essa conclusão é necessário aprofundar sobre a definição de cartel. 2.1.1.2 Da estrutura normativa da legislação de defesa da concorrência e a conduta investigada 84. A legislação concorrencial brasileira, tanto no regime da Lei 8.884/94, vigente à época dos fatos, como no atual regime da Lei 12.529/11, possui uma estrutura normativa no que tange à definição das condutas anticompetitivas que permite, ao mesmo tempo, a identificação daqueles atos que sempre serão considerados como condutas anticompetitivas e, portanto, puníveis, como que qualquer ato que gere potencialidade anticompetitiva também seja punível, ainda que lícito a priori. 64 O cálculo de suficiência da rede realizado pela Agência é feita com base na comparação do número de leitos credenciados e o número de beneficiários de planos de saúde da operadora. PA n. 08012.010187/2004-64. 65 A busca de pacientes por atendimento no SUS não é um problema concorrencial em si. Contudo, o problema ocorre quando isso decorre de um aumento artificial nos custos dos serviços prestados motivado por condutas anticompetitivas, como a negociação coletiva entre agentes que deveriam concorrer entre si.

Os aumentos de preços ao consumidor final provocam, para aqueles que continuam pagando os serviços, um deslocamento no excedente do consumidor do paciente para a empresa, e uma exclusão dos c sumidores que não conseguem mais arcar com os preços dos planos de saúde, que acabam tendo de recorr ao S 32 Autos n.° 08012.006969/2000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5296(7C4L Eo,,6m)c. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 85. A opção por uma estrutura que traz, tanto no art. 20 da Lei 8.884/94, como no caput do art. 36, da Lei 12.529/11, um tipo infracional genérico, traduz esta preocupação de tornar punível todo ato que, ou por seu objeto, ou por seus potenciais efeitos, seja anticompetitivo. A leitura dos dois dispositivos torna clara essa dimensão ao intérprete: Lei 8.884/94: Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: 1 - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer deforma abusiva posição dominante. Lei 12.529/11: Art. 36.

Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: 1 - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II- dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante. 86. O que se tem, portanto, é que uma conduta é anticompetitiva se (i) tiver objeto lícito, mas possuir potencialidade lesiva ou (ii) se tiver objeto ilícito. A interpretação desta estrutura normativa permite, pois, que se possa classificar as condutas em dois tipos: condutas por objeto e condutas por efeitos. 87. O efeito prático e útil desta classificação na aplicação da lei antitruste é evidente. Quando uma conduta for considerada anticompetitiva porque possui objeto ilícito, ou seja, sua mera existência a torna ilícita já que dela nunca decorreriam efeitos positivos concorrenciais, existe uma presunção de ilegalidade, aplicando-se aquilo que se convencionou chamar de regra per se. Neste caso, repise-se, a mera existência de uma conduta com determinado objeto é anticompetitiva, não sendo necessário análises posteriores sobre efeitos ou detalhadas sobre o mercado. 88. Nesse passo, vejamos o que consignou o ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo em seu voto-vista nos autos do Processo Administrativo n.°08012.006923/2002-18:

Isso ocorre porque, ao contrário do quanto fora aparentemente sugerido pelo Conselheiro Schwartz neste e em alguns outros votos, compreendo que a determinação da ilicitude pelo objeto, na legislação nacional, nada tem a ver com as "intenções subjetivas" do agente. E isso ocorre simplesmente porque a lei assim o determina deforma expressa. Na lei, o que determina a presunção de ilegalidade é o "objeto", e não a "intenção". Esta última, aliás, é completamente irrelevante no sistema do direito brasileiro, pois o artigo 20 da lei 4e1), assim como o artigo 36 33 Autos n.° 08012.006969/2000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5297(Ft (-j4 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL \ - COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 da lei atualmente em vigor, foi expresso ao dizer que a ilicitude "independe de culpa", ou seja, ocorre independentemente de qualquer análise de elementos subjetivos intencionais. Tais circunstâncias (tipficação expressa e, sobretudo, presunção de ilegalidade pelo objeto), fazem, como exposto acima, com que se torne completamente desnecessária qualquer análise de estruturas de mercado, definições de mercado relevante ou considerações de poder de mercado dos agentes para que a autoridade possa, prima facie, determinar a presunção de ilicitude da conduta. Para tanto, basta que haja, a meu ver, a prova objetiva de sua prática. 89.

Por outro lado, quando o que torna uma conduta anticompetitiva são seus potenciais efeitos, é necessário que a decisão sobre a existência ou não da conduta, perpasse algumas ET etapas relacionadas a estes potenciais efeitos, considerando-se, por exemplo, variáveis como eficiências geradas, racionalidade econômica ou justificativa para a conduta, entre outros. Na doutrina tradicional, diz-se que as condutas cuja ilicitude se define pela potencialidade de efeitos devem ser analisadas sob o jugo da regra da razão. 90. Mas a estrutura da legislação antitruste vai além da tipificação genérica. Para evidenciar ainda mais a possibilidade de que as condutas sejam definidas ou por seu objeto ou pôr seus potenciais efeitos, a legislador traz, no art. 21 e nos incisos do art. 36, um rol exemplificativo de atos que quando enquadrados no tipo genérico são comumente considerados condutas anticompetitivas. 91. Isso implica dizer também que um mesmo ato, uma conduta, pode ser ilícita por objeto ou por seus efeitos. Ou seja, uma conduta pode ter formas diferentes de ocorrência e, a depender da forma, serão considerados ilícitos por objeto ou por seus efeitos. Assim, existem condutas que, quando ocorrerem sob determinada forma, serão sempre definidas por objeto, ou seja, serão ilícitos por sua mera existência e, assim devem ser analisadas segundo a regra per se.

Os principais exemplos deste tipo de condutas são os cartéis clássicos (hard-core66) os cartéis em licitação 67e as condutas de influência de conduta uniforme traduzidas em tabelas de preços elaboradas por associações comerciais e destinadas ao consumidor fina168. 92. Especificamente com relação aos cartéis, podemos dizer que, doutrinariamente, cartel é uma ação colQtiva entre empresas concorrentes cujo objetivo é propiciar um acordo entre concorrentes para, principalmente, fixar preços ou quotas de produção, dividir clientes e mercados de atuação, bem como combinar preços e ajustar vantagens em concorrências públicas e privadas 69. As empresas quê agem em conluio podem ganhar os benefícios de um monopólio como se fossem uma única empresa monopolista 70. 66 Processos Administrativos n° 08012.002127/2002-14 e 08012.004702/2004-77. 67 Processos Administrativos n° 08012.003937/2005-55 e 08012.012165/20011-68. 68 Processo Administrativo n° 08012.006923/2002-18. 69 Em sentido amplo, cartéis de preço aparecem somente como uma dentre as várias formas possíveis de associações entre concorrentes; ao lado deles temos outros tipos de condutas como, por exemplo, fixação de condições para compra de insúmos, divisão de mercado, etc. No entanto, destaca-se o cartel de preço como particularmente relevante, por ser a forma mais comum. ° HOVENKAIVIP, Hebert. Federal Antitruste Policy the Law of competi on an its practice. 40 Ed.

2011 34 Autos n.° 08012.00696912000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5298ÇkA (2C-4g SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 93. Desse modo, um cartel de preço, por exemplo, tende a coordenar a ação dos agentes de mercado com o intuito de determinar o preço mais benéfico para si, tal qual uma empresa monopolista faz71. 94. Pelo cartel, constitui-se, então, uma associação entre agentes econômicos que, expressa ou tacitamente, acordam em coordenar as decisões estratégicas, no tocante às variáveis relevantes do ponto de vista concorrencial. Tal coordenação, quando se refere a preços, se dá com o objetivo de estabelecer uma negociação ilegítima de preço, permitindo, desse modo, uma comparação das estimativas de demanda, capacidade instalada, curvas de custos entre outros pontos, podendo ser resolvidas as diferenças com o intuito de se achar um consenso acerca do equilíbrio de preço/produção que trará mais lucro aos agentes em conluio, em prejuízo dos adquirentes de seus serviços (e, no final, os consumidores)7 95. A caracterização de um cartel, pela doutrina e jurisprudência antitruste resulta, pois, de uma ampla gama de eventos relacionados direta ou indiretamente a acordos entre concorrentes sobre as mais diversas condições comerciais. 96.

Também na legislação concorrencial e penal brasileira, o cartel possui tipificação bastante aberta e abrangente, de forma a abarcar as mais diversas formas de ajuste entre concorrentes sobre as mais diversas variáveis concorrencialmente relevantes. O que se depreende, portanto, tanto da tipificação administrativa, quanto de sua tipificação penal, é que o cartel é um ilícito grave e que possui muitas formas de se caracterizar, muitas vezes bastando a simples existência do acordo para que seja punido, uma vez que de seu objeto nunca se poderia extrair qualquer benefício 73. Neste sentido, a jurisprudência do CADE tem evoluído no sentido de tratar alguns tipos de condutas de cartel ou assemelhadas como condutas definidas por seu objeto aplicando-a estas a regra per se. 97. É o caso típico dos cartéis clássicos (hard-core) considerados como as mais graves infrações à ordem econômica. Estes cartéis se caracterizam, notadamente, por tratar-se de um acordo entre concorrentes que possuem uma estruturação institucionalizada e perene, ou seja, possuem uma intenção de durabilidade e manutenção do acordo e possuem algum grau de organização interna que permite uma sofisticada coordenação entre os agentes, como um monitoramento interno do cumprimento do acordo e, até mesmo, compensações e punições entre seus membros.

Por sua nocividade, aliás, a maioria dos países que adota uma política de defesa da concorrência dá tratamento ao cartel clássico de um delito per se, dispensando a prova acerca dos prejuízos do cartel para reprimi-lo e presumindo seus efeitos nocivos a partir da comprovação da sua existência. O Brasil é um desses países que considera bastante a prova 71 Porém de modo ainda mais perverso, já que ocorre de modo velado e ilegal, mediante um conluio de concorrentes, sem passar pelo escrutínio da autoridade de defesa da concorrência (tal como ocorreria no caso de uma fusão), sem ser causado por uma eventual maior eficiência econômica dos agentes (por vezes, o poder de mercado de uma dada empresa se deve à sua maior eficiência em relação aos seus concorrentes, o que não ocorre no caso de um cartel), e sem gerar eficiências de integração que, no caso de uma fusão legal, por exemplo, ?oderiam ser geradas. 2 GICO, Ivo T. Teoria Unificada da Colusão: Urna Sugestão de Regulação dos Cartéis. Latin American and Caribbean Law and Economics Association (ALACDE) Annual Papers, Berkeley Program in Law and Economics, UC Berkeley, 2007. 73 Art. 20 inc. 1, II e IV e 21, inc.I da Lei 8.884/94, artigo 36, §3°, inc. 1 da Lei 12.529/11 e art. 4°, inciso 1 da Lei 8.137/90. 35 Autos n.° 08012.00696912000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 52994 0 L L3 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL C.oMn*kHt1od.

D.En* COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 2 da sua existência para configurar sua ilicitude. Esta presunção de ilicitude decorrente do objeto da conduta provém do fato de que de um cartel clássico nunca poderia advir algum resultado benéfico do ponto de vista concorrencial. Ou seja, sua própria existência prejudica por si só a livre concorrência. Logo seu objeto não pode ser considerado lícito. 98. Da mesma forma, também, é comum o entendimento de que cartéis em licitações também são ilícitos pelo seu próprio objeto. Pouco importa, pois, o resultado da licitação e, até mesmo se o ajuste foi feito entre somente alguns dos possíveis licitantes. O mero objeto, qual seja, a existência de um acordo entre dois agentes que deveriam se apresentar e concorrer de maneira independente em um ou em vários certames públicos ou privados é ilícito. Ora, a existência de uma licitação justifica-se apenas e tão somente na medida em que existe mais de um agente apto a prestar determinado serviço, fornecer determinado produto, naquele mercado. A competição é inerente ao certame e em condições normais levará aquele que, segundo os requisitos previamente fixados, tiver a melhor proposta. Na medida em que os competidores decidem atuar em conjunto quando deveriam estar separados o caráter competitivo é imediatamente dissimulado e, portanto, elimina-se a concorrência.

Por isso, a existência de um acordo entre concorrentes em licitações é, por si, um acordo ilícito, sendo punível sem a necessidade de qualquer outra prova que não a da existência deste acordo. 99. Outra conduta comumente também considerada ilícita pelo objeto e que por isso também comumente recebe o tratamento das autoridades antitruste com base na regra per se é a influência de conduta uniforme por meio da edição de tabelas de preços ao consumidor, pelas associações e sindicatos comerciais. Conforme decidido recentemente pelo E. CADE, ainda que meramente sugestivas, tais tabelas nunca poderiam advir efeitos benéficos ao consumidor, e portanto, basta à sua existência para se configurar o ilícito. 100. Como se pode perceber, a ilicitude antitruste se define, do ponto de vista normativo, basicamente de duas maneiras, pelos seus potenciais efeitos anticompetitivos ou por ter um objeto anticompetitivo e, portanto, ilícito. Neste segundo caso a ilicitude nasce justamente do fato de que de uma conduta com aquele objeto nunca haverá efeitos positivos. 101. Assim, citamos acima alguns exemplos de condutas cujo objeto definem sua ilicitude, mas, como também aqui afirmamos, a estrutura normativa da legislação concorrencial e a opção pela tipificação genérica permite que diversas condutas possam assumir formas nas quais sua mera existência, seu objeto, é suficiente para torná-las ilícitas.

E esse o caso da conduta investigada no presente processo, qual seja, a negociação coletiva com objetivo único de fixação de preços e condições de oferta por agentes que concorrem entre si. 102. Conforme se poderá perceber, a conduta de negociação coletiva ora investigada assemelha-se, em muito, a conduta de um cartel de preços. A combinação entre ofertantes no caso em tela não gera nenhum benefício ao mercado ou à concorrência. Conforme passaremos a demonstrar adiante, para o caso investigado nos autos não existe uma justificativa relacionada à barganha que permitisse a ação coordenada entre os ofertantes do serviço. Não há hipossuficiência no mercado de hospitais que pudesse ensejar uma melhor negociação com seus clientes caso esta negociação fosse feita coletivamente. 103. Assim, tendo em vista que a conduta investigada o possui capacidade de gerar qualquer efeito positivo do ponto de vista concorrencia estam s diante, mais uma vez, de 36 Autos n.° 08012.006969/2000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5300/0 E/4 1 (ï41 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL D.& COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 uma hipótese que a conduta é ilícita pelo seu próprio objeto, bastando, pois, restar comprovada a combinação de preços entre os ofertantes para que seja punível tal qual um cartel de preços tradicional. 2.1.1.3 Da caracterização da negociação coletiva entre hospitais corno cartel 104.

Os hospitais, concorrentes na prestação de serviços, ao formarem um bloco único de negociação para impor preços ou reajustes de preço, utilizando o descredenciamento do plano de saúde como meio de coerção para impor suas condições, nada mais é do que um movimento de empresas que se unem para alcançar o poder de um monopolista - um cartel. Nota-se que é inerente à conduta o estabelecimento de um acordo prévio, sendo este expresso ou não. A negociação coletiva, por sua própria natureza, já é um acordo prévio, onde se promove uma conduta única com objetivo de imposição de preço. Desta forma, é eliminada a negociação individual por cada concorrente e a possibilidade de contratações sob condições variadas, prejudicando a possibilidade de concorrência. A atuação concertada, ademais, não leva em consideração agentes econômicos com níveis de qualidade semelhantes, porém com custos eventualmente distintos, eliminando a livre concorrência na medida em que pugna pelo estabelecimento de preços e contratos uniformes74. 105. Sabe-se que a prestação de serviços médicos compõe parcela significativa dos custos das operadoras dos planos de saúde. A adoção de conduta uniforme entre os prestadores de serviços, pressionando as operadoras a aceitarem os valores por eles impostos, pode provocar o aumento dos custos dos planos de saúde, que poderão inegavelmente ser repassados aos consumidores finais, na forma de preços mais altos do plano que contratam. 106.

Como destacado anteriormente, quando há um impasse na negociação individual entre uma operadora e um prestador, as partes rompem um contrato. Os beneficiários das operadoras, contudo, não serão necessariamente prejudicados, pois poderão substituir o atendimento antes realizado por aquele prestador pelos demais laboratórios e hospitais do mercado. Porém, quando os prestadores estão negociando coletivamente, fracassos nas negociações representam boicotes coletivos aos beneficiários dos planos de saúde, tendo como consequência efeitos negativos principalmente para a população coberta pela assistência suplementar, que não consegue obter atendimento médico. 107. Neste sentido, diante da ocorrência de graves efeitos anticompetitivos, considera-se que o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC não deve, de modo algum, flexibilizar regras em relação a hospitais que busquem negociar coletivamente com planos de saúde, descredenciando os planos caso seus pleitos não sejam aceitos pelos mesmos. Entende-se dessa forma que, o artigo 21, inciso 1 e II da Lei 8.884/947576, estipula vedação total à negociação coletiva de preços de hospitais, laboratórios e prontos-socorros. 74 Parecer da SDE no PA: 08012.010187/2004-64 75Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica;

1 - fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestaçã serviços: II - obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorre es; V - riar dificuldades à constituição, ao 37 Autos n.° 08012.006969/2000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5301(J-: - C4DE SUPERINTENDÊNCIA-GERAL 1 EcÓ.,I. - - COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 2 108. Um mercado sabidamente engajado com a livre concorrência pressupõe a formação independente por parte dos agentes econômicos das condições em que atuarão no mercado. Assim, preço, qualidade, forma de prestação e outras variáveis competitivas devem ser, como regra, determinadas singularmente por cada agente econômico. De outra forma, autorizar hospitais e laboratórios a negociar coletivamente para impor preços representaria permitir efeitos indesejáveis ao setor de saúde e aos seus usuários. Lembre-se aqui que o CADE já vetou integralmente 2 (duas) operações envolvendo 2 (dois) hospitais, cada uma, porque considerou que o ato de concentração dos referidos hospitais poderia aumentar os preços ao consumidor final.77 - 109. Dessa forma, conclui-se que as negociações coletivas por parte de hospitais devem ser consideradas como condutas per se, pois não há argumentos de eficiência na definição de um preço de oferta homogêneo entre agentes que não são hiposuficientes na sua relação no mercado de saúde.

