Processo Administrativo nº 08012.010744/2008-71

PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08012.010744/2008-71 Representante: Departamento de Polícia Federal de Pelotas/RS Representados: Elegê Alimentos S.A. (atual BRF Brasil Foods S.A.); Cooperativa Rio Grandense de Laticínios Ltda.; Cooperativa dos Pequenos Agricultores e Produtores e Leite da Região Sul; Indústria de Laticínios Santa Silvana Ltda. - ME; Thmmer & Leitzke Ltda.; Sindicato da Indústria de Laticínios e Produtos Derivados do Estado do Rio Grande do Sul; Alex Sander Guamieri Ramos; Michele Correa Laydner; Edemar Xavier Silveira; Osmar Krause; Everson Daniel do Amaral Nunes; Manoel Gonçalves; Jorge Luiz Almeida da Silva; Jorge Antônio Vallcjos Amcz; Arno Alfredo Kopcrcck; Enilton Sell Wolter; Adilson Uarthe; Maura Thurmer Leitzke e Paulo César Leitzke Advogados: Carlos Alberto Mascarenhas Schild, Fabrício Cagol, Igor Borges La Rosa, Rubem Ney Leal Argiles, Eduardo Gomes Plastina, Camilla Paoletti, Fernanda Garibaldi e outros Relatora: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt Índice VOTO Ementa: Processo Administrativo. Influência de conduta comercial uniforme, cartel no mercado de leite pasteurizado Tipo C e preço predatório na região sul do Estado do Río Grande do Sul, mais especificamente na microrregião de Pelotas. Art. 20, inc. I c /c art. 21, inc. I. II da lei n. 8.884/94, c01Tespondentes ao art. 36, inciso I e § 3" , inc. I, II da lei n. 12.529/11. Pareceres da Supeiintendência Geral, da ProCade e do MPF pela condenação dos Representados. Condenação. Sanções. l.

Do Relatório. 3 1. 1. Dos Representados. 3 1.2. Do Mercado Relevante. 4 1.3. Da Possibilidade de Exercício de Poder de Mercado. 5 1.4. Do Histórico Processual: Principais Atos Instrntórios e Representação. 5 1.5. Dos Pareceres da SG, da ProCADE e do MPF. 11 2. Preliminares. 11 2.1. Da prescrição administrativa. 11 2.2. Da prescrição intercorrente. 13 2.3. Ilegitimidade passiva. 14 2.4. Ausência de indícios de infração à ordem econômica. 15 2.5. Da Ofensa ao princípio da ampla defesa. 15 3. Do Mérito. 18 1 Anexo Voto Pauta Eletrônica 07/12/2016 (0293228) SEI 08012 010744/2008-71 / pg. 3453 3.1. Argumentos de defesa dos Representados. 18 3 .1.1. A reunião de 18/08/2004. 18 3.1.2. Ausência de prática de cartel.. 18 3 .1.3. Não inclusão no polo passivo de cai1el pela coerção das maiores empresas. 19 3.1.4. Não houve prática para influenciar condutas uniformes entre os agentes. 21 3.1.5. Necessidade de demonstração de efeitos negativos do cartel. 22 3.1.6. Ausência de poder de mercado. 22 3 .1. 7. lnconsistência da prática de preços predatórios. 23 3.1.8. Paralelismo de preços. 23 3.1.9. Dinâmica de preços do mercado de leite pasteurizado é diferente. 24 4. Das Provas. 24 4.1. Das provas genéricas de infração contra à ordem econômica. 25 4.2. Das provas de prática de preço predatório. 27 4.3. Das provas por prática de cartel.. 32 4.3.1. Organização do cartel e reuniões entre as empresas. 33 4.3.2. Reunião de 18/08/2004 - consolidação do ajuste. 37 4.3.3. Da celebração do acordo.

39 4.3.4. Dos mecanismos de monitoramento e punição. 40 4.3.5. Das provas por conduta uniforme entre concorrentes. 42 5. Da Individualização das Condutas. 43 5.1. Das provas por conduta uniforme entre concorrentes. 43 5.2. Da Individualização das Condutas. 43 5.2.1. Elegê, Alcx Sandcr Guarnicri Ramos e Michclc Corrca Laydncr.. 44 5.2.2. Cosulati, Jorge Antônio Vallos Amez, Edemar Xavier Silveira, Osmar Krause, Everson Daniel do Amaral Nunes, Jorge Luiz Almeida da Silva, Jorge Antônio Vallos Arnez, Manoel Gonçalves e Amo Alfredo Kopereck. 50 5.2.3. Coopal e Enilton Sei! Wolter. 58 5.2.4. Santa Silvana e Adilson Uarthc. 59 5.2.5. Thtmncr, Maura Thunncr Lcitzkc e Paulo Ccsai Lcitzkc. 61 5.2.6. SINDILAT. 63 6. Do dano. 64 7. Da sanção. 70 7.1. Sanção não-pecuniária. 70 7.2. Sanção Pecuniária. 70 7.2.1. Dosimetria. 70 7.2.2. Conclusão Sanção Pecuniária. 71 7.3. Conclusão. 72 8. Do dispositivo. 74 2 Anexo Voto Pauta Eletrônica 07/12/2016 (0293228) SEI 08012 010744/2008-71 / pg. 3454 1. Do Relatório 1.1. Dos Representados 1) A Elegê Alimentos S/ A (doravante "Elegê" e, atualmente, BRF Brasil Foods S/A) é uma empresa estabelecida na Avenida das Indústrias nº 720, bairro Anchieta, Porto Alegre-RS, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 95.813.887/0001-43. 2) A Cooperativa Sul-Rio Grandense de Laticínios Ltda. (doravante "Cosulati") é uma sociedade cooperativa cujo endereço é Praça Vinte de Setembro nº 281, Pelotas-RS, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 87.455.432/0001-75.

3) A Indústria de Laticínios Santa Silvana Ltda. - ME (doravante Santa Silvana") é uma sociedade empresária, estabelecida na Estrada do Cerrido, nº 6260, Colônia Santa Silvana, 6° Distrito, na cidade de Pelotas-RS, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 02585359/0001-01. 4) A Thurmer & Leitzke Ltda. ( doravante "Thurmer") sociedade empresária estabelecida na localidade denominada Passo dos Cairns - 1 ° Distrito - BR 116, km 470, São Lourenço do Sul - RS, inscrita no CNPJ/MF sob o n". 02536465/0001-97. 5) A Cooperativa dos Pequenos Agricultores e Produtores e Leite da Região Sul (doravante "Coopal") possui sede e administração na cidade de Canguçu - RS, 1 º Distrito, Posto Branco, inscrita no CNPJ/MF sob n" 03 .520. 718/0001-05. 6) O Sindicato da Indústria de Laticínios e Produtos Derivados do Estado do Rio Grande do Sul (doravante "Sindilat") entidade sindical de primeiro grau do plano da Confederação Nacional da Indústria, registrada no Registro Civil das Pessoas Jurídicas de Porto Alegre sob o nº 44.702 do Livro A, nº 41, Folha 80F, de 29 de outubro de 2003, com sede na cidade de P01io Alegre/RS, na Av. Mauá, nº 2.011, conjunto 505, inscrita no CNPJ/MF sob o n º 92.956.1 O 1/0001-59. 1. Além desses representados, também figuram no polo passivo do presente processo administrativo 14 pessoas fisicas. A Tabela 1 relaciona cada pessoa fisica à pessoa jurídica a qual está vinculada e seu cargo/fünção. 3 Anexo Voto Pauta Eletrônica 07/12/2016 (0293228) SEI 08012 010744/2008-71 / pg.

3455 Tabela 1 - Pessoas Físicas relacionadas com a sua ocupação r+ PESSOA JURÍDICA FlJNCIONÁRIO CARGO OCUPADO Sindilat Arno A lfredo Kope1 eck Presidente Coopal Enilton Sell Wolter Vice-Presidente Arno Alfredo Kooe1 eck Diretor-Presidente Jorge Antônio Vallejos Arnez Vice-Presidente Osma1 Kr ause Conselheiro Administrativo Cosulati Eclema1 Xavier Silveira Gerente Comercial Eve1 son Daniel cio Ama1 al Nunes Supervisor de Vendas Jo1 ge Luiz Almeida da Silva Superintendente Comercial Manoel Gonçalves Gerente Comercial Elegê Alex Sande1 Guarnieri Ramos Supervisor Comercial Michele Conea Laydne1 Gerente comercial Regional Santa Silvana Adilson Uartbe Sócio proprietário Thurmer Maurn Thurmer Leitzke Sócia Proprietária Paulo César Leitzke Sócio Proprietário \.J Fonte: Elaboração próp1ia. 2. Portanto, há no polo passivo deste processo administrativo três empresas produtoras de Leite Tipo C, e."i do."i Representados não merecem acolhimento. 51. Cabe ressaltar que o objetivo daquela requisição pela SDE foi justamente a utilização do conteúdo do inquérito como prova emprestada, de modo a aperfeiçoar a instrução processual e incrementar a qualidade e quantidade dos elementos probatórios disponíveis nos autos. Atos administrativos desta espécie representam atos capazes de interromper a prescrição intercorrente confo1me 3 Nota técnica n.0 94/2015/CGAA7/SGA2/SG/CADE ( SEI 0114982), fls. 8-9.

13 Anexo Voto Pauta Eletrônica 07/12/2016 (0293228) SEI 08012.010744/2008-71 / pg 3465 regra prevista no artigo 2º, li, da Lei n.º 9.873/1999, uma vez que visam apurar os fatos investigados e, em última instância, obter os elementos necessários à constituição da convicção do julgador. 2.3. Ilegitimidade passiva 52. Os Representados Elegê, Alex Sander Guarnieri Ramos, 1\ lichele Correa Laydner Santa Silvana, Adilson Uarthe, Thurmer, 1\-faura Thurmer Leitzke, Paulo César Leitzke e Coopal suscitaram, em sede preliminar, a ilegitimidade passiva das pessoas fisicas e jurídicas. 53. A Elegê sustenta (fls. 2.292) que "somente pode praticar infrações à ordem econômica a pessoa física com poderes para administrar o negócio. (.. ) As provas (.. .) demonstram que A lex Sander e Michele Laydner não possuíam poderes para a fixação de preços e/ou quantidades de venda e que, portanto, não podem re.,ponder pelos ilícitos investigados". 54. Para refutar esse argumento, compartilho com o entendimento da SG, que sustenta em sua Nota Técnica que: parece ter havido confusão entre o rol de abrangência de s14eição à Lei do supramenóonado artigo 15 da Lei n. º 8.884194, com a expressa implicação de responsabilidade solidária entre a empresa e seus dú igentes uu administradores prevista no artigo 16 da Lei n." 8.884/94 (artigo 32 na Lei 11. º 12.529/2011): Artigo 16.

