Processo Administrativo nº 08012.005422/2003-03

.t,-4". "" . . : l. .j .J?/1 SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08012.005422/2003-03 Representante: Multi Armazéns Ltda. e Transportadora Simas Ltda. Representada: TECON Rio Grande S/ A. Advogados: Pedro Gilberto Brand, Fernanda Guimarães Hernandez, Alice Grecchi, Paulo de Tarso Ramos Ribeiro, Evandro Wilson Martins, Daniel Santos Guimarães e outros. Nota Técnica n.º 312 Superintendência-Geral Versão de Acesso Público EMENTA: Sumário Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica instaurado em desfavor da TECON Rio Grande S/ A. Abuso de posição dominante no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Porto de Rio Grande pela imposição de valores referentes a serviços não prestados. Aumento injustificado de preços aos rivais e discriminação de clientes. THC. Armazenagem de contêineres de importação em regime DTA. Conduta passível de enquadramento no art. 20, incisos I, II e IV c/c artigo 21, incisos IV, V, XII e XIV da lei 8884/94. Parecer pela condenação. Remessa ao Tribunal Administrativo do CADE para julgamento. Instauração de Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infração à Ordem Econômica para apurar a cobrança de "fiel depósito", conduta passível de enquadramento no art.

20, incisos I, II e IV c/c artigo 21, incisos IV, V, XII e XIV da lei 8884/94 correspondentes ao artigo 36, incisos I, II e IV, e §3º, incisos m, IV, X e XII, da lei 12.529/11. I. CONSIDERAÇÕES INICIAIS: PREÇOS CRIADOS POR OPERADORES PORTUÁRIOS. 3 II. SETOR PORTUÁRIO. 4 11.1 Histórico regulatório do setor portuário. 4 11.2 Agentes do setor portuário relevantes à questão. 8 11.2.1 Administração do Porto - Companhias Docas. 8 11.2.2 Conselho de Autoridade Portuária. 9 11.2.3 Agência Nacional de Transportes Aquaviários. 10 11.2.4 Armador. 11 11.2.5 Operadores Portuários. 12 11.2.6 Recintos Alfandegados. 12 11.3. A Importação por Transporte Marítimo. 14 SEPN 515 Conjunto D, Lote 4, Ed. Carlos Taurisano Cep: 70770-504-Brasília/DF-www.cade.gov.br Volume de Processo 8 (0015088) SEI 08012.005422/2003-03 / pg. 2035 . _______. _ SUPERINTENDNCIA-GERAL - . / ?f - j. l COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 II.3.1. Contrato de compra e venda entre importador e exportador. 16 11.3.2. Contrato de transporte marítimo. 16 II.3 .3. Contrato de descarga e de movimentação de contêiner - Box Rate. 17 Il.3.4. Contrato de armazenagem de mercadoria para nacionalização. 18 III. RELATÓRIO. 19 III.l Da Representação. 19 IIl.2 Da Instauração de Processo Administrativo. 21 111.3 Das Razões de Defesa do Representado. 22 IIl.4 Do Indeferimento da Medida Preventiva. 23 III.5 Do Saneamento e da Análise dos Pedidos de Produção de Provas. 23 III.6 Da Instrução Processual.

25 111.7 Do Encerramento da Instrução Processual e Das Alegações Dos Representados. 33 IV. ANÁLISE. 35 IV.l Das Preliminares Suscitadas nas Alegações previstas no Art. 73 da Lei nº 12.529/2011. 35 IV.2 Do Mérito. 35 IV.2.1 Precedente do Processo Administrativo 08012.007443/1999-l 7. 35 IV.2.2 Análise da Conduta Específica. 37 V. INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA APURAR A COBRANÇA DE FIEL DEPÓSITO. 48 VI. ADVOCACIA DA CONCORRÊNCIA: PROBLEMAS CONCORRENCWS DE PREÇOS CRIADOS POR OPERADORES PORTUÁRIOS. 51 V.l Problemas concorrenciais de preços criados por Operadores Portuários. 52 V.2 Nova modelagem de contratos de arrendamentos de terminais de contêineres da ANT AQ e Direito da Concorrência. 53 VII. CONCLUSÃO. 54 Ainos nº 08012.005422/2003-03 Volume de Processo 8 (0015088) .Página 2 de 55 SEI 08012.005422/2003-03 / pg. 2036 \ ., "., I "9.I. \ I. SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 CONSIDERAÇÕES INICIAIS: PREÇOS CRIADOS POR OPERADORES PORTUÁRIOS 1. Trata-se de Processo Administrativo, instaurado em 26 de setembro de 2003, para apurar suposto abuso de posição dominante no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Porto de Rio Grande, conduta passível de enquadramento nos artigos 20, incisos I (limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa), II (dominar mercado relevante de bens ou serviços) e IV (exercer de forma abusiva posição dominante) c/c art.

21, IV (limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado), V (criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços), XII ( discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços) e XIV (dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais), ambos da lei 8.884/94, correspondentes ao artigo 36, incisos I, II e IV, e §3º, incisos III, IV, X e XII, da lei 12.529/11. Consta como Representada a seguinte pessoa jurídica: (i) TECON Rio Grande S/A, registrada no CNPJ sob o nº Ol.640.625/0001-80, com sede à Avenida Almirante Maximiano Fonseca, 201 - 4a. Secção da Barra, Rio Grande/RS. 2. A conduta investigada pelo presente Processo Administrativo - a criação de uma "taxa"1 por Operadores Portuários em decorrência de supostos serviços não previstos no contrato de concessão ou arrendamento - não é caso isolado em análise pelos diferentes órgãos que compuseram o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Em verdade, já foram julgados pelo CADE ao menos dois2 casos referentes a condutas semelhantes, enquanto outros quatro3 casos, incluindo este, estão em fase final de instrução. 3.

As condutas investigadas pelos processos acima descritos situam-se no contexto de concessão ou arrendamento das instalações portuárias antes operadas pelo Estado (por meio das Companhias de Docas) para a exploração por parte da iniciativa privada a partir da década de 1990. Apesar dos contratos de concessão ou arrendamento desses terminais 1 Trata-se, em verdade, de simples preços, vez que não se adéquam aos conceitos legais de taxa (espécie de tributo) e tarifa (preço cobrado pela prestação de serviço público não obrigatório). 2 Processos Administrativos nº 08012.00744311999-17 (Representadas Terminal para Contêineres da Margem Direita - TECONDI, Santos Libra Terminais S.A. - TERMINAL 37, Usiminas (Rio Cubatão Logística Portuária Ltda.) e Santos Brasil - TECON), condenação quanto à instituição de taxa por serviço de segregação e entrega a Recintos Alfandegados no Porto de Santos e 08012.00680512004-71 (Representante Marimex Despachos, Transporte e Serviços Ltda., Representados Rio Cubatão logística Portuária Ltda., Tecondi - Terminal de Contêineres da Margem Direita, Libra Terminais S/A - T37 e outros}, celebração de Termo de Cessação de Conduta quanto à instituição de taxa por implantação do ISPS Code. 3 Processos Administrativos nº 08012.001518/2006-37 (Representante: Marimex Despachos, Transporte e Serviços Ltda., Representado: Rodrimar SI A); 080 l 2.003824/2002-84 (Representante: Consórdio Eadi Salvador Log. e Distribuição, Representados:

TECON Salvador S/A e Intermarítima); 08012.00969012006-39 (Representante SOE ex-officio, Representado Rodrimar SI A) e 080 l 2.00542212003-03 (Representantes Multi Armazéns Ltda. e Transportadora Simas Ltda; . Representado TECON Rio Grande S/A). Autos nº 08012.005422/2003-03 Volume de Processo 8 (0015088) Página 3 de 55 SEI 08012.005422/2003-03 / pg. 2037 SUPERINTENDtNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 portuários, em geral, estabelecerem os serviços a serem prestados e os limites de preços cobrados por esses serviços pelos concessionários ou arrendatários, também dispunham sobre a faculdade dos operadores dos terminais portuários estabelecerem novos preços para a prestação de serviços não previstos no contrato de concessão ou arrendamento. 4. Assim, ter-se-ia uma suposta liberdade do Operador Portuário de estabelecer preços para serviços não previstos no contrato de concessão ou arrendamento, aliada ao específico poder de mercado que os Operadores Portuários dos terminais têm na movimentação de contêineres, o que possibilitou que esses agentes criassem preços diversos para "novos" serviços que, diversas vezes, já estavam incluídos nos serviços previstos no contrato de arrendamento. 5. Nos casos analisados por esta Superintendência-Geral, constam como exemplos de preços criados para remunerar "novos serviços" a criação de "taxa por serviço de segregação e entrega a Recinto Alfandegado", "taxa por implantação do ISPS Code" e "taxa de fiel depósito". 6.

Ocorre que as potenciais consequências concorrenc1rus desse quadro são evidentes. Permite-se que um agente monopolista ou com elevado poder de mercado (o Operador Portuário, que no porto ou terminal onde atua normalmente não enfrenta concorrência) possa decidir, por si só, criar "taxas" que são então impostas a outros agentes atuantes no porto. Muitos desses agentes são concorrentes do Operador Portuário na prestação de serviços acessórios ao porto. É o caso, por exemplo, dos Recintos Alfandegados, que assim como o operador oferecem aos usuários um serviço de armazenagem. O que se tem, ao final, é a possibilidade de um agente com grande poder de mercado criar mecanismos que, em certos casos, podem onerar e discriminar rivais de serviços acessórios. 7. Assim, a fim de uniformizar o entendimento quanto a essas condutas e seu potencial de causar danos à concorrência, decidiu-se por finalizar a instrução dos casos pendentes simultaneamente, apresentando as conclusões alcançadas por esta Superintendência-Geral. Tal abordagem tem como objetivo, de um lado, concluir pela anticompetitividade ou não (e ilegalidade ou não) de cada conduta concreta investigada pelo CADE; e de outro, trazer reflexões, para fins de advocacia da concorrência, acerca do modelo regulatório que eventualmente pode incentivar ações anticompetitivas. 8. Para melhor entendimento da questão, faz-se necessária exposição sobre os aspectos da regulação e as atividades dos agentes no setor portuário. II.

SETOR PORTUÁRIO. 11.1 Histórico regulatório do setor portuário 9. A recente reforma do marco regulatório do setor portuário, realizada por meio da Medida Provisória 595, de 6 de dezembro de 2012, que foi convertida na lei federal nº 12.815/13, demonstra o esforço dos agentes públicos em modernizar a infraestrutura portuária ao estimular a participação do setor privado nos investimentos no setor. 10. Por esse ângulo, configura-se como passo posterior ao tomado pela lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, a chamada Lei de Modernização Portuária, que iniciou o esforço Autos nº 08012.005422/2003-03 Volume de Processo 8 (0015088) Página 4 de 55 SEI 08012.005422/2003-03 / pg. 2038 SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 \,. descentralizador no setor por meio de concessões dos Portos Organizados e de arrendamentos das instalações portuárias em seu interior, tanto para uso público quanto para uso privativo. 11. A Lei de Modernização Portuária significou o rompimento com a antiga legislação, criada na década de 1930 e que implicava forte intervenção estatal na exploração dos portos 4. O modelo estatal anterior atingira seu ápice com a criação, por meio da lei nº 6.222, de 10 de julho de 1975, da Empresa Brasileira de Portos do Brasil S.A. (PORTOBRAS), empresa pública que coordenaria os investimentos, administração, regulação e operação de todo o sistema.