A relação de barganha bilateral é modificada unilateralmente, com prejuízos ao consumidor em termos de aumento de preços e redução de oferta, caso ocorram descredenciamentos conjuntos dos hospitais. Pelos motivos expostos, negociações coletivas de fixação de preços por hospitais e laboratórios são caracterizadas como ilícitos anticoncorrenciais, os quais devem ser fortemente repelidos pelo SBDC. 2.1.2 Da vedação da prática de influência à conduta uniforme por parte de associações e sindicatos 110. Tendo em vista que o presente PA envolve, também, a discussão quanto à participação de entidades associativas em negociações coletivas com seus associados, é necessário tecer algumas considerações sobre os efeitos dessas negociações sobre o cenário concorrencial onde os agentes estão inseridos. 111. Conforme já salientado, existe um intenso conflito entre os prestadores de serviços médicos e as operadoras de plano de saúde, que vem afetando significativamente a assistência à saúde aos beneficiários da saúde suplementar. Em geral, tais prestadores estão associados a entidades representativas que coordenam a negociação com as operadoras de planos de saúde em torno de valores homogêneos. 112. Os sindicatos e associações variam em número de associados e podem representar membros de uma ou mais indústrias.

Enquanto foro de debate entre agentes de um mesmo mercado sobre interesses coletivos (preocupações ambientais e trabalhistas, por exemplo), Sindicatos e Associações de classe são de fundamental importância para o desenvolvimento. As discussões e decisões ali tomadas surtirão efeitos na economia das respectivas bases representadas e, em alguns casos, afetarão também outros agentes e outros mercados. funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços. 76 A Lei 12.529/11 tem o artigo 36, §3°, incisos 1, II e IV, como dispositivos legais equivalentes. 77 AC 08012.008853/2008-28, de interesse do Hospital de Caridade Dr. Astrogildo de Azevedo e da Unimed Santa Maria Sociedade Cooperativa de Serviços Médicos Ltda, en. 003978/2012-90, envolvendo o Hospital Regional de Franca e a Unimed Franca. Autos n.° 08012.006969/2000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5302SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 113. Por vezes, contudo, nesses ambientes propícios às discussões de importância coletiva aos membros, Sindicatos e Associações de classe extrapolam as suas funções institucionais e acabam por coordenar e/ou influenciar acordos entre seus associados no sentido de uniformizar condutas comerciais. Os maiores riscos de violação à Lei de Defesa da Concorrência estão naquelas entidades que congregam concorrentes como seus associados. 114.

A este respeito, explica estudo conjunto do Banco Mundial e da OCDE (2003): As associações comerciais desempenham muitas funções legítimas e positivas, como a educação dos membros sobre avanços tecnológicos e outros avanços na indústria, na identificação dos problemas potenciais com os produtos, facilitação de treinamento em assuntos legais ou administrativos, e agindo como patrono de interesses ou lobby ante os órgãos governamentais. Mas as reuniões das associações comerciais podem também servir como um fórum para as ações dos cartéis, e as próprias associações podem ocasionalmente se envolver em atividades anticompetitivas. O compartilhamento de informações relevantes à concorrência pode estimular ou apoiar uma colusão tácita ou explícita, e as associações comerciais estão geralmente situadas de forma ideal para facilitar esses intercâmbios anticompetitivos 78 (grifos nossos). 115. Ilícitos concorrenciais ocorrem, em síntese, quando os sindicatos e as associações se tornam fóruns para que concorrentes mantenham acordos ou troquem informações sobre preços, clientes, árets de atuação, forma de venda, planos de negócios e participação em licitações. Além disso, sindicatos e associações podem contribuir com mecanismos de auditoria e monitoramento do cumprimento do acordo. Tais práticas infringem a Lei de Defesa da Concorrência e prejudicam gravemente o consumidor7. 116.

De fato, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, historicamente, tem sido incisivo ao condenar entidades associativas das categorias de prestadores de serviços médicos pela adoção de tabelas de honorários e pela influência de conduta uniforme entre os prestadores. 117. Em recente decisão desta Superintendência-Geral, em análise da situação similar àquela imputada às Associações e Sindicatos ora representados, delimitou-se alguns parâmetros para que se chegasse à conclusão a respeito da configuração ou não do delito econômico por parte dessas entidades. Em síntese, entende-se que a mera atuação coletiva por parte dessas entidades, na busca pela defesa dos interesses de seus associados, seria legítima desde que, em uma relação de negociação de honorários e/ou serviços hospitalares com operadoras de planos de saúde - OPS, não se inverta a relação de hiposuficiência comumente associada aos médicos e utilizada como argumento de justificativa para a atuação coletiva. Para que uma negociação coletiva entre tais entidades e OPS não provoque danos 78 Diretrizes para elaboração e implementação de política de defesa da concorrência. São Paulo: Singular, 2003, p. 94. As condutas em referência já foram objeto de reiteradas condenações por parte do CADE. À guisa de exemplo, citamos:

Processo Administrativo n° 08012.002127/2002-14, Processo Administrativo n° 08012.004712/2000-89, Processo Administrativo n° 08012.002911/2001-33, Processo Administrativo n° 08012.003208/1999-85 e Processo Administrativo n° 08012.00775411995-2&-`\ 39 Autos n.° 08012.006969/2000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5303/V\ n. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 concorrenciais advindos dessa eventual inversão na relação de poder, as Associações e Sindicatos devem: excluir e deixar de divulgar quaisquer valores monetários para portes e UCO s, atualmente definidos e publicados pela Comissão Nacional de Honorários Médicos. A CBHPM, ao passar a ser equivalente a uma tabela de preços, torna-se potencialmente danosa à concorrência no mercado. A definição desses valores deve sujeitar-se a negociações entre os médicos e cada uma das operadoras de planos de saúde; suprimir as bandas que estabelecem limites inferiores de remuneração (deflator de 20%) para aplicação da CBHPM; abster-se de instaurar regulamentos, sindicâncias e processos administrativos disciplinares ou de utilizar-se de qualquer outro expediente para punir, retaliar ou ameaçar os médicos que deixem de adotar a CBHPM como padrão de remuneração ou qualquer outra tabela similar. O profissional deve ser sempre e em qualquer circunstância livre para atender pelo valor e condições que entender convenientes e adequadas segundo seus critérios individuais;

abster-se de promover, apoiar ou fomentar movimentos de boicote, paralisação coletiva de atendimentos aos beneficiários de planos de saúde por tempo longo ou indeterminado ou descredenciamentos em massa; abster-se de instaurar regulamentos, sindicâncias e processos administrativos disciplinares ou de utilizar-se de qualquer outro expediente para punir, retaliar ou ameaçar os médicos, obrigando a participação em movimentos de boicote, paralisação, descredenciamento, negociação coletiva ou o acatamento irrestrito às decisões das entidades médicas; 118. Assim, a análise da conduta imputada às representadas deverá analisar se elas, em conjunto ou isoladamente, feriram alguma das premissas supracitadas, em especial aquelas em destaque, que mais se assemelham aos indícios coletados durante a instrução do presente feito. 2.1.3 Do poder de compra na saúde suplementar 2.1.3.1 Do poder de compra na doutrina antitruste 119. Por conta da inclusão do Ciefas/Unidas no polo passivo da presente representação e de sua posição na cadeia de prestação de serviços de saúde (demandante de serviços médico-hospitalares), será analisado em maiores detalhes os possíveis impactos decorrentes do exercício de poder de compra e como essa conduta é vista sob a ótica da autoridade antitruste. 120.

Uma firma pode exercer seu poder de mercado de diversas maneiras, dentre elas, valendo-se de seu poder de compra, conceito que remete à situação em que empresas no mercado de dado produto final (downstream) não são tomadoras de preços no mercado de insumos (upstream), sendo capazes de afetar os preços pagos a seus f edores. A análise de poder de compra que usualmente desperta interesse das autorid es an truste refere-se a 40 Autos n.° 08012.006969/2000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5304(J")-C4DE d. EconÕ.,,I SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE AN mercados verticalmente relacionados, em que uma firma ou grupo de firmas compram bens ou serviços de fornecedores, usando-os como insumo para produzir produtos com valor agregado e depois vendê-los para consumidores ou firmas no mercado downstream80. 121. Os efeitos do exercício de poder de compra podem ser diferentes, em termos de eficiência do mercado, competição no mercado downstream e esquemas de preço, a depender se o mercado upstream possui muitos fornecedores sem poder de mercado, ou se possui poucos fornecedores com poder de mercado81. O poder de compra pode se manifestar de duas formas: o poder de barganha e o poder de monopsônio82. 122. Em geral, os casos de monopsônio/oligopsônio relacionam-se a estruturas de mercado com uma ou poucas empresas compradoras e um grande número de fornecedores competitivos.

Dessa forma, ao possuir uma participação no mercado de compra de insumos suficientemente grande, um grande comprador tem condições de interferir no mercado e conseguir preços mais baratos do que aqueles que se verificariam em um ambiente de concorrência perfeita. A primeira vista, reduções de preços de insumos poderiam ter efeitos positivos tanto para as empresas que atuam no mercado downstream - que teriam menores custos - , quanto para os consumidores finais - que, em determinados casos, poderiam comprar bens finais a preços menores. Ocorre que "preço baixo" - ou seja, preço menor do que seria observado em um mercado competitivo não é o único efeito de um monopsônio. 123. Poderíamos pensar em um gráfico simples, de preço (P) e quantidade (Q). Tem-se que o Valor Marginal (Vmg) é o benefício adicional da compra de mais uma unidade de insumo. A Curva de Valor Marginal é a curva de Demanda do mercado de bens intermediários (D). O custo adicional de compra de mais uma unidade de produto é chamado de Despesa Marginal (DMg). O preço total pago pelos produtos dividido por unidades adquiridas refere-se à Despesa Média por Unidade (DMe). 124. Todas as empresas compram insumos até o ponto em que o valor marginal da última unidade se torna igual à despesa marginal daquela unidade. Tal critério de maximização de utilidade (ou valor) é válido tanto para o comprador competitivo quanto para o monopsonista.

Nessa situação, ao contrário do que ocorre no modelo de concorrência perfeita, a curva de despesa marginal do monopsonista está localizada acima da curva de despesa média, pois a decisão de comprar uma unidade adicional eleva o preço pago por todas as unidades, incluindo a última. Entretanto, dado que a curva de despesa marginal (DMg) do monopsonista se situa acima da curva de despesa média (DMe), e que a curva de valor marginal é negativamente inclinada, o monopsonista compra uma quantidade menor do que em um mercado competitivo. 80 Chen, Zihq "Buyer Power: Economic Theory and Antitrust Policy, Research in Law and Economics, volume 22 (2007), 17 - 40 8! Idem. 82 OCDE, DAF/COMP(2008)38. Monopsony and Buyer Power. 2008. Disponível em: Acesso em 06.02.2012. 41 Autos n.° 08012.006969/2000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 53054 1. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL - COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 CONCOaFÊNcIA PER}T!TA PITS QMP Q Q 125. Portanto, o monopsonista, por um lado, paga menos pelos insumos, mas, por outro, adquire uma quantidade menor de produtos do que seria socialmente ótimo e do que adquiriria se houvesse concorrência perfeita. Como consequência, há um problema alocativo perverso de "peso morto" social análogo ao que acontece em um monopólio, conforme se observa na figura abaixo: Price Market price at equilibrlum Supplycurv DeadweIglt Ios.

/ surpius PC / Freemarketequlllbrlurn PM - Menpv çric \\ \Dernand \Eurve Equllibrturn quantity QM QC Quantlt 126. Do ponto de vista distributivo, o excedente do produtor diminui na presença de um monopsônio, pois a redução no preço e nas vendas implica perda de receita para os vendedores. Essa perda é apenas parcialmente capturada pelo comprador na forma de um aumento no excedente do monopsonista. Esse aumento de excedente, ia, não é necessariamente repassado para o consumidor final. 42 Autos n.° 08012.006969/2000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5306SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 127. Na grande maioria das hipóteses de monopsônio ou oligopsônio, os grandes compradores não são consumidores finais. Pelo contrário, geralmente, eles representam simples intermediários dentro de uma cadeia logística vertical. Assim, é possível que, ao comprarem menos insumos, empresas monopsonistas passarão a ofertar menos produtos para os consumidores finais. Com menos oferta disponível, tal estratégia tem o potencial de gerar novo equilíbrio competitivo no mercado downstream, de produção de bens finalísticos. Desta forma, a elevação do poder de compra de alguns agentes pode, às vezes, significar também aumento de preços de produtos para o consumidor final. Conforme lição de Sullivan e Grimes (grifamos): §3.8 Monopsônio. Monopsônio é usualmente entendido como o lado oposto do monopólio. Um monopolista é um vendedor sem rivais;

um monopsonista é um comprador sem rivais. Um monopolista tem poder sobre o preço exercido limitando a saída. Um mnonopsonista igualmente tem sobre o preço, mas esse poder é exercido limitando compras agregadas. Monopsônio prejudica a alocação eficiente [de recursos] reduzindo a quantidade de produto ou serviço abaixo do nível eficiente. (. ) A lei antitruste tem sido lenta para desvendar um grupo coerente de princípios [aplicáveis ao] poder de monopsônio. Uma razão para isso é que muitas firmas que possuem poder de monopsônio na compra de bens ou serviços também possuem poder de monopólio quando os bens ou serviços são revendidos. 128. Por isto, a existência de monopsônio pode ter não apenas um efeito alocativo prejudicial, mas, sobretudo, um efeito distributivo indesejável, como, por exemplo, o aumento dos preços no mercado descendente, transferindo renda dos consumidores finais para as empresas monopsonistas84, principalmente naqueles casos em que tais empresas detiverem poder de mercado em relação aos bens finais. 129. Não se pode presumir, todavia, que uma empresa ou um grupo de empresas detenham, necessariamente, um poder de monopsônio a montante, com efeitos distributivos nocivos a jusante em relação a consumidores finais, simplesmente porque os primeiros são comparativamente maiores do que seus fornecedores.

E necessário que a empresa seja responsável por uma parcela substancial de compras no mercado upstream, devendo haver, 83 Tradução livre extraída de GABAN, Eduardo Molan. Recusa de venda: ensaio de abordagem racional sob a ótica da Defesa da Concorrência. Disponível em . Acesso em 12.02.2012. Texto original: §3.8 Monopsony. Monopsony is often thoughz of as lhe flip side of nionopoly. A tnonopolist is a seiler with no rivais; a inonopsonisi is a buyer with no rivais. A nionopolist lias lhe power over price exercised by litni: ing output. A !nonopsonist also lias power over price, bui this power is exercised by iinziting aggregate purchases. Monopsony injures efficient aliocation by reducing lhe quanhity of lhe producr or service beiow lhe efficient levei. (. ) Antitrust iaw lias been siow lo develop a coherent sei of principies for assessing inonopsony power. One reason for this is that inany Jirins possessing inonopsony power in lhe purclzase of goods or services also possess inonopoly power when lhe goods or services are resoid" [SULLIVAN & GRIMES. The Law ofAntitrust, an Integrated Handbook, West Group, 2002. p.l 37-138] 84 WERDEN, Gregory. Monopsony and the Sherman Act: Consumer Welfare in ew ight, 74 ANTITRUST L.J. (forthcoming 2008) (manuscript at 2, n.5). 43 Autos n.° 08012.006969/2000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg.

5307(F (Â "C4DE SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUS também, barreiras à entrada no mercado descendente. Além disso, para que as empresas detenham condições de exercer o seu poder de monopsônio, as curvas de oferta deverão ser positivamente inclinadas85, o que se verifica na grande maioria dos mercados normais. Outra variável que deve ser levada em conta na análise de monopsônio é a ponderação da existência de compradores alternativos, mesmo que potenciais, para determinado produto, com atenção aos seguintes fatores: (i) se existem outras empresas no mercado, (ii) se é possível que os fornecedores coloquem seus produtos em outras áreas geográficas; (iii) se o insumo pode ter usos diferentes86. 130. Além do modelo de monopsônio clássico, e suas variações, como os modelos de oligopsônios, existe o modelo que analisa o poder de barganha. O poder de barganha ocorre em situações nas quais existem poucos (ou apenas um) ofertante(s) e poucos (ou apenas um) ir comprador(es) e os termos da negociação são definidos segundo uma barganha bilateral - ou seja, que não é imposta por nenhuma das partes, nem diluída entre vários agentes. O poder de barganha do comprador determina em que extensão ele é capaz de extrair receita de um fornecedor, costumando estar associada à receita incremental 87, disponível ao comprador e ao vendedor.