As diversas formas de inji ação da ordem econonuca implicam a responsabilidade da empre11 a e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente". 4 (grifos nossos) 55. Assim, trata-se de situações processuais distintas, sendo a primeira relativa a responsável direto, infrator, e a segunda, de responsável solidário, sendo apenas esta última aplicável restritivamente a funcionários com poderes estatutários. 56. É preciso deixar claro, portanto, que, para efeito de possível responsabilização direta, o que importa não é o cargo ocupado dentro da empresa, ou o eventual poder decisório na fixação de preços e produção, mas sim o papel na organização e execução da conduta investigada, como o próprio inciso Tl do artigo 37, em contraste com o inciso lll, já indica". 57. A Santa Silvana, Thurmer e a Coopal, por seu turno, alegam que, por se tratarem de empresas de pequeno porte, seriam, na verdade, vítimas das pressões 4 Dispositivos reproduzidos na Lei n.º 12.529/2011: "Artigo 31. Esta Lei aplica-se às pessoasfisicas ou jurídicas de direito público ou privado. hem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de.fàto 011 de direito, ainda que temporariamente. com ou sem personalidade jurídica. mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. Artigo 32.

As diversas.formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente . 14 Anexo Voto Pauta Eletrônica 07/12/2016 (0293228) SEI 08012.010744/2008-71 / pg 3466 exercidas pelas empresas maiores. Segundo a Thurmer (fls. 2.128/2.129), tal entendimento teria, inclusive, embasado a decisão do Ministério Público Estadual de não as denunciar criminalmente. 58. A Lei n.º 8.884/1994, porém, não estabelece regra de exceção relacionada às pessoas físicas ou ao tamanho das pessoas jurídicas. Além disso, se as empresas pequenas tivessem se sentido de fato pressionadas, deveriam ter encaminhado ao CADE denúncia e não se deixar influenciar pela pressão dos supostos líderes. 59. Além disso, em desacordo com os argumentos trazidos pela Thurmer, não é porque o Ministério Público (MP) chegou a um determinado entendimento, que o CADE precisa segui-lo. Afinal, a competência do CADE para a apuração de ilícitos concorrenciais é autônoma daquela do MP. Caso este Conselho conclua pela presença de indícios que justifiquem a investigação de determinada empresa, como ocotTeu no presente caso, sua decisão de incluí-la no polo passivo do P A não está limitada ou condicionada pela decisão do MP no tocante ao rol de investigados/denunciados no âmbito penal. Diante do exposto, a preliminar de ilegitimidade passiva não deve ser acolhida. 2.4. Aw,ência de indício. t de infração à ordem econt3mica 60.

A Representada Elegê alegou, em sede preliminar ausência de indícios para a instauração do processo. No seu entendimento há nos autos provas para afastar a prática infrativa pelos Representados. O SINDILAT, por sua vez, sustentou a ausência de indícios para sustentar que a redução de preços, entre outubro de 2003 e janeiro de 2004, não decorreu de flutuação sazonal. 61. Não resta dúvidas, entretanto, de que cabe à autoridade antitruste determinar se os indícios foram suficientes ou não para a instauração do feito. No presente caso, não houve qualquer abuso ou vício na decisão que determinou pela representação das pessoas físicas e jurídicas investigadas com base nos indícios clcncados pela Nota Técnica de instauração (fls. 1.983/2.017). Pelo contrário, os fatos narrados e os indícios apontados, em boa parte, foram corroborados pela instrução processual e, como reconhecimento de sua verossimilhança, agora servem como fundamento do presente voto. Pelo exposto, não acolho essa preliminar. 2. 5. Da Ofensa ao principio da ampla defesa. 62. A Cooperativa Sul Riograndense de Laticínios Ltda.-COSULATI, Osmar Krause, Jorge Luiz de Almeida da Silva, Edemar Xavier da Silveira e Everson Daniel do Amaral Nunes apresentaram suas alegações (22/11/2016 SEl n.º 02690999) e alegaram ofensa ao princípio de ampla defesa por ausência de notificação pessoal dos Representados, por via postal, com aviso de recebimento.

15 Anexo Voto Pauta Eletrônica 07/12/2016 (0293228) SEI 08012 010744/2008-71 / pg. 3467 63. Os representados sustentam que em virtude de não cumprimento da exigência de Notificação, por via postal, para ciência da conclusão da instrução pela Superintendência Geral, houve descumprimento dos dispositivos legais da Lei n.º 12.529/11. A ausência de notificação pessoal dos representados implicaria em vício processual, uma vez que os representados não puderam apresentar suas alegações finais ao término da instrnção do feito. 64. Tal argumentação, no entanto, não pode ser recebida. O art. 70 da Lei n.º 12.529/11 dispõe sobre a notificação e intimação do representado dos atos no processo administrativo para imposição de sanções administrativas. 65. O art. 70 dispõe claramente que a decisão que instaurar o processo administrativo determinará a Notificação do representado para que, no prazo de 30 (trinta) dias apresente sua defesa e especifique as provas que pretende que sejam produzidas. O § 2º determina que essa Notificação inicial seja feita pelo correio, com aviso de recebimento em nome próp1 io, ou por outro meio que assegure a ce1ieza da ciência do interessado. Em caso de notificação por via postal não obter êxito a notificação deve ser feita por edital publicado no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação. 66.

O parágrafo § 3º, por sua vez, estipula que a Intimação dos demais atos, será feita mediante publicação no Diário Oficial da União, da qual deve constar o nome do representado e de seu procurador. 67. Pmianto, depreende-se da Lei que apenas a decisão que contém a instauração do processo administrativo deve ser notificada por via postal, com aviso de recebimento. A ciência dos demais atos processuais é realizada por meio de Intimação dos representados, mediante publicação no Diário Oficial da União. 68. De acordo o art. 73, cm até 5 (cinco) dias úteis da data de conclusão da instrução processual, a Superintendência-Geral notificará o representado para apresentar novas alegações, no prazo de 5 (cinco) dias úteis. A Lei Antitrnste, contudo, aquela que rege a tramitação deste processo, não prevê que a notificação de encerramento da instrução seja feita de maneira especial, tal como expressamente disposto para a notificação de instauração. Como esse documento não diz respeito à instauração (início) do processo administrativo, a Intimação do representado para apresentação de alegações finais, após a conclusão da instrução do feito pela SG, pode ser feita de maneira válida e regular por meio de publicação da decisão no Diário Oficial da União. 69. Os representados tentam distinguir notificação e intimação de modo a tentar revestir aquela sempre de maior formalidade em relação a esta.

Na verdade, o legislador quis resguardar a notificação da instauração do processo de uma maior certeza em função do fato de que este é o ato processual que, similarmente à 16 Anexo Voto Pauta Eletrônica 07/12/2016 (0293228) SEI 08012.010744/2008-71 / pg 3468 citação no processo civil, aperfeiçoa a relação processual, vinculando os atos subsequentes e conferindo-lhes certeza e legitimidade. 70. Pmianto, assim como não é necessário repetir a citação válida no processo civil, tampouco será necessário notificar de maneira especial do representado. Assim, afigura-se completamente desnecessário e contrário à economia processual, bem como à informalidade que deve reger o processo administrativo criar procedimentos custosos e demorados não previstos em lei, apenas para contentar o administrado que, de resto, tem o dever de acompanhar as publicações acerca de um processo sancionador contra ele cm curso e do qual tem plena eicneia. Dessa forma, reafirmo o rito legal específico de cicntificaçào (intimação) dos atos processuais no processo sancionador antitruste, conforme estabelecido na Lei nº 12.529/11: apenas a notificação inicial, vale dizer, aquela que dá ciência ao interessado da instauração do processo será feita preferencialmente pelas modalidades listadas no art. 70, §2º.

Todos os demais atos, sem exceção, inclusive a notificação de encerramento da instrução e de abertura de prazo para alegações finais, a despeito da terminologia coincidente (notificação), serão intimados, vale dizer, serão dados a saber aos interessados, de maneira válida e regular, sempre na forma do art. 70, § 3º, isto é, por meio do Diário Oficial da União. 71. Das informações dos autos verifica-se que os representados foram devidamente notificados da instauração do processo administrativo (Despacho n.º 304, de 02/04/2012, início do processo) e do prazo para a apresentação de suas defesas, por via postal (Aviso de recebimento de 26/04/2012, fls. 2045, 2048, 2049, 2052 e 2053). Os representados apresentaram suas defesas em 04/06/2012. 72. A Superintendência-Geral, por meio de despacho fundamentado n.º 471 (com base na Nota Técnica n.º 182, fls. 2373/2392), e publicado no Diário Oficial da União em 15/05/2013, analisou as questões preliminares suscitadas pelos representados em sede de defesa, com indeferimento das mesmas por ausência de amparo legal, nos (fls. 2393/2395). 73. Com relação à produção de provas, após a notificação da instauração do Processo Administrativo, a Cosulati, fls. 2085, solicitou a prova testemunhal do Sr. Ismael de Moura e do Sr. Jones Raguzoni.