Dessa forma, com a encampação dos diversos portos concedidos e a vinculação das diversas companhias de docas, a exploração dos portos brasileiros foi realizada diretamente pela União até a extinção desse modelo com a lei nº 8.029, de 12 de abril de 1990. 12. Como consequência da extinção da PORTOBRAS em 1990 e do vazio normativo sobre a forma de exploração dos portos públicos até a entrada em vigor da Lei de Modernização Portuária, em 1993, tal exploração ficou a cargo das companhias de docas, anteriormente vinculadas à PORTOBRAS, experimentando-se um retomo à atividade descentralizada. 13. A promulgação da Lei de Modernização Portuária, com o fim de prosseguir na descentralização da exploração portuária e com o intento de atrair investimentos privados na expansão e modernização dos portos, institui o modelo Landlord (Porto Proprietário) de gestão portuária. Essa forma de gestão portuária prega pela progressiva transferência das atividades econômicas da área portuária da autoridade pública para empresas privadas. Conforme exposto no voto do Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado no Processo Administrativo 080 l 2.007443/1999-17, no modelo Landlord: a autoridade portuária é proprietária da área do porto e da sua infraestrutura. Entretanto, terrenos e instalações na área do porto, assim como a infraestrutura portuária, são arrendados para operadores privados. Esses arrendatários são responsáveis por implantar e desenvolver os equipamentos portuários [. ].

Os operadores portuários são responsáveis pela gestão de seus negócios, inclusive contratando a mão de obra que opera nas docas ou em atividades administrativas, pela segurança de suas instalações e pelo desenvolvimento de outras atividades relacionadas ao seu negócio. 14. No modelo pré-1993, a autoridade portuária pública era responsável por toda a estrutura e operação do porto. Já no modelo instituído pela Lei de Modernização Portuária, as antigas companhias docas não mais atuam como operadoras das atividades do porto, mas tão somente como Autoridade Portuária, administrando o porto. Assim, o poder público é responsável apenas pela infraestrutura de acesso terrestre e acesso marítimo, cabendo à 4 Embora revogados pela lei nº 8.630/1993, os decretos da década de 1930 que norteavam a atividade portuária ainda possuem valor ao, pela primeira vez, definir uma série de conceitos ainda presentes na legislação portuária, unificando o regime jurídico-portuário em praticamente toda a extensão nacional. É assim, por exemplo, com a definição de "Portos Organizados", "Administração do Porto" e "Instalações Portuárias", presentes no Decreto nº 24.44 7, de 22 de junho de 1934, e os serviços prestados pelas Administrações Portuárias, presentes no Decreto nº 24.508, de 24 de junho de 1934. Autos nº 08012.005422/2003-03 Página 5 de 55 .; jj Volume de Processo 8 (0015088) SEI 08012.005422/2003-03 / pg.

2039 SUPERINTENDtNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 iniciativa privada, nos portos concedidos e terminais arrendados, os investimentos em infraestrutura portuária e superestrutura e equipamentos portuários, conforme figura abaixo5: Figura 1 Responsabilidades em investimento no modelo IAndlord Investimento e manutenção do governo (tendência) Investimento e manutenção da Iniciativa privada (tendência) Fonte: GOLDBERG, David J. K. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. p. 40. 15. Resta clara, portanto, a intenção da Reforma Portuária de 1993 de diminuir a interferência governamental nas atividades desenvolvidas no porto. Com o estabelecimento do modelo Landlord de gestão portuária, ficam separadas: (i) as atividades em que o governo estabelece regras e realiza as atividades; (ii) as atividades em que o setor privado é regulado em todos os aspectos; (iii) as atividades em que o setor privado é regulado apenas nos aspectos em que houver necessidade; e (iv) as atividades em que a interferência governamental dá-se apenas por meio da defesa da concorrência, conforme figura abaixo 6: 5 GOLDBERG, David Joshua Krepel. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. p. 40. 6 Op. cit. p. 41 Autos nº 08012.005422/2003-03 Página 6 de 55 Volume de Processo 8 (0015088) SEI 08012.005422/2003-03 / pg.

2040 SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Figura 2 - Relação de atividades e interfer-encia governamental no modelo Landlord Atividades Provimento e manutenção de Infraestrutura portuêrla e de acesso marlttmo e terreslr9: Ruas Internes, Iluminação. energia. segurança: Controle de cargas e passageiros: alfândega, vlgllãncla sanltáóa, Imigração: Sistemas de Informação e comunicação: Operação portuária com pouca demanda no longo-prazo: Prattcagem e reboque com pouca demanda no médio a longo-prazo; etc.: Operação portuária, exceto em focais com pouca dem11nda no longo prazo, lnclulndoesUva. cepalazla. pesagem, es1adla llvre, etc.; PraUcagem. em geral; etc. Reboque. em geral: Amaração a desamarração. em geral: Recolhimento e tratamento de reskluos sólidos e efluentes de navios; Agenciamento marlttmo: Abastecimento de navios: etc.: Reparo de embarcações: Suprlmenlo de navios (âgua.allmentos, lubrlOCantes.produtos diversos): Estufagem de contêlneres: etc.: TOTAL.O governo estabelece as regras e reellza as eUvldades ALTA. O setor prfvedoé regulado em lodosos aspectos MÉDIA. O setor privado é regulado O onde hLHortes externalldades (segurança, etc.) e na defesa da concorrtncla BAIXA. Anas mecanismos básicos de defesa da concorrência Fonte: GOLDBERG, David J. K. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. p. 41. 16.

Outra novidade proveniente da Lei de Modernização de Portos é a criação do Conselho de Autoridade Portuária (CAP), "conselhos deliberativos criados para reulamentar a exploração do porto, promovê-lo, aprovar tarifas, entre outros, em nível local"7. E composto por representantes de diversos atores do setor, como governo, operadores e trabalhadores portuários e usuários do porto. 17. Em 2001, o desenho regulatório do setor é novamente alterado com a promulgação da lei nº 10.233, que, entre outros, cria a Agência Nacional de Transportes Aquaviários - ANT AQ. Tal agência, como será visto adiante, atua normatizando e fiscalizando agentes públicos e privados em nível federal. 18. A Secretaria de Portos da Presidência da República (SEP/PR), criada em 2007 por meio da lei federal nº 11.518, tem como função a formulação de políticas e diretrizes para o fomento do setor, além da execução de medidas, programas e projetos de apoio ao desenvolvimento da infraestrutura portuária e da participação no planejamento estratégico e a aprovação dos planos de outorgas. Ressalte-se que a Secretaria de Portos possui papel predominante de promotor de políticas portuárias, permanecendo a regulação do setor à ANTAQ. 19.

Tal desenho institucional permanece estanque até a edição da já referida Medida Provisória nº 595, que, entre várias outras mudanças, realoca competências entre a SEP/PR e a ANT AQ, principalmente no que concerne à competência de realizar concessões e arrendamentos, e extingue o caráter deliberativo dos Conselhos de Autoridade Portuária, passando tais órgãos a ter caráter consultivo. 7 Op. cit. p. 74. Autos nº 08012.005422/2003-03 Página 7 de 55 Volume de Processo 8 (0015088) SEI 08012.005422/2003-03 / pg. 2041 - - SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 11.2 Agentes do setor portuário relevantes à questão 20. Dado o modelo La.ndlord de gestão portuária acima exposto, podem-se dividir os agentes do setor portuário em públicos e privados. Os agentes públicos relevantes a presente questão são as companhias de docas (Administração do Porto ou Autoridade Portuária), os Conselhos de Autoridade Portuária ( órgãos deliberativos e revisores dos atos da Administração do Porto) e a ANTAQ (agência reguladora competente para a fiscalização da Administração do Porto). Por sua vez, os agentes privados do setor portuário relevantes à questão são os importadores e exportadores, os Armadores, os Operadores Portuários e os Recintos Alfandegados. 11.2.1 Administração do Porto - Companhias Docas 21.

A Administração do Porto, tida como Autoridade Portuária, tem funções relacionadas à manutenção das condições operacionais do porto organizado8 e à coordenação dos diversos agentes públicos e privados que convivem naquele ambiente9 Também possui funções de planejamento, fiscalização e regulamentação do Porto Organizado. 22. De modo geral, as Autoridades Portuárias, concessionárias de serviço público, são as antigas companhias de docas, empresas de economia mista já presentes no setor portuário anteriormente ao sistema centralizador da PORTOBRAS. 23. No intervalo de menos de 10 anos as companhias docas passaram de agentes públicos exploradores das atividades do porto a Autoridades Portuárias concessionárias de toda infraestrutura da área do porto organizado, responsáveis por arrendar os terminais portuários, regular localmente e fiscalizar as atividades dos Operadores Portuários. 24. Competia à Administração do Porto Organizado, conforme a Lei de Modernização Portuária 10, entre outros: Cumprir e fazer cumprir as leis, os regulamentos do serviço e as cláusulas do contrato de concessão11; Pré-qualificar os operadores portuários12; Fixar os valores e arrecadar a tarifa portuária13; Fiscalizar as operações portuárias, zelando para que os serviços se realizem com regularidade, eficiência, segurança e respeito ao meio ambiente14;

8 Lei nº 8630/1993, revogada pela MP 595/2012, definia, em seu artigo lº, §1º, I, Porto Organizado como "o construído e aparelhado para atender às necessidades da navegação, da movimentação de passageiros ou da movimentação e armazenagem de mercadorias, concedido ou explorado pela União, cujo tráfego e operações fortuárias estejam sob a jurisdição de uma autoridade portuária". Assim, cabe primeiramente à Administração do Porto a coordenação entre os diferentes agentes privados, como Operador Portuário, Recinto Alfandegado e Armador, e agentes públicos, como agentes de guarda portuária, da Receita Federal e da Vigilância Sanitária. 10 Dado o período relevante da conduta analisada, a análise quanto a competência de cada órgão será feita tomando-se em consideração a lei nº 8.630/93, vigente durante o período relevante para as condutas. 11 Lei nº 8.630, artigo 33, § lº, I. 12 Lei nº 8.630, artigo 33, § 1 º, III. 13 Lei nº 8.630, artigo 33, §1º, IV. 14 Lei nº 8.630, artigo 33, § lº, VIII. Autos nº 08012.005422/2003-03 Página 8 de 55 Volume de Processo 8 (0015088) SEI 08012.005422/2003-03 / pg. 2042 SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Desincumbir-se dos trabalhos e exercer outras atribuições que lhes forem cometidas pelo Conselho de Autoridade Ponuária15 25. A essas competências, foram adicionadas as seguintes, por meio da Resolução nº 55 da ANT AQ, de 16 de dezembro de 2002: Aplicar as penalidades contratuais16;

Coibir gráticas lesivas à livre concorrência na prestação dos serviços 7; Arbitrar, em âmbito administrativo, mediante solicitação de qualquer das partes, o preço dos serviços que não estiverem descritos na relação a que se refere o inciso XV do art. 29 (ou seja, aqueles regularmente oferecidos, mesmo que não previstos em contrato] e que não puderem ser prestados aos usuários por terceiros, quando não for alcançado acordo entre as partes18 26. Deve ser pontuado que, em nenhuma das normas regulatórias, esteve disposta como competência da Autoridade Portuária a criação de novas tarifas portuárias19 ou ainda a fixação, independente de arbitramento precedido de tentativa de acordo entre as partes, de preços prestados por arrendatário que não estivesse contido no contrato de arrendamento. 11.2.2 Conselho de Autoridade Portuária 27. Os CAP eram, no sistema da lei nº 8.630/1993, órgãos colegiados deliberativos aos quais as Administrações Portuárias deveriam se submeter. Sua importância para o setor seria a de descentralizar e desburocratizar decisões de cunho local e a de trazer os diversos agentes da atividade portuária para a administração do porto, por meio de composição em blocos que abrangem representantes do poder público, dos operadores portuários, dos trabalhadores e dos usuários dos serviços portuários. Desde 2001 cabe à ANTAQ apontar o presidente que a representa2°. 28. Era competente para, entre outros: Baixar o regulamento de exploração21;

