Atividades de Atendimento Hospitalar

:: SEI / CADE - 0044187 - Voto :: Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08012.006969/2000-75 Embargantes: União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde – Unidas, Hospital Santa Lúcia S.A. e Hospital Anchieta Ltda. Advogados: José Luiz Toro da Silva, Ygoro Rocha Gomes, Sidney Regozoni Júnior, Ivo Gico Júnior, Eric Jasper Hadmann e outros. Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo VOTO EMENTA: Embargos de Declaração. Processo Administrativo. Condenação dos Representados por infração nos termos do artigo 20, incisos I, II e III, c/c artigo 21, incisos I e VIII, da Lei nº 8.884/94. Ausência de contradição/omissão/obscuridade na decisão. Conhecimento e rejeição dos embargos. Palavras-chave: embargos de declaração; processo administrativo; serviços médico-hospitalares; negociação coletiva; planos de saúde; ação coordenada; conhecimento; rejeição. I. RELATÓRIO Trata-se de Embargos de Declaração opostos em face de decisão proferida na 59ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 25 de fevereiro de 2015, por meio da qual a União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde (“Unidas”), o Hospital Santa Lúcia S.A. (“Santa Lúcia”) e o Hospital Anchieta Ltda. (“Anchieta”) foram condenados por infração ao artigo 20, incisos I, II e III, e artigo 21, incisos I e VIII, da Lei nº 8.884/94. A Unidas alegou que:

A decisão teria sido omissa, “uma vez que no curso da instrução processual, restou claro que a participação da Embargante em negociações realizadas com os Representados para o estabelecimento de valores e/ou condições referenciais não caracteriza, de per si, qualquer infração ao direito da concorrência”; A Unidas não teria incorrido em qualquer infração, na medida em que é mera representante de instituições de autogestão, sem qualquer poder vinculante ou caráter impositivo para obrigar suas filiadas a observar suas determinações; e Não foi levada em consideração a aplicação da teoria do poder compensatório no direito concorrencial. O Hospital Santa Lúcia, por sua vez, aduziu que: Não foram disponibilizadas as alíquotas em relação ao faturamento do Hospital Santa Luzia e do Hospital Anchieta utilizadas nos cálculos, respectivamente, da contribuição pecuniária paga no âmbito do Requerimento de Termo de Compromisso de Cessação nº 08700.009616/2014-74 e da multa aplicada no presente Processo Administrativo. Consoante o Santa Lúcia, tal dado seria “essencial para avaliar a pertinência do valor pecuniário ofertado” e “a única forma que o administrado tem de contrastar e, se necessário, contraditar os critérios de proporcionalidade aplicados por este Conselho”; Não foi observado que sua conduta foi resultado direto de uma exigência prévia da Unidas, que por meio de uma carta coagiu os hospitais a somente negociarem conjuntamente.

Tal fato deveria ser considerado como excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta adversa ou, no mínimo, como atenuante da pena pela boa-fé do infrator; Não foi considerado que, com base na teoria do poder compensatório, a conduta praticada não só seria incapaz de gerar efeitos negativos à concorrência, como acarretaria efeitos positivos ao bem-estar da sociedade. Tanto seria assim que, segundo o Santa Lúcia, a decisão não apontou os efeitos negativos produzidos de fato no mercado em decorrência da conduta investigada; Não houve vantagem auferida pelos Representados tampouco a consumação da infração, pois “o histórico do caso demonstra cabalmente que jamais foram capazes de impor preços”; e Não foi indicado o fundamento legal que legitime a aplicação da taxa SELIC para atualização do faturamento da empresa. Por fim, o Anchieta, além dos argumentos alegados pelo Santa Lúcia, afirmou que houve erro no estabelecimento da base de cálculo da pena a ele aplicada, uma vez que não se limitou ao faturamento com planos de autogestão (ramo de atividade em que ocorreu a conduta), mas sim incluiu o faturamento total. II. ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS Em consonância com o artigo 218 do Regimento Interno do CADE e artigo 535 do Código de Processo Civil, os Embargos de Declaração devem ser opostos no prazo de até cinco dias contados da publicação da decisão em ata de julgamento, contado em dobro em caso de procuradores diferentes.