No que diz respeito aos requerimentos de produção de provas feitos pela Cosulati, o Despacho nº 471, de 15/05/2013, determinou a intimação da Representada Cosulati para, no prazo de 1 O (dez) dias, apontar a pertinência e a necessidade da oi tiva das testemunhas indicadas para o esclarecimento dos fatos investigados no presente processo. 17 Anexo Voto Pauta Eletrônica 07/12/2016 (0293228) SEI 08012 010744/2008-71 / pg. 3469 3. Do Mérito 3.1. Argumentos de defesa dos Representados 3.1.1. A reunião de 18/08/2004 1. Os representados Elegê, Alex Sander Guarnieri Ramos e Michele Correa Laydner alegam que a acusação foi fundamentada apenas "em dois supostos indícios: degravação de uma reunião ocorrida em 18/08/2004 e em trechos "selecionados" de depoimentos de participantes dessa reunião" (fl. 2.287). Eles também sustentam que "os dois funcionários sequer integravam a direção da empresa e, portanto, não participavam das decisões colegiadas e estratégicas de formação e definição de preços" (fl. 2.289) e que a funcionária Miche)e Correa Laydner sequer participou da reunião realizada cm 18/08/2004, que foi objeto da ação da Polícia Federal. Nesse sentido, suscitou-se ausência de nexo entre a participação das pessoas físicas Representadas na reunião, que teve como objetivo a unifonnização do preço do leite Tipo C, e a prática de conduta lesiva. 2.

Pelas provas, item 3.2 deste voto, porém, será devidamente demonstrado que houve ca1tel e que esta reunião faz parte do conjunto probatório, tendo sido a primeira a ter gravação ambiental, com amplo conjunto de denúncias, confissão e testemunhas. 3.1.2. Ausência de prática de curte[ 3. Os representados Elegê, Alex Sander Guarnieri Ramos e Michele Correa Laydner sustentam que não houve prática de cartel, com o argumento de que o Laudo de Exame Econômico Financeiro emitido pela Polícia Federal (fls. 139/147) concluiu que "não ficou conjigurada a combinação de preços (cartelizaçào) entre as empresas questionadas" e que os preços praticados na região eram significativamente distintos entre si. 4. No mesmo sentido a Cosulati, Arno Kopereck, Edemar Silveira, Everson Nunes, Jorge Arnez, Jorge Silva e Osmar Krause alegam que não existe prova de acordo entre as partes na gravação da Policia Federal. Esses representados sustentam que não existe ilicitude na realização de reuniões entre concorrentes para tratar de assuntos de interesse comum. Eles asseveram que "ao longo da degravação, pelo menos em duas ocasiões, há a afirmação dos interlocutores de que não se trata de nenhum acordo de preços" (fls. 2.081). 5. Adicionalmente, esses representados invocam a conclusão do laudo pericial n.0 445/2006 da Polícia Federal para sustentar que não houve cartel.

A análise de comportamento de preços trazida pelo referido laudo demonstra que não ocorreu prática de cartel por parte das empresas investigadas. 6. Pelas provas, item 3.2 deste voto, porém, será devidamente demonstrado que houve cartel e que este teve a colaboração do Sindicato. Além disso, que a formação deste cartel se deu a partir das duas empresas maiores que, usando de mais uma estratégia anticompetitiva (ameaça e realização de redução de preços forçosa, sem fundamento econômico), logrou aumentar o número participantes de duas empresas para cinco. 18 Anexo Voto Pauta Eletrônica 07/12/2016 (0293228) SEI 08012.010744/2008-71 / pg 3470 3.1.3. Não inclusão no polo passivo de cartel pela coerção das maiores empresas 7. As empresas menores e seus representantes, em síntese, alegam que não devem ser postos no polo passivo da investigação de cartel, pois eles foram forçados a entrar no cartel, uma vez que a ameaça de "redução de preços" de fato ocorreu e eles não tinham outra alternativa senão participar do conluio. De fato, vejamos os argumentos da Coopal, da Santa Silvania e da Thurmer. Todos, em resumo, são bem parecidos. 8. A Coopal afirma ser equivocada sua inclusão no polo passivo da investigação de cartel, uma vez que não possui porte para a prática da conduta e que a empresa teria sido "retem das condições impostas pelas grandes empresas de laticínio que atuavam, e atuam ainda, na região, referimo-nos a Cosulati e a Elegê" (fl. 2.258).

A empresa argumenta que "a Coopal, assim como outras organizações de seu porte, não teve condições de acompanhar os preços (baixos) ditados pelas grandes organizações do setor e acabou sendo forçada a desistir de embalar e vender diretamente ao consumidor Leite Tipo C. limitando-se a recolher o produto de seus associados, re{rúzerar e vender "in natura" para as grandes indústrias" (fl. 2.258, grifos nossos). 9. A Coopal ressalva que ao operar como sociedade cooperativa de produtores com pequenas propriedades, atua para auxiliar na sua subsistência econômica. A cooperativa assevera que sua criação, bem como de sua marca Delisul, visou garantir posição de destaque frente às empresas concorrentes da região de Pelotas e possibilitar que as microusinas, que integram a cooperativa, pudessem competir com as médias e grandes produtoras de leite da região. 10. A Santa Silvana e Adilson Uarthe, por sua vez, alegam que, na verdade, se opuseram a acordo imposto pela Elegê e pela Cosulati, apesar de terem sido pressionados por estas empresas. Da peça de defesa depreende-se que "na fl. 1993 dos autos. (. .) A Sra. Maura Thurmer, representante da Usina de Leite São Lourenço (Leite Fazenda) e o próprio representante da Indústria de Laticínios Santa Silvana, ora representado. teriam manifestado oposição à pressão exercida pelos representantes das empresas Elegê e Cosulati (. ), a: flagrante chantagem e pressão psicológica efetuada por um representante da Elegê" (Fls. 2.097, grifos nossos).

11. A Santa Silvana sustenta que durante as reuniões realizadas, a Elegê e a Cosulati detenninaram os preços a serem praticados no mercado. Sobre este ponto observa que "caso não fosse praticado o preço determinado pelas empresas dominantes, essas abaixariam o preço da comercialização do leite por elas produzidos. em patamar de competição inviável para as empresas menores. rnusando preiufzos de difícil ou incerta reparação" (Fls. 2.093, grifos nossos). 12. A Thurmer, l\faura Thurmer e Paulo Leitzke alegam que "as empresas menores, entre elas a representada, eram submetidas. sob ameaças. ao 19 Anexo Voto Pauta Eletrônica 07/12/2016 (0293228) SEI 08012 010744/2008-71 / pg. 3471 cumprimento de preços pré-estabelecidos pelas empresas maiores sob pena de não o fazendo. as empresas dominantes derrubarem o preço que praticavam. causando assim a ; mpossibilidade das empresas menores formularem preços competitivos. perdendo vendas e em consequência. força de mercado" (Fls. 2.130/2.131, grifos nossos). 13. Além disso, ressaltam que, na reurnao ocorrida na sede da Cosulati, a Sra. Maura Thurmer e o então representante da Santa Silvana teriam se manifestado contrariamente à pressão exercida pelas empresas Elegê e Cosulati (Fl. 3 .121 ), posição que também consta do depoimento prestado pela Sra. 1\faura Thurmer à Polícia Federal, conforme visto acima e no trecho, abaixo, relatado nos autos:

"Em relaçiio à concorrência no setor de leite, os pequenos produtores/distribuidores vêm notando uma agressividade crescente das empresas do setor. a qual ampliou-se consideravelmente a partir do ano passado (.) que, todavia. nunca havia experimentado a concorrência de um preço tão predatório quanto o operado pela Elegê e pela Cosulati no inverno passado justamente quando o preço do leite deveria subir; que. com efeito. a título meramente exemplificativo, lemhra que, em SZio Lourenço, emjunho de 2003, o litro de leite vendido pela Elegê no ponto de venda, que vinha sendo um [R$ l, 00] baixou para setenta centavos; que. relativamente ao município de Pelota,\ , tem ciência de que o litro de leite Tipo C chelfOU a sf r vendido ao ponto de venda, pela EleIJê. por sessenta centavos. em uma postura absolutamente predatória. visando a aniquilar a concorrencia. sobretudo dos pequenos distribuidores (. ) que. pela prática de preço predatório por parte da Elegê, está endividada até hoie. que reputa que a Elegê. nada tenha lucrado com esta prática. embora provavelmente o interesse deles era tomar mercado" (fl. 2.000, 6>rifos nossos). 14.

Ou seja, os depoimentos e alegações finais das três empresas menores quanto ao pedido de retirada do polo passivo da denúncia de cartel, fica notório que a ameaça das duas maiores em tentar aniquilar os concorrentes menores, via redução de preço, não chegou a seu propósito final, mas as fez ter danos financeiros e as fez, cm última instància, a participarem do conluio no preço da venda do Leite tipo C (possivelmente para não quebrarem). De fato, houve redução de preços abaixo do custo (Gráficos 1 e 2). ACESSO RESTRITO) Gráfico l - Preços Correntes da Elegê Gráfico 2 - Preços Conentes Cosulati 1,20 1,00 0,80 0,60 0,40 0,20 0,00 Preço de Venda Leite tipo C - Elegê (R$/litro) .,. I g. . o e - ; : , ii .!!, ,!! Ê .e .,. E - Preço de Vendas - Preço no "Ponto d e Equilíbrio" 1,20 1,00 0,80 0,60 0,40 0,20 0,00 e .a I Preço de Venda do Leite tipo C Cosulati (R$/litro) l ffl ffl ffl " a a " " l i o I : : , 5 o ./! Ê. - Preço no ponto de Equilíbrio" .,.Preço de Venda Fonte: Tendências Consultoria. Autos do processo (fls. 592 e 2301) 20 Anexo Voto Pauta Eletrônica 07/12/2016 (0293228) SEI 08012.010744/2008-71 / pg 3472 15. A intenção das empresas Elegê e Cosulati foi, destarte, clara e seus atos, comprovados pelos dados aumento de participação de mercado ( quantidade) no pe1íodo de diminuição de preços. 16.