Zelar pelo cumprimento das normas de defesa da concorrência22; Homologar os valores das tarifas portuárias23; 15 Lei nº 8.630, artigo 33, §1º, XIV. 16 Resolução nº 55 da ANTAQ, de 16 de dezembro de 2002, artigo 44, 1. 17 Resolução nº 55 da ANTAQ, de 16 de dezembro de 2002, artigo 44, VIII. 18 Resolução nº 55 da ANTAQ, de 16 de dezembro de 2002, artigo 44, X. (redação dada pela Resolução nº 126-ANTAQ, de 2003). 19 Saliente-se que, segundo a Resolução nº 2.240, de 4 de outubro de 2011. Tarifa Portuária são "os valores devidos pelo usuário à Administração do Porto relativos à utilização das instalações portuárias ou da infraestrutura portuária ou à prestação de serviços de sua competência na área do Porto Organizado" (art. 2º, VI). Diferentemente dos preços, que, segundo Resolução nº 55 da ANTAQ, de 16 de dezembro de 2002, eram "aqueles [valores] cobrados pela arrendatária em função de serviços prestados aos usuários nas áreas e instalações portuárias" (art. 2º, VIII). 20 GOLDBERG, David Joshua Krepel. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. p. 82. 21 Lei nº 8.630, artigo 30, § 1 º, I. 22 Lei nº 8.630, artigo 30, § 1 º, VI. 23 Lei nº 8.630, artigo 30, § lº, VIII. Autos nº 08012.005422/2003-03 Página 9 de 55 Volume de Processo 8 (0015088) SEI 08012.005422/2003-03 / pg. 2043 SUPERINTENDtNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Aprovar o plano de desenvolvimento e zoneamento do porto24; Estimular a competitividade25;

Pronunciar-se sobre outros assuntos de interesse do porto26.. --lt, ,. " l (, ,,ct ( r.J - -( ? J_ \--() - ) 29. No que concerne ao presente processo, vale ressaltar que os Conselhos de Autoridade Portuária devem zelar pela defesa da concorrência e estimular a competitividade nas relações do Porto Organizado, devendo, portanto, pronunciar-se quando a Administração Portuária fosse contra tais valores e objetivos. Também, observa-se que a alteração das tarifas portuárias - aquelas devidas à Administração Portuária, e não ao agente econômico privado - deveriam, para serem válidas, serem homologadas pelos CAP. 11.2.3 Agência Nacional de Transportes Aquaviários 30. A ANT AQ, conforme já exposto acima, é a agência responsável por regular as atividades portuárias, vinculada ao Ministério dos Transportes. Foi criada por meio da lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001, com o objetivo de implementar políticas públicas, regular, supervisionar e fiscalizar as atividades de prestação de serviços de transporte aquaviário, a fim de garantir a movimentação de pessoas e bens com eficiência, segurança, regularidade e modicidade nos fretes e tarifas, harmonizar os interesses dos usuários e operadores preservando o interesse público e arbitrar conflitos entre prestadores de serviços e entre estes e os usuários, preservando a ordem econômica. 31.

Goza, assim como as demais agências reguladoras, de autonomia perante o Ministério ao qual é vinculada, não sendo suas decisões, quando referentes às atividades fim da agência, passíveis de recurso hierárquico, conforme consolidado por parecer AC-51 da Advocacia Geral da União aprovado pelo Presidente da República em 13 de junho de 2006. 32. Tem entre suas competências: Promover estudos aplicados às definições de tarifas, preços e fretes, em confronto com os custos e os benefícios econômicos transferidos aos usuários pelos investimentos realizados27; Elaborar e editar normas e regulamentos relativos à prestação de serviços de transporte e à exploração da infraestrutura aquaviária e portuária. garantindo isonomia no seu acesso e uso, assegurando os direitos dos usuários e fomentando a competição entre os operadores28; Aprovar as propostas de revisão e de reajuste de tarifas encaminhadas pelas Administrações Portuárias, após prévia comunicação ao Ministério da Fazenda29; Estabelecer normas e padrões a serem observados pelas autoridades portuárias30; 24 Lei nº 8.630, artigo 30, § 1 º, X. 25 Lei nº 8.630, artigo 30, § 1 º, XIII. 26 Lei nº 8.630, artigo 30, § 1 º, XVI. 27 Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, II. 28 Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, IV. 29 Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, VII (redação anterior à MP 595/2012). 30 Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, XIV.

Autos nº 08012.005422/2003-03 Volume de Processo 8 (0015088) SEI 08012.005422/2003-03 / pg. 2044 Página 10 de 55 ,,,.. - --._,"" .-,-.,_ I >. - " : \, f /\ it I {21 SPERINTENDNCIA-GERAL ! ____ 2) - } COORDENAÇAO.ciERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 \---, ,_. 33. Além disso, fica reforçado o dever de estímulo ao ambiente concorrencial, uma vez que "ao tomar conhecimento de fato que configure ou possa configurar infração da ordem econômica, deverá comunicá-lo ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica-CADE, à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça ou à Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, conforme o caso"31. 11.2.4 Armado,; 12 34. É pessoa jurídica, estabelecida e registrada, com a finalidade de realizar transporte marítimo, local ou internacional, através da operação de navios, explorando determinadas rotas, e que se oferece para transportar cargas entre portos. Não precisa necessariamente ser proprietário dos navios que opera, sendo facultada a utilização de navios arrendados de terceiros para composição de frota. 35. O Armador é responsável pelo transporte marítimo e entrega da carga no porto de destino. Trabalha em determinadas linhas marítimas e é o responsável, embora não necessariamente executor, pela retirada do contêiner do navio e posicionamento sobre o meio de transporte utilizado pelo operador portuário para receber contêineres. 36.

Dentro da operação do comércio marítimo, o Armador é contratado, quando o contrato comercial for celebrado pela cláusula FOB33, pelo importador, que indica o porto de destino, mas não o terminal portuário a ser utilizado. Os contratos de transporte marítimo obedecem às regras convencionalmente estabelecidas nos contratos do tipo liner terms, segundo as quais as atividades de estiva da carga nos navios, o transporte marítimo e a descarga nos portos de destino constituem obrigações dos Armadores. 37. Entretanto, como a obrigação do transporte marítimo somente se encerra com a entrega da carga, o Armador contrata o Operador Portuário para realizar a movimentação horizontal - última milha - entre o berço onde o navio atraca e o portão do terminal, onde o dono da carga ou seu consignatário receberão a carga, aperfeiçoando o contrato de transporte marítimo. 38. O Armador é remunerado com o pagamento de frete. O frete inclui as despesas de transporte e também a desestiva (ou descarga no porto de destino). Além do frete, o Armador repassa a seu cliente o Terminal Handling Charge (THC), referente ao que lhe é cobrado pelo terminal portuário do porto de destino pelas despesas de movimentação horizontal dos contêineres em terra, do momento da desestiva até a entrega ao Recinto Alfandegado. 31 Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 31. 32 Conferir, entre outros, manifestação da representante junto ao Processo Administrativo nº 08012.001518/2005-37 de fls. 1627 e ss. 33 Free on board.

Nessa modalidade, a responsabilidade do exportador permanece até o momento em que a mercadoria estiver por completo embarcada no navio que fará o transporte. Na venda com remessa da mercadoria pelo alienante através de via marítima, efetivada sob cláusula FOB, opera-se a tradição com a entrega da mercadoria à responsabilidade do comandante do navio. Feita a entrega, e regularmente comprovada através de emissão do competente conhecimento de embarque, passam os riscos ao comprador (importador). ADMINISTRAÇÃO DOS PORTOS DE PARANAGUÁ E ANTONINA. Dicionário Básico Portuário. 2º Ed., disponível em: . Autos nº 08012.005422/2003-03 Página 11 de 55 Volume de Processo 8 (0015088) SEI 08012.005422/2003-03 / pg. 2045 11.2.5 Operadores Portuários34 SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 39. O Operador Portuário é pessoa jurídica pré-qualificada para a execução de operações portuárias, constituídas pela movimentação de passageiros ou a movimentação e armazenagem de mercadorias, destinados ou provenientes de transporte aquaviário, realizada no porto organizado. Os Operadores Portuários são os arrendatários (concessionários) dos terminais portuários localizados na zona primária dos Portos Organizados quando estes não permanecem sob administração das Companhias de Docas. 40. São responsáveis pela operação de carregamento e descarga dos navios, assim como pelo recebimento e entrega da carga no local de armazenagem. 41.

Na operação com contêineres, a atividade de um terminal portuário envolve a movimentação vertical (do convés ou porão do navio ao seu costado) e horizontal (movimentação em terra, do costado do navio ao portão do terminal). 42. Os Operadores Portuários normalmente têm contratos com diferentes Armadores, que, assim, desembarcam e embarcam toda a carga de um determinado navio destinada a determinado porto em um mesmo terminal portuário. O terminal portuário é remunerado pelo seu cliente, o Armador, por meio do "Box rate", que inclui a movimentação vertical (incluída nos contratos liner terms) e a movimentação horizontal (não incluída nos contratos liner terms) do contêiner. A movimentação horizontal, por sua vez, será cobrada pelo Armador ao Importador por meio da Terminal Handling Charge (THC), de modo a complementar a remuneração referente aos serviços abrangidos pelo contrato de transporte. 43. Como será visto abaixo, os Operadores Portuários possuem incentivos para também exercer a atividade de armazenagem alfandegada de contêineres, verticalizando sua operação e competindo com os Recintos Alfandegados independentes localizados fora da área primária do porto. Além disso, apesar de obedecer a normativos da Receita Federal, é um serviço que não é submetido à regulação setorial, ao contrário da movimentação portuária, que ocorre sob regulação da ANT AQ. 44.

O TECON Rio Grande, que é um Operador Portuário com terminal marítimo arrendado no Porto de Rio Grande também atuava no mercado de armazenagem alfandegada à época da abertura da investigação. 11.2.6 Recintos Alfandegados35 45. Os recintos alfandegados são os locais em que podem ocorrer, sob controle aduaneiro, movimentação, armazenagem e despacho aduaneiro de mercadorias procedentes do ou destinadas ao exterior. São divididos em recintos alfandegados da zona primária e da zona secundária36 34 Conferir, entre outros, manifestação da representante junto ao Processo Administrativo nº 08012.001518/2005-37 de fls. 1627 e ss. 35 Conferir, entre outros, manifestação da representante junto ao Processo Administrativo nº 08012.001518/2005-37 de fls. 1627 e ss. 36 Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009. Regulamenta a administração das atividades aduaneiras, e a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior. Autos nº 08012.005422/2003-03 Página 12 de 55 Volume de Processo 8 (0015088) SEI 08012.005422/2003-03 / pg. 2046 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 46. Os recintos alfandegados da zona pnmana são aqueles constituídos em área terrestre ou aquática, contínua ou descontínua, nos portos alfandegados, em área terrestre nos aeroportos alfandegados e em área terrestre dos pontos de fronteira alfandegados.

