Armazenamento

:: SEI / CADE - 0162167 - Voto :: Processo Administrativo nº 08012.005422/2003-03 Representante: Multi Armazéns Ltda. e Transportadora Simas Ltda. Representados: Tecon Rio Grande S.A. Advogados: Alice Grecchi, Daniel da Silva Antunes, Evandro Wilson Martins, Julio Cesar Cavalcante Aires, Luiz Walter Coelho Filho, Mônica de Melo Alves Ribeiro, Paulo de Tarso Ramos Ribeiro, Pedro Gilberto Brand e outros. Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo VOTO EMENTA: Processo Administrativo. Abuso de posição dominante no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência no Porto de Rio Grande/RS. Cobrança de taxa de armazenagem de contêineres em regime DTA retirados em menos de 48 horas. Artigos 20, incisos I, II e IV, c/c 21, incisos IV, V e XIV, da Lei nº 8.884/94 (artigo 36, incisos I, II e IV e § 3°, incisos III, IV, XII da Lei nº 12.529/11). Operador portuário. Mercado de armazenamento alfandegado em Rio Grande/RS. Pareceres da Superintendência-Geral, Procuradoria Federal Especializada e Ministério Público Federal pela condenação. Condenação. Aplicação de multa. Envio de cópia do voto à ANTAQ. Palavras-chave: processo administrativo; operador portuário; taxa de armazenagem; contêiner em regime DTA retirado em menos de 48 horas; Rio Grande/RS; condenação. I. RELATÓRIO O presente Processo Administrativo foi iniciado por Representação das Estações Aduaneiras Interior (“EADIs”) Multi Armazéns Ltda. (“Multi”) e Transportadora Simas Ltda.

(“Simas”), segundo as quais a Tecon Rio Grande S.A. (“Tecon”) estaria cometendo abusos na cobrança da taxa de armazenagem de contêineres de importação submetidos ao regime de Declaração de Trânsito Aduaneiro (“DTA”) retirados em menos de 48 horas no Porto de Rio Grande/RS. Consoante documentação encaminhada pelas Representantes (fls. 02/136), a Tecon estaria cobrando das EADIs um percentual de 0,41% sobre o valor CIF (“Cost, Insurance and Freight”) da mercadoria depositada em seu solo por, no máximo, 48 horas, como se fosse armazenagem de um período de 15 dias. Nesse sentido, sustentam a ilegalidade dessa cobrança que (i) remuneraria duplamente o mesmo serviço, (ii) não corresponderia à armazenagem, pois seria apenas uma mera passagem em trânsito pelas dependências do operador portuário e (iii) ofenderia o princípio da livre concorrência, com condutas de dominação do mercado, discriminação de preços, criação de dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de concorrente, promoção de venda casada e influência de conduta comercial uniforme entre concorrentes. Em 26 de setembro de 2003, com base na documentação até então acostada aos autos, o presente Processo Administrativo foi instaurado com o intuito de averiguar supostas infrações à ordem econômica pela Representada na cobrança da referida taxa (fls. 137/161). Após regular notificação, a Representada apresentou sua defesa.

A Tecon, em sede de preliminares, arguiu (i) existência de decisão proferida no Judiciário sobre a exata mesma questão, o que impediria o pronunciamento da Administração sobre a matéria, e (ii) ausência de justa causa a legitimar a instauração de Processo Administrativo. Quanto ao mérito, sustentou que as Representantes fizeram alegações inverídicas e defendeu a licitude da cobrança, considerando que (i) tem competência outorgada por lei para a exploração do mercado de armazenagem alfandegada; (ii) os valores cobrados estão baseados no custo do serviço e de oportunidade; (iii) a falta da cobrança ensejaria em enriquecimento ilícito das EADIs; e o (iv) mercado em questão não possuiria qualidades de uma essential facility, já que não estaria exercendo atividade monopolista. Após o encerramento da fase instrutória, a Tecon, além de retomar os argumentos já apresentados anteriormente, apresentou suas alegações finais, arguindo, (i) inexistência de barreira à entrada das Representantes; de arbitrariedade ou dolo na fixação da tarifa; de venda casada; e de ilícitos antitruste, uma vez que a cobrança em questão começou a ser realizada antes mesmo da entrada de diversas EADIs no mercado da região do Porto de Rio Grande; e (ii) incompetência do CADE para analisar lide privada (1733/1754). Assim, a Superintendência-Geral (“SG”) emitiu a Nota Técnica nº 312 (fls.