Por exemplo, quanto mais concorrentes determinado fornecedor possui, menor será o seu poder de barganha, pois a empresa com a qual está negociando poderá desviar sua demanda para outras empresas com facilidade. 131. O poder de barganha também depende da elasticidade de oferta do mercado. Quanto menos elástica for a curva da oferta, menor será a capacidade de o fornecedor diminuir as quantidades produzidas, se o preço de insumos diminuir, o que eleva o poder de barganha das empresas produtoras de bens no mercado downstream. Igualmente, o grau de rivalidade entre compradores é uma variável importante. Se os compradores competirem agressivamente entre si, o preço do insumo será próximo ao valor marginal do produto final, o que significa que as empresas que atuam no mercado a jusante terão pouco poder de barganha. 132. Há também outras questões mais subjetivas próprias de uma negociação. Pindyck e Rubinfeld88 argumentam que uma das partes pode ter mais tempo e paciência, ou poderá mostrar-se capaz de convencer a outra de que encerrará as negociações, caso o preço esteja demasiadamente baixo ou alto. As diferenças de níveis de poder de barganha de cada comprador se refletirão em maiores ou menores descontos junto a seus fornecedores. 133. Nesse sentido, compradores com maior poder de barganha adquirem por melhores preços os seus insumos. Se o mercado a jusante for competitivo, a diminuição dos preços dos insumos pode ser transferida para os seus consumidores, beneficiando-os. 134.

Um comprador terá maior poder de barganha: (i) se puder transferir facilmente sua demanda para fornecedores alternativos; (ii) se for capaz de financiar a entrada de novos fornecedores; (iii) se integrar verticalmente sem incorrer em grandes custos irrecuperáveis 85 Chen, Zihq Buyer Power: Economic Theory and Antitrust Policy, Research in Law and Economics, volume 22 (2007), 17 - 40 86 OCDE, DAF/COMP(2008)38. Monopsony and Buyer Power. 2008. Disponível em: Acesso em 06.02.2012. 87 Define-se receita incremental como os ganhos que cada agente pode obter por meio de ans ões realizadas com os demais agentes do mercado 88 Op. cit. p. 315. / 44 Autos ii.° 08012.006969/2000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5308(Â C4DE Con.*,o SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 (sunk costs); (iv) se desempenhar o papel de gatekeeper no mercado descendente, ou seja, se as firmas a montante não puderem acessar os consumidores de forma eficiente sem o intermédio do comprador89. 135. De uma maneira geral, ambos os tipos de poder de compra podem resultar em menores preços no mercado de insumos. Contudo, no modelo clássico de monopsônio acima explicitado, a diminuição de preços é causada pelo ato de comprar menos, enquanto que no poder de barganha, em que se desenvolve um processo de negociação frutífero, tal diminuição de preços é causada, preponderantemente, por ameaças de diminuição das compras.

Dessa forma, o modelo clássico de monopsônio tem como efeito preços de insumos abaixo do nível competitivo, enquanto que o exercício de poder de barganha, em alguns casos, pode compensar o poder de mercado dos fornecedores90. Frise-se, todavia, que a existência de barganha bilateral não garante que os resultados do equilíbrio de mercado sejam próximos ao do modelo perfeitamente competitivo. Se o poder de monopólio (ou oligopólio) for grande e o de monopsônio (ou oligopsônio) for pequeno, o poder de monopólio residual ainda poderá ser significativo. 136. Saliente-se, ademais, que o exercício de poder de barganha também pode ter efeitos negativos no mercado, principalmente quando permite a criação de um ambiente em que as empresas compradoras conseguem monitorar os preços dos insumos, facilitando a previsão do nível de produção de seus competidores, influenciando as decisões de preço e de quantidade produzida no mercado de bens finais91. 137. Além disso, naqueles casos em que a empresa possui poder de mercado tanto em relação a insumos quanto a produtos finais, os benefícios de se adquirir insumos por menores preços, possivelmente, não serão transferidos para os consumidores finais.

Também, empresas com poder de barganha podem pressionar seus fornecedores a não venderem insumos a determinadas empresas que competem com elas no mercado de bens finais, impondo restrições como exclusividade a seus fornecedores, ou ainda aumentando os custos de seus rivais ao comprar insumos a preços supracompetitivos. Ou seja, a princípio, uma das piores situações de mercado derivadas do poder de compra surge quando, além de grande poder de compra, a empresa detiver também poder de mercado na oferta downstream. Em tais casos, a tendência de repasse de eventuais reduções de preços ao consumidor final é baixa. Ocorre uma mera apropriação de bem-estar pelo monopsonista/monopolista. 138. Aliado a estas considerações, tem-se que, em determinados casos, a barganha bilateral pode consubstanciar, na verdade, um monopólio bilateral (em que há um fornecedor monopolista que negocia com um comprador de insumos monopolista). Nesse caso, existe uma interdependência entre as partes envolvidas, pois nenhuma será capaz de impor as condições de negociação. Contudo, é possível que uma das partes não reconheça essa interdependência e passe a adotar posturas unilaterais. Se isto ocorrer, é possível que se 89 OCDE, DAF/COMP(2008)38. Monopsony and Buyer Power. 2008. Disponível em: Acesso em 06.02.2012. 90 Idem. 91 ROSCH, J. Thomas. Monopsony and the Meaning of "Consumer Welfare": loser Look at Weyerhaeuser, 2007 Colum. Bus. L. Rev.

353 /45 Autos n.° 08012.006969/2000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5309C4DESUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 5LL rir. identifique o fenômeno da dupla margem, situação em que a empresa monopolista produtora de insumos define preço de monopólio para os bens vendidos para a firma monopolista ofertante de bens finais. Esta firma, então, maximiza o seu lucro de monopólio levando em consideração o preço dos bens intermediários. Portanto, há uma dupla marginalização, sendo esta uma situação potencialmente inferior, em termos de bem estar social, pois resulta em preços mais altos do que no caso de um único monopólio ou um único monopsonista levando, assim, à contração excessiva da demanda. 139. Por fim, a formação de um monopólio bilateral aumenta a probabilidade de efeitos deletérios no mercado em ocasiões de fracasso de negociações. Isso porque, nesses momentos, ocorre a paralisação da produção de bens finais, que possivelmente prejudicara os consumidores desse mercado. Tal fato é muito observado no mercado de comercialização de planos de saúde: quando as negociações entre prestadores e operadoras chegam a um impasse, os prestadores passam a boicotar os beneficiários dos planos de saúde, tendo como consequência efeitos negativos principalmente para a população coberta pela assistência suplementar, que não consegue obter atendimento médico. 2.1.3.2 Poder de compra e saúde suplementar 140.

Operadoras de assistência suplementar estão inseridas em um mercado verticalmente relacionado, uma vez que comercializam planos de saúde no mercado downstream e adquirem serviços médico-hospitalares no mercado upstream. Devido à existência de eficiências relacionadas a ganhos de escala e determinações regulatórias, o mercado de planos de saúde tende a ser concentrado no mercado a jusante. Tal fato é evidenciado quando se calcula o índice HH192 para os municípios brasileiros isoladamente: no período entre 2003 e 2006, cerca de 75% dos municípios93 apresentaram HHI superior a 1.800 pontos94, no que tange ao número de beneficiários 95 ON 141. Antes de se adentrar nos pormenores da análise, é necessário destacar que, conforme relatado em tópico anterior, operadoras de planos de assistência suplementar à saúde não possuem controle perfeito da quantidade de serviços médicos consumida por seus beneficiários. Apesar de haver mecanismos como autorização de exames ou médicos gatekeepers, que auxiliam as operadoras de planos de saúde a controlar a demanda por serviços médicos de seus beneficiários, em última instância são os médicos quem determinam quais os procedimentos que devem ser realizados em seus pacientes96. Sendo assim, alguns 920 índice HHI é definido como o somatório dos percentuais de mercado de cada firma elevados ao quadrado.

93 Em geral, o município constitui boa aproximação do mercado relevante geográfico, razão pela qual referida delimitação é frequentemente utilizada em análises de poder de mercado pela autoridade antitruste. 94 Segundo o parecer da SEAE no Ato de Concentração n° 08012.003579/2009-81 (Requerentes: CMPC Participações Ltda. e Melpaper S.A.), o valor HHI superior a 1.800 é tomado como referência por autoridades de defesa da concorrência como condição necessária para presumir a existência de poder de mercado. ALMEIDA, Silvia Fagá de. Poder Compensatório e Política de Defesa da Concorrência: referencial geral e aplicação ao mercado de saúde suplementar brasileiro. Tese. Escola de Economia de São Paulo. Fundação Getúlio Vargas, São Paulo, 2009. 96 MCCARTHY, Thornas R. Seminários de 2003. isponível em: . Acesso em 09.02 12. 46 Autos n.° 08012.006969/2000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 53107O E, Fh 60-C4DE SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 especialistas entendem que, em razão dessa característica de mercado, a teoria clássica do poder de compra dificilmente é aplicável em sua integralidade ao caso em questão, pois, diante dos problemas de risco moral e informação assimétrica, o beneficiário pode demandar mais serviços do que as operadoras gostariam de comprar97. 142.

Contudo, operadoras de planos de saúde podem controlar quantidades ao decidir quais prestadores de serviços participarão de sua rede credenciada e quais procedimentos cada um será autorizado a realizar. Sendo assim, a análise clássica de monopsônio e de poder de barganha continua aplicável, ao menos em parte, ao setor de saúde, mesmo havendo essa particularidade no mercado. 143. Feita essa ressalva, é importante analisar a existência de exercício de poder de compra no mercado de saúde suplementar, de modo a distinguir se uma empresa com elevada parcela do mercado é capaz de exercer poder de monopsônio ou não. Nesse sentido, alguns fatores específicos de mercado devem ser levados em conta98, sendo eles: Queda na quantidade de serviços ofertados no mercado de saúde; Saída de prestadores de serviços médicos do mercado em função da baixa remuneração 99 ; Remunerações únicas por especialistas, ao invés de negociação de contratos; Baixos níveis de reembolso para provedores, com pouca variância de valores; Inexistência de excesso sistêmico de capacidade no mercado de serviços de saúde; Oportunidades limitadas para os provedores direcionarem sua oferta de serviços a pacientes que não detenham um plano de saúde específico, com poder de mercado; Margens reduzidas para provedores eficientes; Dificuldade de entrada no mercado de seguradoras/planos de saúde. 144.

É preciso destacar, no entanto, a necessidade de que a avaliação do exercício de poder de compra de uma operadora leve em conta o mercado como um todo e não apenas a BARRIONUEVO F., Arthur e Lucinda, Cláudio R. Avaliação sobre concorrência e concentração em serviços de saúde: relações verticais e horizontais. Concorrência e Regulação no Setor de Saúde Suplementar. Organizadores: Laércio Farina e Denis Alves Guimarães. Editora Singular. 2010. 98 MCCARTHY, Thomas R. Seminários de 2003. Disponível em: . Acesso em 09.02.2012. 99 Segundo MCCARTHY, a saída de prestadores de serviços médicos devido à baixa remuneração pode ocorrer em função de um excesso de oferta, ou seja, em razão do número excessivo de provedores no mercado. Deve-se atentar para essa possibilidade ao analisar casos de monopsônio. MCCARTHY, Thom Seminários de 2003. Disponível em: . cesso m 09.02.2012. 11 47 Autos n.° 08012.006969/2000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5311(F5\ (_2)rC4&iE SUPERINTENDÊNCIA-GERAL ) COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 relação com um único prestador. Dessa forma, mesmo que urna operadora seja responsável por grande parte dos serviços de um dado prestador, não é possível afirmar que essa operadora possui poder de monopsônio se não detiver grande participação no mercado de serviços de saúde tomado em sua totalidade. 145.

Ao analisar o mercado de serviços de saúde dividindo-o em segmentos de atendimento, é possível observar que, em regra, a relação entre médicos e operadoras de planos de saúde que possuem poder de compra condiz com o modelo de monopsônio clássico (salvo nos casos em que médicos de um mercado ou especialidade específicos organizam-se numa cooperativa ou empresa que agrega grande parcela do mercado). Na maioria das situações, porém, tal modelo não se aplica à relação que os planos de saúde possuem com os demais prestadores, como hospitais, laboratórios e etc. 146. Isso ocorre porque o mercado de serviços médicos costuma ser pulverizado, tendo diversos agentes que competem entre si com pouca capacidade de influenciar individualmente os preços de seus honorários100. Dessa forma, como existem vários substitutos, torna-se viável para as operadoras de planos de saúde não credenciarem médicos que recusem os valores definidos pelas operadoras. De fato, observa-se que a maioria dos contratos firmados entre operadoras de planos de saúde e médicos são contratos de adesão, onde cabe ao médico decidir apenas se aceita as cláusulas dos contratos, inclusive o valor da remuneração, ou não. 147.

Além disso, não existem muitos compradores substitutos daqueles serviços médicos que costumam ser realizados em consultórios e clínicas de menor porte ° , uma vez que os atendimentos particulares são marginais e o Sistema único de Saúde - SUS costuma ofertar apenas procedimentos realizados em hospitais ou prontos-socorros102. Sendo assim, na ausência de um movimento amplo de negociação coletiva ou de cooperativas ou empresas médicas, existem condições para que as operadoras de planos de saúde exerçam poder de monopsônio em relação aos médicos individualmente 03. 148. Em relação aos demais provedores de serviços de saúde, no entanto, observa-se que, na maioria dos casos, há situações de barganha bilateral. Isso se dá porque, geralmente, laboratórios de Suporte de Atendimento Diagnóstico e Terapêutico - SADT e prontos-socorros atuam em uma estrutura de mercado oligopolista, onde o mercado relevante possui poucos prestadores, dotados de relativo poder de mercado. Nesse contexto, a possibilidade de uma operadora de plano de saúde excluir prestadores de sua rede credenciada é limitada. Sendo assim, torna-se difícil para elas conseguirem restringir a quantidade demandada de 100 Não é possível afirmar que operadoras de planos de saúde detêm poder de mercado em relação a médicos organizados em cooperativas médicas. Por vezes, observa-se o contrário: cooperativas possuem poder de mercado em relação às empresas de assistência suplementar.

Além disso, em cidades pequenas, observa-se um pequeno número de médicos em algumas especialidades. Nesses casos, a negociação pode ser bilateral. Entende-se que os serviços médicos realizados apenas em hospitais apresentam características distintas do caso que está sendo discutido neste item. 102 Em geral, o SUS oferta serviços de saúde por meio de hospitais e prontos-socorros públicos, ou hospitais ?riados credenciados em sua rede, não contratando clínicas ou consultórios de médicos. 03 Como será destacado posteriormente, quando os médicos negociam coletivamente com as operadoras de planos de saúde, passam a ter poder de barganha com as operadoras de planos de saúde n o capazes de impor condições de contrato e valores de pagamento. Em alguns casos, entende-senego iação em bloco de médicos pode ser anticompetitiva. que 48 Autos n.° 08012.006969/2000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5312Fh i7Â.4J SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 serviços hospitalares, conforme destacado anteriormente. Além disso, muitos dos consumidores, ao escolherem um plano de saúde, observam principalmente os hospitais e os laboratórios que determinada operadora oferece em sua rede de prestadores de serviços médicos. Assim, ter determinado hospital credenciado pode se tornar uma vantagem competitiva para a operadora, o que confere ao hospital algum poder de mercado.

Como evidência de que existe poder de barganha, mas não de monopsônio clássico em relação a esses prestadores, observa-se que - na maioria dos casos - as operadoras de planos de saúde negociam, de fato, os valores dos serviços médicos e as taxas e diárias hospitalares, não sendo capazes, nesses casos, de impor contratos de adesão. 149. Sendo assim, é possível afirmar que a relação entre operadoras de planos de saúde e médicos diferencia-se substancialmente da relação entre essas mesmas operadoras de planos de saúde e os demais prestadores de serviços médicos, demandando, portanto análises distintas das supostas condutas anticompetitivas praticadas por cada uma. 2.1.3.3 Controvérsia antitruste: critério alocativo ou distributivo? 150. Como já mencionado acima, a discussão do poder de compra é acompanhada de grande controvérsia sobre a necessidade de intervenção das autoridades antitruste para, em situações de monopsônios/oligopsônios, salvaguardar um critério alocativo social mais amplo, ou um critério distributivo mais restrito, que impeça a deterioração do bem estar dos consumidores. 151. Para alguns, o Direito Antitruste não deve proteger o bem estar agregado, mas apenas o dos consumidores finais, investigando práticas anticompetitivas ou exercício de poder de mercado com potencial para prejudicá-los. Logo, o exercício de poder de monopsônio no mercado de insumos só merece atenção das autoridades antitruste caso tenha o condão de afetar o bem estar dos consumidores finais.

152. Nesse sentido, posiciona-se J. Thomas Rosh, conselheiro da Federal Trade Commission - FTC, órgão de defesa da concorrência dos Estados Unidos. Segundo seu ponto de vista, o Judiciário norte-americano errou ao decidir o caso Weyerhaeuser Co. v. Ross-Simmons Hardwood Luinber Co., Inc, em que uma empresa foi condenada por prática de predação contra o único comprador potencial de uma determinada espécie de árvore1 04, cuja madeira era utilizada na produção de móveis. No entendimento de Thomas Rosh, caso a participação da empresa Weyerhaeuser no de mercado bens finais (i.e. móveis) fosse pequena, dificilmente os consumidores seriam afetados pela referida predação. Sob esse ponto de vista, a condenação somente se justificaria caso a empresa monopsonista detivesse poder no mercado de produtos finais, não bastando, para tanto, a mera "monopsonização" de um mercado específico de insumos. Seria imprescindível, portanto, que a empresa possuísse poder de mercado no mercado de produtos finais105. 104 Amieiro (Alnus glutinosa), ou, em inglês, "red alder". 105 ROSCH, J. Thomas. Monopsony and the Meaning of "Consumer We A Closer Look at Weyerhaeuser, 2007 Colum. Bus. L. Rev. 353 49 Autos n.° 08012.00696912000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 53130_C4DE 1 C.oMmk,LWod.O.f., SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 r3: 153.