De acordo com a teoria econômica, ceteris paribus, não há razão para que estas empresas impusessem preços de venda (linha espeça) entre outubro de 2003 a janeiro de 2004 abaixo do preço de equilíbrio (linha tracejada), aquele que iguala o custo total médio e faz com que a empresa tenha lucro econômico igual a zero. 17. Decc110, se a queda de preço tivesse derivado de um fator econômico fundamentado, como, por exemplo, devido à implementação de uma nova tecnologia que levassem as empresas a ter redução de custo, seria possível justificar uma redução de preços pem1anente, modificando o ponto de equilíbrio. Como nas defesas das empresas grandes, contudo, nada foi alegado quanto a estes pontos e como os preços voltaram a subir para o preço detlacionado ao redor de R$1, a hipótese mais plausível é que houve sim uma estratégia anticompetitiva por parte das duas maiores empresas de mostrar poder de mercado suficiente para reduzir os preços, caso as demais empresas não se juntassem ao cartel. 3.1.4. Não houve prática para influenciar condutas uniformes entre os agentes 18. O SINDILAT, ao contrário, alega que não houve a prática de preço predatório. Segundo o Sindicato, "a redução do valor de mercado do leite Tipo Cfoi objeto de preocupação das empresas atuantes no mercado e que houve uma reunião para tentar identlficar a causa da depressão dos preços" (FI. 2.192).

O representado alega que "não obteve ou i,fluenciou qualquer adoção de conduta uniforme ou concertada entre as empresas representadas" (fl. 2.196) e ressalta que é necessária a comprovação de sua participação ativa nas reuniões relatadas nos autos para ser caracterizado como autor de uma infração da ordem econômica. 19. Neste sentido, o Sindicato sustenta que apenas disponibilizou o espaço físico para a realização das reuniões das empresas sindicalizadas e que não há provas de que teria atuado com protagonismo nas discussões "com vistas a obter ou i1!/luenciar a adoção de conduta un{forme e concertada" (tl 2.201 ). Por fim, observa que "nunca agiu de forma a aux; i/iar na coordenação das condutas comerciais de seus filiados e nem orientou ou acobertou filiados com vistas a induzi-los a cometer ou nwnter qualquer prática ilícita, utilizando do poder de órgão representativo da classe" (Fl. 2.196). 20. Pelas provas, item 3.2 deste voto, porém, será devidamente demonstrado que houve cartel e que este teve a colaboração do Sindicato. 21 Anexo Voto Pauta Eletrônica 07/12/2016 (0293228) SEI 08012 010744/2008-71 / pg. 3473 3.1.5. Necessidade de demonstração de efeitos negativos do cartel 21.

Os representados Elegê, Alex Sander Guarnieri Ramos e Michele Correa Laydner asseveram que mesmo que a reunião realizada em 18/08/2004 tivesse como objetivo a fixação de preços entre concorrentes, efeito anticompetitivo deve ser comprovado para a caracterização da prática de caiiel, o que não oco1Teu no presente caso. Nesse sentido observam que: "Ainda que a reunião tivesse como objetivo afixação de preços do leite Tipo C, haveria que se provar a possibihdade de Ferijicação, no caso concreto. dos efeitos anticompeti vos iixaçào de preço". Nesse ponto, a prova constanre dos autos caminha em direção oposta ao que sugere a SDE e comprova que. no caso concreto, não houve conduta de cartel" (fl. 2.397). 22. Do mesmo modo, a Cosulati, Arno Kopereck, Edemar Silveira, Everson Nunes, Jorge Arnez, Jorge Silva e Osmar Krause alegam que não existiram práticas passíveis de serem caracterizadas, por si só, como anticonc01Tenciais, e que deve, sempre, ser apurada rnnarelação de causa (conduta) e efeito produzido. Desse modo, eles aduzem que "pela legislação. a caracteri: : : .açào do cartel como infração exige uma determinada conduta e a demonstração do efeito que ela provoca na concorrência" (fls. 2.072). 23. A Santa Silvana argumenta que os atos por ela praticados "não causaram dano. tampouco abuso de poder econômico. por outro lado, foram vítimas" (fls. 2.102), colocando-se, mais uma vez, no papel de vítima do poder econômico das empresas Elegê e Cosulati. 24.

Por fim, o SINDILAT sustenta que as condutas praticadas não causaram danos ao consumidor, como pode ser observado do seguinte trecho: "Impossível ignorar, adicionalmente, que a combinação do curto período em que ocorreu a flutuação de preços e da circunstância de tal.flutuação ter sido depressiva indh: a que não houve qualquer prejuízo ao mercado e ao consumidor" (Fl. 2.192). 25. De acordo com a jurisprudência do CADE5, cartel hard core tem tratamento per se (por objeto), o que invalida esses argumentos apresentados. 3.1.6. Ausência de poder de mercado 26. A Santa Silvana alega ser uma microusina e que não possui capacidade para impor qualquer ação no mercado de leite. A representada alega que o desenvolvimento econômico das empresas menores ficou limitado pela ação das empresas Elegê e Cosulati, maiores produtoras e fomecedoras de leite do sul do Rio Grande do Sul. Além disso, que determinavam, em conluio, o preço que as demais participantes das reuniões no SINDILA T deveriam praticar. 27. O SINDILAT argumenta que há uma relação direta entre uma conduta e os efeitos que ela causa, de modo que uma conduta praticada por um agente que 5 Por mais controverso que possa ser, o Cade tem tido julgamentos consistentes nesta vertente. 22 Anexo Voto Pauta Eletrônica 07/12/2016 (0293228) SEI 08012.010744/2008-71 / pg 3474 não dispõe de poder de mercado no sentido econômico "é uma conduta que não possui qualquer probabilidade de afetar o mercado" (Fl. 2.190).

Assim, o sindicato assevera que não possuía poder de mercado e que, por isso, não poderia ser agente de uma conduta anticoncorrencial. 28. Nesse sentido, reafirma seu entendimento de que "nenhuma das empresas representadas detinha efetivo poder de mercado, capaz de proporcionar alteração de preços por um período razoável de ten1po com a eventual.finalidade de aumentar lucros" (Fl. 2.193). Adicionalmente ressalta que "na hipótese discutida nos autos, em virtude da própria característica do leite como insumo e mercadoria de consumo, nenhuma das empresas representadas detinha efetivo poder de mercado, capaz de proporcionar alteração de preços por um período razoável de tempo com a eventual.finalidade de aumentar lucros" (Fl. 2.193). 29. Conforme será argumentado detalhadamente no item 3.2, este é um ponto irrelevante e, por isso, deve ser desconsiderado. Empresas não podem fazer parte de qualquer acordo ou ajuste de preços, independentemente de seu tamanho. Como existe uma autoridade antitruste ativa, como é o caso do CADE, no entanto, a empresa menor tem a quem recorrer, e não necessitam cometer um ilícito antitruste. 3.1. 7. Inconsistência da prática de preços predatórios 30. Os representados Elegê, Alex Sander Guarnieri Ramos e 1\ lichele Correa Laydner questionam a validade e a exatidão técnica do laudo da Polícia Federal para negar a prática de conduta anticonconencial.

Nesse sentido, sustenta que o referido laudo não preenche nenhum dos requisitos que üfcmnam a metodologia técnica utilizada pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência na análise desse Tipo de conduta" (fl. 2.298). Para embasar essa alegação, refere-se a parecer econômico produzido pela empresa Tendências Consultoria Integrada (-fls. 2.318/2.347) que concluiu que o laudo da Polícia Federal não atende às exigências contidas na Portaria n.º 70 de 12/12/2002, o Guia para a Análise Econômica da Prática de Preços Predatórios. 31. Corno visto no item 3.1.3 deste Voto, não houve inconsistência. Pelo contrário. A estratégia foi clivel e bem-sucedida por parte das duas empresas maiores. 3.1.8. Paraleli: mw de preços 32. A Cosulati, Arno Kopereck, Edemar Silveira, Everson Nunes, Jorge Arnez, Jorge Silva e Osmar Krause sustentam a ocorrência de paralelismo econômico para explicar a coincidência de preços no mercado relevante: "O mercado do leite apresenta produtos homogêneos, tecnologia d[fímdida, transparência de preços e uma realidade que tendeu gemr uma similaridade de preços. oscilando deforma conjunta em.função de estruturas de custo (fls. 2.074). 33. É fato que paralelismo de preço pode ocorrer em mercados com produtos/serviços homogêneos. Não se trata disso, porém. As provas, como serão vistas no item 3 .2, são irrefutáveis. Carte! hard core fez parte por um longo 23 Anexo Voto Pauta Eletrônica 07/12/2016 (0293228) SEI 08012 010744/2008-71 / pg.

3475 espaço de tempo da cultura brasileira nos anos 90, persiste e precisa ser combatida. 3.1.9. Dinâmica de preços do mercado de leite pasteurizado é diferente 34. A Cosulati, Arno Kopereck, Edemar Silveira, Everson Nunes, Jorge Arnez, Jorge Silva e Osmar Krause argumentam que o leite Tipo C apresenta uma dinâmica de mercado peculiar por ter alta perecibilidade, o que rest1inge a possibilidade de estocagem e comercialização posterior, além do fato das microusinas, por força de lei, terem atuação restrita ao município onde estão instaladas. 35. Os Representados afirmam que: "é comum que estas empresas pratiquem um determinado preço de venda da mercadoria, quando iniciam o processo de distribuição, e na medida em que as horas passam (.) o preço vai despencando (. .).Esta prática se deve ao.fato de que estas agroindústrias (. ) no dia seguinte terão que vender a produção do novo dia, mais o retorno do dia anterior" (Fls. 2.081). 36. O argumento não merece ser acolhido. Cada mercado tem as suas especificidades. Energia, por exemplo, também não é estocável. Venda de água de coco natural nas praias do Rio de Janeiro tampouco. 37. Tendo apresentado as defesas, a seguir, segue a exposição e apreciação do conjunto probatório contidos nos autos para avaliar as alegações de defesa dos Representados, descritas acima, e, ao fim, avaliar se houve prática de infração à ordem econômica por parte dos Representados. 4. Das Provas 38.