1814/1870), entendendo que a permanência da carga em regime DTA na área pátio por até 48 horas não configuraria armazenagem, sendo, na verdade, a simples permanência já paga pelo armador ao operador. Dessa forma, haveria ilícitos antitruste, uma vez que a cobrança acarretaria em (i) discriminação artificial aos importadores que optam por armazenar suas cargas em recintos alfandegados independentes e consequente (ii) dificuldades adicionais artificiais destes para manterem-se competitivos; (iii) barreiras à entrada a novos recintos alfandegados; (iv) alavancagem do poder de mercado dos operadores portuários no mercado em questão; e (v) aumento dos custos dos mais diversos setores da economia nacional. Nesse sentido, a SG sugeriu a condenação da Representada nos termos do artigo 20, incisos I, II e IV c/c artigo 21, incisos IV, V, XII e XIV, da Lei nº 8.884/94 (correspondentes ao artigo 36, incisos I, II e IV, e § 3º, incisos III, IV, X e XII da Lei nº 12.529/2011). A Procuradoria Federal Especializada do CADE (“PFE/CADE”) acompanhou o entendimento da SG quanto à necessidade de condenação da Representada por entender que “a prática de cobrança destes de taxa de armazenagem para fins aduaneiros (...) gera um custo fixo não absorvível ao concorrente, criando-lhe dificuldades de funcionamento/desenvolvimento”. Do mesmo modo, o Ministério Público Federal junto ao CADE (“MPF”) acompanhou as conclusões da SG e opinou pela condenação da Representada, sustentando que:

Portanto, o prejuízo para a concorrência entre os serviços de armazenagem nas áreas portuárias está em que, tendo de pagar por todo o período relativo à tarifa, os usuários não teriam interesse em desembaraçar as mercadorias mais rapidamente, para armazená-las em Estações Aduaneiras Interiores (EADIs) ou portos secos. Com isso, a administradora do terminal seria favorecida em vista das demais empresas que se dedicam à armazenagem. II. PRELIMINARES II.1 Devido processo Com lastro nos documentos e informações apresentados pela SG, verifico que o presente processo observou os aspectos essenciais relativos ao devido processo legal. Assim como o MPF, entendo que a ampla defesa, o contraditório e as manifestações finais foram exercidas de forma satisfatória, não incidindo, ademais, prescrição da pretensão punitiva. II.2 Existência de decisão judicial que impediria o pronunciamento do CADE A Tecon fez referência a uma ação judicial envolvendo o tema em debate, a qual supostamente traria decisão que demonstraria a inexistência de justa causa para instauração do processo, bem como de provimentos atestando a regularidade da cobrança da “taxa”. Defendeu, pois, o arquivamento do feito para que não houvesse ofensa à soberania da atividade jurisdicional e à coisa julgada.

Todavia, observa-se que a referida ação (qual seja, Apelação Cível nº 70004059739/2002 em trâmite na 16ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande Do Sul) envolve apenas a taxa de segregação e o Contrato de Arrendamento, não se vislumbrando qualquer missiva que retire o exercício da competência do CADE[1]. Na verdade, vale frisar que o Superior Tribunal de Justiça (“STJ”), no Recurso Especial nº 1181643/RS de relatoria do Ministro Herman Benjamin, pronunciou-se acerca da ilicitude da incidência da referida taxa de armazenagem de 15 dias sobre mercadorias em regime DTA sob o prisma concorrencial, considerando que tal conduta gera “consequências nefastas na ordem concorrencial”. Assim, negou provimento ao recurso ajuizado pela própria Tecon em sede de Ação Civil Pública proposta pelo MPF[2]. Ainda que não fossem suficientes os argumentos já trazidos, vale destacar que não há qualquer conflito entre ações judiciais e o exercício da competência do CADE, conforme aresto trazido pelos órgãos pareceristas de lavra do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) no Recurso Especial nº 1.181.643/RS: Não haveria qualquerbis in idem entre ações individuais, civis públicas,penais e processos administrativos, porquanto possuidores de escopos distintos ecumuláveis. Eventuais aspectos de coordenação entre demandas concomitantes seriamdirimidos, p.ex., pela disciplina dos efeitos civis de sentenças penais, quandoaplicáveis.