Além disso, mesmo que o exercício do poder de monopsônio pudesse distorcer o mercado de insumos, beneficiando os compradores, tal análise demandaria determinar se os preços dos insumos estavam artificialmente altos, o que na melhor das hipóteses seria especulativo, levantando um risco real de falsos positivos, o que privaria os consumidores finais de menores preços. 154. Tal entendimento é compartilhado, ao menos indiretamente, pelo ex-conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado que, no bojo da Averiguação Preliminar n° 08012.010713/2004-96, manifestou-se da seguinte forma: "Não é função dos órgãos de defesa da concorrência arbitrar margens ao longo da cadeia produtiva, desde que não haja efeitos para os consumidores". 155. Esse posicionamento foi semelhante ao adotado no caso Kartell v. Blue Shield of Mass, investigado nos Estados Unidos. A operadora de planos de saúde Blue Shield ofMass, que representava 70% do mercado local de consumidores de assistência suplementar, decidiu que médicos credenciados não mais poderiam cobrar taxas extras dos beneficiários. Os médicos protestaram contra essa medida, argumentando que não deixava outra opção além de acatar os termos da operadora, pois esta permitia acesso a um número muito grande de consumidores em potencial. A Corte de primeira instância rejeitou o argumento dos médicos, em parte pela suposição de que os consumidores finais seriam beneficiados, mesmo que houvesse transferência de renda entre médicos e operadora °6.

Seria legítimo que uma empresa utilizasse seu poder de mercado para diminuir os preços de insumos, desde que estes não se tornassem menores do que o custo marginal incorrido pelos prestadores de serviços médicos 07. 156. Para outros, contudo, o objetivo das autoridades antitrustes deveria ser o bem estar agregado, considerando-se não apenas o bem estar dos consumidores finais, como também o bem estar dos consumidores intermediários e dos produtores. Dessa forma, naqueles casos em que empresas monopsonistas atuassem de maneira a diminuir a concorrência no mercado, afetando fornecedores ou concorrentes, deveriam existir punições ao exercício abusivo do poder de compra, mesmo se as condutas objeto de sanções não gerassem necessariamente perda de bem estar para os consumidores finais. Assim, tanto ineficiências potenciais quanto transferências de renda dos fornecedores para os compradores de insumo (consumidores intermediários) poderiam ser objeto de análise por parte das autoridades antitruste. 157. Dentre as autoridades que se posicionaram nesse sentido, cita-se Gregory Werden, Senior Economic Counsel do Department of Justice - DOJ do governo norte-americano. Para Werden, o caso Weyerhaeuser está devidamente fundamentado e em consonância com o que se espera do Direito Concorrencial, considerando a história do Sherman Act e a jurisprudência americana.

Segundo o referido autor, desde o precedente Socony-Vacuum, qualquer combinação que tenha o propósito ou o efeito de aumentar, deprimir, fixar, atrelar ou estabilizar o preço de uma commodity é considerado ilícito per se108. Neste sentido, a °6lbid. 107 BARRIONUEVO F., Arthur e Lucinda, Cláudio R. Avaliação sobre concorrência e concentração em serviços de saúde: relações verticais e horizontais. In: FARINA, Laércio, GUIMARÃES, Denis (org.). Concorrência e Regulação no Setor de Saúde Suplementar. Editora Singular, 2010. osWERDEN, Gregory. Monopsony and the Sherman Act: Consumer Welfar in a w Light, Antitrust L.J. n. 74 (forthcoming 2008) (manuscript at 2, n.5). 50 Autos n.° 08012.00696912000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5314PIO (FJ SUPERINTENDÊNCIA-GERAL EconÓ.,*. COORDENAÇAO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 jurisprudência norte-americana tem olhado com cautela a questão alocativa e não apenas a distributiva. 158. Neste sentido, a preocupação com o poder de monopsônio devido a seus efeitos em relação a consumidores intermediários é observada no nos casos United States v. Aetna, Inc 109 e United States v. UnitedHealth Group, ambos investigados pelo Department of Justice - DOJ, autoridade antitruste dos Estados Unidos. No caso United States v.

Aetna, Inc, o DOJ entendeu que a fusão entre os planos de saúde Aetna inc e Prudential Insurance Company of América poderia ter efeitos negativos no mercado de serviços médicos, uma vez que a firma integrada teria possibilidade de deprimir os valores de reembolso recebidos pelos médicos de Houston e Dailas, o que poderia resultar na diminuição da quantidade ofertada ou degradação da qualidade de serviços médicos providos naquelas cidades. Em vista disso, foram determinados desinvestimentos para que a transação fosse aprovada. 159. Da mesma forma, no caso United States v. UnitedHealth Group, o DOJ demonstrou preocupação de que a integração entre UnitedHealth Group e o PaczfiCare Health Systems Inc poderia ter como consequência o aumento do poder de mercado da empresa integrada na vendas de planos de saúde e na compra de serviços médicos. Da mesma forma, o DOJ determinou desinvestimentos na região de Boulder, Cobrado, devido aos potenciais efeitos no mercado de serviços médicos110 160. O CADE também se debruçou sobre a questão do poder de compra em decisões recentes do Conselho.

Nas operações envolvendo a aquisição da Sadia pela Perdigão" e a fusão das produtoras de suco de laranja Fischer e Citrovita"2 o Conselheiro relator Carlos Ragazzo afirmou que "havendo poder de compra, a primeira questão relevante, antes de analisar se tal poder gera ou não efeitos prejudiciais passíveis de intervenção, é identificar se, de fato, os compradores são capazes de exercer poder de monopsônio e em que grau". No primeiro caso, verificou-se que, embora as requerentes possuíssem capacidade de exercer poder de compra, não havia nexo de causalidade com a operação, pois tal situação era prévia à operação. No segundo caso, a análise precisou ser aprofundada. 161. Naquela ocasião, verificou-se que as requerentes possuíam poder de compra unilateral em relação aos citricultores porque os demais mercados consumidores (outros produtores de suco ou o mercado de mesa) não seriam capazes de absorver um desvio de oferta suficientemente grande para impedir o exercício do poder de compra. Além disso, seria necessária a manutenção de uma relação de interdependência entre produtores de laranja e processadores de suco para que o poder de compra não fosse exercido, o que não restou efetivamente comprovado, levantando dúvidas acerca da probabilidade do exercício do poder de compra. 109 Inc., 64 Fed. Reg. 44953 (1999), disponível em http: //www.justice.gov/atr/cases/indxl42.htm acesso: 07 de fevereiro de 2012. 110 ROSCH, J. Thomas. Monopsony and the Meaning of "Consumer Welfare:

A Closer Look at Weyerhaeuser, 2007 Colum. Bus. L. Rev. n. 353. " AC n°08012.004423/2009-18. 112 AC n°08012.005889/2010-74. 51 Autos n.° 08012.006969/2000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 53150_C4DE SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 162. Ademais, a análise evidenciou que os consumidores também poderiam ser prejudicados em caso de eventual exercício de poder de compra: Isso ocorre porque o exercício de poder de compra das Requerentes pode provocar uma redução na oferta do insumo, pressionando os custos de toda a indústria. O resultado imediato seria a elevação do preço do concentrado de laranja (e dos demais produtos que tenha a laranja como matéria-prima) para o consumidor final. 163. Assim, percebe-se que a análise empreendida não esteve focada apenas na possibilidade de prejuízos ao consumidor decorrente do exercício do poder de compra - embora esse tenha sido um argumento central da análise. Os efeitos de um eventual exercício de poder de compra ao longo da cadeia constituíram parte importante do exame que levou à assinatura de um Termo de Compromisso de Desempenho com vistas a mitigar os potenciais prejuízos aventados. 164.

Apesar de ainda existir controvérsia sobre em que medida o poder de compra deve ser considerado na análise antitruste, parece haver consenso de que, nos casos em que possa haver efeitos negativos para os consumidores finais, faz-se necessária uma análise mais rigorosa por parte das autoridades de defesa da concorrência. 2.1.3.4. Negociações coletivas e cartéis de compra 165. O tópico anterior referiu-se a posicionamentos de autoridades antitruste quanto a potenciais condutas anticompetitivas perpetradas por empresa que possui individualmente poder de compra. Há casos, no entanto, em que várias empresas se organizam para negociar coletivamente, o que demanda da autoridade antitruste uma análise distinta. Existe a possibilidade de que tais práticas de negociação conjunta sejam identificadas como "cartéis de compra". 166. Negociações coletivas por parte de compradores são, em certa medida e em determinados casos, comparáveis à fixação de preços por vendedores que competem entre si, uma vez que os participantes em um bloco de negociação de compra costumam definir acordos quanto aos preços dos serviços que serão adquiridos. Segundo Richard Posner, cartéis de compra, ao definirem preços máximos a serem pagos em troca de insumos, teriam como objetivo forçar sua redução a níveis inferiores ao que se verificaria em mercado competitivo. Portanto, seriam ilegais per se, não sendo necessário avaliar potenciais efeitos no mercado de produtos finais"3.

Postura semelhante adotou a Suprema Corte ao analisar o caso Mandevilie Island Farins, em que produtores de uma região específica da Califórnia tinham como únicos compradores de seus produtos três refinarias de açúcar. Tais refinarias passaram a definir conjuntamente os preços pagos pelas beterrabas sacarinas. Como atuavam em um mercado downstream competitivo, pois concorriam com outras refinarias dos Estados Unidos, seria pouco provável que sua conduta tivesse efeito adverso para os consumidores finais. Mesmo assim, a Corte entendeu que - apesar de a fixação de preços ter sido feita por compradores, e 113 WERDEN, Gregory. Monopsony and the Sherman Act: ConsumerWeJre in a New Light, Antitrust L.J. n. 74 (forthcoming 2008) (manuscript at 2, n.5). / / 52 Autos n.° 08012.00696912000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5316 o S153 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL \ - -_-_ - COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2" de terem sido fazendeiros/produtores, e não consumidores, as pessoas prejudicadas - a conduta deveria ser considerada ilegal segundo o Sherman Act114. 167. Analisando a jurisprudência do Cade, é possível encontrar precedentes com posicionamentos semelhantes ao citado anteriormente.

No âmbito do Processo Administrativo n° 08000.020425/96-71, que teve como relator o conselheiro Thompson Andrade, o Ciefas (antiga denominação da representada Unidas) foi condenado, em decisão unânime, por "induzir suas entidades filiadas à prática de conduta cartelizada entre concorrente" (grifamos) 15. Isso porque essa Representada teria imposto valor de coeficiente de honorários ("CH") aos ofertantes de serviços médicos no Distrito Federal. 168. Nada obstante a determinação do Cade no sentido de que o Ciefas/Unidas se abstivesse de elaborar e divulgar tabelas de preços ou informações sobre valores de serviços médicos e hospitalares entre seus filiados, bem como de influenciá-los de qualquer outra forma a uniformizarem condutas, a atuação posterior da entidade deu ensejo à instauração de novos processos administrativos. Em consequência, o Ciefas/Unidas sofreu novas condenações por imposição de tabela médica a suas filiadas, com reiteração da determinação de abstenção de editar ou publicar tabelas de preço, à unanimidade, nos Processos Administrativos de número 08012.001098/200184116, e posteriormente, no Processo Administrativo n 08012.002153/2000-72 17 114 Idem. 115 Transcreve-se o acórdão do referido julgado (julgado em 10. 10.2001 - grifamos):

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, na conformidade dos votos e das notas eletrônicas, acordam o Presidente e os Conselheiros do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, por unanimidade, conhecer do recurso de ofício, para decidir pela configuração da infração prevista no artigo 20, IV dc artigo 21, II da Lei n° 8.884/94, caracterizando a prática de induzir suas entidades filiadas à prática de conduta cartelizada entre concorrentes, determinando à Representada: (a) o pagamento de multa no valor de R$ 6.384,00; (b) que se abstenha, a partir da publicação desta decisão, de elaborar e divulgar quaisquer tabelas de preços, ou qualquer outra informação sobre preços dos serviços médicos e hospitalares, entre seus filiados e de influenciá-los de qualquer outra forma que possa resultar na uniformização de conduta entre ofertantes destes serviços que concorrem entre si; (c) a publicação de Nota Pública contendo o inteiro teor da decisão do CADE, em dois jornais, um no jornal de maior circulação nacional e outro no jornal de maior circulação no Distrito Federal, nos termos do art. 24, 1, da Lei 8.884/94; (d) o envio de comunicado às suas entidades filiadas, associadas e conveniadas contendo a inteira decisão tomada pelo CADE; (e) demonstrar ao CADE o cumprimento das deliberações acima, dentro de 30 dias, a contar da publicação da decisão no Diário Oficial da União.

Determinando ainda o pagamento de multa diária de R$ 5.320,50 pelo descumprimento desta decisão pela Representada. Participaram do julgamento o Presidente João Grandino Rodas e os Conselheiros Thompson Andrade, Celso Camnpilomigo, Afonso Arinos de Mello Franco Neto, Roberto Augusto Casteilanos Pfeiffer e Ronaldo Porto Macedo Júnior. Presente o Procurador-Geral Fernando de Magalhães Furlan. Brasília "6Transcreve-se a ementa do referido julgado: EMENTA: Processo Administrativo. Denúncia de infração à ordem econômica, incidindo no artigo 20, incisos 1, II e IV dc o artigo 21 inciso II, V e X da Lei 8.884/94. Mercados atingidos: prestação de serviços médicos no Distrito Federal. Prática negada pelo Representado. Caracterização da conduta denunciada. Cominações aplicadas ao Representado: i) multa de R$ 63.846,00 (sessenta e três mil oitocentos e quarenta e seis reais) pela prática do ilícito; ii) obrigação ao Representado de realizar às suas expensas, publicação em meia página, no jornal de maior circulação no mercado relevante geográfico, do extrato do presente voto, por dois dias seguidos e em duas semanas consecutivas; iii) determinação ao Representado que comunique o teor da presente decisão aos seus associados e iv) aplicação de multa diária no valor de multa diária de R$ 6.384,00 (seis mil trezentos oitenta e quatro reais) caso as comninações impostas acima sejam descumpridas;

v) encaminhamento de cópia dos autos ao Conselho Federal de Medicina para apurar supostas infra çõe s artigos 8 e 35 do Código de Ética Médica; vi) encaminhamento de cópia dos autos à SDE para apurar uposto tabelamento de preços. 117 Ética a ementa do referido julgado: 53 Autos n."08012.006969/2000-75 1 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5317(j-)C4DE SUPERINTENDÊNCIA-GERAL \\ C.foAod.D.f.,.E ,,,Ic. - COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 2--- 169. Observa-se, no entanto, que a análise do Conselho restringiu-se ao fato de que Ciefas/Unidas editou tabela de preços de honorários médicos veiculada entre seus filiados. Não houve, contudo, análise dos efeitos anticompetitivos potenciais da negociação em bloco entre autogestões, coordenadas pelo CiefaslUnidas, e prestadores de serviços médicos. 170. Ademais, somente no primeiro caso (PA 08000.020425/96-71) o mercado afetado pela conduta do Ciefas/Unidas foi a região do Distrito Federal; entretanto, como já dito, nesse caso o objeto investigado era distinto (tabela médica) e o período de ocorrência da prática anticompetitiva (1996) não se confunde com o presente processo. 171.

De fato, se um bloco de negociação for capaz de fixar preços de insumos inferiores ao valor competitivo, haverá efeitos negativos no mercado, como o fechamento à entrada de fornecedores eficientes, a falta de investimentos na produção de insumos e a deterioração da qualidade dos serviços prestados 118 No que se refere ao mercado de saúde suplementar, é possível que a referida prática tenha motivado profissionais a deixarem de atender planos de saúde e a se dedicarem apenas a consultas privadas, ou ainda a diminuírem as horas dedicadas a pacientes de planos de saúde, em decorrência dos baixos preços dos serviços. Outro potencial impacto seria a diminuição da qualidade dos serviços prestados. 172. Contudo, nem todos os arranjos para compra conjunta podem ser considerados "cartéis de compra". Em algumas circunstâncias, a compra conjunta, no mercado de saúde, pode resultar em ganhos de eficiência e efeitos positivos no mercado, ao possibilitar ganhos de escala na avaliação de informações sobre custo e qualidade. Por exemplo, a compra conjunta pode facilitar ao grupo a contratação de serviços de consultoria e a adoção de outras estratégias que se traduzem em maior nível de sofisticação na compra de serviços complexos. Pode também diminuir custos administrativos para operadoras de planos de saúde individuais, que deveriam empregar pessoas com conhecimento específico sobre definição de contratos com hospitais e médicos para o credenciamento de procedimentos médicos.

A conta disso, a formação de blocos de negociação de compradores deve ser analisada segundo a regra da razão. 173. Segundo as autoridades antitruste norte-americanas, o que distingue um cartel de compra de um acordo conjunto legítimo é a existência de alguma integração nas funções de EMENTA: Processo Adminisirativo.Divulgação por parte do Comitê Integrado de Entidades Fechadas de Assistência Médica - GIEFAS (atualmente Unidas) às suas filiadas de tabela de honorários médicos do ano 2000. Inexistência de poder de mercado por parte da ABET e seus planos, exclusão do pólo passivo do processo. Infração configurada e comprovada em relação ao CIEFAS (Unidas). Infração prevista no artigo 20, incisos 1 e IV dc O artigo 21, inciso II, da Lei a° 8.884/94. Reafirmação da jurisprudência já assentada no CADE. Aplicação de multa no valor de 60.000 UFIR s (sessenta mil), mais aplicação de agravante por ausência de boa-fé no valor 30.000 UFIR s (trinta mil), perfazendo um total de 90.000 UFIR s (noventa mil), equivalente a R$ 95.769,00 (Noventa e cinco mil, setecentos e sessenta e nove reais). hnposição de multa diária pela continuidade dos atos de infração à ordem econômica ou descumpriniento da decisão no valor de 6.000 UFIR s (seis mil) equivalente a R$ 6.384,00 (seis mil trezentos e oitenta e quatro reais). Determinação de obrigação de não-fazer por parte do CIEFAS (Unidas) para se abster de editar e publicar Tabelas de Preço.