Considerando que a decisão ora embargada foi publicada no Diário Oficial da União em 03 de março de 2015 e que os Embargos da Unidas, Santa Lúcia e Anchieta foram opostos, respectivamente em 06, 09 e 09 de março de 2015, constata-se a tempestividade dos referidos recursos. Além disso, verifica-se que os procuradores das Embargantes encontram-se regularmente constituídos nos autos. Portanto, conheço dos Embargos. III. MÉRITO Primeiramente, destaca-se que um dos três pontos arguidos pela Unidas não é matéria de Embargos de Declaração. A argumentação de que o estabelecimento de valores e/ou condições referenciais não caracteriza qualquer infração ao direito da concorrência trata-se de uma tentativa de rever o mérito da decisão, a qual considerou a conduta da Unidas como uma infração à ordem econômica nos termos dos artigos 20, incisos I e IV, e 21, incisos I, II e X, da Lei nº 8.884/94 (correspondentes ao artigo 36, incisos I e IV, c/c §3º, incisos I, II e VIII, da Lei nº 12.529/11). Aliás, a decisão embargada foi clara nesse sentido: Dessa forma, as evidências constatadas acima são mais do que suficientes para comprovar que o Ciefas/Unidas representou as entidades de autogestão, formando um bloco único de negociação com enorme poder de barganha, impedindo que as referidas entidades negociassem direta e livremente com os hospitais.

A atuação do Ciefas enfraqueceu a livre concorrência no mercado, pois, ao negociar coletivamente em nome das operadoras de autogestão a ela filiadas, não levou em consideração as diferentes realidades orçamentárias e econômicas vividas por cada um dos operadores de plano de saúde. Assim, o Ciefas auferiu vantagem uniforme para todos as operadores de autogestão, sem se preocupar com as particularidades existentes nos contratos de cada uma delas. Assim sendo, é inegável que a atuação do Ciefas/Unidas subverteu os mecanismos naturais de formação de preços ao eliminar a negociação individual e impedir que houvesse competição entre as operadoras de planos de saúde a ela vinculadas, prejudicando, assim, os prestadores de serviços médico-hospitalares. Assim, tendo em vista que Embargos de Declaração não se prestam à revisão do mérito do julgado, não acolho a referida alegação da Unidas. Passo, então, à análise das demais questões suscitadas pelos Representados. III.1 Alegação de não aplicação da teoria do poder compensatório A possibilidade de aplicação da teoria do poder compensatório no mercado de saúde suplementar foi devidamente enfrentada por este Conselho no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.003048/2003-01[1].

Nesta ocasião, proferi voto-vista, acompanhado pela maioria do Conselho, no sentido de que a aplicação da tese do poder compensatório, quando analisada sob o viés da reprovabilidade da conduta, não possui o condão de afastar sua ilicitude em razão da responsabilidade objetiva adotada pela Lei nº 8.884/94 (e repetida pela Lei nº 12.529/2011). Ou seja, por meio do referido precedente, este Conselho já tinha estabelecido que não há que se falar em aplicação da teoria do poder compensatório para afastar a ilicitude de práticas anticompetitivas, especialmente as referentes ao mercado em questão. Tanto é assim que julgados posteriores sequer trataram do tema por considerar que a questão já estava pacificada. Mesmo a Conselheira Ana Frazão, a qual capitaneou a tese do poder compensatório no mercado de saúde suplementar, esta foi explícita ao indicar que a sua aplicação se daria na relação entre médicos pessoas naturais e/ou clínicas de pequeno porte nas suas relações com os planos de saúde. Jamais na relação de planos de saúde e hospitais. In verbis: (...) há uma evidente assimetria entre operadoras de planos de saúde e prestadores de serviços médicos/pessoas naturais. Além de se tratar de um mercado concentrado, observou-se que, em regra, as OPSs também negociam coletivamente por meio de entidades representativas, inclusive com a imposição de tabelas de honorários aos prestadores de serviço.