Os recintos alfandegados da zona secundária, ou terminais alfandegados de uso público ou ainda portos secos, são aqueles que compreendem a parte restante do território aduaneiro, que compreende todo o território nacional. 47. A existência dos recintos alfandegados da zona secundária possibilitam o trânsito aduaneiro, que é o regime "que permite o transporte de mercadoria sob controle aduaneiro, de um ponto a outro do território aduaneiro, com suspensão de tributos"37. Trata-se do regime jurídico suspensivo dos tributos que rege as transferências das cargas desde as dependências dos terminais dos Operadores Portuários até as dependências do Recinto Alfandegado incumbido pela armazenagem efetiva, onde as cargas ficarão sob a fiscalização dos agentes da Secretaria da Receita Federal. 48. Segundo Osíris de Azevedo Lopes Filho38, o regime de trânsito aduaneiro, além de ser um meio para ativar o sistema de transportes do país e aumentar o nível de ocupação dos portos e aeroportos, facilita a instalação de outros regimes especiais39, eis que possibilita o deslocamento das mercadorias dos portos, aeroportos e fronteiras até o local onde estão situados os estabelecimentos que praticam esses distintos regimes no interior do território aduaneiro. 49.

Os Recintos Alfandegados têm, portanto, dupla importância, ao interiorizar as atividades de despacho aduaneiro de exportação e importação e, ao possibilitar a rápida desocupação das zonas primárias (portos, aeroportos e pontos de fronteira), aumentar a área disponibilizada para a movimentação de carga, aumentando a produtividade da atividade fim de tais zonas primárias. 50. Legislação pretérita40 distinguia os terminais alfandegados de uso público em três modalidades: Estações Aduaneiras de Fronteira (EAF), Estações Aduaneiras Interiores (EADI) e Terminais Retroportuários Alfandegados (TRA). Para a análise do setor portuário, são relevantes as Estações Aduaneiras Interiores e os Terminais Retroportuários Alfandegados. 51. As Estações Aduaneiras Interiores (EADI), comumente chamadas Portos Secos, são terminais situados em zona secundária, nos quais são executados os serviços de operação com mercadorias que estejam sob controle aduaneiro. Os serviços desenvolvidos em EADI podem ser delegados a pessoas jurídicas de direito privado que tenham como principal objetivo social, cumulativamente ou não, a armazenagem, a guarda ou o transporte de mercadorias, sendo essa delegação efetivada mediante permissão de serviço público, após a realização do respectivo processo licitatório. 37 Art. 73 do Decreto-Lei 37, de 18 de novembro de 1966. 38 LOPES FILHO, Osfris de Azevedo. Regimes Aduaneiros Especiais - São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1983, p. 101.

39 Os principais regimes aduaneiros especiais são: trânsito aduaneiro, admissão temporária; beneficiamento ativo; entreposto de estocagem na importação e na exportação; entreposto industrial; exportação temporária; drawback; reposição de estoques e a Zona Franca de Manaus. 40 Decreto nº 1.910, de 21 de maio de 1996. Autos nº 08012.005422/2003-03 Página 13 de 55 Volume de Processo 8 (0015088) SEI 08012.005422/2003-03 / pg. 2047 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 52. A EADI é instalada, preferencialmente, em áreas adjacentes às regiões produtoras ou consumidoras de mercadorias sob controle aduaneiro. São também executados nessas estações todos os serviços aduaneiros, a cargo da Secretaria da Receita Federal, inclusive os de processamento de despacho aduaneiro de importação e exportação, conferência e desembaraço, permitindo, assim, a sua rápida interiorização 41 53. Os Terminais Retroportuários Alfandegados (TRA) são terminais situados em zona contígua à do porto organizado ou instalação portuária, compreendida no perímetro de cinco quilômetros dos limites da zona primária, demarcada pela autoridade aduaneira local, nos quais são executados os serviços de operação, sob controle aduaneiro, com carga de importação e exportação. 54.

A principal diferença entre as duas modalidades de terminais alfandegados de uso público eram os possíveis regimes aduaneiros a que são submetidas as mercadorias, assunto que foge ao objetivo deste caso, uma vez que foi possibilitado a tais instalações que passassem também a operar com a entrepostagem de mercadorias sob controle aduaneiro42, inexistindo diferenciação após o Decreto nº 4.543 de 26 de dezembro de 2002. 11.3. A Importação por Transporte Marítimo43 55. O crescimento dos volumes de carga comercializados e transportados por via marítima em navegação de longo curso impôs aos agentes responsáveis pelo manejo, acondicionamento e transporte de mercadorias a criação de soluções técnicas e logísticas capazes de aumentar as escalas de produção e, ao mesmo tempo, reduzir os custos, de modo a incrementar os níveis globais de eficiência e produtividade. 56. Nesse sentido, relevantes inovações técnicas na infraestrutura dos portos somaram-se a novas práticas mercantis e a investimentos na organização industrial dos serviços de transporte a fim de permitir maior interface entre os diferentes modais por que passam as cargas. Nesse contexto, uma das soluções logísticas mais eficazes foi a unitização e o acondicionamento de cargas em unidades independentes: os contêineres, espécies de cofres de carga aptos a serem manejados e transportados com segurança em lotes e pilhas. 57.

Navios especializados no transporte de cargas unitizadas em contêineres foram desenvolvidos, o que, por sua vez, gerou a necessidade de adaptação física por parte dos terminais portuários para o atendimento desses tipos especiais de embarcação: criaram-se terminais portuários especializados em contêineres, devidamente equipados com aparelhos aptos a operar esse tipo de invólucro. Criaram-se portos concentradores de cargas (hub ports) e uma série de inovações técnicas para o acondicionamento e transbordo de contêineres. Desse modo, a infraestrutura dos meios de transporte e a capacidade operacional dos portos tiveram que, progressivamente, adaptarem-se às necessidades impostas pelos crescentes 41 TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Projeto de Apoio à Modernização e o Fortalecimento Institucional do Tribunal de Contas da União - Aperfeiçoamento do Controle Externo da Regulação. Produto 3: Relatório sobre Fiscalização da Regulação Econômico-Financeira: Setor Portuário. Brasília, janeiro de 2006. 42 Op. cit. p. 38 43 COELHO, João Paulo Soares. Regulação e concorrência nos setores de infraestrutura: a terminal handling charge 2 ("THC2") no Porto de Salvador. Brasília, julho de 2013, p. 59-61. Disponível em: < http: //bdm.bce.unb.br/bitstream/10483/5818/l/2013 JoaoPauloSoaresCoelho.pdf>. Autos nº 08012.005422/2003-03 Página 14 de 55 Volume de Processo 8 (0015088) SEI 08012.005422/2003-03 / pg.

2048 SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 fluxos físicos de carga a fim de atender com rapidez e eficiência a dinâmica das rotinas mercantis, evitando os gargalos logísticos que impedem o crescimento das economias nacionais. 58. Os navios especializados em transporte marítimo de contêineres ( full containers"), notadamente os mais modernos, costumam ter estruturas físicas de elevada magnitude, com o fim de expandir sua capacidade de transporte de cargas. Dessa forma, o aumento das áreas dos conveses das embarcações, como também da profundidade dos porões e mesmo do comprimento geral dos navios é acompanhado por um conjunto de técnicas de alocação e empilhamento de cargas de sorte que a produtividade média (volume de cargas transportadas por trecho) aumente e, concomitantemente, os custos fixos diminuam, aumentando a eficiência geral da atividade de transporte marítimo. 59. Se, de um lado, os navios sofrem evoluções físicas e técnicas, a mesma sorte segue os terminais portuários, que passaram a construir cais com calados cada vez mais profundos, berços de atracação mais modernos e aparelhagem de operação .de carga mais segura e eficiente. As práticas mercantis, igualmente, foram adaptadas às contingências técnicas e operacionais do transporte marítimo de cargas em contêiner, a fim de reduzir custos de transação. 60.

Tendo em vista esse contexto, passa-se agora a delimitar a cadeia contratual da operação normal de importação, tomando como base a cláusula de contrato FOB44, em que o transporte da mercadoria é de responsabilidade do importador. Figura 3 - Fluxograma de relações obrigacionais e fluxo de carga em cadeia contratual de operação de importação Ex.portador 1 \ \ \ Armaclor ,------,_. \ ) fl: ela,ats obrlgadottals .,,.-> - -., (I} Optudor f Olhlâtio. __. - . ___, Rednto alfandegado .f ., (i) Contrato de compra e venda entre importador e exportador. 44 Conferir nota 33 acima. Autos nº 08012.005422/2003-03 Importador Volume de Processo 8 (0015088) Página 15 de 55 SEI 08012.005422/2003-03 / pg. 2049 \ ªCADE ( Adlnlstratlvoct.O.,_. Econ6mlal SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 (ii) Contrato de transporte de mercadoria para entrega em porto de destino, entre Importador e Armador. (iii) Contrato de descarga e de movimentação de contêiner entre o costado do navio e o porão do terminal, entre Armador e Operador Portuário. (iv) Contrato de armazenagem da mercadoria antes de sua nacionalização entre Importador e Recinto Alfandegado. Fonte: elaboração própria. 11.3.1. Contrato de compra e venda entre importador e exportador 61.

Tem-se o contrato internacional de compra e venda quando a mercadoria objeto da relação for entregue em outro país que não o de formação do contrato, e também se estiver situada ou tiver de ser transportada entre territórios de vários Estados, ou ainda se os atos de proposta e aceitação se realizarem em territórios de Estados diferentes"45 62. Nos contratos sob cláusula FOB, a responsabilidade do exportador sobre a carga cessa a partir do momento em que entrega a mercadoria no costado do navio no porto de origem indicado pelo importador. A partir desse momento, a responsabilidade pela mercadoria e os custos referentes ao transporte são do importador. Portanto, é este quem deve celebrar contrato de transporte marítimo com o Armador. 11.3.2. Contrato de transporte marítimo 63. O contrato de transporte marítimo é o instrumento que estabelece o vínculo jurídico entre o transportador, no caso, o Armador, e o consignatário dos bens que serão transportados e cria direitos e obrigações recíprocas para os contratantes46. 64. O contrato de transporte abrange três etapas: recebimento da mercadoria, seu efetivo transporte e a entrega ao dono ou a quem por este designado, conforme a Lei sobre o Transporte Multimodal de Cargas47 e o Código Civil48 45 DINIZ apud BECKER, Letícia Dolberth. O Contrato Internacional de Compra e Venda e a Aplicação da Cláusula Compromissória de Arbitragem. Itajaí: outubro de 2006, p. 47. 46 DIAS apud PEREIRA, Jailson; CAZZARO, Kleber.

Os Contratos de Transporte Marítimo Internacional de Carga, as Convenções 47 Lei nº 9.611, de 19 de fevereiro de 1998. Art. 13. A responsabilidade do Operador de Transporte Multimodal cobre o período compreendido entre o instante do recebimento da carga e a ocasião da sua entrega ao destinatário. Parágrafo único. A responsabilidade do Operador de Transporte Multimodal cessa quando do recebimento da carga pelo destinatário, sem protestos ou ressalvas. 48 Lei nº 10.406, de 1 O de janeiro de 2002. Art. 750. A responsabilidade do transportador, limitada ao valor constante do conhecimento, começa no momento em que ele, ou seus prepostos, recebem a coisa; termina quando é entregue ao destinatário, ou depositada em juízo, se aquele não for encontrado. Art. 754. As mercadorias devem ser entregues ao destinatário, ou a quem apresentar o conhecimento endossado, devendo aquele que as receber conferi-las e apresentar as reclamações que tiver, sob pena de decadência dos direitos. Autos nº 08012.005422/2003-03 Volume de Processo 8 (0015088) SEI 08012.005422/2003-03 / pg. 2050 Pághra 16 de 55 i SUPERINTENDtNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 65. Entretanto, dada a impossibilidade de os Armadores, diretamente, realizarem a atividade de movimentação horizontal da carga, ou seja, a movimentação da carga entre o costado do navio e o portão do terminal, estes se veem na posição de contratar os serviços dos Operadores Portuários para realizar esta etapa do transporte.

