Comércio Atacadista de Leite e Laticínios

:: SEI / CADE - 0310209 - Voto :: Embargos de Declaração e Pedido de Reapreciação no Processo Administrativo 08012.010744/2008-71 Representante: Departamento de Polícia Federal de Pelotas/RS Representados: Elegê Alimentos S.A. (atual BRF Brasil Foods S.A.); Cooperativa Sul-Rio Grandense de Laticínios Ltda.; Cooperativa dos Pequenos Agricultores e Produtores e Leite da Região Sul; Indústria de Laticínios Santa Silvana Ltda. – ME; Thurmer & Leitzke Ltda.; Sindicato da Indústria de Laticínios e Produtos Derivados do Estado do Rio Grande do Sul; Alex Sander Guarnieri Ramos; Michele Correa Laydner; Edemar Xavier Silveira; Osmar Krause; Everson Daniel do Amaral Nunes; Manoel Gonçalves; Jorge Luiz Almeida da Silva; Jorge Antônio Vallejos Arnez; Arno Alfredo Kopereck; Enilton Sell Wolter; Adilson Uarthe; Maura Thurmer Leitzke e Paulo César Leitzke Advogados: Carlos Alberto Mascarenhas Schild, Fabrício Cagol, Igor Borges La Rosa, Rubem Ney Leal Argiles, Eduardo Gomes Plastina, Camilla Paoletti, Fernanda Garibaldi e outros Peticionários: Laticínios Santa Silvana Ltda. ME, Adilson Uarthe, Thurmer & Leitzke Ltda., Maura Thurmer Leitzke e Paulo César Leitzke Advogados: Fabrício Cagol e outros Relatora: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt Relator para acórdão: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo VOTO EMENTA: Embargos de Declaração. Pedido de Reapreciação Processo Administrativo. Tentativa de rediscussão do mérito. Rejeição. Correção de erro material.

Palavras-chave: embargos de declaração, leite, Pelotas, rejeição, erro material 1. Das Razões de Embargos de Declaração 2. Do Mérito 2.1. Do Conhecimento dos Embargos de Declaração 2.2. Da Análise do Pedido de Reapreciação 2.3. Das Supostas Omissões e Contradições Alegadas nos Embargos de Declaração 3. Do Dispositivo 1. Das Razões de Embargos de Declaração Após a prolação ds pareceres da Superintendência-Geral (SEI 0114982 e 0115002), da Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (SEI 0136611) e do Ministério Público Federal (SEI 0186692) pela condenação de diversos dos Representados, o presente feito foi primeiramente incluído na pauta da 96ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 07.12.16 (Certidão SEI 0274400). Em 07.12.16, a Conselheira-Relatora votou pela condenação dos Representados Indústria de Laticínios Santa Silvana Ltda, Thurmer & Leitzke Ltda, Coopal (Cooperativa dos Pequenos Agricultores e Produtores e Leite da Região Sul), Cosulati (Cooperativa Sul-Rio Grandense de Laticínios Ltda), Elegê Alimentos S.A., Alex Sander Guarnieri Ramos, Michele Correa Laydner, Edemar Xavier Silveira, Osmar Krause, Everson Daniel do Amaral Nunes, Jorge Luiz Almeida da Silva, Enilton Sell Wolter, Adilson Uarthe, Maura Thurmer Leitzke e Paulo César Leitzke pela prática de infração à ordem econômica tipificada no art. 20, inciso I, e no art. 21, inciso I, ambos da Lei 8.884/94, correspondentes ao art.