Ademais, as decisões judiciais são de intepretação de normativos e contratos, não apontando a negativa da autoria ou a não-ocorrência do fato investigado, cuja comunicação de instâncias se operaria conforme precedentes do STJ: INCOMUNICABILIDADE DAS ESFERAS PENAL E ADMINISTRATIVA. (...) Consoante a jurisprudência do STJ, as esferas penal e administrativa são independentes e a única vinculação admitida é quando o acusado é inocentado na Ação Penal em face da negativa de existência do fato ou quando não reconhecida a autoria do crime, o que não se afigura nos autos. Precedentes.[3] Sendo assim, afasto a preliminar arguida. II.3 Inexistência de conflito entre a regulação portuária e a atuação do CADE A Tecon também sustentou a existência de conflito entre a regulação portuária e a atuação do CADE. Para além de todos os argumentos já lançados pelos órgãos pareceristas sobre regulação e concorrência, em recente julgado este Tribunal reafirmou que a regulação não confere per se imunidade concorrencial ao agente econômico[4]. Na pena do Conselheiro João Paulo de Resende restou assentado que: No entanto, o fato de determinado setor possuir regulação própria não é condição suficiente para se afastar a aplicação da legislação de defesa da concorrência e, consequentemente, a atuação deste Conselho. No caso dos setores regulados, é necessário avaliar, caso a caso, se a regulação confere ou não imunidade à aplicação do direito antitruste e, ainda, qual o alcance dessa imunidade.

Com efeito, a regulação pode, em diferentes graus de intensidade, mitigar a concorrência setorial. Auxilia-nos na análise do presente caso concreto a teoria conhecida como State Action Doctrine, que estabelece dois critérios para se definir se a regulação impõe ou não o afastamento da legislação de defesa da concorrência. O primeiro critério refere-se à necessidade de a regulação estar claramente inserida em uma política pública que opte pela substituição da competição pela regulação. Já o segundo critério impõe que haja efetiva supervisão e fiscalização das obrigações impostas à iniciativa privada em razão da regulação. Essa teoria surgiu nos Estados Unidos e tem sua origem em um julgamento da Suprema Corte Americana que entendeu não haver irregularidades na legislação local que permitia aos produtores de passas a fixação de preços. A lógica por trás dessa teoria é que não é razoável que o Estado induza determinado comportamento da iniciativa privada, impondo-lhe direitos e obrigações por meio da regulação e, lado outro, penalize o particular com a aplicação da legislação antitruste em relação a essas mesmas ações. Para além da necessidade de análise do conteúdo, há de se observar o contexto em que foi emitida a regulação. Deve-se cotejar este aspecto com o comportamento dos agentes econômicos que são objeto da análise antitruste.

Diz-se isso porque o agente econômico detentor de posição dominante é obrigado a manter constante vigilância das suas ações, sobretudo quando se fala do eventual exercício de exações em detrimento de concorrentes ou agentes econômicos a ele relacionados na cadeia produtiva. Sendo a infração antitruste um comportamento, a ação deve ser investigada ao longo de um período. Essas considerações servirão de lastro para as conclusões do voto, e necessariamente este aspecto envolve uma análise do mérito da conduta. III. BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DOS AGENTES E ATIVIDADES PORTUÁRIAS NO PORTO DE RIO GRANDE A conduta específica refere-se à validade, frente às disposições da lei de defesa da concorrência, da cobrança de armazenagem em DTA em menos de 48 horas. Nesse panorama, é necessário identificar algumas peculiaridades do sistema: Autoridade portuária (Superintendência do Porto de Rio Grande – SUPRG): responsável pelo arrendamento dos terminais portuários, por regular e fiscalizar as atividades dos Operadores Portuários. Importadores: são os destinatários finais da mercadoria transportada. Mantêm vínculo comercial com os (i) armadores, contratados para transportar contêineres até o porto de destino, pagando-lhes, além do frete, um preço conhecido como Terminal Handling Charge (THC) que se refere aos custos de movimentação da carga em terra, e com (ii) os recintos alfandegados, para armazenagem de carga e outros serviços logísticos. Armadores:

prestam o serviço de transporte marítimo para os importadores e contratam os Operadores Portuários de sua escolha para a descarga dos contêineres, pagando-lhes um preço denominado box rate. Operadores portuários: concessionários dos terminais portuários, responsáveis pela operação de carregamento e descarga dos navios, assim como pelo recebimento e entrega da carga no local de armazenagem. Podem oferecer, ainda, o serviço de armazenamento alfandegado dos contêineres. No presente caso, a Tecon Rio Grande é um operador portuário localizado na zona primária do Porto de Rio Grande. Estações aduaneiras interiores (“EADIs”) ou Portos Secos: são recintos alfandegados situados em zona portuária secundária, onde podem ocorrer, sob controle aduaneiro, movimentação, armazenagem e despacho aduaneiro de mercadorias procedentes do ou destinadas ao exterior. Regime de Declaração de Trânsito Aduaneiro (“DTA”): consoante informações prestadas pela própria Tecon (fl. 1065) e pelas Representantes (fls. 9/10), o importador pode optar pelo regime DTA e, nesses casos, a carga chega no operador portuário e é direcionada a outro recinto alfandegado (EADI). As informações dos autos mostram que o importador contrata um armador para trazer sua mercadoria do porto de origem até o porto de destino. O armador, por sua vez, escolhe um berço de atracação de um operador portuário e contrata desse os serviços de carregamento e descarregamento do navio e movimentação das cargas em terra.

Após descarregar o navio e fazer toda a movimentação da carga em terra, o operador portuário pode oferecer ao importador o serviço de armazenagem da carga ou entregá-la para outro recinto alfandegado que tenha sido contratado pelo importador para armazenar a mercadoria. É exatamente neste último caso que ocorre a cobrança da taxa de armazenagem de contêineres de importação submetidos ao regime de DTA retirados em menos de 48 horas. Qual seria então a análise concorrencial para o deslinde da presente questão? IV. MÉRITO IV.1 Definição de mercado relevante Como mostrado pela SG, há in casu dois mercados: o primeiro é o mercado upstream de movimentação de cargas transportadas em contêineres, que compreende os serviços de carga e descarga das embarcações e os serviços em terra (movimentação do costado do navio ao portão do terminal). O segundo é o mercado downstream de armazenagem alfandegada de mercadorias em contêineres (que compreende da armazenagem até o desembaraço aduaneiro das mercadorias). A Representada atua em ambos os mercados, enquanto os Recintos Alfandegados, uma vez que não possuem berço de atracação, atuam apenas no mercado de armazenagem alfandegada. No primeiro mercado, a relação se dá entre os operadores portuários e os armadores, pois são estes que escolhem o terminal portuário para desembarque. Embora o importador não escolha o terminal, é racional esperar-se que o armador escolha aquele que ofereça os melhores serviços, com segurança e menor preço.

Portanto, a definição do preço da box rate dá-se pela concorrência entre os operadores situados no Porto de Rio Grande[5]. Os contêineres importados somente podem ser retirados pelos importadores após seu desembaraço aduaneiro, com a conclusão dos trâmites exigidos pela Receita Federal. Assim, no segundo mercado, a concorrência ocorre via preços e qualidade nos serviços fornecidos pelos operadores portuários e pelas EADIs. Dessa forma, entendo que o mercado relevante deve ser o de armazenagem alfandegada na região de influência direta e indireta do Porto de Rio Grande, mercado geográfico onde atuam os agentes envolvidos e onde os efeitos da referida cobrança podem ser sentidos. IV.2 Poder de Mercado Como já exposto acima, o importador e os EADIs, que atuam por interesse daquele, não escolhem o terminal portuário em que desembarca a carga. Consequentemente, tampouco escolhem o operador que realizará a movimentação portuária. Tal escolha é feita previamente pelo armador, uma vez que não é tecnicamente factível nem economicamente viável que os navios desembarquem contêineres em mais de um terminal de um mesmo porto. Ainda que isso fosse viável, de pouco ou nada adiantaria, pois o recinto alfandegado continuaria a depender do operador portuário para redirecionar o contêiner. Assim, é conferida aos operadores portuários uma condição de monopolista de todas as operações de movimentação e manipulação dos contêineres.