O mero fato de as OPSs se organizarem coletivamente, independentemente da imposição de tabelas, já cria inequívoca disparidade de poder frente aos médicos, caso a estes negado o direito de também negociarem coletivamente. Por outro lado, mesmo que não haja a negociação coletiva por parte das OPSs, é inequívoco que, diante dos médicos individualmente considerados, mesmo OPSs pequenas apresentaram-se em posição de evidente disparidade de poder, situação que se reforça ainda mais diante das grande OPSs. Assim, não há omissão/contradição/obscuridade na decisão em relação a tal ponto. III.2 Alegação de que a Unidas seria mera representante de operadoras de autogestão A decisão embargada foi patente no sentido de a conduta da Unidas de negociar coletivamente em nome de operadoras de planos de saúde a ela filiadas, ainda que tal negociação não seja impositiva nem cause in concreto efeitos deletérios à concorrência, configura cartel, uma infração à ordem econômica reprovável por si só. Demonstrou-se, por meio das provas acostadas às fls. 61/61, 168/169, 237/238, 404 e 1392/1394, que a Unidas não só representava operadoras de autogestão, como as liderava no processo de negociação, tomando para si a tarefa de deliberar sobre elementos dos contratos celebrados entre seus filiados e hospitais e impedindo que houve negociações individuais. In verbis:

Dessa forma, as evidências constatadas acima são mais do que suficientes para comprovar que o Ciefas/Unidas representou as entidades de autogestão, formando um bloco único de negociação com enorme poder de barganha, impedindo que as referidas entidades negociassem direta e livremente com os hospitais. [grifo nosso] Dessa forma, a alegação da Unidas não procede, de modo que não há qualquer omissão/contradição/obscuridade na decisão em relação a tal ponto. III.3 Alegação de contradição/omissão/obscuridade em relação aos critérios da dosimetria As condutas praticadas pelos Hospitais Santa Lúcia e Anchieta foram bem delineadas e individualizadas pela decisão, como se percebe dos extratos da decisão relacionados às Embargantes. O princípio constitucional da individualização das penas garante que estas sejam analisadas de forma individual, mesmo que tenham sido praticados ilícitos idênticos. Isto porque, independente da prática de mesma conduta, cada apenado possui peculiaridades na conduta, devendo cada qual receber apenas a punição que lhe é devida. Tal contexto, contudo, não impede que sejam feitas referências comuns aos infratores, mormente naquilo que guarda certa similaridade na conduta, conforme os trechos colacionados abaixo: Resta claro que há fortes evidências de paralelismo das condutas dos hospitais Santa Lúcia e Anchieta.

Tanto a similitude do conteúdo como a proximidade das datas de envio das correspondências demonstra que esses hospitais atuaram em paralelo no sentido de pressionar os planos de saúde vinculados ao Ciefas/Unidas a reajustarem o valor da US. Mais ainda, a rescisão unilateral dos contratos, após a não aceitação dos novos valores da US por parte dos planos de saúde, se deu de forma quase simultânea. Não bastasse o evidente paralelismo das condutas adotadas por esses hospitais, há também nos autos provas que demonstram a negociação em conjunto de condições comerciais. [grifos nossos] ******************************************************************************************************************************************************************************** (...) os Hospitais Santa Lúcia e Anchieta agiram de forma coordenada para pressionarem planos de saúde filiados ao Ciefas/Unidas a elevar os valores pagos pelos serviços médico-hospitalares prestados. Assim sendo, a conduta coordenada dos hospitais mencionados fere a ordem econômica, devendo ser condenados como incursos no art. 20, incisos I, II e IV c/c art. 21, incisos I e II, da Lei nº 8.884/94 (correspondentes ao art. 36, incisos I, II e III c/c §3º, inciso I e II, da Lei nº 12.529/11).