36, caput, inciso I, e § 3º, inciso I, da Lei 12.529/2011, com aplicação de multas nos seguintes valores: Indústria de Laticínios Santa Silvana Ltda, multa no valor de R$ 32.283,00; Thurmer & Leitzke Ltda, multa no valor de R$ 63.708,00; Coopal (Cooperativa dos Pequenos Agricultores e Produtores e Leite da Região Sul), multa no valor de R$ 135.893,00; Cosulati (Cooperativa Sul-Rio Grandense de Laticínios Ltda), multa no valor de R$ 1.109.279,00; Elegê Alimentos S.A., multa no valor de 4.989.680,00; Alex Sander Guarnieri Ramos, multa no valor de R$ 124.742,00; Michele Correa Laydner, multa no valor de R$ 124.742,00; Edemar Xavier Silveira, multa no valor de R$ 27.731,98; Osmar Krause, multa no valor de R$ 55.463,95; Everson Daniel do Amaral Nunes, multa no valor de R$ 27.731,98; Jorge Luiz Almeida da Silva, multa no valor de R$ 55.463,95; Enilton Sell Wolter, multa no valor de R$ 6.272,00; Adilson Uarthe, multa no valor de R$ 1.385,00; Maura Thurmer Leitzke, multa no valor de R$ 2.170,00; e Paulo César Leitzke, multa no valor de R$ 2.170,00. Votou também pela condenação do Sindicato da Indústria de Laticínios e Produtos Derivados do Estado do Rio Grande do Sul pela prática infração a ordem econômica tipificada no art. 20, inciso I, e no art. 21, inciso II, ambos da Lei 8.884/94, correspondentes ao art. 36, caput, inciso I, e §3º, inciso II da Lei 12.529/2011, com aplicação de multa no valor de R$ 80.902,70.

Por fim, votou ainda pela aplicação do Programa de Compliance anexo ao voto. Na mesma data, pedi vista dos autos (Certidão SEI 0279512). Na sessão seguinte, realizada em 18.01.17, o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica condenou os Representados Elegê Alimentos S.A. (atual BRF Brasil Foods S.A.); Cooperativa Sul-Rio Grandense de Laticínios Ltda.; Cooperativa dos Pequenos Agricultores e Produtores e Leite da Região Sul; Indústria de Laticínios Santa Silvana Ltda. – ME; Thurmer & Leitzke Ltda.; Alex Sander Guarnieri Ramos; Michele Correa Laydner; Edemar Xavier Silveira; Osmar Krause; Everson Daniel do Amaral Nunes; Jorge Luiz Almeida da Silva; Enilton Sell Wolter; Adilson Uarthe; Maura Thurmer Leitzke e Paulo César Leitzke pela prática de infrações contra a ordem econômica previstas no art. 20, incisos I e III, e art. 21, incisos I, III, IV, V, XI, XII, XIII e XIV, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). Na mesma oportunidade, o Tribunal ainda determinou a condenação do Representado Sindicato da Indústria de Laticínios e Produtos Derivados do estado do Rio Grande do Sul pela prática de infrações à ordem econômica previstas no art. 20, incisos I e III, e art. 21, inciso II, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). Por fim, o Tribunal decidiu pelo arquivamento do Processo em relação aos Representados Srs.

Manoel Gonçalves, Jorge Antônio Vallejos Arnez e Arno Alfredo Kopereck por insuficiência de indícios de infração contra a ordem econômica. A decisão foi publicada no Diário Oficial da União de 25.01.17 (SEI 0291711, 0294934 e Certidão 0294281). Em 27.01.17 (SEI 0295910), o Representado Sindicato da Indústria de Laticínios e Produtos Derivados do Estado do Rio Grande do Sul opôs Embargos de Declaração em que arguiu os seguintes vícios: Omissão em relação às provas utilizadas como fundamento da condenação, as quais não sustentariam nenhuma conduta que qualificasse infração. Segundo o Embargante, mesmo a partir de depoimentos proferidos por dois Representados, não é possível conceber qualquer postura ativa, de sua parte, capaz de instigar suposta atividade anticoncorrencial. No tocante ao depoimento da Sra. Maura Thurmer, o Embargante registrou que não seria possível pressupor que teria havido uma reunião com todos os distribuidores do estado enquanto o problema discutido referia-se somente à região de Pelotas. Quanto ao depoimento da Sra. Maura Thurmer e do Sr. Edemar Silveira, a Embargante alegou que não haveria comprovação de que o sindicato teria convocado a reunião ou atuado proativamente e com protagonismo no sentido de influenciar conduta anticoncorrencial. Ainda, a simples utilização da sede do Embargante como local de reuniões promovidas por envolvidos no cartel, não é suficiente para atribuir sua atuação ativa no conluio;