Determinação ao CIEFAS (Unidas) de publicar em meia página e às suas expensas por dois dias seguidos durante duas semanas consecutivas, Nota Pública contendo o inteiro teor da decisão do CADE, no jornal de maior circulação nacional e que comunique o teor da presente decisão aos seus associados, por qualquer meio interno de divulgação. 118 HAVIGHURST, Clark C., Antitrust Issues in the Joint Purchasing ofllealt re. 1995, Duke Law Faculty Scholarship, Paper 664. Disponível em: http: //scholarship.law.duke.e facult _scholarship/664. Acesso em 12.02.2012. 54 Autos n.° 08012.00696912000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5318E, , o SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 compra, que que permitem que o grupo alcance eficiências, como as acima relatadas. Portanto, acordos entre compradores que simplesmente fixam preços de ofertas ou compras, sem apresentar qualquer tipo de integração, devem ser considerados como ilícitos per se1 19. 174. Entretanto, esse é um tema ainda recente em casos sob análise do CADE no que tange a acordo entre concorrentes no lado da demanda por insumos/serviços. Assim, seguindo a lógica da regra da razão, a legalidade da negociação coletiva dependerá, substancialmente, do grau de poder de compra que as empresas detêm conjuntamente. Sem poder de mercado, é pouco provável que a prática possa prejudicar a concorrência no mercado de insumos. 175.

Contudo, naqueles casos em que o grupo de compra conjunta não detiver poder de mercado, faz-se necessário averiguar se a parcela de mercado remanescente é altamente concentrada. Isso se justifica porque, caso exista concentração de mercado elevada na parcela remanescente, a conformação de um bloco de negociação para compra de insumos pode diminuir o número compradores e tornar a estrutura de compras menos assimétrica, o que facilitaria a coordenação tácita de preços no mercado upstream, com efeitos negativos ao bem estar social120. 176. Outro ponto relevante para a análise antitruste é a relação, no mercado downstream, entre os membros do grupo que negociam coletivamente. Com efeito, a compra conjunta de insumos por empresas que atuam no mercado downstream pode ter efeitos negativos para os consumidores de bens finais 21, especialmente se a direção do bloco de negociação também discutir quantidades compradas por cada membro, o que pode facilitar a colusão entre as empresas na produção e comercialização de bens finais. 177. Mesmo quando não há a coordenação de quantidades, é importante considerar situações em que bens e serviços comprados conjuntamente representam parcela considerável do preço dos serviços providos pelos participantes do bloco 22. Nesses casos, o bloco de negociação pode homogeneizar os preços dos insumos e facilitar a colusão tácita entre concorrentes, que passariam a possuir custos de produção similares.

Destarte, quando os insumos comprados coletivamente representam uma grande parcela do custo dos bens finais, a negociação coletiva no mercado de insumos facilita a formação de cartéis no mercado downstream123. Outro risco advém da homogeneização da qualidade e das demais características dos produtos ofertados, o que pode prejudicar os beneficiários finais, caso exista heterogeneidade entre curvas de utilidade. 119 FTC & DOJ. Statements of Antitrust Enforcement Policy in HealthCare - Statement 7: Enforcement Policy on Joint Purchasing Arrangements Among Health Care Providers". Disponível em: . Acesso em: 13.02.2012. 120 CHEN, Zihq. Buyer Power: Economic Theory and Antitrust Policy, Research in Law and Econonzics, v. 22 (2007), p. 17-40. 121 HAVIGHURST, Clark C., Antitrust Issues in the Joint Purchasing of Health Care. 1995, Duke Law Faculty Scholarship, Paper 664. Disponível em: hup: //scholarship.law.duke.edu/facultyscholarship/664. Acesso em 12.02.2012. 122 FTC & DOJ. Statements of Antitrust Enforcement Policy in HealthCare - Statement 7: Enforcement Policy on Joint Purchasing Arrangements Among Health Care Providers". Disponível em: . Acesso em: 13 2.2012. 123 CHEN, Zihq. Buyer Power: Economic Theory and Antitrust Policy, Research aw and Economics, v. 22 (2007), p. 17-40. - 55 Autos n.° 08012.006969/2000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5319C4 DE SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 2 178.

Destaca-se, ainda, que podem levantar preocupações concorrenciais aqueles casos em que a coalizão com poder de compra recuse conjuntamente a contratação de prestadores pouco cooperativos em relação às propostas do bloco de negociação 24. Tal fato constitui boicote a prestadores. Assim, os acordos de compra conjunta em que os membros são autorizados a comprar insumos individualmente (fora do bloco) possuem menos potencial de causar danos à concorrência. Com efeito, se parte da contratação dos serviços negociados não for realizada por meio do bloco, mas individualmente, aumenta-se a probabilidade de que os fornecedores possam recusar as propostas do bloco. 179. Por fim, em linha com o que foi dito acima, deve-se averiguar se há eficiências decorrentes do processo de negociação coletiva que possam justificar - e, substancialmente, superar - eventuais prejuízos decorrentes de tal prática, levando a um resultado líquido positivo em termos de ganho de bem-estar. 180. Sendo assim, para avaliar efeitos anticompetitivos da formação de blocos de negociação de compradores de serviços médicos é necessário observar em que medida eles restringem o comércio ilegalmente, forçando os preços dos insumos para níveis subcompetitivos, e consequentemente privando os fornecedores de obter retornos competitivos de seus investimentos. 181.

Em conformidade com a discussão anterior, para avaliar se as negociações de compra coletiva representam violação antitruste faz-se necessário analisar, em síntese, os seguintes elementos: (i) a detenção ou não de poder de mercado por parte do grupo de operadoras que negociam conjuntamente, (no presente caso coordenadas pela Unidas); Nesse item, avalia-se se o bloco de negociação possui substancial poder de compra, sendo responsável pela compra de grande parcela do mercado de insumos; (ii) a potencialidade de danos substanciais à concorrência no mercado relevante (prestação de serviços médicos). Nesse item, avalia-se a dinâmica do grupo de negociação, identificando, por exemplo: (1) se a contratação de fornecedores se dá apenas por negociações intermediadas pelo bloco, (2) se o bloco, como forma de pressionar os seus fornecedores, ameaçam descredenciá-los concomitantemente; (3) se os participantes do grupo competem no mercado downstream; (iii) a existência de eficiências objetivas para a negociação conjunta das operadoras para contratar serviços médicos. A análise desse item é necessária apenas naqueles casos em que existe potencialidade de dano à concorrência decorrentes da conduta, devendo-se aquilatar se as eficiências apresentadas são suficientemente grandes para compensar os potenciais efeitos anticompetitivos.

Nesse sentido, a existência ou não de integração nas funções de compra entre as entidades que participam do 124 HAVIGHURST, Clark C., Antitrust Issues in the Joint Purchasin,á Heal Care. 1995, Duke Law Faculty Scholarship, Paper 664. Disponível em: http: //scho1arship.1aw.duJh.edu/facu/tyscho1arship/664. Acesso em 12.02.2012. / 1 56 Autos n.° 08012.00696912000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5320(F.5 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Eon COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 2 grupo para negociação em bloco exerce um papel relevante na ponderação de tais efeitos. 2.1.4 Conclusão quanto aos efeitos da negociação coletiva no mercado de saúde 182. As considerações discutidas nos tópicos anteriores forneceram um parâmetro geral sobre a forma de análise para efeitos antitruste da negociação coletiva perpetrada por diversos agentes atuantes no mercado de saúde. Para o presente caso, foram analisadas as diferenças de avaliação para serviços médico-hospitalares, associações/sindicatos e planos de saúde (para o lado da demanda de serviços). Cada um desses agentes possuem estruturas concorrenciais, objetivos e interesses distintos que devem ser considerados na análise. 183. Assim, tendo como base os argumentos levantados acima, será analisada a estrutura de mercado de cada um desses agentes e os indícios presentes nos autos das condutas investigadas. 3. DO MERCADO RELEVANTE 3.1. Delimitação do mercado relevante 184.

As autoridades antitruste, geralmente, utilizam-se do conceito de "mercado relevante" para circunscrever uma discussão concorrencial específica a um dado mercado, possibilitando uma avaliação inicial de qual seria a participação de mercado dos agentes envolvidos 125. De acordo com o Guia de Análise de Atos de Concentração (da SEAE e da SDE), o referido teste consiste na busca pela menor delimitação de mercado em que uma suposta estrutura monopolística - criada artificialmente no mercado - conseguiria impor um "pequeno porém significativo e não transitório aumento dos preços". 185. Ocorre que quando se analisam condutas anticompetitivas é possível que os efeitos da prática já tenham ocorrido no mercado, não sendo razoável supor que a análise prognóstica utilizada em atos de concentração seja a mais adequada. 186. É relevante ressaltar, ainda, que, se os efeitos da prática (como os aumentos de preços analisados) são verificados diretamente no mercado, estando o âmbito material e geográfico da conduta razoavelmente evidentes, não há sentido em milimetrar as fronteiras do mercado relevante, a partir de testes formais 26. 125 Segundo HOVENKAMP:

"o mercado relevante é o menor mercado para o qual a elasticidade da demanda e da oferta são suficientemente baixas que uma firma com 100% desse mercado possa deforma lucrativa reduzir oferta e aumentar substancialmente os preços acima do custo marginal [.] é simplesmente outra fornia de dizer que (1) não é possível para os consumidores encontrarem substitutos adequados em resposta ao aumento de preços; e (2) outras firmas não conseguirão entrar no mercado em questão ou não poderão alterar suas próprias linhas de produção para competir com a empresa que aumentou os preços. (HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: the law ofcompetition and its practice. St. Paul : West Group, 1999, p. 83). 126 Conforme BLUMENTHAL e BAKER: "The possibility of observing and nzeasuring market power more directly leads me to suggest a new, notion for Clayton Act doctrine, something 1 think of as the res ipsa loquitur market definition. When a piano crashes onto the sidewalk, the law does ot sk whether someone was negligent; instead, it goes right to the question of who. This approachcou transi e to antitrust. Suppose we 57 Autos n.° 08012.006969/2000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5321(Âoo"C4DE (F35 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Con,.4,o M tI,od. COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 187.

Feitas essas considerações, entende-se que, no presente caso, o mercado relevante, do ponto de vista do produto, compreende todos os bens/serviços considerados substituíveis entre si pelo consumidor devido às suas características, aos preços e à utilização. Dessa forma, do ponto de vista do produto, a prática denunciada insere-se no mercado de prestação de serviços médico-hospitalares. Isso porque este é o segmento de mercado no qual se inserem as supostas práticas de infração à concorrência, quais sejam: (i) a formação de um bloco de hospitais para negociar os valores dos procedimentos e de taxas e diárias hospitalares; (ii) influência de conduta uniforme na negociação de honorários médicos e de serviços hospitalares por parte das Associações e Sindicatos representados; e (iii) a negociação por parte do Ciefas/Unidas, em nome de suas afiliadas, no sentido de reajustar valores de procedimentos médico-hospitalares127 188. Do ponto de vista geográfico, o mercado relevante compreende a área em que as empresas ofertam e procuram produtos (bens ou serviços) em condições de concorrência suficientemente homogêneas em termos de preços, preferências dos consumidores, características dos produtos. A definição de um mercado relevante geográfico exige também a identificação dos obstáculos à entrada de produtos ofertados por firmas situadas fora dessa área.

As firmas capazes de iniciar a oferta de produtos na área considerada após uma pequena, mas substancial elevação dos preços integrarão o mercado relevante. Nesse mesmo sentido, integrarão o mercado relevante, de um modo geral, todas as firmas levadas em conta por ofertantes e demandantes nas negociações para a fixação dos preços e demais condições comerciais na área considerada. 189. Para o caso em exame, a definição geográfica do mercado relevante foi alvo de contestação nas defesas de alguns dos representados, motivo pelo qual serão apresentados argumentos adicionais a fim de sanar quaisquer questionamentos. 190. De acordo com o apontado pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE) no Ato de Concentração n° 08012.014296/2007-41, o tempo e urgência são fatores know, directly, that a merger or other pra clice is harniful. That is, we can observe, or confidently predict, an increase in price or the exclusion ofefficient conipetition. But suppose also that it is hard to draw lines around a market, because the array of differentiated products is broad and seanzless. If we can show the harin, there must be a market in there somewhere. Jusr exactly where the market s boundaries are may not be very important, though. Nor may ii matter rnuch whether lhe market in which lhe harm occurs is large or s,nall." (BAKER, Jonathan. Product Differentiation Through Space and Time: Some Antitrust Policy Issues. De acordo com o site http:

//www.ftc.gov/speeches/other/bakst.shtm , verificado em 17 de agosto de 2009). No mesmo sentido, há também o entendimento de Blumenthal (BLUMENTHAL, W., Why Bother?: On Market Definition under the Merger Guidelines, Discurso realizado no workshop do FTC/DOJ sobre fusões, em Washington DC, em fevereiro de 2004. De acordo com o site http: //www.usdoj.gov/atr/public/workshops/docs/202600.htm, verificado em 17 de agosto de 2009). 127 Importante mencionar que nesse caso, diferentemente do que a jurisprudência do CADE já pacificou quando na análise de atos de concentração, os serviços módico-hospitalares não serão segmentados por tipo de procedimento ou de estabelecimento. Isso porque a suposta conduta ocorreu em uma relação intermediária na cadeia de prestação dos serviços médico-hospitalares na qual os serviçosAsecasos/adquiridos em conjunto. Em um ato de concentração, a lógica que prevalece é a do ponto de umidor final - nos casos envolvendo hospitais e prestadores de serviços de saúde, prevalecendo substituibilidade entre os diversos serviços e estabelecimentos ofertantes. Autos n.° 08012.006969/2000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5322/O E, _àC4DE SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 importantes na escolha de prestadores de serviços médicos, principalmente quando se trata de atendimentos relacionados a serviços de saúde de alta complexidade, in verbis: (.

) os indivíduos tendem a privilegiar instituições que prestem estes tipos de serviços nas localidades mais próximas, ou dentro de determinado raio, considerando suas residências ou seus locais de trabalho. De forma semelhante, os indivíduos acabam escolhendo os demais laboratórios que estejam relativamente próximos de suas residências ou dos seus locais de trabalho. 191. Para o presente caso, a definição do mercado relevante geográfico requer que sejam respondidas duas perguntas: (i) em caso de exercício de poder coordenado por parte dos hospitais, o Ciefas/Unidas seria capaz de desviar sua demanda para outro lugar? e (ii) no caso de exercício de poder de compra por parte do Ciefas/Unidas, os hospitais seriam capazes de desviar sua oferta de serviços para outro lugar? Ambas as perguntas têm a mesma resposta, pois em ambos os casos a capacidade dos representados em desviar suas respectivas demanda/oferta depende da propensão ao deslocamento dos consumidores finais de planos de saúde, ou seja, dos pacientes. Os hospitais, Sindicatos e Associações só seriam capazes de exercer poder de mercado caso os consumidores de serviços médico-hospitalares (clientes dos planos de saúde) não tivessem alternativas viáveis a um alcance que considerassem razoável para deslocamento.

O mesmo raciocínio é válido para os planos de saúde representados pelo Ciefas/Unidas, já que o exercício de poder de compra só seria possível caso os hospitais não tivessem outros planos de saúde disponíveis para contratação em um raio limitado também pela propensão ao deslocamento dos clientes desses planos de saúde. 192. Para colaborar com essa definição, é importante trazer à baila algumas informações obtidas durante a análise - recente - efetuada por esta Superintendência-Geral quando examinou o Ato de Concentração n° 08700.004150/2012-59, de interesse do MedGrupo Participações e da Rede D Or São Luiz S.A. Na ocasião, estava sob exame da Superintendência-Geral a aquisição, pela Red D Or, de alguns hospitais da região do Plano Piloto de Brasília. 193. A jurisprudência recente do CADE tem considerado o raio de 10 km, ou 20 minutos, como uma primeira etapa para a definição do mercado geográfico de hospitais gerais 28. Seguindo essa definição, o caso então analisado levantava uma questão: se os hospitais localizados em Taguatinga seriam concorrentes dos Hospitais localizados em Brasília, já que estariam localizados no limite do tempo médio de deslocamento, de 20 minutos. Para sanar essa questão, seguiu-se para a segunda etapa da definição do mercado geográfico nesses casos, que é a verificação do fluxo dos pacientes entre as regiões administrativas do DF. 194.

Pela análise do fluxo de pacientes que procuram atendimento hospitalar nos hospitais do DF, verificou-se que, a despeito da distância e/ou do tempo médio de deslocamento, os 128 ACs 08012-010095/2008-16, 08012.007190/2008-24, 0801 2.00O957I29-94, O0 1 2.0O,539I2O 12-70, entre outros. / 1 / 59 Autos n.° 08012.006969/2000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5323/O E/j\ fCj SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE hospitais localizados fora do Plano Piloto (Brasília) atraem pacientes localizados naquela mesma região administrativa, enquanto os hospitais localizados no Plano Piloto tendem a atrair pacientes de todo o DF: Embora o Hospital Alvorada Taguatinga ("HAT") encontre-se a cerca de 20 mm. do Hospital Santa Lúcia, oflwo de pacientes revela que não seria razoável incluí-lo no mesmo mercado relevante geográfico. Segundo resposta do HAT, os pacientes do hospital tem origem principalmente em Taguatinga e regiões próximas, com baixa participação de pacientes advindos do plano piloto 129. Os dados dos hospitais Anchieta e Santa Marta, localizados em Taguatinga próximos ao HAT, reforçam essa tese: menos de 5%(acesso restrito) dos pacientes do Hospital Santa Marta 130 e do Hospital Anchieta 31, ambos localizados em Taguatinga, são residentes do Plano Piloto.