Torna-se mais evidente a condição de monopolista exercida pelos operadores portuários, na medida em que não interessa ao recinto alfandegado independente a entrega de qualquer contêiner, mas sim daquele contratado junto ao seu cliente, que, como bem infungível, torna-se insumo essencial às atividades do mercado de armazenagem alfandegada. Dessa forma, os operadores portuários têm plenas condições de impor condutas anticompetitivas tanto a seus concorrentes no mercado de armazenagem alfandegada de cargas como a qualquer empresa localizada a downstream de sua atividade principal que não tenha acesso ao mar e que necessite das cargas desembarcadas pelos operadores portuários. Em suma, a Tecon possuía capacidade de elevar os custos dos recintos alfandegados e havia, portanto, evidente situação de sujeição. IV.3 Análise da conduta Antes de mais nada, deve-se observar que o Contrato de Arrendamento entre a Tecon e a SUPRG passou a ter eficácia em 3 de fevereiro de 1997 (fl. 1612). Neste período, estava em vigência o antigo Regulamento de Exploração do Porto do Rio Grande[6], que em seu artigo 96 previa: Art. 96. A remuneração pelo serviço de armazenagem será estabelecida e divulgada pelo depositário e será sempre devida desde o dia de entrada das mercadorias nos armazéns de qualquer natureza até o dia a sua saída.

(Grifo nosso) Em 25 de novembro de 2002, com a superveniência da Instrução Normativa nº 248/02 da Secretaria da Receita Federal (“SRF”), o termo inicial da referida cobrança foi alterado, conforme previsto no artigo 71: Art. 71. O prazo de permanência de carga em área pátio é de vinte e quatro horas contadas, nos dias úteis, a partir da chegada da carga nessa área. § 1º. Excedido esse prazo e não registrada e desembaraçada a declaração de trânsito, a carga será armazenada. § 2º. Havendo motivo que o justifique, a fiscalização aduaneira poderá determinar o armazenamento da carga que se encontre no pátio ou verificar o seu conteúdo. § 3º. O prazo estabelecido neste artigo será de quarenta e oito horas nos portos alfandegados. (grifo nosso) A partir do exame desses dispositivos, algumas conclusões são extraídas. A primeira é que, entre 1997 a 2002, a referida cobrança estava amparada pelo Regulamento de Exploração do Porto de Rio Grande, que dizia que a remuneração pelo serviço de armazenagem era devida desde a entrada da carga no terminal. Somente em partir de 25 de novembro de 2002, a SRF alterou as regras vigentes, determinando que só seria cabível remuneração quando a carga permanecesse no pátio do terminal por mais de 48 horas. Assim, a presente análise deve se focar a partir de 25 de novembro de 2002. A segunda conclusão é que, não obstante esta mudança normativa ocorrida em 2002, a Tecon permaneceu cobrando a taxa até 2010 (fl.

1423), independentemente de quanto tempo a carga ficasse em seu pátio, como se lá estivesse ficado armazenada por 15 dias (fls. 168/402). No presente caso, mesmo que a carga ficasse no pátio da Tecon por menos de 48 horas, a Representada cobrava a taxa referente a permanência de 15 dias, o fazendo simplesmente por constatar que a carga estava sob o regime DTA e que seria, portanto, remetida a outro recinto alfandegado. Caso a carga ficasse no pátio da Tecon por mais de 48 horas, a cobrança poderia ser legítima, pois o serviço já se enquadraria no conceito de “armazenagem” e ensejaria custos à Tecon. Contudo, como forçosamente se esclarece, não era esse o caso: a Tecon cobrava 0,41% em cima do preço CIF da mercadoria assim que ela chegava em seu terminal e se constatava que estava sob o regime DTA. Aqui, vale frisar que o Superior Tribunal de Justiça (“STJ”), no Recurso Especial nº 1181643/RS de relatoria do Ministro Herman Benjamin, pronunciou-se acerca da ilicitude da incidência da referida taxa de armazenagem de 15 dias sobre mercadorias em regime DTA sob o prisma concorrencial, considerando que tal conduta gera “consequências nefastas na ordem concorrencial”. Assim, negou provimento ao recurso ajuizado pela própria Tecon em sede de Ação Civil Pública proposta pelo MPF: ADMINISTRATIVO E CONCORRENCIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ORDEM ECONÔMICA. PORTOS. TARIFA DE ARMAZENAGEM. CARGA PÁTIO. COBRANÇA ABUSIVA PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. LEI 8.884/1994 E ART.12 DA LEI 8.630/1993.