Omissão sobre a designação de prova que fundamentasse a participação do Embargante no cartel. Nesse sentido, não haveria nos autos indício concreto que sugerisse papel dominante do sindicato a fim de afetar negativamente o mercado. Ademais, não existiriam elementos suficientes para evidenciar o tema tratado em reuniões na sede do Embargante, assunto que presumidamente teria sido apontado como sendo a articulação dos concorrentes para obter vantagens no comércio de leite. Nesse sentido, o Embargante aduziu que “para se configurar a atuação infracional do SINDILAT seria fundamental, por exigência jurídico-positiva, que se comprovasse a cumulação de três pressupostos: (i) que as reuniões tenham tido como tema e objetivo a adoção de conduta uniforme e concertada entre as empresas representadas; (ii) que as reuniões tenham tido a participação ativa do sindicato e que não tenham sido apenas resultado da disponibilização da boa-fé do espaço físico para exclusiva utilização pelas empresas sindicalizadas; e (iii) que, a par da participação ativa, a entidade tenha atuado com protagonismo com vistas à (sic) obter ou influenciar a adoção de conduta uniforme e concertada pelas empresas representadas”. Em 16.02.17, Os Representados Indústria de Laticínios Santa Silvana Ltda. ME e Sr.

Adilson Uarthe protocolizou pedido de reapreciação com o argumento de que a decisão merece ser reapreciada porque tais Representados não tiveram proveito da suposta formação de cartel, reiterando, inclusive, as razões inscritas na peça de defesa apresentada durante a fase instrutória. A título de fato novo, alegaram que “no caso concreto, verificamos que o fato de os representados não terem tido nenhum proveito econômico, de qualquer espécie, decorrente da suposta formação do cartel, evidencia que não houve o conluio de interesse das empresas para violar os preceitos econômicos do (sic) mercados, ou ao menos que os representados não contribuíram para tal. Os dados financeiros dos representados demonstram que não houve aumento de vendas no período, tampouco do lucro, eis que se viu obrigada a reduzir preços, descaracterizando assim a sua participação em qualquer fraude”. Além disso, refutaram diversos elementos do conjunto probatório dos autos e pugnaram pela improcedência do processo administrativo. Como pedido alternativo, requereram “a minoração das multas aplicadas, eis que na decisão recorrida se apresentam em valores muito altos se comprados (sic) aos rendimentos da pequena empresa e dos seus sócios/trabalhadores” (SEI 0303969).

Também em 16.02.17, os Representados Thurmer & Leitzke Ltda., Maura Thurmer Leitzke e Paulo César Leitzke protocolizaram pedido de reapreciação com o argumento de que a decisão merece ser reapreciada porque tais Representados não tiveram proveito da suposta formação de cartel, reiterando, inclusive, as razões inscritas na peça de defesa apresentada durante a fase instrutória. A título de fato novo, alegaram que “no caso concreto, verificamos que o fato de os representados não terem tido nenhum proveito econômico, de qualquer espécie, decorrente da suposta formação do cartel, evidencia que não houve o conluio de interesse das empresas para violar os preceitos econômicos do (sic) mercados, ou ao menos que os representados não contribuíram para tal. Os dados financeiros dos representados demonstram que não houve aumento de vendas no período, tampouco do lucro, eis que se viu obrigada a reduzir preços, descaracterizando assim a sua participação em qualquer fraude”. Além disso, refutaram diversos elementos do conjunto probatório dos autos e pugnaram pela improcedência do processo administrativo. Como pedido alternativo, requereram “a minoração das multas aplicadas, eis que na decisão recorrida se apresentam em valores muito altos se comprados (sic) aos rendimentos da pequena empresa e dos seus sócios/trabalhadores” (SEI 0303970). Nesse ínterim, em 07.02.17, os autos foram encaminhados ao meu gabinete em razão da prolação do voto condutor do julgado, nos termos do art.