Esse reduzido fluxo de pacientes do plano piloto para Taguatinga decorre, provavelmente, do fato de a maior parte dos serviços médico-hospitalares privados de alta complexidade do Distrito Federal estar situada no Plano Piloto. Por causa disso, observa-se uni fluxo de pacientes das RÃ mais distantes, como Aguas Claras e Ceilândia, para o Plano Piloto em busca de atendimento médico. Por exemplo, cerca de 1/3 dos pacientes do Hospital Santa Lúcia, Santa Helena e Prontonorte residem em regiões administrativas fora do plano piloto, sendo que este percentual é ainda maior no Hospital Santa Luzia. O próprio Medgrupo destaca que é comum residentes das RÃs do entorno utilizarem os hospitais do Plano, nas pessoas do Plano não costumam utilizar hospitais do entorno do plano piloto1322 o que inclui Taguatinga. Dessa forma, os hospitais localizados em Taguatinga não devem ser considerados concorrentes dos hospitais situados do Plano Piloto. (grifo nosso) 195. Por conta disso, não seria razoável incluir em um mesmo mercado relevante os hospitais de Brasília e aqueles localizados nas cidades satélites, já que, para os moradores de Brasília, esses não seriam substitutos daqueles - muito embora sob o ponto de vista dos moradores localizados fora de Brasília haveria concorrência entre os hospitais do Plano Piloto e os localizados nas satélites. 196.

Seguindo as premissas supracitadas, seria possível identificar ao menos dois mercados relevantes geográficos para os serviços hospitalares na região do Distrito Federal: (i) a primeira, para os habitantes da região central de Brasília, levaria em conta apenas os hospitais localizados no Plano Piloto (incluindo Lagos Sul e Norte); e (ii) a segunda, para os habitantes das demais regiões administrativas do Distrito Federal - que aparentemente possuem maior disposição para deslocamento - o próprio Distrito Federal seria o mercado relevante. 129 Além dessa informação da origem dos pacientes, a resposta ao quesito de qualidade também reforça a adequação da segmentação entre os dois mercados geográficos. Quando questionado quanto à segmentação por qualidade dos hospitais do DF, o HAT somente citou hospitais situados em Taguatinga e áreas adjacentes, sem incluir o Plano Piloto, indicando que o HAT não considera os hospitais do plano como seu concorrente (Resposta ao ofício 3459/2012/CADE, fi. 109 autos de acesso restrito ao CADE). 130 Resposta ao ofício 3464/2012/CADE. Fl. 113 a 120 dos autos de acesso restrito ao CAD Resposta ao ofício n°3460/2012/CADE. Fl. 121 a 123 dos autos de acesso restrito ao DE. 132 Resposta ao ofício 3457 e 4535/2012/CADE, fl. 40 acesso restrito ao Medgrupo. Autos n. 08012.00696912000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5324.00 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE C2 197.

Para o presente caso, como os planos de saúde afetados pela suposta conduta anticompetitiva dos hospitais e Associações/Sindicatos médicos possuem clientes de todo o Distrito Federal e esses hospitais estão localizados não somente no Plano Piloto, mas também em algumas regiões administrativas do DF, faz sentido - sem prejuízo algum para a análise - adotar o Distrito Federal como o mercado relevante afetado pela prática. Há que se ressaltar que esse é um cenário mais amplo, pois a maioria dos hospitais representados se localiza na região do Plano Piloto, motivo pelo qual tal definição acaba por diluir as participações de mercado relativas, mas, como se verá adiante, isso não impacta a conclusão a respeito da conduta e de sua racionalidade econômica. 3.2 Identificação do poder de mercado 198. Conforme discutido em seção pretérita, as negociações coletivas por parte de hospitais devem ser consideradas como condutas per se, não havendo necessidade, dessa forma, em identificar a existência de poder de mercado por parte dos agentes envolvidos. Contudo, de forma a tornar mais completa a análise, a seguir é avaliado se os hospitais representados detinham posição dominante no mercado geográfico analisado. 199. A suposta conduta da Unidas, por outro lado, tem como base a negociação coletiva por parte de agentes que são demandantes, e não ofertantes, dos serviços médico-hospitalares aqui analisados.

Nesse caso, é necessário verificar a capacidade desses agentes em exercer o poder de compra em relação aos ofertantes, análise está realizada mais adiante. Também será verificada a situação das Associações e Sindicatos representados, no sentido de contabilizar a representatividade dessas entidades em relação às categorias que cada uma representa. 3.2.1 Hospitais 200. Destaca-se, inicialmente, que os hospitais que atendem exclusivamente aos beneficiários do SUS não participam do mercado de procedimentos médico-hospitalares aqui investigados, porque são remunerados pela tabela própria do Sistema único de Saúde, e também porque não são alternativas viáveis de substituição de serviços às operadoras de planos de saúde que desejem contratar a prestação de serviços prestados por hospitais133. 201. Para a aferição da participação de mercado dos hospitais Representados, é preciso observar o número total de leitos da região em face do número de leitos dos hospitais Representados. Tal exame permite traçar um panorama global da posição que estes ocupam no mercado. 202. À época da instauração do presente feito, a SDE apurou que, segundo os dados do CNES, existiam na área de atuação dos Representados cerca de 1.800 (mil e oitocentos) leitos, dos quais os Representados disponibilizam 765 (setecentos e sessenta e cinto), correspondendo a 42,5% do mercado relevante em questão.

Destaca-se que os leitos aqui 133 Posição que encontra respaldo uníssono na jurisprudência do CADE (A 087 0.003978/2012-90 e 08700.004150/2012-59, entre outros). 61 Autos n.° 08012.006969/2000-75 L. Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5325(Z, (T4fE SUPERINTENDÊNCIA-GERAL L. COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 COoA*t.od.D.fE,ô.* contabilizados não incluem os de uso exclusivo do Sistema Único de Saúde, mas apenas aqueles que podem ser utilizados pelas operadoras de planos de saúde: Quadro 2 Hospitais atuantes no DF à época da conduta HOSPITAL LOCALIDADE REPRESENTADO NA AP HOSPITAL SANTA HELENA BRASILIA SIM HOSPITAL SANTA LUCIA BRASILIA SIM HOSPITAL SAO LUCAS BRASILIA SIM PRONTONORTE BRASILIA SIM HOSPITAL BRASILIA BRASILIA SIM HOSPITAL LAGO SUL BRASILIA SIM HOSPITAL SAO BRAZ BRASILIA NÃO HOSPITAL DAS CLINICAS DE BRASILIA BRASILIA NÃO INSTITUTO DE ONCOLOGIA LAGO SUL BRASILIA NÃO HOSPITAL SAO FRANCISCO CEILANDIA SIM HOSPITAL SAO LUIZ CEILANDIA NÃO PRONTO SOCORRO DE FRATURAS CEILANDIA NÃO ANGIUS CRUZEIRO NÃO HOSPITAIS ASSOCIADOS CRUZEIRO NÃO HOSPITAL CARPEVIE CRUZEIRO NÃO INSTITUTO DE TERAPIA INTENSIVA CRUZEIRO NÃO HOSPITAL MARIA AUXILIADORA GAMA NÃO CEMEP ESPECIALIDADES MEDICAS PLANALTINA NÃO HOSPITAL SANTA PAULA LTDA PLANALTINA NÃO HOSPITAL ANCHIETA LTDA TAGUATINGA SIM CLINICA MEDICA LAZARINI TAGUATINGA NÃO CLINICA MODELO TAGUATINGA NÃO HOSPITAL DA UNIVERSIDADE CATOLICA DE BRASILIA TAGUATINGA NÃO 203.

Contudo, verificando os dados coletados pela SDE, notou-se que não foram fS contabilizadas as informações referentes a dois importantes hospitais representados, quais sejam: Hospital Santa Luzia e Hospital Santa Marta. Assim, utilizou-se as informações levantadas quando da análise do AC n° 08700.004150/2012-59, já mencionado: Quadro 3 Hospitais atuantes no DF em 2011 instituição ` Qtde de Hospital Santa Luzia (Rede D Or) 159 8,8 Hospital Santa Lúcia 257 14,2 Hospital Santa Helena 197 10,9 Hospita Prontonorte 67 3,7 Hospital Planalto 69 3,8 Hospital Brasília 125 6,9 Hospital Alvorada Brasília (Antigo HGO) 86 4,7 Hospital São Mateus 31 1,7 Hospital Daher (Antigo Lago Sul) 76 4,2 Hospital Home 59 - 3,3 São Francisco (Ceilândia) 1761- 9,7 62 Autos n.° 08012.006969/2000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5326C4 Con,d,o Admrl.b.tt, d. w SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 Pronto Socorro de Fraturas (Ceilândia) 24 1,3 São Mateus (Cruzeiro) 20 1,1 ITI (Cruzeiro) 13 0,7 HMA (Gama) 51 2,8 Cemep (Planaltina) 6 0,3 Renascer (samambaia) 23 1,3 - Alvorada (Taguatinga) 77 4,3 Anchieta (Taguatinga) 139 7,7 Santa Marta (Taguatinga) 156 8,6 Total 1811 100 Total representados 1438 79,4 Fonte: UNES/CADF 204. Notam-se algumas alterações entre a tabela utilizada pela SDE com os hospitais existentes à época e os dados da tabela 3 acima em razão do longo período de tempo que separam os levantamentos.

Entretanto, duas informações são suficientes para se chegar à conclusão de que os representados possuíam posição dominante no mercado de hospitais gerais no DF. Em primeiro lugar, o percentual de 42,5% estimado pela SDE quando da instauração do presente PA foi subestimado pela não inclusão dos Hospitais Santa Luzia e Santa Marta, dois dos maiores hospitais do DF, o que elevaria substancialmente esse market share. Em segundo lugar, considerando os dados de 2011, nota-se que os representados são os principais hospitais do DF, sendo aqueles que, individualmente, possuem as maiores quantidades de leitos na região. Somados, chegam a quase 80% dos leitos disponíveis do DF. 205. Além das informações quantitativas, vale mencionar que os representados Hospital Brasília, Santa Luzia, Santa Lúcia e Anchieta, conforme o Quadro 1, já apresentado, eram os únicos classificados na categoria A, classificação criada e utilizada pela Unidas para segmentar por nível de qualidade os hospitais em cada região. 206. De acordo com a 0CDE134, a qualidade é uma variável importante no mercado de hospitais gerais. Devido à assimetria de informação existente nos mercados de saúde135, 134 Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico. 135 "As falhas de mercado que caracterizam o setor de saúde suplementar são as seguintes: (i) externalidades difusas; (ii) assimetria de informação sob a ótica da operadora de plano de saúde; e (ii) assimetria de informação sob a ótica do beneficiário.

A externalidade difusa ocorre quando as escolhas de consumo de um bem ou serviço pela sociedade geram um efeito para o bem estar individual, seja este efeito positivo ou negativo. Por exemplo, quanto maior for a parcela da população alvo de uma campanha de vacinação realizada por uma operadora de planos de saúde que a ela aderir, maior a externalidade positiva gerada para todos os indivíduos, independente se fazem parte do plano ou não. A assimetria de informação sob a ótica do plano de saúde decorre da relação entre a operadora de plano de saúde e (i) os prestadores de serviços do setor de saúde (hospitais, clínicas e laboratórios); (ii) os beneficiários. As prestadoras de serviços de cuidados com a saúde, que detêm mais informações sobre os pacientes do que as operadoras de planos de saúde, podem Ler incentivo a despender recursos de maneira ineficiente, onerando de forma irrazoada as operadoras. Além disso, os próprios beneficiários não possuem conhecimento técnico a respeito dos seus problemas de saúde ou mesmo dos potenciais riscos, o que os leva a estimar as possibilidades de maneira equivocada, possuindo incentivos, inclusive, para sobre-utilizar os serviços de saúde, já que o custo marginal de utilização do serviço é quase zero, também onerando de maneira ineficiente as operadoras de planos de saúde.

Nesse caso, a assimetria de informação se dá entre os beneficiários e os prestadores de serviços médicos, qu et m maior conhecimento sobre as condições de saúde do paciente do que ele próprio". (RAGAZZO,, MÁ HADO, K. Desafios da 1-1, 63 Autos n.° 08012.006969/2000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5327(7C4L Con.I,o Mt!od. Dl.Econ6n* SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 muitas vezes o consumidor não é capaz de medir, com exatidão, o nível de qualidade que ele terá ao escolher determinada instituição 36. Contudo, o consumidor possui uma percepção de qualidade decorrente de atendimentos passados, indicação do médico ou de outras pessoas que auxiliam no momento da escolha do serviço. Mesmo que essa escolha seja limitada pelas opções fornecidas pelo plano de saúde, o consumidor optará pelo hospital com melhor qualidade, na sua percepção, daquelas disponíveis pela sua operadora de saúde137-138. 207. Nesse sentido, para um plano de saúde, é muito importante - para não dizer imprescindível - que ele possua dentre sua rede conveniada um ou mais hospitais de referência na região de atendimento para que seja competitivo em relação aos concorrentes, já que os consumidores tendem a levar essa importante informação em conta no momento da escolha. Ao considerar essa variável, nota-se que os hospitais representados representam - 100% da oferta desses estabelecimentos de referência no Distrito Federal. 208.

A dicção do artigo 20, parágrafos 2° e 3° da Lei n° 8.884/94139, nos conduz à conclusão de que a posição dominante do agente econômico é presumida quando este controla 20% (vinte por cento) do mercado relevante. Como observado acima, em qualquer cenário traçado as representadas possuem participação de mercado muito superior ao delimitado na lei como posição dominante. 3.2.2 Sindicato Brasiliense de Hospitais, Associação de Médicos de Hospitais do Distrito Federal e Associação Médica de Assistência Integrada. 209. Associações e sindicatos de classe possuem, em geral, poder de mercado ao deterem parcela substancial dos agentes de uma dada categoria. Outra forma de aferir a posição dominante é a presença e influência das associações e sindicatos nas deliberações das classes que representam. 210. No presente processo, não foi possível determinar com exatidão a parcela de mercado que cada uma dessas entidades detinha à época dos fatos. Entretanto, essa análise do CADE no setor de planos de saúde. In: PERILLO e AMORIN (org.). Para entender a saúde no Brasil. V.4. São Paulo: LCTE Editora, 2011). 136 "Where patients do not bear the costs of hospital services directiy, or where alternatives are apparently equal in price, their decisions are predominantly influenced by the perceived quality of care.

Asymmetric information about the quality of care, however, can lead providers to focus on improving those aspects of care that are most visible to users, such as the hospital environment or waiting times, to the detriment of health outcomes. In light of this, sufficient information for patients and those making decisions on their behalf to observe quality is essential for effective price competition. Ia a competitive environment, publication of information on hospital performance induces changes in hospitais behaviour if their boards believe that competition influences demand, regardless of patients actual responsiveness". OCDE. Competition in Hospital Services. Poiicy Rountables, 2012. Disponível em: www.oecd.org. Acesso: 03 set 2012. 137 Ponderando com a sua distância em relação ao hospital e a gravidade da sua situação. 138 "Increasing demand and expectations seem to indicate that patients are responsive to quality, and therefore susceptible to choosing where they want to be treated. Ia the United Kingdom, for example, surveys show that 75% of patients want to choose where they receive their care and, granted the ch, 30% of patients deviate from the default option. Also, in this country, research indicates that choice is ticu ly relevant to those who would not be able to afford it, suggesting that competition can also increase e ity". DE, Op. Cit., 2012. 139 Correspondentes ao art. 36, § 2°, da Lei. 12529/11.

Autos n.° 08012.00696912000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5328SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 C 4 D informação poderá ser deixada em aberto pois, como se verá adiante no exame das provas, não há indícios suficientes para que tais entidades possam ser condenadas pelas supostas condutas a elas imputadas. 3.2.3. Ciefas/Unidas 211. Destaca-se que, apesar do mercado afetado ter sido o de prestação de serviços médico-hospitalares, para analisar a potencialidade da conduta do Ciefas/Unidas de produzir efeitos anticompetitivos, deve-se avaliar, entre outros fatores, a participação desse Representado no mercado de planos de saúde. Isso porque, as negociações em bloco por parte das operadoras de autogestão terá maior aptidão de causar prejuízos econômicos no mercado upstream quanto maior for a parcela do mercado detido pelas entidades filiadas ao Ciefas/Unidas. 212. Assim, a aferição da participação de mercado do Representado passa necessariamente pela comparação entre a quantidade total de beneficiários de pianos de saúde no Distrito Federal e o número de beneficiários das operadoras de autogestão filiadas ao Ciefas/ Unidas. Tal exame nos conduzirá a um panorama global acerca da posição que essas entidades detêm no mercado relevante. 213. É notório que as autogestões representam um grande percentual do mercado de comercialização de planos de saúde no DF.