(...) A tarifa de armazenagem, in casu, caracteriza cobrança por serviço não prestado, com consequências nefastas na ordem concorrencial e no plano do princípio da boa-fé objetiva. No essencial, desestimula o desembaraço rápido de mercadorias, no prazo de até 48 horas, e a sua transferência para armazenamento em EADIs ou portos secos, já que mantidas no próprio terminal portuário pelo período total abrangido pela “tarifa de armazenagem de 15 (quinze) dias”. É abusiva a cobrança, contratual ou não, por produtos ou serviços total ou parcialmente não prestados, exceto quando houver inequívoca razão de ordem social. Assim, considerando o poder de mercado de que dispõe a Tecon face aos importadores e aos EADIs (conforme explanado no tópico acima), é evidente que a cobrança da referida taxa, independentemente do valor a ela agregado, tem o potencial de causar prejuízos à concorrência, mormente quando sequer se observa a existência do serviço. É o que passo a analisar em seguida. IV.4 Efeitos da cobrança antecipada da referida taxa de armazenagem Caracterizada a abusividade da cobrança da taxa de armazenagem para contêineres em regime DTA retirados em menos de 48 horas, é importante examinar a racionalidade econômica da conduta da Representada, com o intuito de que haja clareza dos fatos e indícios do processo. A cobrança abusiva da referida taxa poderia atingir, alternativa ou cumulativamente, os seguintes objetivos:

(i) exclusão dos recintos alfandegados do mercado de armazenagem, na medida em que os importadores poderiam deixar de optar pelo regime DTA, que acarreta a remessa da carga para a EADIs e, como vimos, gastos adicionais; (ii) transformação do suposto serviço de armazenagem em uma fonte extra de recursos para a atividade de movimentação de contêineres; e (iii) aumento dos custos dos rivais, reduzindo sua competitividade. Na primeira hipótese (exclusão dos recintos alfandegados do mercado), não é difícil apontar as seguintes consequências potenciais: (i) redução da variedade de serviços ofertados aos importadores, vez que os EADIs oferecem serviços diferenciados, não ofertados pelos operadores portuários na armazenagem de contêineres; e (ii) aumento de preços ao consumidor final dos serviços de armazenagem alfandegada. A segunda hipótese (transformação do suposto serviço de liberação de cargas em uma fonte extra de recursos para a atividade de movimentação de contêineres), pois, deve ser analisada a partir do fato de que os EADIs necessitavam da entrega do contêiner pela Tecon para que pudessem exercer a sua atividade comercial, não sendo capazes portanto, de elevar seus preços unilateralmente no mercado em análise. Assim, a cobrança, com a consequente elevação dos custos dos rivais (que configura a terceira hipótese), permitia disciplinar o mercado de armazenagem, de forma a “calibrar” o lucro pretendido.

Além disso, a referida dependência do serviço prestado pela EADI à entrega da mercadoria pela Representada reduziu o poder de barganha dos recintos alfandegados, tendo a conduta reflexos anticoncorrenciais não só às EADIs que já estavam no mercado, mas também às potenciais entrantes, considerando que diminuía os incentivos para o estabelecimento de novos Recintos. Em resumo, verifica-se que, independente do objetivo específico da imposição da cobrança do serviço de armazenagem de contêineres retirados em menos de 48 horas, a cobrança dessa taxa concede o poder de barganha ilimitado da Tecon em relação aos recintos alfandegados. Tal poder é utilizado de diversas formas que prejudicam a concorrência no mercado de armazenagem de contêineres e - ultima ratio - o consumidor final. Entendo, assim, que a cobrança da “taxa de armazenamento alfandegado para contêineres em regime DTA retirados em menos de 48 horas”, tal como foi efetuada durante os anos de 2002 a 2010 pela Tecon (fls. 1612), constitui ilícito concorrencial enquadrado nos artigos 20, incisos I, II e IV, c/c 21, incisos IV, V e XIV, ambos da Lei nº 8.884/94, correspondente ao artigo 36, incisos I, II e IV e §3°, incisos III, IV, XII da Lei nº 12.529/11. V.