19, parágrafo único, do Regimento Interno do CADE (SEI 0299798). Encaminhei o presente feito para inclusão em pauta via Diário Oficial da União, não obstante a orientação do Superior Tribunal de Justiça no que concerne à desnecessidade de pauta via publicação oficial enquanto não houver adiamento por mais de três sessões consecutivas (EDcl no AgRG nos EREsp 1124653/RJ e EDcl nos EREsp 1296584/RJ) e à permissão regimental de apresentação do feito em mesa (art. 88, parágrafo único, e art. 220 do Regimento Interno do CADE). 2. Do Mérito Antes de proceder ao julgamento dos Embargos de Declaração, registro que utilizo a faculdade de inclusão do feito via publicação oficial. O regimento interno, à luz da jurisprudência e das melhores práticas dos tribunais superiores, estatui que embargos de declaração são trazidos em mesa, ou seja, independem de pauta (art. 88, parágrafo único, e art. 220 do Regimento Interno do CADE). Ademais, tal entendimento não é vinculante a casos pretéritos ou futuros. 2.1. Da Análise do Pedido de Reapreciação Inicialmente, cumpre salientar que a figura do pedido de reapreciação constitui via recursal extremamente estreita, sendo disciplinada pelo artigo 222 do Regimento Interno do CADE: Art. 222.

A decisão plenária que rejeitar o ato de concentração econômica, ou o aprovar sob condições, bem como aquela que entender pela existência de infração à ordem econômica ou que aplicar sanção processual incidental, poderá ser reapreciada pelo Plenário do Tribunal, a pedido das partes, com fundamento em fato ou documento novo, capazes por si sós, de lhes assegurar pronunciamento mais favorável. Parágrafo único. Consideram-se novos somente os fatos ou documentos pré-existentes, dos quais as partes só vieram a ter conhecimento depois da data do julgamento, ou de que antes dela estavam impedidas de fazer uso, comprovadamente. [grifo nosso] Os Peticionários alegaram como fato novo que não haveria proveito econômico decorrente do cartel ora investigado e, para demonstrar a capacidade econômica da pessoa jurídica, foram expostos diferentes dados financeiros acerca do lucro bruto auferido entre os anos de 2004 e 2011. Entendo que não há razões para o acolhimento de tal pedido de reapreciação. O requerimento é proposto com a verdadeira finalidade de apenas promover o reexame dos fatos e provas já apreciados na sentença, sem expor qualquer fato novo ou prova que justifique a modificação do julgado. Reitero que a conduta dos Peticionários foi previamente constatada a partir de gravações ambientais, declarações e outros documentos dispostos nos autos.

O pedido de reapreciação tem como pressuposto a existência de fato ou documento novo que, por si só, possa assegurar reforma da decisão em favor do peticionário. Nenhum dos argumentos apresentados pela Representada constitui fato novo, de modo que resta incabível o presente pedido de reapreciação. A pretensão de Laticínios Santa Silvana Ltda. ME, Sr. Adilson Uarthe, Thurmer & Leitzke Ltda., Sra. Maura Thurmer Leitzke e Sr. Paulo César Leitzke é tão-somente rediscutir o mérito do processo administrativo por via inadequada. 2.2. Do Conhecimento dos Embargos de Declaração Os Embargos foram opostos pelo Sindicato da Indústria de Laticínios e Produtos Derivados do Estado do Rio Grande do Sul em 27.01.17. A publicação da intimação dos Representados da juntada do voto ocorreu em 25.01.17, quarta-feira (SEI 0294934). Logo, o prazo para oposição de Embargos de Declaração iniciou-se em 26.01.17, quinta-feira, e encerrou-se em 04.02.17, sábado, prorrogando o termo final para 06.02.17, segunda-feira, o que foi respeitado pelo Embargante. Considerando a legitimidade, tempestividade, interesse e regularidade formal do procedimento, entendo que os presentes Embargos de Declaração devem ser conhecidos. 2.3.