Assim, é o Armador que contrata o Operador Portuário para aperfeiçoar o contrato de transporte com a entrega da carga ao seu dono ou consignatário. 11.3.3. Contrato de descarga e de movimentação de contêiner - Box Rate 66. Dado o fato de os contratos de transporte marítimo obedecerem às regras convencionalmente estabelecidas nos contratos do tipo liner terms - segundo as quais as atividades de estiva da carga nos navios, o transporte marítimo e a descarga nos portos de destino constituem obrigações dos Armadores - as despesas decorrentes da movimentação horizontal são obrigações que correm por conta do dono da carga, Importador, ou seu consignatário. 67. Portanto, um importador ou exportador, ao requisitar os serviços de uma empresa de navegação representante de Armadores, firmará com esta um contrato de transporte marítimo, pelo qual pagará o valor do frete aplicável à rota avençada. Esse valor pago ao Armador consubstancia a remuneração pelos seus serviços de estiva, frete e desestiva. 68. Não estão, portanto, inclusos no contrato de transporte marítimo firmado entre o Armador e o Importador os custos decorrentes da movimentação horizontal da carga nos terminais portuários, atividade exercida pelos Operadores Portuários.

Tais atividades de movimentação de cargas são contratadas pelo Armador - que tem a obrigação de entregar a carga a seu dono ou consignatário - junto ao operador portuário, mediante pagamento da Box rate, acompanhando a prática de muitos portos internacionais. 69. A Box rate corresponde, portanto, em um contexto de privatização dos portos que levou a uma uniformização dos termos no comércio internacional, à capatazia descrita na Lei de Modernização Portuária: a atividade de movimentação de mercadorias nas instalações de uso público, compreendendo o recebimento, conferência, transporte interno, abertura de volumes para a conferência aduaneira, manipulação, arrumação e entrega, bem como o carregamento e descarga de embarcações, quando efetuados por aparelhamento portuário 49 70. Como o pagamento da Box rate não está incluso nos custos cobertos pelo contrato de transporte marítimo firmado entre Importador e Armador, os importadores costumam antecipar aos Armadores os valores relativos à movimentação horizontal das cargas para que essas empresas repassem tais valores aos operadores portuários. O valor desse repasse recebe a denominação de THC-Terminal Handling Charge, que corresponde literalmente a "taxa de movimentação do terminal".

Nessa configuração, além do valor do frete, que cobre a etapa marítima de transporte, o Importador remunera ao Armador os custos incorridos em razão da utilização da infraestrutura de atracação do terminal de contêineres que esse escolher, bem como por aqueles custos decorrentes da movimentação das cargas desde o costado do navio 49 Lei nº 8.630/93. Artigo 57, §3º, I. Autos nº 08012.005422/2003-03 Página 17 de 55 Volume de Processo 8 (0015088) SEI 08012.005422/2003-03 / pg. 2051 SUPERINTENDtNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 até a saída do terminal, de onde essas poderão ser retiradas e então conduzidas, por outro modal de transporte, usualmente o rodoviário ou o ferroviário, até sua efetiva destinação. 71. A Terminal Handling Charge corresponde, portanto, ao conjunto de movimentações prestado à carga "em terra" e consubstancia, em suma, o preço, tomado por unidade de contêiner, destinado a cobrir os custos envolvidos na etapa de movimentação das cargas ao longo da zona portuária até sua efetiva entrega ao destinatário mediato ou imediato nos limites do terminal do operador portuário50. 72. A "THC2" é, nesse contexto, a cobrança por parte dos Operadores Portuários de valor referente a suposto serviço de segregação e entrega de contêineres aos Recintos Alfandegados.

Apesar de serem os donos da carga ou os Recintos Alfandegados quem buscam a carga, tal serviço seria demandado pelos Armadores, já que é obrigação destes, decorrente do contrato de transporte marítimo, entregar a carga ao seu dono ou consignatário. 11.3.4. Contrato de armazenagem de mercadoria para nacionalização 73. Desembarcadas nas áreas dos Operadores Portuários, há algumas alternativas para o destino das carfas: (i) elas podem ser imediatamente retiradas pelos seus donos/consignatários5, (ii) podem ser retiradas pelos Recintos Alfandegados onde aguardam a liberação de alfândega e retirada pelo seu proprietário ao tempo que lhe convier, e, por fim, (iii) podem ser armazenadas na própria área de armazenagem do Operador Portuário. so Estudo intitulado "Estimativa de Cálculo do Terminal Handling Charge (THC) nos Portos de Santos, Rio de Janeiro, Paranaguá e Vitória", elaborado pela Tendências Consultoria, a pedido do Centro Nacional de Navegação Transatlântica - CNTI, entidade de classe representante dos Armadores, afirmou que, devido à queda dos preços dos fretes marítimos experimentada pelos Armadores no início da década de noventa, com o fim das antigas "conferências de frete", que eram cartéis institucionalizados dos Armadores, houve um aumento da competição em cada rota, acompanhado da consequente queda nos preços dos fretes, o que pressionou os Armadores a obter reduções de custos, dentre os quais os custos dos serviços prestados pelos Operadores Portuários.

"No início da década de 80, após a realização de estudos na Europa, foi constatado que na época em que as cargas soltas eram embarcadas, os custos portuários dividiam-se entre os donos da carga e Armadores, na proporção de 80/20. Isto é, 80% dos custos portuários relacionavam-se ao manuseio da carga em terra (ou seja, até ser colocada no costado do navio); e, os 20% restantes correspondiam ao efetivo embarque da mercadoria (estiva). A partir desta constatação foi firmado um acordo entre os agentes envolvidos estabelecendo a cobrança do THC (Terminal Handling Charge), que refletia esta divisão de custos e, portanto, reduzia os fretes no mesmo valor. A partir do momento em que a operação portuária foi privatizada, com a retirada da operação da Companhia Docas, ocorreu uma alteração no sistema de cobrança das despesas portuárias: como um único navio embarca/desembarca mercadorias de vários importadores ou exportadores, tendo a obrigação de emitir faturas de frete para cada dono de mercadoria, convencionou-se que todas as despesas portuárias seriam cobradas exclusivamente dos Armadores. Estes por sua vez ficaram encarregados de destacar, nas faturas que emitissem, os valores relativos às despesas portuárias que deveriam ser pagos pelos donos das mercadorias. Os operadores portuários passaram a realizar, com a mão de obra própria, a movimentação do contêiner, desde o portão de entrada do terminal, até o costado do navio, ou em sentido contrário no caso das importações. (.

) Como os operadores portuários não tinham experiência na operação dos terminais, iniciaram a cobrança utilizando os mesmos valores anteriormente praticados pelas Companhias Docas, valor este que, pelo contrato de concessão em algumas áreas, deveria ser reduzido paulatinamente à medida que os investimentos fossem sendo efetivados". 51 Desde que possuam área de armazenagem alfandegada. Autos nº 08012.005422/2003-03 Volume de Processo 8 (0015088) SEI 08012.005422/2003-03 / pg. 2052 Página 18 de 55 i SUPERINTENDtNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 74. Dessa forma, o dono da carga pode optar pela contratação da armazenagem alfandegada por parte do próprio Operador Portuário. Pode também, entretanto, optar pela contratação dos serviços de armazenagem alfandegada por parte de Recinto Alfandegado independente (não verticalizado). Tais Recintos, ao contrário dos verticalizados, localizam-se em área não contígua ao berço de atracação. Para se mostrarem atraentes, tais Recintos se diferenciam por preço e por qualidade do serviço - como, por exemplo, serviços oferecidos a cargas químicas, perigosas ou que necessitem de refrigeração - , além da maior capacidade de armazenagem, uma vez que não possuem a limitação perimetral da área do Porto Organizado, ao contrário dos Operadores Portuários52 75.

A responsabilidade do Recinto Alfandegado pela carga inicia-se quando este a retira do terminal portuário e encerra-se quando da retirada desta pelo seu dono ou outro momento acordado em contrato. Ressalte-se que, se a carga não for retirada do Recinto Alfandegado no período legal, haverá o perdimento dela em favor do Poder Público. III. RELATÓRIO 111.1 Da Representação 76. O processo foi iniciado a partir de Representação53 (fls. 2-24), de 21/07/03, encaminhada pelas empresas Multi Armazéns Ltda. ("MULTI") e Transportadora Simas Ltda. ("SIMAS" ou, em conjunto, "Representantes"), que relatam, em síntese, que o TECON Rio Grande S/ A ("TECON" ou "Representado"), quando do início da operação do terminal portuário em 16/03/1999, passou a cobrar dos Recintos Alfandegados da área de influência do Porto de Rio Grande valores a titulo de armazenagem alfandegada de contêiner, cobrança essa que, no seu entender, a partir da publicação da Instrução Normativa nº 248/2002 da Receita Federal, configuraria infração à ordem econômica, conforme fundamentos a seguir relatados. Ao final, as Representantes ainda solicitaram a adoção de medida preventiva, com vistas a evitar supostos danos de difícil reparação no mercado de armazenagem alfandegada de contêineres. A representação se deu nos seguintes termos:

(i) As Representantes são permissionárias de serviço público e exploram estações aduaneiras de interior - EADis, que são instaladas em locais fora da zona primária (porto ou aeroporto), sendo preferencial em regiões onde existe expressiva concentração de carga de importação ou destinada à exportação. Nas EADis são executados todos os serviços aduaneiros a cargo da Secretaria da Receita Federal, inclusive os de processamento de despacho aduaneiro de importação e exportação, permitindo a sua interiorização. Assim, as EADis, ou portos secos, são núcleos de serviços aduaneiros instalados junto a centros de grande produção e consumo, funcionando como importante fator de alavancagem de exportações; 52 Conforme conclusões alcançadas no Processo Administrativo nº 08012.007 443/ 1999-17. 53 Juntamente com a representação, foram apresentados diversos documentos, dos quais destacam-se: (i) contratos de permissão para prestação de serviços públicos de movimentação e armazenagem de mercadorias em EADIS por parte das Representantes (fls. 28-55); (ii) contrato de Arrendamento nº CA-SUPRG 01/97, firmado com o TECON (fls. 56-100); e (iii) documentação necessária para o trâmite de carga, a fim de fazer prova de que as cargas permanecem, no máximo, 24 horas na área do pátio, já com o local de destino pré-determinado para armazenagem (fls. 101-134). Autos nº 080 l 2.005422/2003-03 Página 19 de 55 Volume de Processo 8 (0015088) SEI 08012.005422/2003-03 / pg.