DOSIMETRIA DA PENA Inicialmente, cumpre esclarecer que o Tribunal do CADE decidiu, quando do julgamento do Processo Administrativo nº 08012.009834/2006-57, que a Lei nº 12.529/11 seria aplicável a condutas ocorridas ainda sob a vigência da Lei nº 8.884/94, quando mais favorável aos Representados. Nesse sentido, tal diploma legal seria mais benéfico a pessoas jurídicas exploradoras de atividade econômica (artigo 37, inciso I da Lei nº 12.529/2011). Passo à análise, portanto, dos critérios de dosimetria previstos no artigo 45 da Lei no 12.529/2011. A Tecon utilizou-se de sua posição monopolista do contêiner, bem infungível no contexto do presente caso, em relação ao serviço que deveria ser prestado pelas suas concorrentes no mercado de armazenamento alfandegado. Assim, impôs unilateralmente a cobrança da taxa de armazenamento de contêineres em regime DTA retirados em menos de 48 horas, de forma a dificultar o funcionamento de suas concorrentes. Dessa forma, verifica-se a elevada gravidade da infração. Não há indícios de boa-fé por parte da Tecon, uma vez que, consciente da dependência dos recintos alfandegados quanto à posse que detinha dos contêineres, impôs unilateralmente a cobrança de uma taxa causadora de prejuízos aos agentes do mercado downstream já analisado. Além disso, frise-se que, desde 2002, a cobrança da taxa estava sem amparo legal e a Tecon continuou cobrando por mais 8 anos.

A Tecon auferiu vantagem indevida, na medida em que, independentemente do valor cobrado abusivamente, aumentou seus lucros no mercado de armazenamento alfandegado e reduziu o poder de mercado dos que com ela concorriam. A conduta restou consumada com a referida cobrança, iniciada em 2002 e mantida até 2010, valendo lembrar que a própria Tecon admitiu a existência da cobrança da taxa de serviço de armazenamento de contêineres retirados em menos de 48 horas (fl. 1065). O grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros é extremamente elevado, por se tratar de um mercado de elevada dependência dos recintos alfandegados em relação à entrega do contêiner pelos operadores portuários. Os importadores poderiam perder o interesse em desembaraçar as mercadorias mais rapidamente, para armazená-las em EADIs tendo de pagar por todo o período relativo à tarifa. Com isso, a administradora do terminal seria favorecida em vista das demais empresas que se dedicam à armazenagem. Houve efeitos econômicos produzidos no mercado, uma vez que a cobrança da taxa de forma abusiva logicamente desfavoreceu o poder de mercado das EADIs, considerando que os importadores dificilmente teriam interesse em armazenar a mercadoria nestas, tendo que pagar duas vezes pelo serviço de armazenamento alfandegado.

No que toca à situação econômica do infrator, observa-se que a participação da Tecon no mercado de armazenagem alfandegada no Estado do Rio Grande do Sul era de 32,5% (quando medida pela área alfandegada total disponível) (fl. 1898). Aqui, ressalta-se que foram movimentados no Porto de Rio Grande durante o ano de 2002, 279.669 contêineres (fl. 1038), sendo que dentre estes, aproximadamente 267.084[7] foram movimentados apenas pela Tecon, o que corresponde a cerca de 95,5% da movimentação total de contêineres no porto. Vale frisar ainda que não constam nos autos dados de faturamento da Representada. Contudo, notícias veiculadas na imprensa e nos sites da própria Representada reforçam os fatos narrados acima, mostrando que suas atividades (e, consequentemente, seus faturamentos) estão em plena expansão desde a época das condutas[8]. Nesse sentido, deve ser também levado em consideração o fato de que o desempenho operacional da Tecon cresceu no período da conduta: passou de 444 mil TEUs em 2002 para 666 mil TEUs em 2010, o que representa um crescimento de mais de 50%. Aqui o crescimento foi inferior ao observador em relação à Tecon Salvador (no Processo Administrativo nº 08012.003824/2002-84), mas os valores aqui são substancialmente maiores. Por fim, ainda em comparação ao valor aplicado no supramencionado Processo Administrativo que também envolve Tecon, deve-se ter em mente que lá a conduta perdurou por 6 anos, enquanto aqui ela se estendeu por 8 anos.