Das Supostas Omissões e Contradições Alegadas nos Embargos de Declaração No que se refere à suposta omissão acerca da insuficiência dos depoimentos como prova indiciária razoável de atuação efetiva do Embargante no cartel, entendo que existe aqui uma rediscussão do mérito por meio da tentativa de revisão da valoração do conjunto probatório dos autos. Reitero que os trechos destacados nas declarações da Sra. Maura Thurmer Leitzke e do Sr. Edemar Xavier não devem, de forma alguma, ser apreciados de maneira isolada dos autos e que existem provas robustas, sobretudo documentos e gravações ambientais, que demonstram, de forma evidente e incontestável, a atuação do Embargante para o funcionamento do cartel. Destaco, outrossim, que houve reuniões entre concorrentes na sede do sindicato, além de declarações de indivíduos envolvidos no cartel acerca do compartilhamento de informações comerciais sensíveis acerca de preço e de oferta de leite. Para tanto, transcrevo os seguintes trechos do voto condutor do acórdão: 32. Quanto aos demais elementos do processo, faço um primeiro destaque à estrutura de mercado propensa à colusão, porquanto as características do mercado de leite pasteurizado tipo C na região sul do estado do Rio Grande do Sul facilitaram a ocorrência do “cartel do leite”: (i) homogeneidade do produto, (ii) semelhança na estrutura de custos, (iii) transparência de preços, (iv) elevadas barreiras à entrada, (v) baixa elasticidade-preço da demanda. 33.

Há nos autos diversas declarações de funcionários e executivos ligados às pessoas jurídicas Representadas que corroboram o relato do Sr. Pedro Silveira (produtor de leite da região) de que concorrentes ajustaram conjuntamente preços de seus produtos em reuniões (fls. 281/282 e 380/381). Faço alguns destaques no quadro a seguir: (...) Sra. Maura Leitzke em 02/09/2004 Sócia-proprietária da Thurmer e Leitzke “que, relativamente ao município de Pelotas, tem ciência de que o litro do leite tipo C chegou a ser vendido ao ponto de venda ao varejo, pela Elegê, por sessenta centavos, em uma postura absolutamente predatória, visando aniquilar a concorrência, sobretudo dos pequenos distribuidores; que a situação somente veio a ser aliviada a partir de uma reunião do Sindilati, com a presença de distribuidores de leite de todo o estado, ocorrida em Porto Alegre em fevereiro de 2004, quando o preço começou a ser normalizado; que, ultimamente, o preço chegou a R$ 1,10, quando voltou a baixar; que, na reunião de agosto de 2004 na Cosulati, foi mencionado por Alex que eles manteriam o valor até o final do mês, na casa de noventa e cinco centavos, mas tal situação não perdurou;

que em relação à mencionada reunião, estavam presentes Osmar Krause (Vice-Presidente da Cosulati), Alex (representante, supervisor de vendas da Elegê na região extremo-sul do Rio Grande do Sul, empresa que deve ter escritório contábil na BR 116, Km 462, com telefone 251-3044), Enilton (vinculado à Cooperativa de Laticínios de Canguçu/RS, produtora e distribuidora COPAL. do leite; DERISUL), Adilson Warthi (produtor/distribuidor do Leite Santa Silvana, 3 - produzido na Colônia Santa Silvana em Pelotas) e Xavier (gerente comercial da Cosulati, responsável pela venda de leite tipo C)” (fls. 284/285) (...) 39. A atuação do Sindilat, entidade de classe que representava os produtores de leite da região de Pelotas/RS contribuiu para o funcionamento do cartel ora investigado. A facilitação empreendida pelo sindicato permitiu que o arranjo colusivo fosse dotado de um elevado grau de institucionalização e que ameaças à efetividade do ajuste entre concorrentes fossem prontamente repelidas. 40. O fato curioso desse caso é que a diminuição de preços facilitou a articulação do cartel, uma vez que as reuniões foram realizadas para rever as políticas de precificação do mercado, especialmente aquelas que previam quedas de preços de leite tipo C. Mais que uma tentativa [13], os autos trazem robustas provas de consumação do ilícito de cartel. Observe-se, por exemplo, o depoimento da Sra.