Segundo dados da ANS 140, em março de 2000, havia 567.108 (quinhentos e sessenta e sete mil e cento e oito) beneficiários de planos de saúde em Brasília, dos quais 219.250 (duzentos e dezenove mil duzentos e cinquenta) correspondiam a usuários de planos de saúde na modalidade autogestão, representando 38,5% do total de beneficiários. 214. Ora, a dicção dos parágrafos 2° e 3° do artigo 20 da Lei n° 8.884/94 permite inferir que a posição dominante do agente econômico é presumida quando este controla 20% (vinte por cento) do mercado relevante. Como observado acima, a participação de mercado das entidades filiadas à Representada ultrapassavam o patamar de 38% (trinta e oito por cento). 215. Ademais, é importante mencionar que os clientes de planos de saúde de autogestão tendem a não migrar para outro plano de saúde de maneira tempestiva em caso de algum processo de descredenciamento de prestadores de serviços, em razão das próprias características dessa modalidade de plano de saúde. Por serem muitas vezes subsidiados pelos empregadores, o custo final para o consumidor desse plano é, em geral, inferior ao preço de um plano de saúde no mercado. Assim, a migração de clientes de um determinado plano de autogestão para outro plano de saúde concorrente, em busca de uma melhor rede credenciada, não parece ser uma opção - o que mitigaria eventuais prejuízos aos hospitais, pois a perda de planos credenciados não causaria necessariamente perda de consumidores.

Assim, para um hospital, o seu descredenciamento por parte dos planos de saúde representados pela Unidas pode levar a uma queda drástica na receita de prestação de serviços, não sendo facilmente recomposta pelos clientes de outros planos de saúde. 140 Disponível em . Acesso em 01102120 75 Autos n.° 08012.006969/2000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5339(2`_ Mn,i,I,t,to SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 CH 0,355 Valor da Consulta R$ 36,00 US 0,32 (taxa de sala, utilização de equipamentos etc). Filme R$21,70 Material e Medicamentos Tabela Brasíndice, ABCFARMA. Gases Tabela SBH 258. Analisando os fatos obtidos, contudo, não se pode imputar às representadas AMHP- DF e Amai, associações de médicos (e não de hospitais), a prática de um ilícito concorrencial por terem participado da "Comissão Aberta de Negociação", conforme pleiteia o Ciefas/Unidas. Como já dito anteriormente, a referida comissão foi criada por intermédio do Ministério Público do DF (MPDFT) com o objetivo de promover a negociação entre todas as partes envolvidas em um problema que já estava em curso, qual seja, os descredenciamentos subsequentes realizados pelos hospitais privados do DF em relação aos planos de saúde do grupo Ciefas/Unidas no segundo semestre de 2000. 259.

Pelo caráter diversificado da comissão estruturada para colocar fim ao impasse na saúde privada no DF, os representantes de ambas as associações foram convocados, pelo Ministério Público, a compor a referida comissão, motivo pelo qual não se poderia exigir comportamento diverso, já que houve a atuação e mediação de um ente público durante o processo. Assim, a participação dessas associações durante tais negociações, por si só, não pode ser encarada como um ilícito concorrencial. 260. A segunda denúncia que recai sobre a AMHPDF e a AMAI diz respeito ao fato de CN que ambas representam os médicos em negociações coletivas em geral - para além da referida comissão de negociação - e que há divulgação de tabelas de honorários médicos. 261. Como já também apresentado na presente nota técnica, é preciso que se diferencie a atuação coletiva de médicos da atuação coletiva de hospitais, sendo essa última a caracterização da suposta conduta praticada pelas associações aqui analisadas. No primeiro caso, o eventual poder de compra de um plano de saúde concentrado em relação a indivíduos médicos dispersos é claramente mais exacerbado. Esta é uma das razões pelas quais médicos prestadores de serviços por vezes se reúnem em cooperativas ou associações, na tentativa de equilibrar uma relação de hipossuficiência diante de planos de saúde com eventual poder de compra.

E note-se que, mesmo nessa situação (relação operadoras de planos de saúde e médicos), o CADE tem tido o cuidado de não permitir que essa união entre os médicos acabe invertendo em demasia essa relação - o que ocorre quando uma parte majoritária dos médicos de uma dada localidade forma, entre eles, um bloco coordenado que acaba, inversamente, sendo capaz de também impor preços uniformes a operadoras de planos de saúde (ou seja, formando um cartel de médicos que elimine completamente a,-cncorrência entre os prestadores de serviços em uma dada região, capaz de obrigar plas d4 saúde a aumentarem 76 Autos n.° 08012.00696912000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5340JC4tE Co.I,oAdn*lt,od.D.f. Eo,Ón SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 preços de forma uniforme, a ponto de prejudicar os próprios consumidores). São vários os casos em que esta Superintendência já se pronunciou sobre esta questão. 151 262. Feita essa breve lembrança, nota-se que os próprios hospitais reconhecem que a AMHPDF negocia, em nome dos médicos que atuam nos hospitais, os valores de honorários médicos cobrados dos planos de saúde. Quanto à AMAI, há indícios de utilização de tabela de honorários padronizada. 263.

Trata-se de uma situação similar à analisada pelo CADE em relação à atuação de cooperativas, associações e sociedades de médicos152, quando negociando de maneira coletiva perante planos de saúde, por vezes lançando mão de tabelas padronizadas de honorários médicos - como a CBHPM - como parâmetro de negociação. Em se tratando de situação análoga aos casos de utilização de tabelas médicas, a atuação de ambas as associações deve ser analisada sob critérios semelhantes. Resumidamente, o entendimento mais recente da Superintendência-Geral prevê que entidades representativas dos médicos devem se abster de: Estabelecer parâmetros/bandas de aplicação da CBHPM estabelecidos nacionalmente; Instaurar sindicâncias, investigações ou qualquer tipo de expediente para punir, retaliar ou ameaçar os médicos que deixem de adotar a CBHPM - ou qualquer outra tabela - como padrão de remuneração ou de maneira a obrigar os profissionais participação de movimentos de boicote e paralisação; Promover, apoiar ou fomentar movimentos de boicotes, paralisação coletiva de atendimento aos beneficiários de planos de saúde por longo tempo ou prazo indeterminado ou de descredenciamentos em massa; Impedir a negociação individual entre médicos e planos de saúde. 264.

Analisando ambos os casos à luz dos critérios supracitados, não há indícios de que tais condutas ultrapassem o que o CADE vem entendendo como razoável, fruto da própria natureza de tais entidades no que se refere à representação de uma determinada categoria e de seus interesses. 265. Embora a AMAI tenha divulgado uma tabela com valores referenciais de honorários médicos, a referida tabela tem aplicação local, restrita ao DF. Mais importante ainda, não há qualquer indício de que os valores divulgados sejam de adoção compulsória pelos médicos associados. Inexiste nos autos qualquer indício que denote que a AMAI tenha coagido seus associados a acatar os valores de maneira uniforme, ou que tenha pressionado os planos de saúde a aceitarem tais parâmetros sob pena de algum tipo de paralisação ou descredenciamento em massa. 266. Também não há nos autos comprovação de que os médicos sejam impedidos de negociar e contratar individualmente com os planos de saúde. 151 PA n° 08012.005101/2004-811 PA n° 08012.002874/2004-14, PA n° 080 08012.009381/2006-69, entre outros. / 152 Ver, por exemplo, o parecer da Superintendência-Geral no PA n° 08012.00075/12 1, PA n° 77 Autos n.° 08012.006969/2000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5341(ïC4J SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 267. Não há, finalmente, indícios de boicotes, paralisações coletivas ou descredenciamentos em massa.

Pelo contrário, há indícios que apontam que, a despeito do processo de descredenciamento generalizado dos hospitais em relação aos planos de saúde da Ciefas/Unidas, os médicos permaneceram atendendo dentro do possível - já que os hospitais não estavam atendendo - ou seja, os médicos e as associações representadas permaneceram credenciados aos planos de saúde. Segundo a AMHPDF (fis. 1947 - 1968): Não houve por parte dos médicos, ou mesmo da AMHPDF, a suspensão ou encerramento de qualquer atendimento. Isso se deu apenas por parte dos hospitais. Todavia, em razão de grande parte do corpo clínico dos hospitais compor-se de médicos autônomos que trabalham em suas dependências, a atitude do hospital praticamente inviabilizou a continuidade da prestação de serviços por médicos autônomos dentro de tais estabelecimentos, por ausência de serviços auxiliares e de disponibilidade de infraestrutura. Em outras palavras, de nada adiantaria o médico atender se não houvesse possibilidade de internação, exames, terapias auxiliares, etc (. ) Por último e mais importante, no caso específico em questão, os médicos continuaram por meio da AMHPDF a prestar serviços, mesmo durante a paralisação dos hospitais (.) enquanto médicos autônomos que atuavam nas dependências dos hospitais estavam impossibilitados de prestar serviços, os que atuavam em consultórios avulsos continuavam a atender os beneficiários dos planos Ciefas/Unidas. 268.

Assim, as evidências constantes nos autos dão conta de que a atuação de ambas as associações representadas não pode ser configurada como ilícito concorrencial, por não conter elementos de abuso na representação de seus associados, seja por meio da imposição de condições uniformes ou de coerção para impedir a atuação individual dos médicos associados. 4.3 Ciefas/Unidas 269. Conforme visto anteriormente, a análise de legalidade da atuação coletiva de planos de saúde na compra de serviços médico-hospitalares deve ser examinada sob a regra da razão, já que, em determinados casos, há justificativas econômicas para tanto. Assim, deve-se primeiramente avaliar a existência ou não de posição dominante por parte dos agentes econômicos que lhes permitam exercer poder de mercado. Em sendo possível esse exercício de poder de mercado, é necessário sopesar os potenciais efeitos negativos à concorrência com eventuais justificativas econômicas (eficiências), avaliando o efeito líquido da conduta sobre a economia e os consumidores finais. 4.3.1 Do poder de compra em termos de market share 270. Conforme já destacado, as autogestões representam um grande percentual do mercado de comercialização de planos de saúde no Distrito Federal. Segundo dados da ANS 53, em março de 2000, havia 567.108 (quinhentos e sessenta e sete mil e cento e oito) beneficiários de planos de saúde em Brasília, dos quais 219.250 (duzentos e dezenove mil 153 Disponível em . Acesso em Í1.2010.

\ / 78 Autos n.° 08012.00696912000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5342.4001 (J-, CA DE coMIt,tod. D.f. Ecn,k. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 duzentos e cinquenta) correspondiam a usuários de planos de saúde na modalidade autogestão, representando 38,5% do total de beneficiários. 271. Ora, a dicção dos parágrafos 2° e 3° do artigo 20 da Lei n° 8.884/94 permite inferir que a posição dominante do agente econômico é presumida quando este controla 20% (vinte por cento) do mercado relevante. Como observado acima, a participação de mercado das entidades filiadas à Representada ultrapassavam o patamar de 38% (trinta e oito por cento). 272. Trata-se de um cenário relativamente distinto daquele verificado em outros casos envolvendo a Unidas e já examinados pelo CADE154. Em outras ocasiões, muito embora a Unidas - ou outra entidade semelhante, representativa de planos de saúde - tenha atuado em nome de suas filiadas, elevando o poder de barganha dessas, as OPS representadas pela Unidas não ultrapassavam o percentual de 20% do mercado de beneficiários de planos de saúde. No presente caso, o percentual de beneficiários vinculados aos planos da Unidas é bastante supérior, conferindo à Unidas poder de mercado suficiente para manipular artificialmente as condições negociais em relação aos prestadores de serviços médico-hospitalares. 273.

Ademais, como já argumentado, os planos de saúde na modalidade de autogestão possuem característica peculiar, pois são destinados a um público fechado, geralmente funcionários ou servidores de determinada empresa ou órgão público. Em muitos casos, o custeio do plano é dividido entre o empregador e o empregado, resultando, portanto, em um valor final ao consumidor inferior ao que se pratica no mercado. Assim, a migração de beneficiários desse tipo de plano de saúde para outra modalidade tende a ser mais inelástica, reforçando o poder de mercado que esses planos possuem sob o ponto de vista da demanda de serviços médico-hospitalares. 274. Dessa forma, é possível concluir que os planos de saúde do grupo Unidas são capazes de exercer poder de mercado, em conjunto, dada a grande massa de beneficiários que essas empresas detêm, público esse que tende a se manter estável não obstante eventual redução da qualidade do serviço e/ou da rede credenciada, não migrando para planos de saúde concorrentes facilmente, o que poderia mitigar os efeitos adversos da conduta. Assim, será necessário avaliar se esse elevado percentual de mercado é capaz de resultar em danos substanciais à concorrência. 154 Ver Nota Técnica da Superintendência-Geral no PÁ 08012.005004/2004-99, em que se sugeriu o arquivamento da denúncia contra a Unidas baseado em sua pequena participação de mercado.

Na ocasião, a SG afirmou que "uma vez que o grupo não representa substancial parcela de mercado no Estado do Espírito Santo, entende-se que não detém considerável poder de compra. Isso ocorre porque restariam às clínicas o credenciamento junto aos demais planos de saúde que atuam na região que representam cerca de 8% (acesso restrito) do mercado relevante (.) assim, recomenda o arquivamento do processo administrativo em relação à Unidas, tendo em vista não terem sido constatadas práticas infracionais contra a ordem econômica passíveis de afetar, negativamente, relação concorrencial entre os agentes que compõem o me ad analisado. Ver também o PÁ n° 08012.002153/2000-72. Representadas: Unidas, Plano de AssistênciaMca T lesp - Plamtel, e Plano de Assistência à Saúde - ABET. 79 Autos n.° 08012.006969/2000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5343(.IoAdn,ktmtIvod.D.f. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 4.3.2 Da integração das funções de compra 275. Inicialmente, destaca-se que a União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde (Unidas) - denominação atual do Ciefas - é uma entidade associativa sem fins lucrativos, fundada em 25.06.1992, que representa o segmento de operadoras de planos de saúde na modalidade de autogestão no Brasil. A entidade atua por meio de 27 (vinte e sete) Superintendências Estaduais que congregam mais de 140 instituições, como Cassi, Geap, Petrobrás, Volkswagen, dentre outras.

Os programas de assistência à saúde administrados pelas instituições filiadas à Unidas abrangem um universo de cerca de 5 (cinco) milhões de beneficiários em todo o território nacional 276. No Distrito Federal, Unidas é composta por diversas entidades, incluindo: Cassi, Geap, Assefaz, Caixa Econômica Federal, Correios Saúde, Saúde BRB, Infraero, Bacen, Conab, Eletrobrás, Casembrapa, Capesesp, Faceb, Eletronorte, Conab, Fundação Saúde Itaú, Fassincra, Casec, dentre outras156. 277. Constam nos autos elementos indicando a existência de integração nas funções de negociação dos valores dos serviços médicos entre as autogestões filiadas à Unidas. De fato, seu estatuto social elenca como um de suas funções a de "(. ) aprimorar a política de assistência à saúde desenvolvida por suas filiadas, buscando relações justas entre compradores e fornecedores de serviços, dentre os quais as sociedades de especialidade médica 157" (grifamos). 278. De fato, outros dispositivos do Estatuto Social dessa Representada evidenciam que a busca por "relações jutas entre compradores e fornecedores de serviços" configura-se, concretamente, em negociações coordenadas pela Unidas com os prestadores médicos ou sociedades que os representam. Assim, nos termos do art. 35 do Estatuto Social, compete à Diretoria Nacional (grifamos):

XVIII - elaborar Políticas e Diretrizes de Negociação e Regulação da Unidas Nacional para aprovação do Conselho Deliberativo e implementação pelas Superintendências Estaduais e Distrital. 155 Fonte: sítio eletrônico da Unidas. Disponível em http: //www.Unidas.org.br/institucional/inst_apresentacao.php. Acesso em 05.08.2011. 156 Fonte: sítio eletrônico da Unidas. Disponível em: http: //www.Unidas.org.br/institucional/inst_filiadas_def.php#e. Acesso em 17.05.2012. 157 A Entidade elenca em seu estatuto social as seguintes funções: contribuir para o aprimoramento da política de assistência à saúde desenvolvida pelas instituições filiadas, estimulando as ações de caráter preventivo; contribuir para a expansão, o fortalecimento e o aperfeiçoamento da assistência à saúde proporcionada pelas suas filiadas; defender os interesses das instituições filiadas perante os poderes públicos, entidades de classe, prestadores de serviços de saúde e o público em geral, com legitimidade para representá-las judicial ou extrajudicialmente; coletar, sistematizar, divulgar e distribuir às instituições filiadas: diretrizes, informações, dados, trabalhos, estudos e documentos relacionados com seus objetivos; cola rar ara que ocorra a otimização dos custos dos planos próprios de assistência à saúde das instituições fil das, et. (Fonte: sítio eletrônico da Unidas. Disponível em: . Acesso em 21.03.2012). Autos n.° 08012.006969/2000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg.

5344D rJ-C4DE SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 279. Ainda quanto a esse ponto, destaca-se que cabe às Superintendências Estaduais: (.) submeter à aprovação da Assembléia Estadual e/ou Distrital as propostas de negociação, com estudos técnicos necessários à sua avaliação, respeitando as Políticas e Diretrizes de Negociação e Regulação definidas pela Diretoria da Unidas Nacional e aprovadas pelo Conselho Deliberativo158. 280. Ou seja, nota-se que a Unidas tem um papel de centralizador do processo de negociação de suas filiadas com os prestadores de serviços. Ademais, pode eventualmente elaborar estudos técnicos para subsidiar decisões. Entretanto, conforme a própria Unidas afirma nos autos, "na qualidade de representante das autogestões, tem por única finalidade, a busca de consensos, porém, frise-se, cada entidade filiada tem total liberdade de estabelecer as suas condições de negociação, haja vista que os contratos de credenciamento de hospitais são celebrados entre as entidades filiadas e os nosocômios". Assim, a atuação da Unidas cinge-se tão somente ao processo de negociação, sendo que toda a parte de contratualização, pagamento pelos serviços, acompanhamento e cobrança fica a cargo de cada plano de saúde filiado. 281.