2053 (ii) (iii) (iv) SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 /- . (_. ". O TECON Rio Grande SI A opera o terminal de Contêineres do Porto de Rio Grande com base em contrato de arrendamento firmado com a Superintendência do Porto de Rio Grande. É empresa privada que explora atividade pública. Ao prestar serviços de recebimento, armazenagem e movimentação de contêineres e mercadorias, é concorrente direto das Representantes no mercado de armazenagem; A Instrução Normativa SRF nº 248, de 25/11/02, estabelece limites para permanência da carga no pátio do operador portuário54, de onde se extrai que a passagem da mercadoria pelo pátio do terminal destinada ao EADI não configura armazenagem antes de 48 horas. Até esse período é considerada "carga pátio". A armazenagem só se configura como tal a partir de seu recebimento pelo depositário, não podendo, portanto, sua permanência no pátio ser taxada como armazenagem sem que isto configure um abuso inaceitável pela inexistência da contraprestação de serviço; No Porto de Rio Grande, à época, por toda carga desembarcada que tocasse o chão, mesmo que direcionada a EADI e retirada dentro das 48 horas estabelecidas pela norma aduaneira, era cobrado dos Recentos Alfandegados, pelo TECON, valor referente a armazenagem de um período de 15 dias;

(v) As Representantes alegam que, no caso, há uma cobrança artificialmente criada por um serviço que não seria prestado, com o intuito de criar ônus para importadores que optassem em ter suas cargas armazenadas em EADI. Assim, haveria uma "THC2"55 camuflada sob o título de "armazenagem por 15 dias", remunerando duplamente o mesmo serviço, já que a entrega da mercadoria a seu dono ou consignatário está incluída no preço da THC; (vi) O TECON é monopolista no mercado de movimentação de cargas, visto que o porto público não tem calado ou estrutura para competir com o Terminal privatizado. Já o mercado de armazenagem alfandegada apresenta 54 Instrução Normativa nº 248 da Secretaria de Receita Federal: Art. 71. O prazo de permanência de carga em área pátio é de vinte e quatro horas contadas, nos dias úteis, a partir da chegada da carga nessa área. § I º Excedido esse prazo e não registrada e desembaraçada a declaração de trânsito, a carga será armazenada. § 2º Havendo motivo que o justifique, a fiscalização aduaneira poderá determinar o armazenamento da carga que se encontre no pátio ou verificar o seu conteúdo. § 3° O prazo estabelecido neste artigo será de quarenta e oito horas nos portos alfandegados. Art. 4° Para os efeitos desta Instrução Normativa, define-se como: I - área pátio, a área de zona primária demarcada pelo titular da unidade da Secretaria da Receita Federal (SRF) de jurisdição, para permanência de cargas destinadas a movimentação imediata;

II - carga armazenada, a carga recebida pelo depositário; (. ) IV - carga pátio, aquela mantida em área pátio; (. ) VII - depositário, o administrador do recinto ou local alfandegado; (. ) IX - local de destino, aquele que, sob controle aduaneiro, constitui o ponto final do itinerário de trânsito; 55 THC2" é como ficaram conhecidos os preços cobrados a título de "segregação e entrega de contêineres" aos Recintos Alfandegados no porto de Santos, serviços que, segundo julgamento do Processo Administrativo 08012.7443/1999-17, já eram ressarcidos pela Terminal Handling Charge - THC paga pelo Armador. Outros processos sobre tal cobrança ainda correm no SBDC, destacadamente os PA 08012.001518/2006-37, referente ao Porto de Santos, e PA 08012.003824/2002-84, referente ao Porto de Salvador. Autos nº 08012.005422/2003-03 Volume de Processo 8 (0015088) SEI 08012.005422/2003-03 / pg. 2054 Página 20 de55 t SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 concorrência elevada, inclusive contando com a participação do próprio TECON; (vii) Ainda segundo as Representantes, o TECON usaria de sua posição dominante para falsear e eliminar a concorrência dos EADis, cooptando seus clientes, criando ônus abusivo, impondo-lhes o pagamento de "armazenagem" obrigatória pelo simples trânsito de passagem da carga em seu recinto; (viii) O resultado de tal conduta seria reduzir a competitividade das EADI, estimulando seus clientes a armazenarem diretamente com o Operador Portuário.

Ao aumentar o custo das EADis pela transferência do ônus ao cliente, ou reduzir o seu lucro pela absorção do custo, pretenderia o Representado aumentar seus lucros injustificadamente, vez que estabelece barreira à entrada visando à dominação total do mercado de armazenagem alfandegada. 111.2 Da Instauração de Processo Administrativo 77. Em 26/09/2003, às fls. 137-160, foi instaurado Processo Administrativo para apurar indícios de abuso de posição dominante no mercado de armazenagem alfandegada na área de influencia do Porto de Rio Grande, que consiste na cobrança discriminatória, por parte do Representado, de valores a título de "armazenagem por 15 dias" a Recintos Alfandegados por contêineres em trânsito no período de 48 horas estabelecido pela autoridade aduaneira. 78. Em sua nota técnica de instauração, a SDE qualifica os envolvidos e descreve a operação portuária, expondo a estrutura da indústria de serviços portuários. Alem disso, define como mercado relevante o mercado de armazenamento alfandegado na área de influência do Porto de Rio Grande. A nota de instauração também esclarece que: (i) Do momento imediatamente posterior ao desembarque dos contêineres até que estes saiam pelos portões do terminal é conferida aos terminais portuários a condição de monopolista de todas as operações de movimentação e manipulação daquelas mercadorias. O dono da carga ou seus consignatários não escolhem o Operador Portuário no qual a carga deve desembarcar;

e (ii) Resta claro que o TECON tem possibilidade de impor condutas anticompetitivas, já que no mercado de armazenagem alfandegada de contêineres existe um ambiente concorrencial que tem como agentes os Operadores Portuários e os Recintos Alfandegados. Assim, qualquer empresa localizada a montante da atividade principal dos Operadores Portuários que necessite das cargas desembarcadas por ele pode sofrer eventual ação discriminatória; 79. A SDE, em tal ocasião, também analisou os eventuais resultados da conduta, como a perda dos usuários do serviço portuário devido à redução de capacidade escolha dos consumidores com a saída dos Recintos Alfandegados do mercado e o aumento da barreira à entrada às novas firmas, visto que o potencial entrante necessitaria ingressar simultaneamente em ambos os mercados para competir com as firmas integradas. Autos nº 08012.005422/2003-03 Volume de Processo 8 (0015088) SEI 08012.005422/2003-03 / pg. 2055 Pág; na21 de55 t SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 80. Concluiu a SDE que a conduta praticada pelo TECON, consubstanciada na cobrança discriminatória de armazenagem de 15 dias pelos serviços já contidos no pagamento da taxa de THC, quando da entrega de contêineres aos Recintos Alfandegados, constitui indícios suficientes de infração à ordem econômica.

Sugeriu a instauração de Processo Administrativo em desfavor do Representado para apurar a existência de condutas infringentes à ordem econômica, passíveis de enquadramento nos incisos I, II, e IV do art. 20 c/c incisos IV, V, XII e XIV do art. 21, todos da Lei nº 8.884/94. Por fim, determinou que a análise do pedido de Medida Preventiva pleiteada seria feita apenas depois de ouvido o Representado. 111.3 Das Razões de Defesa do Representado 81. Às fls. 168-218, o Representado TECON apresentou suas Razões de Defesa56, alegando, em suma, o seguinte: (i) Preliminarmente, que (i) a existência de decisão judicial de mérito sobre a questão impediria o pronunciamento da Administração sobre a matéria, (ii) não é possível ao CADE rever decisão judicial transitada em julgado57, (iii) inexiste matéria concorrencial, tendo a conduta caráter de lide meramente privada e (iv) os órgãos integrantes do SBDC não teriam competência para rever contratos de privatização firmados legitimamente entre União e particular; (ii) Que, comprovadamente, nas primeiras 24 horas, em média, apenas 0,2% da carga desembarcada é liberada; (iii) Que o porto público, notoriamente, tem calado de 30 pés, suficiente para que qualquer embarcação atracada no TECON também possa aportar ali. Além disso, o porto de Buenos Aires possui o mesmo calado do porto público de Rio Grande e com ele concorre regularmente;

(iv) (v) Que a discussão de preço, a forma e o cálculo de número de dias são matéria regulatória, e não concorrencial; A verticalização das operações ocasiona grandes ganhos de eficiência e importa a melhoria das condições de concorrência, em razão das vantagens 56 Junto às suas razões de defesa, o TECON juntou diversos documentos, dos quais destacam-se: (i) decisão judicial, em lide entre o Grupo Editorial Sinos AS e o TECON, que aduz que "demonstrada a utilização do espaço e dos serviços da instalação portuária, o usuário fica subordinado aos preços por ela praticados" (fls. 335-341 ); (ii) tabela com percentual de liberação de contêineres (fls. 342-348); (iii) apresentação sobre o TECON Rio Grande (fls. 349-370); (iv) contratos celebrados entre o TECON e os armadores (fls. 378-402) e (v) tabelas de preço praticadas pelas EADis (fls. 371-377). 57 A decisão judicial citada refere-se à Apelação Civil nº 70004059739, que manteve a decisão da ação principal ajuizada pelo Grupo Editorial Sinos S/A contra a Tecon Rio Grande S/A. Em tal ação, o Grupo Editorial Sinos afirmou ser ilegal a cobrança de armazenagem por 15 dias feita pelo Tecon Rio Grande por cargas que permaneceram por menos de vinte e quatro horas em seu terminal. A 16ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul proferiu decisão definitiva, em 2003, afirmando a legalidade da cobrança no caso específico, tendo em vista que ficou demonstrada a utilização do espaço e dos serviços da instalação portuária.

Ressalte-se, porém, a existência da Ação Civil Pública nº 2006.71.01.002601-6/RS mais recente, movida pelo Ministério Público do Rio Grande do Sul, cuja última decisão, proferida pelo STJ, no âmbito do Recurso Especial 1.181.643/RS, foi favorável à Representante, como será visto adiante. Autos nº 08012.005422/2003-03 Página 22 de 55 Volume de Processo 8 (0015088) SEI 08012.005422/2003-03 / pg. 2056 SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 competitivas que oferece, não se confundindo com a pretensa utilização de mecanismos de manipulação de mercado; (vi) Que é "preciso que se reconheça que a remuneração pelo serviço prestado na armazenagem de mercadorias não se inscreve entre aquelas que remuneram ditos serviços através de tarifa pública, não se lhes aplicando os critérios respectivos de tarifação" (fl. 206). Assim, os serviços de movimentação de contêineres no TECON RIO GRANDE são remunerados, nos termos do Contrato de Arrendamento, através da prática de preços livres; (vii) Que "impõe-se reconhecer aos Terminais o direito de se defender daqueles que, sem realizar os investimentos que permitiram a extraordinária produtividade hoje existente nos portos brasileiros, pretendem apropriar-se de forma ilegítima das eficiências geradas por aqueles investimentos realizados pelos Terminais de Contêineres, sem agregar valor nesse processo" (fl. 208);

(viii) Que a supressão do direito de exploração de todos os serviços integrantes do cluster remuneratório através do qual os investimentos privados foram atraídos pelo Estado constitui grave quebra do contrato e poderia ensejar a responsabilização do poder público; (ix) Que a supressão da cobrança pela prestação dos serviços adicionais às EADis importa no enriquecimento sem causa destes em prejuízo do Operador Portuário, no favorecimento ilegal à conduta oportunista do f ree rider e estímulo à ineficiência global na operação dos portos; (x) Que a Representante Multi Armazéns também cobra armazenagem por "período de 1 O dias ou fração", o que denota que se trata de conduta orientada por razões técnicas e de maximização da utilidade do serviço; (xi) Que não se caracteriza o fumus bani juris necessário para a adoção de medida preventiva, vez que sobre a matéria já existia manifestação judicial reconhecendo a juridicidade da conduta do Representado. 82. Conclui requerendo que se arquive o processo administrativo à vista das razões preliminares e de mérito e protesta pela produção de provas por todos os meios admitidos em direito. 111.4 Do Indeferimento da Medida Preventiva 83. O Despacho nº 211 da SOE (fls. 452-454), publicado em 27/02/04, acolhe Nota Técnica de fls.