Maura Leitzke (Thurmer e Leitzke), no qual ficou consignado “que a situação [de baixa de preços de leite tipo C] somente veio a ser aliviada a partir de uma reunião do Sindilati, com a presença de distribuidores de leite de todo o estado, ocorrida em Porto Alegre em fevereiro de 2004, quando o preço começou a ser normalizado” (fl. 284) e a alegação do Sindilat de que “a redução do valor de mercado do leite Tipo C foi objeto de preocupação das empresas atuantes no mercado e que houve uma reunião para tentar identificar a causa da depressão dos preços” (fl. 2192). 41. Uma das defesas dos Representados é a de que não teriam papel gerencial ou poder de mando sobre os preços e as características competitivas do mercado. Como já ressaltado anteriormente, a legislação de defesa da concorrência não faz essa distinção em nível de materialidade, mas sim em nível de dosimetria. E é natural que, para melhor camuflar o cartel, as diretorias criem esquemas menos explícitos de compartilhamento de informações sensíveis e de manipulação do mercado a fim de se blindarem de eventual atuação de autoridades antitruste, bem como para simular algum nível de competitividade entre os agentes econômicos. No caso concreto, isso ficou evidenciado no depoimento da Sra. Michelle Laydner (Elegê) junto à Superintendência-Geral do CADE: Sr. Ademir Picanço de Figueiredo (Coordenador-Geral de Análise Antitruste 7/CADE) – Mas a senhora respondia trabalhisticamente?

A senhora era funcionária da Elegê, não dessa Galiazzi. Sra. Michelle Corrêa Laydner (Depoente) – Exato. Não, não, não. Eu sou funcioária diretamente com a Elegê. Sr. Ademir Picanço de Figueiredo (Coordenador-Geral de Análise Antitruste 7/CADE) – Certo. Ficou até quando na Elegê? Sra. Michelle Corrêa Laydner (Depoente) – Até 2011, dezembro de 2011. Sr. Ademir Picanço de Figueiredo (Coordenador-Geral de Análise Antitruste 7/CADE) – Certo. E nesse período... a senhora fazia um elo, trazia informações e essas informações eram utilizadas pela Diretoria. Sra. Michelle Corrêa Laydner (Depoente) – Perfeito. Sr. Ademir Picanço de Figueiredo (Coordenador-Geral de Análise Antitruste 7/CADE) – Como a senhora... que tipo de informações a senhora levava para a Diretoria, que pudessem influenciar ou pudessem ajudar a determinar a decisão sobre os preços? Sra. Michelle Corrêa Laydner (Depoente) – Olha, na verdade o nosso trabalho de campo é identificar que produtos estão circulando no mercado; onde eles estão circulando; qual a intensidade; em quantos clientes eles estão ou enfim, qual a precificação que eles estão adotando no ponto de venda para o consumidor. Então a gente tinha a obrigação de identificar como estavam os concorrentes no mercado atuando, a nível de estratégia de mercado. E levava isso para a Diretoria para que eles tenham conhecimento e pudessem também tomar as decisões deles, não é? 42.