[grifo nosso] Assim, no presente caso, uma vez identificada certa comunicação de estratégia comum anticompetitiva entre os Hospitais Santa Lúcia e Anchieta, empreendeu-se uma análise conjunta dos critérios trazidos no artigo 45, da Lei nº 12.529/2011. Nesse ponto, não há nenhuma contradição/omissão/obscuridade na decisão atacada. Veja-se: Gravidade da infração: cartel é o ilícito concorrencial que mais gera efeitos lesivos ao mercado, sendo a sua repressão uma prioridade para autoridades da concorrência ao redor do mundo. Alguns dos principais efeitos lesivos advindos de cartéis são o aumento de preços e a redução da oferta, o que leva à diminuição do poder de compra dos consumidores e à obtenção de lucros supracompetitivos pelos participantes do conluio. Cartéis também levam à deterioração das estruturas de mercado em que ocorrem, visto que desestimulam o aparecimento de entrantes. Os Hospitais Anchieta e Santa Lúcia articularam estratégias de fechamento de negociações e imposição de preços e condições de prestação de serviços médico-hospitalares a operadoras de planos de saúde, cujos prejuízos eram repassados ao consumidor final. Dessa forma, entende-se que a falta de flexibilidade e disposição para negociar por parte dos hospitais afetava o direito à saúde do segurado, o que confere um elevado grau de gravidade à conduta praticada. (...) Boa-fé do infrator: não há indícios de boa-fé por parte dos Representados a serem condenados.

Por parte dos hospitais, estes utilizaram meios escusos de pressão de descredenciamento contra as operadoras de planos de saúde a fim de tentar impor preços mais elevados. (...) Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: a vantagem auferida pelos hospitais a serem condenados foi a de impor as condições de prestação de serviços médico-hospitalares e de impedir que outros hospitais desenvolvessem negociações individuais de forma autônoma com as operadoras de planos de saúde. (...) Consumação ou não da infração: ambas as infrações a serem condenadas foram consumadas. Os Hospitais Anchieta e Santa Lúcia de fato se envolveram no conluio, o que acarretou na tentativa de imposição de condições e valores de serviços médico-hospitalares, que, quando frustrada, gerou o descredenciamento em massa das operadoras de planos de saúde. (...) O grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia, aos consumidores, ou a terceiros: o grau de perigo de lesão deve ser considerado elevado, em virtude do cartel entabulado pelos hospitais Representados e pelo Ciefas, que resultou em descredenciamentos com operadoras de planos de saúde, prejudicando o atendimento aos segurados que precisaram de acesso à saúde suplementar no Distrito Federal. Assim, entende-se que os conluios por parte dos hospitais e por parte do Ciefas/Unidas resultaram num imbróglio no setor de saúde suplementar no Distrito Federal, prejudicando os consumidores finais.

Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: não há eficiências advindas da prática de cartel, seja por parte dos compradores seja pelos vendedores. Assim, houve prejuízos efetivos com a conduta dos hospitais e do Ciefas/Unidas, tais como o falseamento da concorrência, visto que, de um lado, havia um bloco de hospitais tentando impor preços e condições de serviços médico-hospitalares, e, por outro, havia um bloco de negociação liderado pelo Ciefas/Unidas, que, representando as operadoras de planos de saúde, fixou um valor máximo de remuneração dos prestadores de tais serviços. Como se observa, a infração perpetrada pelos Hospitais Santa Lúcia e Anchieta foi considerada como de extrema gravidade por se tratar de um cartel, conduta que mais gera efeitos lesivos ao mercado. Além disso, não foi possível verificar qualquer indício de boa-fé dos Embargantes, pois eles se utilizaram de meios escusos de pressão de descredenciamento contra as operadoras de planos de saúde a fim de tentar impor preços mais elevados. As provas constantes nos autos mostram que os Hospitais Santa Lúcia e Anchieta agiram em conluio, (i) pressionando hospitais a reajustarem os valores dos honorários, com cartas de conteúdo quase idêntico acerca das alterações no contrato e da rescisão contratual, caso os planos não concordassem com os reajustes propostos; e (ii) negociando coletivamente condições comerciais.