443-451, que afirma, entre outros, que "se a própria conclusão sobre o mérito passa pela avaliação da eficiência de se ter um ou mais concorrentes no mercado de armazenagem, uma intervenção cautelar sobre esse ponto estaria invadindo precipitadamente o mérito do feito sem uma instrução processual devida e uma convicção formada" (fl. 450). Desse modo, conclui-se pelo indeferimento do pedido de Medida Preventiva, por não preencher os requisitos necessários para a sua aplicação. 111.5 Do Saneamento e da Análise dos Pedidos de Produção de Provas Autos nº 080 l 2.005422/2003-03 Página 23 de 55 Volume de Processo 8 (0015088) SEI 08012.005422/2003-03 / pg. 2057 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 84. Em 19/08/05 é publicado despacho nº 595 da SOE (fls. 825-826), que ao acolher nota técnica de fls. 818-824, decide pelo indeferimento das preliminares suscitadas pelo Representado, por falta de amparo legal e intima o TECON para que especifique as provas que pretendia ver produzidas, justificando sua necessidade. 85. Em 31/08/05, o Representado, em resposta ao acima citado despacho, reitera seu inconformismo com o indeferimento das preliminares suscitadas em sua defesa.

Além disso, especifica como provas (i) a realização de diligência consistente em visita às suas instalações no Porto de Rio Grande e (ii) a oitiva dos senhores Luiz Sérgio Fisher de Castro e Paulo Roberto Telesca Bertinetti, necessária em face à complexidade operacional da matéria deduzida nos autos e a necessidade de explicação clara de todos os fatos objeto do presente processo administrativo. 86. Em 26/03/08 é publicado o despacho nº 232 da SOE (fls. 904-905), que, ao acolher Nota Técnica de fls. 901-903, decide (i) pelo indeferimento das preliminares reiteradas pelo Representado, pelos fundamentos já expostos em ocasião anterior, (ii) pelo deferimento do pedido de realização de visita ao Porto de Rio Grande e (iii) pelo deferimento do pedido de produção de prova testemunhal. 87. Em despacho nº 338 da SOE (fl. 1060), publicado em 09/05/08, decidiu-se que a visita ao Porto de Rio Grande fosse realizada no dia 20/05/08, nos termos de Nota Técnica de fl.1059. Em 26/05/08, juntou-se lista de presença referente à visita ao Porto de Rio Grande (fl. 1173). 88. Em 08/11/11, conforme termos de depoimento e mídia eletrônica de fls. 1506-1508, foram realizadas as oitivas dos senhores Luiz Sérgio Fisher de Castro e Paulo Roberto Telesca Bertinetti. 89. Em 25/08/11, foi publicado despacho nº 661 da SOE (fls. 1386-1387), que ao acolher Nota Técnica de fls.

1379-1385, decidiu intimar o representado a apresentar defesa específica sobre se a prática informada no despacho instaurador pode representar a infração do inciso XXill do art. 21 da Lei nº 8.884/94, inclusive apresentando novas provas que pretendesse produzir. 90. Assim, em 31/10/11, o TECON, solicita nova inspeção ao terminal (fls 1422-1430), sob a justificativa de que a inspeção anterior ocorrera há mais de três anos e foi realizada por técnicos e coordenadores que não mais se encontrariam lotados no órgão e que, portanto, não acompanhariam mais a instrução processual e não colaborariam para a elaboração do Parecer que será enviado ao CAOE. 91. Em 12/09/2013, foi publicado despacho nº 891 (fls. 1600-1601) do Superintendente-Geral no qual indefere a realização de visita e inspeção "in loco" nas instalações portuárias do Representado, uma vez que, conforme Nota Técnica de fls. 1596-1599, trata-se de prova desnecessária. Assim se entendeu por, durante a instrução do processo, já terem sido acostados aos autos documentos referentes a relatórios de visitas aos Terminais Portuários em outros portos. Além disso, a Representada não apresentou razão que justificassem diferença substancial entre sua operação e as operações já avaliadas pelo SBOC. Autos nº 08012.005422/2003-03 Página 24 de 55 Volume de Processo 8 (0015088) SEI 08012.005422/2003-03 / pg. 2058 SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 92.

Em resposta a esse posicionamento da Superintendência, o Representado, em 17/09/2013 (fls. 1602-1610), manifesta-se alegando que: (i) o caso do Porto de Rio Grande não poderia ser compreendido por meio dos outros casos avaliados pelo SBDC, vez que cada porto encerra especificidades operacionais, contratuais, normativas e judiciais; (ii) o conhecimento técnico dos processos referentes à cobrança pela movimentação adicional de contêineres em Santos não se confunde com a eventual cobrança indiscriminada pela armazenagem de contêineres e (iii) a realização de diligência consistente em visita in loco por parte dos servidores atualmente comprometidos com a instrução do feito é medida de fundamental importância para compreensão dos fatos sob investigação. Por fim, requereu reconsideração do despacho nº 891, que indeferiu pedido de diligência formulado. 93. A Superintendência-Geral não reconsiderou o despacho. 111.6 Da Instrução Processual 94. Em 12/03/08, às fls. 886-888, consta Nota Técnica, acolhida pela Secretária de Direito Econômico em despacho nº 140 (fl.

889), sugerindo que se requisite ao Representado esclarecimentos sobre (i) o procedimento desde o desembarque do contêiner até sua entrega aos Recintos Alfandegados, (ii) de que agentes econômicos são cobrados os valores a título de "armazenagem por 15 dias", além de relação das empresas das quais foram cobrados tais valores no período de 2003 a 2007, (iii) a partir de quando se iniciou a cobrança e em quais circunstâncias e (iv) a participação da empresa no mercado de armazenagem alfandegada. Questionamentos semelhantes foram feitos aos Representantes em 19/03/08, por meio do ofício nº 1685/CGAJ/DPDE (fls. 893-896). 95.

Na mesma data, por meio de ofício nº 1686/CGAJ/DPDE, a SDE solicitou à Superintendência do Porto de Rio Grande, informações sobre (i) os terminais portuários existentes no porto e sua natureza, (ii) os requisitos legais para se explorar um terminal portuário e uma EADI, (iii) dados sobre todos os Operadores Portuários e Recintos Alfandegados na região do Porto de Rio Grande, (iv) dados sobre a participação dos agentes no mercado, (v) detalhes sobre a operação de descarga dos navios e no que consistiria a "carga de pátio", (vi) se existe ou existiu regulamentação específica para o Porto de Rio Grande sobre armazenagem alfandegada e a cobrança de valores a título de "armazenagem por 15 dias" e (vii) se nos editais de licitação constam quais seriam os serviços básicos remunerados pela THC e se a Superintendência entendia que, dentre tais serviços, encontra-se o de "armazenagem por 15 dias". 96. Em 11/04/08, em resposta ao ofício nº 1685/CGAJ/DPDE, as Representantes apresentaram manifestação (fls. 926-933) na qual alegam: (i) Que a Instrução Normativa nº 248, de 23/11/2002, introduziu novas sistemáticas para as operações de mercadorias importadas em trânsito aduaneiro.

Prevê, de forma expressa, que as mercadorias depositadas em área pátio não caracterizam armazenagem, circunstância que o Representado nega-se em respeitar, atribuindo às mercadorias que desembarcam em suas instalações portuárias a condição de armazenamento, mesmo que o despacho final esteja previsto para um dos Portos Secos administrados pelas Representantes; Autos nº 08012.005422/2003-03 Volume de Processo 8 (0015088) Pág; na 25 de 55 SEI 08012.005422/2003-03 / pg. 2059 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 (ii) Que a cobrança de armazenagem por período de 1 O dias se deu com o início das operações do Porto Seco, em 30/05/03, nos termos da tabela que se sagrou vencedora da licitação. Tal cobrança se dá em contrapartida à prestação dos serviços no Porto Seco e pode variar de acordo com o volume total e o valor de cada mercadoria. O não pagamento importaria a retenção da mercadoria no armazém; e (iii) Que a cobrança, por parte do TECON, da armazenagem por 15 dias incide a partir do registro da presença de carga no recinto alfandegado administrado pelo TECON. O faturamento da cobrança se daria não contra o Porto Seco, destinatário da mercadoria em trânsito, mas contra o dono da carga, o importador. A consequência do não pagamento é a impossibilidade de retirar a mercadoria do armazém. 97. Em 23/04/08, em resposta ao ofício nº 1686/CGAJ/DPDE, a Superintendência do Porto do Rio Grande ("SUPRG") apresenta manifestação (fls.

957-958) na qual alega, além de anexar mapa simplificado do porto: (i) Que, desde o primeiro momento em que toca o contêiner, até o momento em que sai do terminal ocorre a armazenagem da carga. A mercadoria considera-se armazenada durante todo o período em que o terminal é o fiel depositário dela e permanece em suas dependências, inclusive no período e que está sendo acompanhada fisicamente e em processo de liberação pela Receita Federal dentro do terminal e (ii) Que a regulamentação sobre a armazenagem alfandegada de cargas no porto é a tabela de preços aprovada em processo licitatório e anexada às fls. 991-1005. Saliente-se que, segundo item H.12 da proposta, "a armazenagem de mercadoria em trânsito ou pertencente a navio arribado é devida pelo Armador ou pelo requisitante da descarga que pagará o valor correspondente aos preços desta tabela, com exceção das do item H.11". Ainda, segundo tarifa da SUPRG anexada às fls. 1006-1036, as mercadorias importadas do estrangeiro em armazém ou pátio alfandegado do porto, "após a sua nacionalização, terão um prazo de até três dias para a sua retirada das instalações da SUPRG, sem incidência de qualquer taxa nesse período". 98. Em 12/05/08, em resposta ao despacho de fl. 889, o TECON apresentou os seguintes esclarecimentos (fls. 1062-1139v):

(i) Que no regime "DTA" (Declaração de Trânsito Aduaneiro), no qual o contêiner segue de um Recinto Alfandegado para outro Recinto Alfandegado, o Importador comunica o terminal, em algum momento após a descarga, que levará a unidade nesse regime. Após o registro da DT A na Receita Federal, o Importador comunica ao terminal sobre o processo e o terminal recepciona a documentação. O caminhão do importador responsável pelo transporte do contêiner entra no terminal, e segue até o endereço interno determinado pelo terminal e carrega o contêiner. Após esse procedimento, o caminhão carregado segue para a área destinada à vistoria final da Receita Federal. Após a vistoria, o caminhão é liberado para saída; Autos nº 08012.005422/2003-03 Página 26 de 55 Volume de Processo 8 (0015088) SEI 08012.005422/2003-03 / pg. 2060 ªCADE AdlnfSfflltlvodto DefwM Econõmk: : a SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 (ii) Que a cobrança a título de armazenagem por 15 dias ocorre desde o início das operações do TECON em 1997, incidindo sobre todos os contêineres cheios de importação descarregados a partir da data de atracação do navio no terminal. O TECON considera armazenada a carga desde o primeiro momento em que o terminal toca no contêiner até sua saída do terminal; (iii) Que o pagamento pelo serviço de armazenagem é devido pelo cliente importador, dono da carga, e é a contraprestação pelo serviço de guarda da mercadoria.

O TECON esclarece que não há relação comercial com outros Recintos Alfandegados, vez que a decisão da retirada do contêiner para outro recinto é do cliente importador; (iv) (v) O não pagamento da armazenagem resulta na retenção do contêiner, impedindo sua retirada até a regularização; e Não há distinção do valor cobrado dos clientes importadores pela armazenagem dos contêineres, independentemente se o mesmo será retirado para outro Recinto Alfandegado, se permanecerá nas dependências do terminal ou se seguirá direito para o destino final. 99. Em 26/05/08, juntaram-se lista de presença referente à visita ao Porto de Rio Grande e apresentação realizada àquela ocasião (fls. 1142-1173). 100. Em paralelo às medidas de instrução da SDE, diversos documentos foram juntados aos autos, tais como pareceres roduzidos por agentes privados58 e públicos59, ofícios da ANTAQ60, do CADE6 e do TCU 2 encaminhando documentos e decisões. 58 Em 24/06/04, é juntado parecer econômico apresentado pela Santos Brasil S.A. (fls. 462-493), Operador Portuário do Porto de Santos, elaborado pelo professor Mario Luiz Possas, cuja análise reflete a questão dos custos incorridos pela Santos Brasil decorrentes do serviço específico prestado aos Recintos Alfandegados.

Juntou-se, em 23/11/04, petição da Marimex - Despachos, Transportes e Serviços LTDA ("MARIMEX"), representante de processos administrativos referentes ao Porto de Santos, que encaminha (i) parecer de Paulo Guilherme Farah Corrêa, de 25 de junho de 2002, sobre os efeitos anticoncorrenciais da cobrança do THC2 no Porto de Santos (fls. 509-541); (ii) parecer de Calixto Salomão Filho, de 3 de outubro de 2003, sobre os efeitos anticoncorrenciais da cobrança do THC2 no Porto de Santos (fls. 542-574); (iii) parecer de José Tavares de Araujo Jr., de outubro de 2004, sobre os efeitos anticoncorrenciais da cobrança do THC2 no Porto de Santos (575-600); e (iv) nota de José Tavares de Araújo Jr., de novembro de 2004, sobre os efeitos anticoncorrenciais da cobrança da taxa de ISPS no Porto de Santos (601-606). 59 Em 23/06/06, foi juntado parecer AGU/MS-04/06 (fls. 866-880), de 23/05/06, aprovado pelo Advogado-Geral da União e pelo Presidente da República, entendendo que apenas estão sujeitos à revisão ministerial as decisões das agências reguladoras referentes às suas atividades administrativas ou que ultrapassem os limites de suas competências materiais ou que violem as políticas públicas definidas para o setor regulado pela Administração direta.

Especificamente ao caso, entende que a decisão da ANTAQ deve ser mantida, porque afeta à sua área de competência finalística, sendo incabível, no caso, o provimento de recurso hierárquico impróprio para a revisão da decisão da Agência pelo Ministério dos Transportes, restando sem efeito a aprovação ministerial do parecer Conjur/MT nº 244/2005. 60 Em 22/06/05 foi juntado ofício nº 40/SGE da ANTAQ (fl. 750), encaminhando os seguintes documentos referentes ao Processo nº 50300.000159/2002, que tratava de denúncia sobre cobrança de taxa por serviços adicionais (THC2): (i) parecer PRG-ANTAQ/nº 008/2005-MLGA, de 13/01/05, que conclui no sentido de que a cobrança da "THC2" seja examinada como indício de infração contra a ordem econômica, por representar disputa desleal pelo mercado de armazenagem alfandegada (fls. 752-790); e (ii) relatório e votos do referido processo, que concluíram que os serviços de segregação e entrega de contêineres pelos Operadores Portuários aos Recintos Alfandegados existem, geram custos adicionais não cobertos pela THC do Armador e, em Autos nº 08012.005422/2003-03 Página 27 de 55 Volume de Processo 8 (0015088) SEI 08012.005422/2003-03 / pg. 2061 SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 101. Em 26/05/10, as Representantes apresentam manifestação (fls. 1279-1282) na qual alegam que:

a Procuradoria da República no Município de Rio Grande, ao obter cópias do presente processo, interpôs Ação Civil Pública63 a qual, em apelação, obteve decisão que alegava que "a cobrança de tarifa de armazenagem pela apelada sobre carga pátio constitui-se em cobrança sobre carga ainda não recebida, posto que não armazenada, que se encontra na área demarcada pela Receita Federal, sob sua jurisdição" e considerava "abusiva a cobrança de tarifa de armazenagem de carga de 15 dias por parte da empresa que explora serviço portuário em regime de concessão ou permissão, pois não se pode cobrar por um serviço que não foi prestado" (fl. 1280). Ainda, que fora admitido Recurso Especial do TECON apenas no efeito devolutivo, já surtindo o Acórdão do Tribunal de Justiça na Apelação em Ação Civil Pública efeitos. Conclui detalhando que o Recurso Especial ainda aguardava julgamento. Junta, entre outros, Acórdão na Apelação no Tribunal Regional Federal da Quarta Região (fls. 1283-1289). 9, 102. Em 14/10/10, por meio do ofício nº 2.626/2010 (fl. 2668), o CADE encaminhou cópia da Nota Informativa nº 6/2003 (fls. 2669-2697), de 23/12/2003, sobre a operação portuária nos terminais de contêineres do Porto de Santos e suas relações com outras instalações portuárias alfandegadas e proposta preliminar para regulação da exploração dos serviços de movimentação de contêineres nos portos brasileiros, exarada pela Gerência Geral de Gestão Operacional da Superintendência de Portos da ANT AQ.

Tal nota - pronunciamento técnico da ANTAQ - foi elaborada tomando por base documentação e informações obtidas consequência, sua cobrança afigura-se justificada e que não há na conduta descrita nos autos indícios de infração à ordem econômica (fls. 791-814). 61 Em 19/05/05, à fl. 668, foi recebido ofício nº 1315/2005/PRES/CAD-CADE, encaminhando cópia de relatório, votos e acórdão do PA 08012.007443/1991-17 (fls. 669-748), em que chegou-se à conclusão de que os Operadores Portuários detêm poder de mercado em relação aos Recintos Alfandegados e que a cobrança de taxa por serviços de segregação e entrega de contêineres é prática abusiva que poderia buscar tornar o suposto serviço de liberação de cargas uma fonte extra de recursos para a atividade de movimentação de contêineres e aumentar os custos dos rivais, reduzindo sua competitividade e, assim, aumentar a própria participação nesse mercado mais rentável. Em 25/05/2011, por meio do ofício nº 1.088/2011/PRES/CADE (fl. 1356), o presidente do CADE encaminha à SDE o ofício nº 140/2011-DG, da ANTAQ sobre Acórdão e Resolução nº 2059 (fls. 1358-1364), posicionamento definitivo da agência no caso da cobrança da THC2 em Salvador, entendendo "irregular a cobrança da taxa Terminal Handling Charge - THC2 , por não trazer fatos novos capazes de modificar a decisão administrativa, já operado o exaurimento da discussão no âmbito administrativo, com consequente freclusão consumativa na esfera da Administração Pública".

2 Em 28/12/2009, por meio do ofício nº 594/2009 TCU/SEFID, o Tribunal de Contas da União ("TCU") encaminhou acórdão nº 2896/2009-TCU-Plenário, de 02/12/2009, que trata da auditoria sobre o setor portuário marítimo realizada junto à Secretaria Especial de Portos (SEP) e à ANTAQ (fls. 1228-1274). Entre outras questões, o referido acórdão indica que: (i) "a integração entre autoridades portuárias, arrendatários e usuários nem sempre é clara visto que os valores cobrados dos usuários não são de conhecimento da autoridade portuária, o que dificulta o reconhecimento da receita e a aferição dos parâmetros de rentabilidade. Não obstante as dificuldades porventura existentes, é certo que a exploração de áreas ou instalações portuárias, com o correspondente serviço público, decorre de delegação do poder público e não podem ser livremente executados pelo particular" (fl. 1255) e (ii) "o indicador mais importante de competição é a existência de alternativas de transporte a que o Armador pode recorrer. As opções disponíveis para o Armador ou para o exportador/importador contribuem decisivamente para o grau de competição no setor portuário. Essas opções podem ser limitadas pelas rotas dos navios, pela disponibilidade de distribuição dos terminais ou pela cadeia logística de determinados produtos" (fl. 1261). 63 Ação Civil Pública nº 2006.71.01.002601-6/RS. Autos nº 080 l 2.005422/2003-03 Volume de Processo 8 (0015088) SEI 08012.005422/2003-03 / pg.

2062 Págóna 28 de 55 i SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 por ocasião de visitas técnicas ao Porto de Santos, expõe, no que concerne ao presente processo, que: (i) A operação portuária nos terminais de contêineres, na importação, se compõe das seguintes fases de movimentação: (i) retirada do contêiner do convés ou dos porões do navio e sua descarga para o cais; (ii) transporte do contêiner para o pátio e sua colocação no local onde deva permanecer armazenado ou aguardar entrega, incluindo o seu empilhamento; (iii) desempilhamento e a entrega do contêiner ao importador ou consignatário, incluindo sua colocação sobre o veículo transportador; (ii) Além das citadas fases da operação portuária, outros serviços são prestados nos terminais, tais como armazenagem, ova e desova, pesagem, remoção de contêiner da pilha e seu transporte até o local de abertura para fiscalização da autoridade aduaneira ou de outra autoridade, bem como o seu retorno ao pátio e o necessário empilhamento, entre outros. Tais serviços só seriam prestados sobre os contêineres que ficam armazenados no terminal portuário. Tais serviços são realizados pelos próprios Recintos Alfandegados quando os contêineres são destinados a eles;

(iii) Não há prestação de qualquer serviço pelos Operadores Portuários aos Recintos Alfandegados independentes, e nem qualquer relação comercial entre eles, a menos que seja requisitada a prestação de serviço adicional, ou que seja alterada a rotina normal de entrega das cargas, sempre por solicitação ou por motivo de responsabilidade dos Recintos Alfandegados independentes; (iv) As gestões em torno do sistema aduaneiro não têm origem no fato especifico de o contêiner ser orientado para entrega a um Recinto Alfandegado independente, mas que se trata de rotina padronizada para obtenção do direito de armazenagem de um contêiner na importação, quer este se destine ao Recinto do Operador Portuário ou ao de um terminal retroportuário; (v) A cobrança de taxa pelos Operadores Portuários para entregar contêineres aos Recintos Alfandegados independentes não tem sustentação na configuração do mercado de serviços portuários, pois os serviços de movimentação de cargas, a partir da sua retirada do convés ou dos porões do navio até a entrega sobre o veículo transportador do importador ou consignatário ou do Recinto Alfandegado indicado no conhecimento marítimo, já são pagos pelo Armador ao Operador Portuário, nos termos do contrato firmado entre eles;

e (vi) A THC - Terminal Handling Charge é equivalente à antiga taxa de Capatazia, e abrange, na importação, todos os serviços de movimentação das cargas a partir do costado do navio até o porão do terminal portuário, incluindo a sua armazenagem e custódia até o momento da entrega, bem como a respectiva entrega sobre o veículo transportador do importador ou consignatário ou de Recinto indicado no conhecimento marítimo. Autos nº 08012.005422/2003-03 Página 29 de 55 Volume de Processo 8 (0015088) SEI 08012.005422/2003-03 / pg. 2063 =: "" .__. ; . . \ ,. , I