A pm1ir das infonnaçõcs contidas no Relatório de Missão Policial (fls. 267-280), a Delegacia de Polícia Federal de Pelotas/RS iniciou investigações acerca da oscilação e possível manipulação ilícita dos preços dos laticínios da região, com colaboração de um dos distribuidores de laticínios no município de Pclotas. 39. De acordo com o Relatório de encerramento do Inquérito Policial (í1s. 371-392), o feito se iniciou "através de denúncia levada a cabo por Pedro Silveira, o qual mencionou que na sede da empresa Cosulati ocorrera reunião para a fixação de preços entre grandes empresas do ramo de laticínios e micro usinas de leite, além da ocorrência a baixa dos valores do produto aos patamares de produção 11. 40. O Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul apresentou denúncia, com base no Inquérito Policial que deu ensejo ao presente processo administrativo.

O MP/RS citou a reunião ocorrida em 18/08/2004, na sede da Cosulati, quando Osmar Krause, Edemar Xavier Silveira e Everson Daniel do Amaral Nunes, que "após deliberação colegiada, cada um em sua esfera de atribuição, comunicaram aos concorrentes, proprietários de usinas e indústrias de leite menores da região, 24 Anexo Voto Pauta Eletrônica 07/12/2016 (0293228) SEI 08012.010744/2008-71 / pg 3476 também participantes do encontro, o preço que passariam as duas empresas a conjuntamente praticar para a comercialização do leite tipo C durante as semanas seguintes, ao mesmo tempo em que estabeleceram o preço que estes concorrentes deveriam praticar, sob pena de se verem atingidos pela prática de dumping, com a redução substancial dos preços por parte da Cosulati e da Elegê, nos moldes descritos no.fàto acima, inviabiliando suas atividades". 41. Apesar do uso de denominações de "dumping" e "cartel" pela Polícia Federal para nomear as possíveis condutas praticadas pelas empresas investigadas (citadas na denúncia do Ministério Público que culminou no processo judicial nº 022/2.05.0008503-8), passa-se a analisar o conjunto probatório dos autos, para verificar os possíveis efeitos concorrenciais das práticas de venda de mercadoria abaixo do custo e fixação de preços de venda do leite tipo "C" de acordo com a legislação de prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica. 42.

Segue, abaixo, a apresentação de cada item do conjunto probatório, e seguir sua separação em três pontos (cartel, preço predatório e ajuda de conduta uniforme), juntados e analisados pelas diversas autoridades, que incluiu a Polícia Federal, o Ministério Público Federal e o CADE. 4.1. Dw; ; prova. ii genéricas de inji ação contra à ordem econtJmica 1. Denúncia de Pedro Silveira, produtor de leite, relatada em depoimento prestado à Polícia Federal em O 1º/10/2004, na qual ele afinna ter sido chamado para uma série de reuniões de ajuste unifonnes de preços (Fls. 282/283); 2. Relatório de Missão Policial realizada com vistas a apurar a denúncia de Pedro Silveira. Essa missão se constituiu na realização de gravação ambiental por um Policial Federal infiltrado na reunião ocorrida em 18/08/2004 (áudio disponível no documento SEI n.º 0059456) no centro administrativo da Cosulati (tls. 267/280), cuja autenticidade é atestada por laudo policial criminal de Fls. 291/306; 3. Depoimentos prestados no âmbito do Inquérito Policial nº 051/2004-DPF/PTS/RS: Termo de declarações do gerente regional da Elegê, Celso T. Lermen, fls. 23/25; Termo de declarações do supervisor comercial da Elegê, Alex S. G. Ramos, fls. 85/86 e 87/88; Termo de declarações da gerente comercial da regional sul da Elegê, Michele C. Laydner, fls. 89/92; Termo de declarações do produtor de leite Adilson Uarthc, íls. 93/94; Tenno de declarações do superintendente da Cosulati, Jorge Luiz Almeida da Silva, fls. 128/130;

Termo de declarações do presidente da Coopal, Dario Venske Neutzling, fls. 132/133; Termo de declarações do vice-presidente da Coopal, Enilton Sell Wolter, fls. 187/188; Tenno de declarações do supervisor da Cosulati, Everson Daniel do Amaral Nunes, fls. 256/257; 25 Anexo Voto Pauta Eletrônica 07/12/2016 (0293228) SEI 08012.010744/2008-71 / pg 3477 Termo de declarações do supervisor de vendas da Cosulati, Osmar Krause, tls. 258/259; Termo de declarações do gerente comercial da Cosulati, Edemar Xavier Silveira, fls. 260/261; Tenno de declarações do produtor de leite Pedro Silveira, fls. 282/283. (Denunciante do Cartel); Termo de declarações da representante da Thurmer. Maura Thurmer Leitzke, fls. 284/285 e 286/287; Termo de declarações da representante da Usina de Leite São Lourenço, Paulo César Leitzke, tls. 288/289; Novo Termo de declarações do produtor de leite Adilson Uarthe, fls. 289/290: 4. Autos de qualificação e interrogatórios no bojo do Inquérito Policial nº 051/2004-DPF/PTS/RS dos indiciados: Vera Regina da Rocha Rcy, diretora comercial da Elegê Alimentos S.A., tls. 326/328; Shan Ban Chum, presidente do Conselho Administrativo da Elegê Alimentos S.A., fls. 33 l /332; Hélio Tarcisio de Barros Vilas Boas, diretor de operações de leite da Elegê Alimentos S.A., fls. 333/334; Cláudio da Silva Santos, diretor financeiro da Elegê Alimentos S.A., fls. 335/336; Ernesto Ênio Budke Krug, diretor de planejamento e política leiteira da Elegê Alimentos S.A., íls. 337/338;

Francisco Valmor Marques Ávila, diretor adjunto administrativo, fls. 339/340; Edison Luís de Oliveira Medeiros, consultor da empresa Galeazzi Consultores Associados, fls. 341/343; Fernando Augusto Becker, contratado pela Galeazzi Consultores Associados para exercer a função de gestor de agropecuária, indústria e logística na área de carnes na Elegê, fls. 344/345; José Carlos Aguilera Fernandes, sócio da Galeazzi & Associadas, fls. 346/348; Osmar Krause, supervisor de vendas da Cosulati fls. 349/350. Everson Daniel do Amaral Nunes, supervisor da Cosulati, tl. 351. Jorge Luiz Almeida da Silva, área de exportação da Cosulati (deixou a superintendência), fls. 352/353. Alex Sander Guamieri Ramos, supervisor comercial da Cosulati, fls. 356/358. Enilton Sell Wolter, vice-presidente da Coopal, fls. 359/360. Amo Alfredo Kopereck, diretor-presidente da Cosulati, fls. 365/366. Jorge Antônio Valljos A111ez, foi vice-presidente da Cosulati, fls. 367/368. Edemar Xaveir Silveira, funcionário da Cosulati, tl 849. Termo de reinquirição de V era Regina da Rocha Rcy, diretora comercial da Elegê Alimentos S .A. ( tl 9 81). 5. Depoimentos pessoais dos Representados Vera Regina da Rocha, Alex Sander Guamieri Ramos e Michele Correa Laydner prestados na sede do Cade no dia 29.08.2013, contidos em mídia de fls. 2462 (SEI n.º 0059443). 43. Destes relatos, depoimentos, confissões, testemunhos, etc. depreendem-se as provas específicas das três condutas investigadas:

preço predatório, cartel e conduta uniforme, como podem ser vistas nos demais itens que seguem o texto. 26 Anexo Voto Pauta Eletrônica 07/12/2016 (0293228) SEI 08012.010744/2008-71 / pg 3478 4.2. Das provas de prática de preço predatório 44. A conduta caracterizada como preço predatório é descrita no artigo 21, inciso XVIII, da Lei n." 8.884/1994 (substituído pelo artigo 36, §3º, inciso XV, da Lei n." 12.529/2011) para caracterizar a prática de infração da ordem económica no caso da configuração de uma das hipóteses prevista no caput do artigo 20 da mesma Lei quais sejam: (i) limitação da li\Te concorrência; (ii) dominação de mercado; (iii) aumento arbitrário de lucros; e/ou (iv) abuso de posição dominante. 45. A Resolução n.º 20/1999 do CADE conceitua a conduta como: "prática deliberada de preços abaixo do custo variável médio, visando eliminar concorrentes para, em momento posterior, poder praticar preços e lucros mais próximos do nível monopolista". A prática também foi objeto de análise da Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE), que, por meio da Portaria n.º 70 de 2002, estabeleceu parâmetros para sua identificação através de uma metodologia com cinco etapas: (i) delimitação do mercado relevante afetado; (ii) avaliação das barreiras à entrada; (iii) avaliação das condições de oferta; (iv) avaliação da capacidade de financiamento; (v) análise de preços e custos. 46.

A prática de diminuição dos preços não configura necessariamente a prática de preços predatórios. ainda que possa trazer dúvida. Há que anabsar, nestes casos, se há alguma alteração nas condições da demanda ou da ofe1ia que justifique a queda de preços. Além di.s.so, há que entender se esta queda é perene ou não. 47. Por exemplo, dada uma certa demanda, se a empresa logra, por alguma razão, obter ganho em escopo ou se, simplesmente, a empresa descobre alguma forma de diminuir custo, uma queda de preço seria justificada. Neste caso, de forma perene. Por sua vez, se a demanda decresceu, ceteris parihus, o mesmo resultado de queda de preço deve ser esperado. Se é perene ou não depende das razões da queda de demanda. 48. A lógica de "livro-texto" de uma conduta de predação consiste na capacidade do infrator conseguir efetivamente excluir seus concorrentes do mercado, para em um momento posterior obter lucros de monopólio de forma estável e duradoura, não só para recuperar os custos incorridos com a predação, mas para aumentar o valor presente do seu fluxo de lucro esperado. 49. A ameaça de alguma empresa em cometer o ilícito, no entanto, também deve ser considerada um ilícito, pois esta estratégia comercial, se crível for, passa a ser danosa ( ou extremamente danosa, dependendo da situação) para o bem-estar social. Não só porque desestabiliza os demais "jogadores" do mercado, mas 27 Anexo Voto Pauta Eletrônica 07/12/2016 (0293228) SEI 08012 010744/2008-71 / pg.

3479 como pode trazer danos ao consumidor final no longo prazo, ainda que no curto prazo a sensação possa ser boa. de que os preços estão menores 6. 50. No caso concreto é possível observar, com as informações constantes dos autos, uma queda razoável do preço do leite Tipo C praticado pelas Representadas Cosulati e Elegê. A partir dos laudos dos exames econômico-financeiros da Elegê e da Cosulati, realizados pelo setor técnico científico da Polícia Federal (fls.139/14 7 e 148/ 154 ), a perícia demonstrou que a Elegê teria praticado preços abaixo do custo de produção (isto é, ao preço de equilíbrio) entre outubro de 2003 e janeiro de 2004 com aumento da oferta do leite tipo C no mercado (ou seja, reduziu o preço e ganhou participação de mercado). No que diz respeito à Cosulati, os referidos laudos evidendam que, entre os meses de novembro e dezembro de 2003, a empresa praticou preço: ; de venda do leite tipo C inferiores ao custo de produção, isto é, ao preço de equilíbrio (ver os Gráficos 1 ao 4). 51. Além disso, é possível depreender dos argumentos de alguns dos Representados (Coopal, Santa Silvana e Thurmer) que houve indiscutível intenção de redução dos preços praticados no mercado (em principio adotada pela Ele1: ê e, depois, acompanhada pela Cosulati) com intuito de quebra-la: ; , ca: ; o não entrassem no cartel. 52.

Para corroborar que haver não só a ameaça, mas a implementação do delito de redução de preços como estratégia comercial e não fundamentada por razões de mercado, cabe citar o depoimento de Celso lnácio Lennen, gerente regional da empresa Elegê em São Lourenço do Sul. prestado em 13/09/2004, à Polícia Federal: "o preço é idêntico em todo o Estado. (.) e a política de preços a R$ 0,60 (sessenta centavos) foi realizada não somente para Pelotas, mas para a região Sul, a fim de não só obter mercado, mas como estratégia de empresa, pois se temia que a unid"de se tornasse inviável como aconteceu com Uruguaiana em 2003. Que o preço de R$0, 60 se manteve cerca de 60 a 75 dias" (fls. 24, grifos nossos). 53. No mesmo sentido, do depoimento da Representada Maurn Thurmer à Polícia Federal consta: "que se recorda que a baixa nos preços ocorreram (sic) a partir de ; unho (de 2003) indo até em ianeiro de 2004 ". Disse ainda que o SINDILAT teria convocado reunião em janeiro (de 2004) para parar com o preço baixo, estando presente a Elegê; que o preço praticado pela Elegê era abaixo de seu custo, e acredita que seria do deles também, uma vez que eles estavam entregando leite a R$ 0,55; que também chegaram afa: : : er o preço a R$0,60 para que não quebrassem perdendo mercado, praticando o preço por até 06 6 Em 2013/2014, por exemplo, por outras razões, o preço da energia elétrica no Brasil teve mna drástica redução de algo ao redor de 20%.

Como esta ocorreu não devido a alterações nas condições de mercado ( demanda e oforta), mas por outras, no caso, política, a consequência foi nefasta. Em 2015. os preços subirnm absunlamt)ntt), afotando inclusive o IPCA daquelt) ano t), consequentemente, diminuindo o poder , em junho de 2003), impulsionou "formação e organização do cartel de produtores de Leite Tipo Cem Pelotas, a partir de janeiro/fevereiro de 2004 destas empresas com as três menores e com a coordenação e/ou colaboração do Sindicato. Não por menos, o SINDILAT convocou seus membros para uma reunião ( a primeira, dia 18/08/2004) com o objetivo de discutir a necessidade de interromper ações de redução de preços do leite Tipo C e acordar patamares razoáveis para a venda do produto. 30 Anexo Voto Pauta Eletrônica 07/12/2016 (0293228) SEI 08012.010744/2008-71 / pg 3482 61. Vale aqui mencionar um didático texto, escrito pelo professor Hugo Nigro Mazzilli7, no Estado de Sào Paulo, dia 22 de setembro de 2016, intitulado "indício é prova". De acordo com esse jurista, mesmo para a lei processual penal (em que as provas precisam ser mais contundentes do que no âmbito administrativo), observando o artigo 239 do Código de Processo Penal e tendo em mente que .fumaça é indício de fogo", depreende-se que "indício é a circunstância conhecida e provada. que, tendo relação com o fato principal (a ser provado), autorize, por indução, a concluir-se a existência de outra ou outras circunstàncias . 62.

Segundo o autor, ainda que a doutrina antiga não incluísse indícios entre os meios de prova no âmbito penal, hoje essa posição é superada (devido ao artigo 239). Para "o novo Código de Processo Penal (CPP), assim, "os indícios são prova e estão de pé de igualdade com a pericia, a confissão, os testemunhos, os documentos, etc. ". E, como qualquer prova, seu valor não pode ser visto isoladamente e sim no conjunto das demais provas (grffos nossos). Além disso, diz ele, não há fundamento juridico para acreditar que os indícios sejam meias provas ou provas menores ou até prova nenhuma. Os indicias serão provas fracas ou fortes, como quaisquer outras, pois devem ser aferidos dentro do conte.,Wo instrutório, corno acorre com qualquer prova". 63. Seguindo ainda dito autor, "para que o indício tenha valor jurídico, há 3 pressupostos: 1) por primeiro deve estar provado, 2) depois, é preciso que tenha nexo causal com a circunstância que se quer provar por indução e 3) pur.frm, é indispensável que seja harmônico com as demais provas produzidas". 64. Se no àmbito penal, caso os indícios preencherem estes requisitos, o Juiz pode ensejar ou condenar prisão preventiva de um indivíduo; no âmbito administrativo a tese em tela certamente deve ser considerada mais de perto. Até porque, em ce1ios casos, os indícios são os únicos meios de prova. 7 Hugo Nigro Mazzilli é advogado, consultor jurídico, ex-membro do Ministério Público do Estado de São Paulo.

Obteve o Diplome Supérieur d études françaises, pela Université de Nancy-TT (França) e é Professor Emérito da Escola Superior do MP de São Paulo. Tem inúmeros artigos e obras publicadas. Em 1985 publicou seu primeiro livro, intitulado O promotor de Justiça e o atendimento ao púh!ico. Seguiu-se seu livro, hoje esgotado, A/anual dn PmmnJor de .Justiça (1987, 1992). A seguir publicou diversos livros sobre o MP, entre os quais o principal, Regime jurídico do Ministérin Púhlicn (8ª ed., Saraiva). Sua obra mais conhecida é A defesa dos interesses difusos em juízo: meio amhiente, consumidor, patrimônio cultural, patrimônio púhlico e outros intere.1 ses, a qual já ultrapassa vinte edições. Alcançou o cargo de Procurador de Justiça e se aposentou cm 1998. Destacou-se na participação das lutas institucionais, bem como cm razão da apresentação de teses pioneiras, como sobre O Afmistériu Públü: u nu prucessu pe11al, tese esta que, já em 1976, foi a precursora do hoje reconhecido pri11cípiu du promotor natural (Revista dos Tribunais, 494/269; Jus titia, 95/175). Foi Presidente da Associação Paulista do Ministério Público ( 1990). Recebeu o Colar do Aférito do Ministério Público dv Estado do Rio de Janeiro (2000), o Colar do Mérito Institucional do Ministério Públic: o do Estado de São Paulo (2001).

a Comenda Afunoel Alves Pcssua }leto (Rio Grande do Norte, 2003), a Comenda Anthero i\fontcnegro Medeiros (Alagoas, 2004) e a Ordem do Mérito da Associação do Ministério Público do Maranhüo (201 O). Em 1998, elaborou o estudo pioneiro que serviu de base para a criação em São Paulo do primeiro órgão cJo Ministério Público nacional encarregado dessa função (cf. seu artigo O deficiente e o Aiinístério Público, publicado no jornal O Estado de S. Paulo, erte, eu vou ter que ter uma ação járte, e vou acabar prejudicando um ou outro, e a intenção não é essa, bem pelo contrário. Eu quero que vocês ganhem dinheiro, eu quero que nós ganhemos dinheiro. Só que não podem acontecer essas coisinhas aqui, um vende a noventa, o outro rifos nossos, fls. 260/261) 83. O Representado também afirmou à Polícia Federal que "na primeú a reunião estavam os representantes da Delisul, Fazenda, Santa Silvana e Lua Láctea, sendo que a E! egê não participou (.) tal reunião foi logo que chegou em Pelotas, em torno de um mês depois" (fl. 260). 84. De acordo com a Nota da SG, o Representado se refere às marcas de leite (Delisul da Representada COOPAL, FAZENDA da Representada Thurmer, SANTA SILVANA da Santa Silvana e LUA LÁCTEA do produtor e denunciante do cartel Pedro Silveira) de empresas que participaram de reuniões intermediá1ias (entre a reunião de janeiro/fevereiro de 2004 no SlNDlLAT e a de 18/08/2004, na Cosulati). 85.

Cabe ressaltar que a afinnaçâo de que a Elegê não participou da primeira reunião, não se refere à reunião de janeiro/fevereiro de 2004, pois o próprio Representado declarou à Polícia Federal que começou a trabalhar na Cosulati 35 Anexo Voto Pauta Eletrônica 07/12/2016 (0293228) SEI 08012.010744/2008-71 / pg 3487 apenas em março de 2004. Assim, também é possível infe1ir que esta segunda reunião evidenciada do cartel ocorreu, provavelmente, em abril de 2004. 86. Do depoimento de Edemar Xavier também se depreende que as reumoes no SINDILA T eram frequentes e o objetivo específico era ajustar o preço do leite Tipo C: "Eu estou há cinco meses no ramo de leite, participo quase que a cada cinco dias de reunü}es em Porto Alegre, muitas de "longa vida", e algumas de leite C, e a proposta que sempre se fé: : : foi que as duas empresas maiores ficarem num patamar de preço e as demais, cinco centavos abaixo. Quando nós estávamos a um e de: : ., até pouco tempo atrás, todos deveriam esrar a um e cinco, quando estávamos a um real, todas a noventa e cinco" (fl. 293). 87. Neste ponto, é importante analisar a defesa do Representado Edemar Xavier e da Cosulati, na tentativa de desqualificar o conteúdo das reuniões, com a afirmação de que se tratava de "conspiração anticompetitiva" e que: "nem todo paralelismo de preços constitui cartel. Até porque cada empresa possui sua dinâmica de custos e as reuniões visam .fortalecer a cadeia produtiva.

Muitas vezes, o possível paralelismo é uma aritude pc,jcitamente normal, resultante dos movimentos do mercado, onde não estão presentes os pressupostos da prática infratora" (fls. 2073). 88. O paralelismo de preços pode, de fato, ser consequência de uma dinâmica natural de um mercado com características competitivas. No entanto, como se extrai do depoimento de Edemar Xavier, destacado anteriormente, o paralellsmo decorreu de ajustes de preços entre as empresas concorrentes, o que caracteriza conduta de cai1el passível de punição nos termos da legislação de defesa da concorrência. Portanto, não acolho a argumentação de defesa apresentada. 89. Cabe pontuar que se observa a ocorrência de, pelo menos, quatro reuniões entre os Representados, para tratar de ajustes referentes ao leite Tipo C, e que uma delas, ocorrida em 18/08/2004, na sede da Cosulati em Pelotas, foi registrada por gravação ambiental da Polícia Federal, pode ser continuada pelos depoimentos dos seguintes Representados, prestados à Polícia Federal em Pelotas/RS: Osmar Krause, supervisor de vendas, da Cosulati (fls. 258/259). Michele Conea Laydner, gerente da empresa Elegê (fls. 89/92). Adilson Uarthe, da empresa Santa Silvana (fl. 289). Jorge Luiz Almeida !itopor capita no Brasil (litros/ano} ] 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Fonte: TBGE. Elaboração própria. Gráfico 7 ProduçJo de leite e m bilhões de litros Brasil " " 3 l1 198.

Destes 12 milhões de litros de leite, seguindo com informações do TBGE, em 2013, 39% corresponde à produção do Rio Grande do Sul, 34% ao Paraná e 27% à Santa Catarina (Gráfico 9). Portanto, há uma produção no estado do RS de aproximada de 4,8 bilhões de litros de leite em 2014 ou o equivalente a 13% da produção nacional. 66 Anexo Voto Pauta Eletrônica 07/12/2016 (0293228) SEI 08012.010744/2008-71 / pg 3518 40.0ll 35.0I< 30.0ll 25.0ll 20.0ll 15.0ll 10.0ll. ° °" Gráfico 8 Participação de cada Recilo do Brasil na produção de leite em 2013 1 1. .. .. e, Gráfico 9 Participação do RS na produçJo de lehe em 2013 "" 1 " . ,e Fonte: TI3GE e ABLV (em Sindilat, Programa do Setor Lácteo). Elaboração própria. 199. De fato, este valor estimado para a produção no RS em 2014 confere com a evolução apresentada no documento do Sindilat, intitulado "Panorama do Setor Lácteo", cuja fonte é, também, o IBGE, desde 2004 até 2014 para a produção de leite no estado do RS e no Brasil (Gráfico 1 O). 200. Fazendo a suposição de que toda produção é consumida (logo o ajuste entre as duas séries está em "outros"), utilizando a produção de 2014, de 35,17 bilhões de litros de leite, e o dado do Sindilat, que apresenta uma abertura entre tipos de lácteos (Gráfico 11) e mostra que 4% diz respeito ao leite pasteurizado, depreende-se daí, portanto, que, a produção ( ou consumo) nacional de leite pasteurizado é de cerca de 1,4 bilhões de litros de leite em 2014.

Gráfico 10 Gráfico 11 Evolução da Produção de Leite !bilhões de litros) Do total de produção em 2014 "° - n.u, RioGranddosul. " 35 .,. .,,. ,u " ª" n"" lO ,,. n., " 28.0II " " " 2S jj) 2 -0!I 1 20 10.0ll 1,.,. 1, """ 1 1 15 U.0,0 10. ,.,,.. " . . U1 ,., " " L. "l 1 1 i 1 1 1 .,. elonpvlda leite MI pó qufljM °" "" 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 steurtzado Fonte: "Panorama do setor lácteo", IBGE. Elaboração própria. 201. Tomando como premissa que é possível considerar 4% da produção no RS, também, para a produção deste tipo de leite (produção no RS é de aproximada de 4,8 milhões de litros de leite em 2014), obtém-se que a oferta no RS de leite pasteurizado ronda a casa dos 190 milhões litros em 2014. 202. Os dados acima são úteis para se ter uma ordem de grandeza dos números macros do setor no mundo, no Brasil, no estado do RS e, principalmente, na microrregião de Pelotas, para, assim, inferir com maior precü; ão quais foram as características socioeconômicas que motivaram as empresas (racionais e maximizadoras de lucro) a fazerem cm1el na região, lembrando que toda coordenação coletiva é complexa e custosa. Uma suposição que se faz, por exemplo, é que empresas que se predispõem a fazer um cm1el em geral detêm uma parcela significante do mercado em questão. 67 Anexo Voto Pauta Eletrônica 07/12/2016 (0293228) SEI 08012 010744/2008-71 / pg. 3519 203. A microffegião de Pelotas faz parte do Rio Grande do Sul e pertencente à mesorregião Sudeste Rio-Grandense.

Sua população foi estimada em 201 O pelo IBGE em quase 483 mil habitantes e está dividida em dez municípios, como se pode observar na Tabela 7. No total, esta microrregião cobre uma área de 10.316,601 Kni. Cidade Arroio do Padre Canguçu Capão da Leâa Cerrito Cristal f .Jlorro Redondo Pedro Osório Pelotas Tabela 7 Mícrorregião de Pel otas População 2010 Pop. Estimada 2016 2,730 2,895 53,259 55,956 24,298 25,441 6,402 6,461 7,280 7,792 6,227 6,548 7,811 8,005 328,275 343,651 São Lourenço do S 43,111 44,561 Turuçu 3,522 3,590 TOTA.c,,L482"-c,9--15c---504.900c-, Fonte: IBGE Consumo médio de leite no Brasil (litros por hab/ano) 2015 178 2016 180 Fonte: Embrapa Consumo médio de leite na microrregião de Pelotas 90,882,000 litros Po ano Fonk: IBGE t: Embrapa/IFCN. Elaborayão própria. 204. Com os dados de população da região e de consumo per capita por leite de um brasileiro em um ano, pode-se obter o consumo anual médio de leite na microrregião de Pelotas, que é da ordem de 87 milhões por ano, dos quais 3,6 milhões refere-se ao consumo de leite pasteurizado (4%).

Resumo dos principais dados Variável Produção de Leite no Brasil Produção de Leite no Sul Produção de Leite no RS Produção de leite tipo C no RS Produção de leite tipo C no Brasil Consumo de Leite na Região de Pelotas População Consumo médio de leite no Brdsil Consumo de Pelotas / Produção RS tipo C litros por ano 3S,OOO,OOO,CXXJ 12,040,000,CXXJ 4,816,000,000 192,640,CXXJ 1,400,000,000 86,940,CXXJ 483,CXXJ 180 45% 34.4% 40.0% 4.0% 4.0% Hipóteses da Produção de Leite no Brasil da Produção de Leite no Sul da Produção de Leite no RS da Produção de Leite no Brasil 205. As empresas deste PA são bem heterogêneas. Duas são familiares, denominadas microusinas, chamadas Thurmer e Santa Silvana, com 4 e 2 empregados, respectivamente. A outra, a Coopal, é uma cooperativa de menor p01ie, com 650 famílias associadas (Tabela 2 deste voto). A quarta é também uma cooperativa, a Cosulati, porém de maior, com cerca de 2.800 famílias associadas. A quinta é a maior, a Elegê, com uma receita operacional bmta ( dados públicos, constantes no Balanço) da ordem de R$30 bilhões e com mais de 20 mil funcionários. 68 Anexo Voto Pauta Eletrônica 07/12/2016 (0293228) SEI 08012.010744/2008-71 / pg 3520 206. Do total consumido de 90 milhões de leite pastemizado na microrregião de Pelotas, se for tomado o volume do cartel em 2004 (época do cartel), o gmpo todo representava aproximadamente 12% da quantidade vendida total.

Como neste período até os dias de hoje houve uma migração deste tipo de produto (leite tipo C) para outros (longa vida, etc.), supondo que naquela época o volume produzido era o dobro e tomando os dados das empresas de 2004, o cartel na região deveria representar na ocasião muito pouco, ao redor de 6%. 207. Vale comentar que as microusinas (Santa Silvania e Thunner) ou mantiveram a sua produção de leite tipo C ao longo desse período (2004 a 2011) ou cresceram. As demais 3 maiores empresas, no entanto, apresentaram produção decrescente, provavelmente com a migração do consumo para outros tipos de leite. 208. Muito difícil imaginar que um cartel tenha sido feito com tão pouca influência no total da região, mas esta inferência é feita com os dados entregues pelas empresas. Por outro lado, pode-se justificar a desastrosa tentativa de conluio, que nem um ano durou, justamente porque este grnpo não se sustentou, diante da concorrência dos demais, que representavam 90%-95% do mercado. 209. O fato é que, se as quantidades infonnadas pelas empresas estiverem subestimadas (como sugerem os dados), a vantagem auferida também estará, o que prejudica a conclusão do cálculo. De qualquer maneira, por ora, é o que será feito. 21 O. Para o cálculo de sobrepreço tentou-se coletar os dados do CEPEA (Centros de Estudos Avançados em Economia Aplicada, da Esalq/USP), mas a série tinha início em julho de 2004, justamente o fim do cartel.