Tudo isso demonstra a má-fé das Embargantes na adoção de uma estratégia de subversão do caráter concorrencial dos processos negociais envolvidos. Assim, a má-fé dos condenados não foi presumida pela decisão ora atacada, e sim comprovada com base nos elementos probatórios contidos nos autos do processo. Ademais, a decisão atestou que vantagem auferida ou pretendida foi “a de impor as condições de prestação de serviços médico-hospitalares e de impedir que outros hospitais desenvolvessem negociações individuais de forma autônoma com as operadoras de planos de saúde”. Vale frisar que, ainda que os hospitais não tenham auferido tal vantagem (como sustentam as Embargantes), não restam dúvidas de que eles de fato a pretenderam. No tange à “consumação da infração”, cumpre esclarecer que tal critério não foi verificado somente com base no fato de os hospitais terem ou não conseguido reajustar os valores dos honorários médicos. No presente caso, o conluio entre os hospitais no processo de negociação com planos de saúde representou a violação do caráter concorrencial, materializando, portanto, o objeto anticompetitivo da conduta. Assim, o fato de os hospitais não terem conseguido efetuar os reajustes propostos não exclui a efetiva consumação do cartel. Aliás, relembre-se aqui que, em decorrência dessa tentativa fracassada de reajustar os valores, os hospitais consumaram mais um ato do cartel:

rescindiram unilateralmente os contratos com as operadoras de planos de saúde, em descarado boicote para forçar a elevação dos preços. Nessa linha, a decisão destacou ainda que o grau de perigo de lesão da conduta era elevado, já que o cartel entabulado pelos hospitais resultou no descredenciamento de operadoras de planos de saúde, o que, por sua vez, prejudicou o atendimento aos segurados que precisaram de acesso à saúde suplementar no Distrito Federal. Por fim, em relação aos efeitos econômicos negativos produzidos no mercado, a decisão atacada ressaltou que não há eficiências advindas da prática de cartel. Houve prejuízos efetivos com a conduta dos hospitais, tais como o falseamento da concorrência, visto que havia um bloco de hospitais tentando impor preços e condições de serviços médico-hospitalares Já com relação aos critérios relacionados às particularidades de cada um dos condenados, também atesto sua regular aplicação: Situação econômica do infrator: pelo que consta na Nota Técnica Final da SG, às fls. 5762/5763, as participações de mercado dos Hospitais Anchieta e Santa Lúcia em 2011 eram, respectivamente, de 7,7% e 14,2%. (...) Reincidência: em relação aos hospitais, não há reincidência. Assim, todos os critérios elencados pela lei foram levados em consideração na definição das alíquotas aplicadas, sendo observado ainda o fato de a conduta ter curta duração, com a superveniente intervenção do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios.

Ademais, como bem destacado na decisão, precedentes anteriores deste Conselho bastante similares ao presente aplicaram uma alíquota consideravelmente superior à ora utilizada, o que demonstra ainda mais que todas as particularidades do caso concreto foram devidamente consideradas no cálculo da multa. Portanto, quanto aos aspectos abordados neste tópico, entendo pela inexistência de qualquer omissão/contradição/obscuridade na decisão embargada. III.4 Alegação de ausência do percentual do faturamento aplicado a cada um dos Representados Com relação à alegação de omissão com relação ao percentual aplicado a cada um dos condenados, atesto que tanto o percentual do faturamento quanto a memória de cálculo de cada uma das multas constam de apartados restritos às respectivas representadas, justamente para preservar o sigilo de informações sensíveis das empresas, especialmente no que toca ao seu faturamento. As próprias empresas requereram o sigilo de tal dado! Ou seja, a opção de não disponibilizar o percentual aplicado foi tomada em benefício do Representado, visando a resguardar a confidencialidade da informação. Como já afirmado, o princípio constitucional da individualização das penas garante que estas sejam analisadas de forma individual, mesmo que tenham sido praticados ilícitos idênticos.