Houve sim uma pressão dos concorrentes para fixação de um determinado patamar de preços de leite tipo C, o que é suficiente para caracterização de cartel. Existem notórios mecanismos de fiscalização e punição do cartel por meio de “pressão psicológica” (fl. 2907), “pressão dos demais na volta” (fl. 294), “ação forte” (fl. 293), “cumprir o que a gente acertou aqui” (fl. 301) e “ameaças” (fls. 2130, 295 e 276/277), entre outros exemplos. Esses são explícitos instrumentos de coordenação e monitoramento que asseguram que os participantes do cartel cumprirão o ajuste e evitam guerras de preços daqueles que queiram burlar o acordo. 43. Em termos de avaliação do padrão de prova necessário para condenação de cartéis, entendo que a “celebração e aceitação do acordo”[14] é dispensável para caracterização da ilicitude. Houve sim um acordo (e essa foi a expressão utilizada nas gravações ambientais, especialmente à fl. 302), mas ele não foi expressamente celebrado, tal como um contrato ou outro documento por escrito, até mesmo porque nem sempre as ilicitudes cometidas são reduzidas a termo pelos infratores. O cartel é comumente uma infração escondida, em que os participantes buscam ocultar as evidências de que ele ocorreu a fim de evitar que sejam pegos.

Cartéis geralmente fazem um grande esforço para reduzir as oportunidades de detecção pela autoridade antitruste e implementar mecanismos diversos de “camuflagem” de forma a tentar diluir as discussões anticompetitivas entre outras de interesses legítimos. 44. Em relação às reuniões, houve quatro ocasiões, pelo menos, em que concorrentes se reuniram para discutir preço. São elas: Reunião Data Local Evidências Principais Primeira reunião ou “reunião para parar com o preço baixo” Fevereiro/2004 Sindilat, Porto Alegre/RS Depoimento da Representada Sra. Maura Thurmer (Thurmer e Leitzke) à Polícia Federal (fls. 284/285) Segunda reunião ou “reunião na Cosulati sem a Elegê” Abril/2004 Cosulati, Pelotas/RS Depoimento à Polícia Federal do Sr. Pedro Silveira, produtor de leite (representante do Leite Lua Láctea) e denunciante (fls. 282/283) Depoimento do Sr. Edemar Xavier Silveira (Cosulati) à Polícia Federal (fls. 260/261) Terceira reunião ou “reunião da ameaça de retaliação da Elegê” Agosto/2004 Sindilat, Porto Alegre/RS Fala do Representado Sr. Edemar Xavier Silveira (Cosulati), gravada pela Polícia Federal em 18/08/2004 (fl. 294) Quarta reunião ou “reunião da coação e consolidação do acordo” 18/08/2004 Cosulati, Pelotas/RS Relatório de missão da Polícia Federal (fls. 267/280) Depoimento do Sr. Alex Sander junto à Superintendência-Geral do CADE (SEI 0059443) Elaboração: Superintendência-Geral do CADE, adaptado 45.

Em síntese, há aqui um cartel com (i) evidente fixação de preços entre competidores, (ii) limitação coordenada de oferta, (iii) explícito compartilhamento de informações sensíveis, (iv) manipulação de condições de mercado e esforços para camuflagem do ajuste anticompetitivo, como limitação e falseamento da livre concorrência, (v) instrumentos de coerção para fiscalizar o cartel e assegurar a fidelidade dos produtores de leite. (...) 51. No presente cartel, a posição do Sindilat foi fundamental para que a combinação de preços tivesse êxito. O sindicato funcionou como fórum para troca de informações concorrencialmente privilegiadas, inclusive como sede para diversas das reuniões com natureza notoriamente anticompetitiva. A atuação do Sindilat significou a institucionalização do cartel, já que os assuntos sensíveis que eram tratados pelos cartelistas passaram a gozar de um certo caráter de oficialidade porque eram veiculadas e organizadas pela entidade de classe. O próprio Sindilat deixou consignado que “houve uma reunião para tentar identificar a causa da depressão dos preços” (fl. 2192), o que, ao lado das declarações dos Representados e das gravações ambientais, integrou um conjunto probatório robusto para evidenciar a indução de conduta uniforme entre concorrentes realizada pelo sindicato. Por essas razões, entendo que o Representado praticou infrações contra a ordem econômica previstas no art. 20, incisos I e III, e art.