Sem os dados contrafactuais no período do cartel, não há como realizar o modelo dVf-in-dUl Tomou-se, então, a média dos preços dados pelas Cosulati e Elegê, durante e após o cartel (não havia série para as duas antes do cartel), e encontrou-se um sobrcprcço de 7.7%. De fato, de acordo com o Gráfico 3 é possível notar que o preço sem cartel estava entre R$ 0,90 e R$ 0,95 e o preço durante o cartel, entre R$ 1 ,00 e R$ 1,15. Tomou-se a média de ambos os períodos e encontrou-se R$ 0,94 e R$ 1,01. 211. Este sobrepreço foi multiplicado pela quantidade vendida de leite informada por cada empresa em 2004 e multiplicada pelo fator (7/12), pois trata-se de 7 meses. O valor resultante foi corrigido pela Selic a juros compostos até 2016, pois o dano será sanado quando a empresa for sancionada, isto é, quando a empresa pagar pelo efeito negativo que causou a sociedade ( momento que ela retira o seu dinheiro do banco e pagar ao Estado). 212. Assim, seguindo estritamente o que diz a lei, exceto pela empresa Elegê, cujos dados apresentados não me pareceram compatíveis com os apresentados pelas demais cinco empresas, para as demais empresas foi calculada a vantagem auferida pela Selic (Tabela 8). No caso das duas microusinas, homre um 69 Anexo Voto Pauta Eletrônica 07/12/2016 (0293228) SEI 08012 010744/2008-71 / pg. 3521 desconto de 20%, pois estas empresas, ainda que tenham paiticipado do cartel, foram induzidas - como demonstram claramente nos autos - pelas empresas Cosulati e Elegê.

No caso da Coopal, não houve desconto. No caso da Cosulati, houve um acréscimo de 20% por ela ter sido uma das líderes no cartel. Sobrepreço VA VA conigida 20% Total Tabela 8-cálculo da vantagem auferida 7,70% 2004-2016: Selic acWIL C 4,433 Vantagem Auferida em 2004 Sta Silvana Thunner Coopal Cosulati Elegê 8.357 13.099 58.299 375.224 37.045 58.069 258.432 l.663.328 29.636 46.455 l.995.994 29.636 46.455 258.432 213. No caso da Elegê, não foi possível fazer o cálculo de dano, pois os dados informados pela empresa não estavam compatíveis com os dados das demais empresas. Ainda que seja de conhecimento que a produção de leite tipo C esteja sendo substituído por outros tipos de leite no Brasil, é pouco provável que uma empresa do porte da Elegê tenha faturamento similar ao da Thunner, uma microusina com 4 funcionários, embora seja possível. 7. Da sanção 7.1. Sanção não-pecuniária 214. Em virtude da comprovação da ocorrência de conduta de cartel, é imprescindível implementar um Programa de Compliance no Sindicato e cm todas as empresas do polo passivo do presente processo administrativo. Anexado ao Voto, segue o programa de compliance a ser implementado pelas empresas. 7.2. Sanção Pecuniária 7.2.1. Dosimetria 215. O art. 45 da Lei n.º 12.529/2011, também previsto na lei anterior, estabelece oito elementos que devem ser considerados na aplicação das penas, a seguir descritos: 216. (1) Gravidade da infração:

O cartel é considerado o ilícito concorrencial que gera os efeitos mais lesivos ao mercado e, por isso, sua repressão é considerada prioridade pelas autoridades antitrustes em todo mundo. Os efeitos lesivos desta conduta são inferidos tanto pela subtração direta de renda do consumidor quanto pela deterioração das estruturas de mercados em que cartéis são estabelecidos. 70 Anexo Voto Pauta Eletrônica 07/12/2016 (0293228) SEI 08012.010744/2008-71 / pg 3522 217. (2) Boa-fé do infrator: Exceto pelas duas microusinas e pela cooperativa de menor porte, que foram coagidas a participarem do conluio, com ameaça de retaliação por parte das duas empresas maiores, os demais representados agiram com a nítida intenção de acordar preços. 218. (3) Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: As vantagens extra auferidas indevidamente foram devidamente endereçadas no item "dano" deste voto. 219. (4) Consumação ou não da infração: As provas dos autos pennitem concluir que os representados obtiveram êxito na fonnação de cartel para fraudar procedimentos de licitação, com ameaças de retaliação às empresas que não cumprissem o acordo fixado. 220. (5) Grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros: item (1) e (3) acima. 221. (6) Efeitos econômicos negatiYos produzidos no mercado: item (1) e (3) acima. 222. (7) Situação econom1ca do infrator:

Os elementos existentes nos autos indicam que as empresas envolvidas no ca1iel investigado são de pequeno, médio e grande p01ie. 223. (8) Reincidência: Não houve reincidência no caso ora examinado. 7.2.2. Conclusão Sanção Pecuniária 224. O inciso Ido artigo 37 da Lei n." 12.529/11 dispõe que: "no caso de empresa, multa de O, 1 % a 20% do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, - ª qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação". 225. Ainda que eu não goste da redação desta lei, como já expressei diversas vezes em Plenário, isso não significa que eu não a siga estritamente. Afinal, se o legislador a fez assim, há que se respeitá-la, goste ou não. É isso, aliás, que tenho feito e é isso que farei neste voto. 226. Note que inovar trazendo de forma transparente a sociedade o cálculo do dano causado pelas empresas ca11elistas ( que é maior do que a vantagem extra auferida indevidamente pelas empresas) não implica desrespeitar as leis, mas dar transparência de quanto tal conduta custa à sociedade. 227. Como entendo que a discussão que trago sobre vantagem auferida é inovadora, trazendo, assim.

muita discussão sobre o tema, mesmo interpretando que seja possível cobrar legalmente uma sanção acima dos "20% do valor do 71 Anexo Voto Pauta Eletrônica 07/12/2016 (0293228) SEI 08012 010744/2008-71 / pg. 3523 faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de cttividade empresarial em que ocorreu a infração" (pois este valor não pode ser inferior a vantagem auferida), ainda que não seja possível cobrar um valor inferior a "0,1 % do valor do faturamento bruto da empre, ia, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do proce. iso "dministrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu" infração", vou utilizar os parâmetros usuais de alíquota, descritos no Guia de TCC, na página 28, que é de l 5(Yo com parâmetro base. 228. Desta forma, a sanção pecuniária para as pessoas jurídicas utilizará os parâmetros legais previstos no início no artigo 37 (Tabela 9). Tabela 9 - Sanção Pecuniária das Pessoas Jurídicas 2011-2015: Selic acum S 1,566 Sta Silvana Thunner Coopal Cosulati Elegê Fat. 2011 171.767 338.975 667.432 4.721.741 2 l.238.994 Fat. 201 1 (Selic Simples) 269.022 530.903 1.045.332 7.395.196 33.264.535 15% 40.353 79.635 156.800 1.109.279 4.989.680 13% 34.973 69.017 135.893 961.375 4.324.389 12% 32.283 63.708 125.440 887.423 3.991.744 Total 32.283 63.708 135.893 1.109.279 4.989.680 7.3. Conclusão 229.

Em deconência do exposto ao longo deste voto, não resta dúvida que as líderes do cartel foram a Cosulati e Elegê. Desse modo, a essas duas empresas deve ser aplicada sanção pecuniária maior do que a das outras representadas. Das demais três, duas delas são empresas familiares (microusinas), a Santa Silvana e a Thurmer e, apesar de terem participado do cartel, foram coagidas. 230. Considerando os 8 itens clcncados na dosimctria e considerando as vantagens extras auferidas indevidamente pelas empresas calculadas no item "dano" deste voto, em prol das representadas, escolho a sanção como função do dano para as duas micro-usinas, Santa Silvana e Thurmer, aplicando, ainda, um desconto de 20% para cada uma. 231. Para a Coopal fixo multa de 12% sobre o valor do faturamento bruto obtido no ano anterior à instauração do presente processo administrativo e, para a Cosulati e a Elegê, fixo multa de 15% sobre o valor do faturamento bruto obtido no ano anterior à instauração do presente processo administrativo. 232. Para o Sindicato, por ter atuado ativamente na organização do cmiel e de acordo com o lnciso 111 da Lei 8884/94 (inciso 11 do artigo 36 da Lei nº 12.5291º), 10 Art.

37 li no caso das demais pessoas fisicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atiYidadc empresarial, não 72 Anexo Voto Pauta Eletrônica 07/12/2016 (0293228) SEI 08012.010744/2008-71 / pg 3524 fixo multa de 50.000 UFIRs, que representa R$ 53.205,00 (Tabela 10) ressalto que o dispositivo da Lei n.0 12.529/11 considera a multa mínima aplicável a Sindicatos e Associações de R$ 50.000,00. Uma sanção de 10% das receitas atualizadas do Sindicato ficaria em tomo de R$ 80.000,00. Em favor do representado aplica-se o valor em UFIRs que corresponde ao valor mínimo da Lei n." 12.529/11. Tabela 1 O - Cálculo da Sanção para o Sindilat Sindilat Receitas em 2011 Fator de atualização Receitas atualizadas Sanção de 10% Multa de 50.000 UFIRs R$ 550.356 1,5 l 22 R$ 832.248 R$ 83.225 R$ 53.205 233. Por fim, para as pessoas físicas, considera-se, para fim sancionador, o grau de seu envolvimento com o cartel, conforme demonstrado no conjunto probatório analisado. Para os donos, diretores, dirigentes da empresa ou membro de conselho, aplica-se o percentual de 5% sobre o valor da multa aplicável à empresa. Para os empregados que agiram em nome do seu empregador o percentual de 2,5%. Desse modo, as multas aplicáveis às pessoas físicas são as explicitadas na Tabela 11. 234.

Os valores arrecadados deverão ser recolhidos ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos. 235. Em suma, as sanções são as seguintes: R$ 32.283,00 (Santa Silvana), R$ 63.708,00 (Thurmer), R$ 135.893,00 (Coopal), R$ 1.109.279,00 (Cosulati), R$ 4.989.680,00 (Elegê) e R$ 53.205,00 (Sindilat). As multas para as 10 pessoas fisicas serão as seguintes: Tabela 11 - Sanções pecuniárias das Pessoas Físicas # Nome Empresa % Valor da Multa 1 Alex Sander Guarnieri Ramos Elegê 2,5% R$ 124.742 2 Michele Correa Laydener Elegê 2,5% R$ 124.742 3 Osmar Krause Cosulati 5,0% R$ 55.464 4 Jorge Luiz Almeida da Silva Cosulati 5,0% R$ 55.464 5 E