Isto porque, independente da prática de mesma conduta, cada apenado possui peculiaridades na conduta, como o seu faturamento, no caso, devendo cada qual receber apenas a punição que lhe é devida. O que é necessário para avaliar a regularidade da pena é a sua efetiva motivação. E nesse sentido cada empresa tem pleno acesso às suas informações. O escrutínio social passa pelo conhecimento do valor da sanção aplicada. A indicação simples do percentual inviabiliza inclusive a confirmação do recolhimento aos cofres públicos do que foi efetivamente sancionado. O ideal é que haja plena transparência, do percentual e dos valores. Mas se a parte invoca a faculdade legal de manter o sigilo, este não pode ser da parte que representa a visualização pública da sanção. Dessa forma, afasto a alegação de omissão. III.5 Alegação de ausência de fundamento legal para a aplicação da SELIC No presente caso, assim como na maioria absoluta dos casos de aplicação de multa passados por este Conselho, adotou-se como índice de correção monetária a taxa SELIC. Essa aplicação é feita em cumprimento ao artigo 11, da Lei nº 9.021/1995, segundo o qual, para o cálculo das multas aplicadas por infração contra a ordem econômica, deve ser considerado “o faturamento da empresa no exercício anterior ao da instauração do Processo Administrativo, corrigido segundo os critérios de atualização dos tributos federais pagos em atraso”.

Além disso, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, no bojo do Mandado de Segurança nº 2009.34.00.028359-0, definiu que o índice de correção monetária a ser aplicado às sanções pecuniárias impostas pelo CADE é a taxa SELIC. Vale frisar que a atualização monetária faz-se necessária simplesmente para recompor os valores da economia, trazendo para os dias atuais o valor do faturamento da empresa obtido no ano anterior à instauração do processo, sob pena de o condenado ser subpunido. Sendo assim, afasto a alegação das Embargantes. III.6 Alegação de erro na base de cálculo da multa aplicada à Anchieta Em relação à alegação do Hospital Anchieta de que a multa a ele aplicada deveria ser em relação ao faturamento obtido com autogestoras – e não em relação ao faturamento total –, observa-se que em momento nenhum a Embargante apresentou seu faturamento de 2009 dividido por ramo de atividade, o que por si só já afasta a tese de qualquer omissão/contradição/obscuridade na decisão. Ora, a decisão foi tomada com base nos elementos até então constantes nos autos, pois, como defendido pela Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo nº 08012.011027/2006-02, “se assim não fosse, os embargos de declaração transformar-se-iam numa necessária instância revisora de todas as condenações do CADE, estimulando as partes a apenas apresentarem determinados dados ou informações após o julgamento, o que não é cabível nem compatível com o propósito restrito do mencionado recurso”.

O presente Processo Administrativo foi instaurado em 2010 e o Hospital Anchieta teve desde então até o momento do julgamento (cerca de 4 anos) a oportunidade de trazer aos autos aspectos pessoais e peculiares que poderiam influir na dosimetria da pena. Deixar para fazê-lo agora, após o julgamento da demanda, e em sede de embargos de declaração mostra-se uma afronta até mesmo ao princípio da eventualidade. De toda forma, entendo não haver qualquer omissão neste tópico. IV. CONCLUSÃO Ante o exposto, voto pelo conhecimento, mas pela rejeição dos Embargos de Declaração opostos. É o voto. Brasília, 08 de abril de 2015. [1] Processo Administrativo nº 08012.003048/2003-01. Representante: Hapvida Assistência Médica. Representados: Sindicato dos Médicos do Estado do Ceará, Conselho Regional de Medicina do Estado do Ceará e Associação Médica Cearense. Relator: Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro.