Armazenamento

:: SEI / CADE - 0177411 - Voto :: Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08012.005422/2003-03 Embargante: Tecon Rio Grande S.A. Advogados: Alice Grecchi, Daniel da Silva Antunes, Evandro Wilson Martins, Julio Cesar Cavalcante Aires, Luiz Walter Coelho Filho, Mônica de Melo Alves Ribeiro, Paulo de Tarso Ramos Ribeiro, Pedro Gilberto Brand e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Embargos de Declaração. Condenação da Tecon Rio Grande S.A. por cobrança de taxa de armazenagem de contêineres em regime DTA retirados em menos de 48 horas. Artigos 20, incisos I, II e IV, c/c 21, incisos IV, V e XIV, da Lei nº 8.884/94 (artigo 36, incisos I, II e IV e § 3°, incisos III, IV, XII da Lei nº 12.529/11). Conhecimento. Rejeição. Palavras-chave: processo administrativo; embargos de declaração; conhecimento; rejeição. VOTO I. RELATÓRIO Trata-se de Embargos de Declaração opostos face à decisão proferida por este Tribunal na 79ª Sessão Ordinária de Julgamento, por meio da qual condenou-se a Tecon Rio Grande S.A. (“Tecon”) por infração à ordem econômica consubstanciada no abuso na cobrança da taxa de armazenagem de contêineres de importação submetidos ao regime de Declaração de Trânsito Aduaneiro (“DTA”) retirados em menos de 48 horas no Porto de Rio Grande/RS. Consoante a Tecon, o voto embargado baseou-se em decisões judiciais que não transitaram em julgado e que não atestam a ilegalidade da cobrança.

Dessa forma, haveria contradição inequívoca que viciaria os fundamentos do voto condutor do julgado. A Tecon sustentou, ainda, que a voto também se baseou em uma interpretação equivocada da Instrução Normativa nº 248/02 da Secretaria da Receita Federal (“SEF”). A Tecon argumentou ainda que não foram examinadas as informações presentes nos autos que demonstram a racionalidade econômica da cobrança e a ausência de efeitos negativos à concorrência. Por fim, a Tecon reclamou o fato de a fixação de multa ter sido realizada com base em suposições e estimativas. II. ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS Em consonância com o artigo 218 do Regimento Interno do CADE e artigo 535 do Código de Processo Civil, Embargos de Declaração devem ser opostos no prazo de até cinco dias após a publicação da decisão, contado em dobro em caso de procuradores diferentes. Considerando que a decisão embargada foi publicada no Diário Oficial da União em 12 de fevereiro de 2016 e que os Embargos foram apresentados em 19 de fevereiro de 2016, constata-se a tempestivamente do recurso. Além disso, encontram-se infrafirmados por procuradores regularmente constituídos. Portanto, conheço dos Embargos. III. MÉRITO III.1 Decisões do Poder Judiciário A Tecon sustentou que o voto baseou-se em decisões judiciais que não transitaram em julgado e que não atestam a ilegalidade da cobrança.

Deve-se esclarecer que o que primordialmente observou-se nas referidas decisões judiciais foi se elas, de alguma forma, limitavam a atuação do CADE no presente caso. A conclusão a que se chegou foi que, até o momento, nenhuma delas contém qualquer missiva que retirasse o exercício da competência do CADE: 13. A Tecon fez referência a uma ação judicial envolvendo o tema em debate, a qual supostamente traria decisão que demonstraria a inexistência de justa causa para instauração do processo, bem como de provimentos atestando a regularidade da cobrança da “taxa”. Defendeu, pois, o arquivamento do feito para que não houvesse ofensa à soberania da atividade jurisdicional e à coisa julgada. 14. Todavia, observa-se que a referida ação (qual seja, Apelação Cível nº 70004059739/2002 em trâmite na 16ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande Do Sul) envolve apenas a taxa de segregação e o Contrato de Arrendamento, não se vislumbrando qualquer missiva que retire o exercício da competência do CADE[1]. 15. Na verdade, vale frisar que o Superior Tribunal de Justiça (“STJ”), no Recurso Especial nº 1181643/RS de relatoria do Ministro Herman Benjamin, pronunciou-se acerca da ilicitude da incidência da referida taxa de armazenagem de 15 dias sobre mercadorias em regime DTA sob o prisma concorrencial, considerando que tal conduta gera “consequências nefastas na ordem concorrencial”.

Assim, negou provimento ao recurso ajuizado pela própria Tecon em sede de Ação Civil Pública proposta pelo MPF[2]. 16. Ainda que não fossem suficientes os argumentos já trazidos, vale destacar que não há qualquer conflito entre ações judiciais e o exercício da competência do CADE, conforme aresto trazido pelos órgãos pareceristas de lavra do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) no Recurso Especial nº 1.181.643/RS: Não haveria qualquer bis in idem entre ações individuais, civis públicas, penais e processos administrativos, porquanto possuidores de escopos distintos e cumuláveis. Eventuais aspectos de coordenação entre demandas concomitantes seriam dirimidos, p.ex., pela disciplina dos efeitos civis de sentenças penais, quando aplicáveis. 17. Ademais, as decisões judiciais são de intepretação de normativos e contratos, não apontando a negativa da autoria ou a não-ocorrência do fato investigado, cuja comunicação de instâncias se operaria conforme precedentes do STJ: INCOMUNICABILIDADE DAS ESFERAS PENAL E ADMINISTRATIVA. (...) Consoante a jurisprudência do STJ, as esferas penal e administrativa são independentes e a única vinculação admitida é quando o acusado é inocentado na Ação Penal em face da negativa de existência do fato ou quando não reconhecida a autoria do crime, o que não se afigura nos autos. Precedentes.

Assim, o fato de tais decisões ainda não terem transitado em julgado ou de não atestarem definitivamente a ilegalidade da conduta em nada prejudica nossa análise, razão pela qual rejeito a alegação da Tecon. III.2 Interpretação equivocada da Instrução Normativa nº 248/02 A Tecon sustentou que a voto também se baseou em uma interpretação equivocada da Instrução Normativa nº 248/02 da SRF, pois esta “de modo algum, veda a que [sic] se cobre a armazenagem da carga”. No item IV.3 do voto, a fim de melhor entender as circunstâncias específicas do caso concreto e de fazer um corte temporal no período da conduta investigada, fiz uma breve explanação acerca do fundo regulatório que circunda a presente questão. Como observado, o Contrato de Arrendamento da Tecon teve início em 1997, quando estava em vigência o Regulamento de Exploração do Porto do Rio Grande, que previa, em seu artigo 96, que a remuneração pelo serviço de armazenagem era devida “desde o dia de entrada das mercadorias nos armazéns”. Em 2002, com a superveniência da Instrução Normativa nº 248/02 da SRF, o termo inicial da referida cobrança foi alterado, estabelecendo-se que a carga seria armazenada somente quando permanecesse em pátio por mais de 48 horas. Antes disso, seria apenas “prazo de permanência de carga em área de pátio”, a qual não implica pagamento de remuneração. Nesse sentido, duas conclusões foram extraídas.

A primeira foi que, entre 1997 a 2002, a referida cobrança estava amparada pelo Regulamento de Exploração do Porto de Rio Grande. Então, a análise deveria se focar a partir de 2002. A segunda conclusão foi que, não obstante esta mudança normativa ocorrida em 2002, a Tecon permaneceu cobrando a taxa até 2010, independentemente de quanto tempo a carga ficasse em seu pátio, como se lá estivesse ficado armazenada por 15 dias. Ou seja, independente da interpretação acerca da Instrução Normatiza (se ela seria ou não autorizativa quanto à cobrança), o que ocorre é que a Tecon cobrava uma taxa para a carga que estava em regime de DTA (e que, portanto, seria transferida para um recinto alfandegado independente), mesmo que esta ficasse em seu pátio por menos de 48 horas. Isso foi admitido pela própria Representada em sua defesa à fl. 1423: Quando da instauração do presente Processo Administrativo, a Representada cobrava pelo serviço armazenagem de contêineres de importação que estivessem em regime de DTA e com prazo de retirada em até 48 horas, 0,41% sobre o valor das mercadorias, por período de 15 dias ou fração. Tal como destacado no voto, considerando o poder de mercado de que dispõe a Tecon face aos importadores e aos EADIs, é evidente que essa cobrança tem o potencial de causar prejuízos à concorrência, podendo atingir os seguintes efeitos:

(i) exclusão dos recintos alfandegados do mercado de armazenagem, na medida em que os importadores poderiam deixar de optar pelo regime DTA, que acarreta a remessa da carga para a EADIs e gastos adicionais; (ii) transformação do suposto serviço de armazenagem em uma fonte extra de recursos para a atividade de movimentação de contêineres; e (iii) aumento dos custos dos rivais, reduzindo sua competitividade. Sendo assim, afasto a alegação da Tecon. III.3 Provas de racionalidade da conduta e da ausência de efeitos negativos à concorrência A Tecon argumentou ainda que não foram examinadas as informações presentes nos autos que demonstram a racionalidade econômica da cobrança e a ausência de efeitos negativos à concorrência. Primeiramente, ressalta-se que, como explanado no voto, a conduta perpetrada pela Tecon foi ilícita e tem o potencial de causar diversos prejuízos à concorrência. Como é cediço, a Lei de Defesa da Concorrência é clara ao afirmar que constituem infração da ordem econômica os atos que tenham por objeto ou possam produzir efeitos prejudiciais à concorrência. Assim, para que a conduta da Tecon seja considerada uma infração, não se faz necessária a comprovação de que os recintos alfandegados independentes foram de fato prejudicados pela cobrança da taxa. É preciso apenas demonstrar que a prática da empresa poderia prejudicar seus concorrentes – e isso foi devidamente explanado no voto.

O item IV.4 se destinou justamente a elencar os possíveis efeitos da cobrança da referida taxa. Explanou-se que, dado o elevado poder de mercado detido pela Tecon (devidamente fundamentado no item IV.2), “a cobrança abusiva da referida taxa poderia atingir, alternativa ou cumulativamente, os seguintes objetivos: (i) exclusão dos recintos alfandegados do mercado de armazenagem, na medida em que os importadores poderiam deixar de optar pelo regime DTA, que acarreta a remessa da carga para a EADIs e, como vimos, gastos adicionais; (ii) transformação do suposto serviço de armazenagem em uma fonte extra de recursos para a atividade de movimentação de contêineres; e (iii) aumento dos custos dos rivais, reduzindo sua competitividade”. Nesse sentido, o voto foi patente ao afirmar que “independente do objetivo específico da imposição da cobrança do serviço de armazenagem de contêineres retirados em menos de 48 horas, a cobrança dessa taxa concede o poder de barganha ilimitado da Tecon em relação aos recintos alfandegados. Tal poder é utilizado de diversas formas que prejudicam a concorrência no mercado de armazenagem de contêineres e - ultima ratio - o consumidor final”. Isto é, independentemente de supostas racionalidades econômicas que justificariam a conduta, a cobrança era infrativa e potencialmente prejudicial à concorrência.

Sendo assim, certo de que todas os elementos constantes nos autos foram devidamente analisados e que nenhum deles conseguiu afastar a ilicitude da conduta da Tecon, rejeito a alegação apresentada. III.4 Fixação de multa com base em suposições e estimativas A Tecon reclamou o fato de a fixação da multa ter sido realizada com base em estimativas que, segundo a empresa, “somente podem ser usadas quando for impossível se verificar o faturamento real da empresa no mercado”. Ora, no presente caso, não foi possível verificar o faturamento da empresa, pois tal dado não consta no Processo. A decisão foi tomada com base nos elementos até então constantes nos autos, pois, como defendido pela Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo nº 08012.011027/2006-02, “se assim não fosse, os embargos de declaração transformar-se-iam numa necessária instância revisora de todas as condenações do CADE, estimulando as partes a apenas apresentarem determinados dados ou informações após o julgamento, o que não é cabível nem compatível com o propósito restrito do mencionado recurso”. Além disso, vale frisar que o presente Processo Administrativo foi instaurado em 2003 e a Tecon teve desde então até o momento do julgamento (cerca de 13 anos) a oportunidade de trazer aos autos informações sobre seus respectivos faturamentos – que em muitos casos não se afigura apenas como critério de individualização da pena, mas também elemento probatório adicional a influenciar a materialidade do ilícito.

Portanto, apresentar o faturamento somente agora, após o julgamento da demanda, e em sede de embargos de declaração mostra-se uma afronta até mesmo ao princípio da eventualidade. Além disso, a informação sobre o suposto faturamento da Embargante não é acompanhada de documentos que pudessem garantir a fidedignidade da informação. Dessa forma, rejeito a alegação da Tecon. IV. CONCLUSÃO Ante o exposto, voto pelo conhecimento dos Embargos de Declaração opostos pela Tecon e pela rejeição no mérito. É o voto. Brasília, 16 de março de 2016. GILVANDRO V. COELHO DE ARAUJO Conselheiro-Relator