Não há, pelo que se vê, economias de custos significativas derivadas do compartilhamento de estruturas administrativas comuns (departamentos financeiro, recursos humanos, pesquisa, etc) ou mesmo economias logísticas derivadas do processo de negociação conjunta, já que o serviço é entregue diretamente ao usuário do plano de saúde - não há qualquer economia de transporte, armazenamento dentre outras economias possíveis derivadas de um processo de compra conjunta, pela própria natureza do serviço adquirido. 282. Portanto, no balanceamento dos efeitos positivos e negativos da conduta adotada pela Unidas, é preciso ressaltar que eventuais eficiências derivadas do processo de negociação coletiva, em termos de redução de custos repassáveis aos consumidores, são pouco significativas, limitadas à redução dos custos de transação derivados de um processo de negociação coletiva que, de outra maneira, demandaria gastos adicionais de tempo e recursos financeiros em negociações bilaterais entre cada plano de saúde e seus respectivos prestadores de serviços médico-hospitalares, mas não mais que isso. 4.3.3 Da potencialidade de danos substanciais à concorrência 283. No caso ora em apreço, constata-se que Ciefas/Unidas exercia atividade de Representação das entidades filiadas - operadoras de planos de saúde na modalidade autogestão - em processos de negociação coletiva e de contratação de prestadores de serviços.

Além disso, diversas evidências carreadas aos autos demonstram que a Unidas deliberou sobre pontos importantes dos contratos e convênios de prestação de serviços a serem firmados por seus filiados. 158 Conforme artigo 62, parágrafo 4°, inciso IX, do Estatuto Social da Autos n.° 08012.006969/2000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5345C4 (oMn,k,Ito SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 284. A esse respeito, deve-se ter presente que em todo momento as negociações entre hospitais e operadoras de autogestão em saúde eram realizadas entre a Unidas/DF, como representante dos planos de saúde de autogestão, e os hospitais Representados. Nesse sentido destaca-se trecho da Representação da própria Ciefas/Unidas que evidencia o papel da Unidas, anteriormente denominada Ciefas, de negociar em nome das autogestões: "Outrossim, cabe notar que os próprios Hospitais acima sempre entabularam negociações com o CIEFAS. Assim reconhecendo-o como representante de seus associados (.)" (fis. 03 - grifamos). 285. No mesmo sentido, consta dos autos correspondência do Hospital Anchieta (fis. 162), datada de 02.08.2000, com cópia para o Ciefas, informando acerca da realização no dia anterior de "reunião da Diretoria do CIEFAS com as Diretorias dos Hospitais Anchieta, Santa Luzia e Santa Lúcia (.

)", e declarando que na semana seguinte (08.08.2000) seria realizada outra reunião para discutir reajuste de "índice balizador de diárias e taxas", além de outros "itens que compõe os custos do atendimento médico hospitalar15959. 286. Em harmonia com os indícios anteriores, a análise da correspondência da CODEVASF (filiada à Unidas) ao Hospital Santa Lúcia (fis. 158) corrobora que o CiefasfUnidas de fato atuava como representante das operadoras, assumindo compromissos e conduzindo negociações para reajustar a remuneração de médicos por meio da definição de novos valores para o "coeficiente de honorários" - CH, textualmente "Não se encontram encerradas as negociações para atualização das condições financeiras e gerais do contrato de prestação de serviços mantidos com vossa entidade, ora sendo conduzida pelo CIEFAS, instituição que nos representa" (grifamos). 287. As correspondências encaminhadas pela CODEVASF aos hospitais Daher Lago Sul e Santa Marta Ltda. (fis. 168-169) apontam nesse mesmo sentido, in verbis: "Como é do conhecimento de V.Sa, somos filiados ao CIEFAS, que está mantendo negociação no sentido de majoração do referido valor". 288. Além disso, em 25.05.2000, o Ciefas/Unidas (fis. 728 dos autos) enviou para toda a rede credenciada correspondência cujo teor evidencia a prática do Representado de definir valores de procedimentos médicos homogêneos para serem utilizados pelas autogestões filiadas, in verbis:

[P]ráticas e valores utilizados ou a serem considerados a partir de 0110612000: (i) As cirurgias serão remuneradas da seguinte forma: (. ); (ii) A Diária de até 12 horas-Day Clinic, será remunerada no valor de 208 US; (iii) A Tabela de Gases com valores atualizados, será paga conforme a seguir: (. ) 159 Textualmente (fis. 162): 1. A diretoria do Ciefas convocará assembléia entre os filiados até 08/08/20r.ice2. Nesta data, será dado o retorno aos hospitais, da proposta de reajuste daliz/idor de diak(s e taxas (US) e demais itens que compõem os custos do atendimento médico hospital/ 82 Autos n.° 08012.006969/2000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5346: .í CADE SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 289. Não bastassem os elementos apresentados acima, existem indícios nos autos de que as negociações eram realizadas apenas por intermédio do Ciefas/Unidas, corroborando a hipótese de que as autogestões filiadas a essa entidade trocavam informações comercialmente sensíveis e discutiam valores de honorários de serviços. 290. Para tornar mais claro esse ponto, transcreve-se abaixo manifestação da Associação dos Médicos de Hospitais Privados do DF - AMHPDF, constate das fls. 389 (grifamos):

Em 15 de fevereiro de 2001, a convite da CASS1 - Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do Brasil (uma das integrantes do CIEFAS), houve uma reunião no CIEFAS com representantes de médicos e hospitais para negociar os novos honorários médicos, já que o CIEFAS proibiu seus convênios filiados de negociarem individualmente com médicos e hospitais. Em tal reunião, na sede da CASSI, em que havia 09 (nove) representantes do CIEFAS e representantes de médicos e hospitais ficou decidido que a negociação seria conduzida por 02 (duas) comissões, uma formada pelos convênios e outra formada por médicos e hospitais. 291. Destaca-se, ainda, a resposta conjunta ao ofício da SDE/MJ acostada aos autos pelos Hospitais Santa Luzia, Santa Lúcia, Anchieta, Daher Lago Sul, Santa Marta, Geral e Ortopédico de Brasília, Santa Helena, São Francisco, São Lucas e Prontonorte, na qual estes declaram que (fis. 1393): [. ] o CIEFAS não permite que nenhum dos seus convênios negocie (. ) com os Hospitais. Toda e qualquer negociação com os convênios pertencentes ao Grupo CIEFAS são feitas em bloco . Apenas a Diretoria do CIEFAS discute e negocia. 292. Por fim, correspondência da Unafisco Saúde - filiada à Unidas - ao Hospital Santa Luzia, datada de 20.10.2000, evidencia a aderência das operadoras de autogestão às diretrizes da Unidas:

"O Unafisco Saúde contra propõe em consenso com o CIEFAS Regional/DF e CIEFAS Nacional o índice de 5,42% para diárias e taxas e a US de 0,27, para mantermos nossa parceria" (fis. 381). 293. Evidências carreadas nos autos apontam no sentido de que os valores de procedimentos médicos a serem aplicados pelas operadoras de autogestão filiadas à entidade eram definidos em Assembleias que congregavam as entidades médicas filiadas ao Ciefas/Unidas. Destacam-se, assim, as cartas do Representante (Unidas) encaminhadas em 17.08.2000 à Diretoria do Hospital Anchieta e Santa Luzia informand ue "foi decidido, em assembléia pelas entidades filiadas, uma proposta de reajuste na U e Rt 0,27 para R$ 0,28" (fis. 60 e 61). Autos n.° 08012.00696912000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5347erIb,tIod. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 294. No mesmo diapasão, consta dos autos carta do Ciefas de 08.03.2001 veiculando proposta de valores a serem pagos aos hospitais por seus serviços, discriminados em quatro categorias (fis. 728 do apenso - grifamos): (. ) objetivando solucionar o impasse ora existente entre prestadores e tomadores de serviços médicos/hospitalares, quanto aos valores para remuneração dos serviços prestados, apresentamos, abaixo, proposta do Ciefas/DF, resultante da Assembléia Geral realizada nesta data: Hospitais A- R$ 0,30 B - R$ 0,265 C - R$ 024 D - R$ 0,22. 295.

Constatam-se, portanto, evidências claras de que o Ciefas/Unidas, no Distrito Federal, atuou como um bloco coeso, composto de prestadores de serviços persuadidos ou constrangidos a não negociar individualmente com as operadoras de planos de saúde filiadas ao Representado. Conforme ressaltado em tópico anterior, quando as negociações com fornecedores ocorrem apenas por intermédio do grupo, a conduta tem maior probabilidade de ser considerada ilícita por autoridades antitruste brasileiras e estrangeiras. 296. Ora, sob a coordenação da entidade que as representava - no caso, o Ciefas/Unidas - as operadoras conformaram um bloco de negociação coeso e impermeável que propiciou maior poder de barganha dessas operadoras frente aos hospitais. Com efeito, as autogestões filiadas ao Ciefas/Unidas apresentavam realidades orçamentárias e econômicas distintas - diferenças que não eram levadas em conta pelo Representado ao coordenar sua atuação conjunta. Essa atuação enfraqueceu a livre concorrência no mercado, na medida em que visou à obtenção de uma vantagem uniforme em valores negociados com prestadores de serviços médicos, desconsiderando possíveis peculiaridades em cada contrato. 297. Além disso, ao apresentar uma única proposta de reajuste para os serviços médicos, o Ciefas/Unidas estabeleceu um teto máximo para a remuneração dos fornecedores das autogestões a ela filiadas, desestimulando aquelas operadoras que teriam capacidade de pagar melhor pelos serviços contratados a fazê-lo.

Apenas as operadoras filiadas incapazes de propor melhores valores teriam o incentivo de negociar individualmente os valores com os prestadores de serviços médicos e hospitalares do Distrito Federal. 298. Caso o grupo não representasse substancial parcela de mercado, provavelmente, a conduta da Representada não teria o condão de causar efeitos negativos, devido à ausência de poder de compra suficiente para impor aos médicos credenciados valores de serviços médicos abaixo do valor de mercado. Dessa forma, os prestadores que negociassem com o bloco Ciefas/Unidas, frente a propostas desvantajosas, poderiam desviar sua oferta de serviços médico-hospitalares para outras operadoras de planos de saúde, sem,41er grande volume de atendimentos médicos. 22 / Autos n.° 08012.006969/2000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5348( (#T4JI SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE ., E 299. No Distrito Federal, contudo, conforme demonstrado no tópico anterior, as autogestões filiadas ao Ciefas/Unidas detinham aproximadamente 38% do mercado de beneficiários de planos de saúde, em um cenário com a presença de fatores que de fato permitem o exercício de poder de mercado. Dessa forma, a conduta do Representado tinha potencial para prejudicar os prestadores de serviços médico-hospitalares que, ao lidarem com uma estrutura de poder de compra elevado, não se beneficiavam da competição entre as operadoras de planos de saúde por seus serviços. 300.

O elevado poder de compra criado pelo Ciefas/Unidas para negociar valores com prestadores de serviços médicos, em um mercado de planos de saúde já muito concentrado, resultou na diminuição dos valores pagos aos procedimentos médicos, abaixo daquele que seria observado em um equilíbrio de mercado competitivo. Como visto, isso pode ter um efeito negativo na qualidade dos serviços prestados ou mesmo níveis de oferta, o que pode acarretar impactos negativos no bem-estar do consumidor final. 301. Além disso, não há nos autos elementos mínimos que demonstrem que a conduta praticada tenha gerado eficiências que compensariam os prejuízos à concorrência aqui relatados. Como visto no tópico anterior, as eventuais reduções de custos eram limitadas ao processo de negociação, o que sob o ponto de vista concorrencial nem deve ser considerado como uma eficiência antitruste160. Ou seja, não há evidências que a conduta tenha resultado em melhores preços ou serviços dos planos de saúde para o consumidor final. Os ganhos da atuação coordenada se limitaram aos agentes que participaram da negociação, com todos os prejuízos decorrentes em termos de alocação de recursos provocado por práticas colusivas. 302.

Dessa forma, conclui-se que a atuação da Unidas extrapolou a legítima defesa dos interesses de seus filiados, subvertendo os mecanismos naturais de formação de preços (oferta e demanda), ao impedir que a competição entre as operadoras de planos de saúde beneficiasse os prestadores de serviços médicos, eliminando a negociação individual e a possibilidade de se obter contratações sob condições variadas. 5. CONCLUSÃO 303. Diante de todos os indícios, informações e provas coletadas durante a instrução do presente feito, foi possível se chegar às seguintes conclusões: 160 Fazendo uma analogia à análise de atos de concentração, de acordo com o Guia de Análise de Atos de Concentração, "são consideradas eficiências econômicas das concentrações os incrementos do bem-estar econômico gerados pelo ato e que não podem ser gerados de outra forma (eficiências específicas da concentração). Não serão consideradas eficiências específicas da concentração aquelas que podem ser alcançadas, em um período inferior a 2 (dois) anos, por meio de alternativas factíveis, que envolvem menores riscos para a concorrência". Ademais, há uma forte tendência por parte das autoridades antitruste em não considerar reduções de custos fixos como eficiências.

Segundo o ex-Conselheiro Carlos Ragazzo no AC n° 08012.004423/2009-18, "a jurisprudência recente do CADE, de modo geral, vem considerando como contabilizáveis apenas eficiências decorrentes de reduções de custo variável (ou redominantemente variável), não aceitando, a princípio, reduções de custo fixo (semelhantemente ao crité gera do FTC, que não considera, em regra, "eficiências relacionadas apenas com custos fixos"). Esse crit io també d defendido, por exemplo, nas Diretrizes para Elaboração e Implementação de Política de Defesa a Concor ^ cia do Banco Mundial e da OCDE". SE Autos n.° 08012.00696912000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5349ci ÇA. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 Os hospitais representados Santa Luzia, Santa Lúcia e Anchieta coordenaram suas ações no sentido de pressionar os planos de saúde do grupo Ciefas/Unidas a reajustar os valores pagos por honorários de serviços médico-hospitalares. As provas coletadas demonstram, além do paralelismo das condutas de notificação e denúncia dos contratos firmados com os referidos pianos de saúde, que esses três hospitais se reuniram para negociar termos e condições contratuais com a Ciefas/Unidas; Os demais hospitais representados apresentaram certo paralelismo na conduta de notificação e denúncia de contratos com planos de saúde.

Contudo, além de não haver qualquer indício adicional de que o processo de descredenciamento tenha sido coordenado entre esses hospitais, há justificativa plausível para que isso tenha ocorrido, já que os descredenciamentos dos três primeiros hospitais - esses sim, comprovadamente em conluio - geraram uma migração de pacientes para os demais hospitais da rede credenciada, sobrecarregando o sistema de saúde privado, motivando recisões seletivas; O SBH, a AMHPDF e a AMAI participaram de negociação coletiva de honorários médicos. Contudo, tal fato ocorreu durante o processo de mediação promovido pelo MPDFT, já em 2001, o que gera uma situação de inexigibilidade de conduta diversa. Não há nos autos indícios de que houve infração por parte dessas associações, mesmo porque os termos acordados, ao que parece pela leitura dos autos, não foram impostos aos associados, tampouco houve óbice a negociações individuais entre associados e os planos de saúde. Por fim, foi possível comprovar que a Ciefas/Unidas negociou coletivamente em nome dos seus representados, fato que não é negado pela própria entidade, estabelecendo condições de compra de forma coordenada. Ademais, restou provado que a Unidas possui significativa representatividade no mercado do DF, o que lhe confere o poder de impor condições contratuais aos seus prestadores de serviços médico-hospitalares.

Eventuais eficiências derivadas do processo de negociação coletiva encabeçado pela entidade não são suficientes para sobrepujar os efeitos deletérios da prática, que tem o condão de reduzir o bem-estar dos consumidores finais. 6. RECOMENDAÇÕES 304. Dessa forma, recomenda-se, nos termos do art. 74 da Lei 12.529/2011 e art. 156, § 1, do Regimento Interno do CADE, que sejam remetidos os presentes autos ao Tribunal Administrativo do CADE para julgamento, opinando-se: (i) Pela condenação dos representados Hospitais Santa Luzia, Santa Lúcia e Anchieta, nos termos do artigo 20, incisos 1, II e IV c/c artigo 21, incisos 1 e II da Lei 8.884/94161; (ii) Pela condenação da União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde - Ciefas/Unidas nos termos do artigo 20, 1 e IV c/c artigo 21, 1, II e X2. 161 Artigos correspondentes da Lei 12.529/11: art. 36, incisos 1, II e III 9K13° Inlso 1 e II. E. Autos n.° 08012.00696912000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5350 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL C.oAdmt,o d Df.,.

Econ6.,,l COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 (iii) Pelo arquivamento do presente processo em relação aos representados Hospital Daher, Hospital Santa Marta, Hospital Alvorada Brasília (HGO), Hospital Santa Helena, Hospital São Francisco, Hospital São Lucas, Hospital Prontonorte, Hospital Brasília, Promédica Clínica, Hospital Renascer, Sindicato Brasiliense de Hospitais - SBH, Associação de Médicos de Hospitais Privados do Distrito Federal - AMHPDF e Associação Médica de Assistência Integrada - AMAI, tendo em vista que, até o momento, os indícios constantes nos autos não são suficientes para a sua condenação. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. SuVOAdju o Brasília, 20 de junho de 2Ô Coordenador-Geral de Análise Antitruste em exercício De acordo. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral. Brasília, 20 de junho de 2014. KENYS ZS M HADO Superintende te Adju o Substituto 162 Artigos correspondentes da Lei 12.529/11: art. 36, incisos Te IV c/c §3° Inciso 1, II e VIII. Autos n.° 08012.00696912000-75 Volume de Processo 23 (0020138) SEI 08012.006969/2000-75 / pg. 5351