Não constato reincidência por parte da Representada. Assim, com base em todo o exposto, fixo à Tecon multa no valor de 4.500.000 UFIR, equivalente a R$ 4.788.450,00. O valor acima estipulado deve ser pago no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação da presente decisão. Ademais, determino a publicação, em meia página e a expensas dos Representados, no jornal Zero Hora, de extrato da decisão condenatória, por 2 (dois) dias seguidos, por duas semanas consecutivas. Por fim, determino ainda a remessa de cópia do presente voto à ANTAQ. VI. CONCLUSÃO Ante o exposto, voto pela condenação da Tecon Rio Grande S.A. por infração à ordem econômica, nos termos do artigo 20, incisos I, II e IV, c/c artigo 21, incisos IV, V e XIV, ambos da Lei nº 8.884/94 (correspondente ao artigo 36, incisos I, II e IV e § 3°, incisos III, IV, XII da Lei nº 12.529/11). É o voto. Brasília, 04 de fevereiro de 2016. [1] Apelação Cível nº 70004059739/2002 em trâmite na 16ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande Do Sul:

“Assim, ainda que a escolha dentre uma, das duas instalações portuárias alfandegadas existentes (Superintendência do Porto de Rio Grande e Tecon Rio Grande S/A), não tenha sido feita pela apelante, mas pelo armador de cada navio, como alega, o fato é que a mercadoria foi descarregada e depositada nas instalações da empresa apelada, tornando-se depositária fiel, responsável pela integridade do maquinário até sua efetiva retirada, podendo inclusive, neste ínterim, vir a ser acionada pelo fisco a recolher impostos e gravames tributários incidentes sobre a mercadoria, se lhe for imputada a infração. Portanto, demonstrada a utilização do espaço e dos serviços da instalação portuária, o usuário fica subordinado aos preços por ela praticados, devidamente publicados em tabela, veiculada também na Internet, com livre acesso ao conhecimento dos interessados e da autarquia arrendante deste serviço público. (fls. 335/341)”. [2] ADMINISTRATIVO E CONCORRENCIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ORDEM ECONÔMICA. PORTOS. TARIFA DE ARMAZENAGEM. CARGA PÁTIO. COBRANÇA ABUSIVA PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. LEI 8.884/1994 E ART. 12, DA LEI 8.630/1993. (...) A tarifa de armazenagem, in casu, caracteriza cobrança por serviço não prestado, com consequências nefastas na ordem concorrencial e no plano do princípio da boa-fé objetiva.

No essencial, desestimula o desembaraço rápido de mercadorias, no prazo de até 48 horas, e a sua transferência para armazenamento em Eadis ou portos secos, já que mantidas no próprio terminal portuário pelo período total abrangido pela “tarifa de armazenagem de 15 (quinze) dias”. É abusiva a cobrança, contratual ou não, por produtos ou serviços total ou parcialmente não prestados, exceto quando houver inequívoca razão de ordem social. A distinção entre carga pátio e carga armazenada ostenta ratio concorrencial. O regime de trânsito aduaneiro e a limitação da tarifação de permanência devem viabilizar a competição no setor de armazenamento (e ulterior desembaraço) entre zonas primárias e secundárias nos portos. O art. 12 da Lei 8.630/1993 não oferece justificativa a autorizar tarifas que possam desvirtuar a concorrência no setor. O dispositivo determina a cobrança por armazenagem de mercadorias como contraprestação por serviço efetivamente prestado “no período em que essas lhe estejam confiadas ou quando tenha controle ou uso exclusivo de área do porto onde se acham depositadas ou devam transitar”. Recurso Especial não provido. [3] Superior Tribunal de Justiça. Recurso em Mandado de Segurança nº 36.325/ES. Relator: Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22 out. 2013. [4] Processo Administrativo nº 08012.006504/2005-29. [5] Conforme resposta ao Ofício nº 1686/CGAJ/DPDE (fls.

969/1042), a Superintendência do Porto do Rio Grande (SUPRG) indicou que cerca de 30 operadores portuários atuaram como arrendatários de terminais de contêineres com píer de atracação na região do Porto de Rio Grande entre 2002 e 2007. [6] Este havia sido atualizado pela última vez em 27 de junho de 1995 (http://www.portoriogrande.com.br/site/noticias_detalhes.php?idNoticia=167), tendo sido revogado em 18 de agosto de 2009 pelo exaurimento de um novo Regulamento, aprovado pelo Conselho de Autoridade Portuária de Rio Grande (http://www.portoriogrande.com.br/site/autoridade_portuaria_legislacao.php). [7] Dado disponível no sítio eletrônico da Tecon: <http://www.tecon.com.br/site/content/desempenho/>. [8] Nesse sentido, ver: <http://www.tecon.com.br/site/content/comunicacao/detalhe_noticias.php?noticia=135>.