21, inciso II, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). Com essas considerações, não há vício a ser sanado. Quanto à suposta omissão sobre a indicação de prova concreta suficiente que sustentasse a participação do Embargante, entendo que o acordão não merece reparo. Tal alegação configura nítida irresignação com os fundamentos da decisão na tentativa de rediscutir mérito por via inadequada. A participação do Embargante na consumação da infração de formação de cartel já foi avaliada no voto a partir do conjunto probatório obtido no decorrer do Processo (vide, por exemplo, parágrafos 33, 39, 40, 44 e 51 do voto condutor), o qual assegura claramente a condenação do Embargante. Como transcrito alhures, as principais evidências do cartel consistem em áudio captado diretamente de reunião com concorrentes – reunião essa que foi confirmada por várias das pessoas naturais que estão no polo passivo do presente processo – além de consistentes depoimentos e relatos da conduta. Não há, portanto, vício a ser sanado. Em relação à penalidade pecuniária aplicada, destaco que houve um erro material no voto condutor ao especificar o faturamento da Thurmer & Leitzke: ao invés de o Cade considerar como faturamento de 2011 o valor não atualizado de R$ 320.329,89[1] (que corresponde ao faturamento total de R$ 338.975,61 diminuído de impostos no valor de R$ 22.783,79, SEI 303970, p. 7, e fl.

02 do Apartado 08700.011042/2014-02), foi considerado o lucro líquido, que está na parte final da mesma tabela acostada aos autos. Tal aspecto gerou inconsistências no cálculo da multa de Santa Silvana e Thurmer & Leitzke. Ocorre que tais inconsistências foram favoráveis aos Representados, eis que as penalidades pecuniárias, se aplicadas as mesmas alíquotas e sem as considerações de proporcionalidade seriam de R$ 72.252,99 para a Thurmer & Leitzke[2] e de R$ 72.252,99 para a Santa Silvana[3]. Nesse sentido, corrijo o equívoco, conquanto entenda cabível a manutenção do valor originário de R$ 14.198,44 para ambas as empresas. Replico a mesma multa para Santa Silvana. Encaminho nesse sentido pelas seguintes razões: a primeira diz respeito à própria efetividade do cartel ao conformar uma divisão de mercado tão perfeita que até mesmo as receitas auferidas pelos produtores são iguais, inclusive nos centavos e em vários anos consecutivos, a despeito de empregarem um número diferente de funcionários: Fl. 02 do Apartado 08700.011042/2014-02 SEI 0303969 (pedido de reapreciação da Santa Silvana) Por outro lado, a multa não pode ser demasiadamente elevada, seja pela dimensão das Representadas, com poucos funcionários, e mesmo pelas características do mercado e do produto em tela. A proporcionalidade passa pela sensibilidade da atividade e do que ela representa para a coletividade local. 3. Do Dispositivo Ante o exposto, conheço dos embargos de declaração e, no mérito, rejeito-os.

Rejeito também todos os pedidos de reapreciação. De ofício, corrijo os erros materiais indicados no presente voto, sem concessão de efeitos infringentes, alterando apenas o valor final da multa da Santa Silvana para R$ 14.198,44 (quatorze mil cento e noventa e oito reais e quarenta e quatro centavos). É o voto. Brasília, 8 de março de 2017 [assinatura eletrônica] GILVANDRO VASCONCELOS COELHO DE ARAÚJO Conselheiro-Relator [1] Perfaz o montante de R$ 481.686,62, que corresponde à atualização pela taxa SELIC em 52,34%, que foi o percentual utilizado para os cálculos à época do julgamento de mérito. [2] Note-se que, no ano de 2011, a empresa auferiu como lucro o montante atualizado de R$ 103.237,26, ou seja, a multa imputada à empresa representaria aproximadamente 70% dos resultados contábeis do período caso a empresa não tenha quaisquer obrigações tributária ou de investimento a serem adimplidas. Outro fator importante para a ponderação de proporcionalidade é que a empresa Thurmer & Leitzke tem dois funcionários, que são os sócios-proprietários e estão no polo passivo do presente processo, o que revela o diminuto porte econômico da Representada em comparação com outras empresas do setor lácteo – a exemplo da própria Elegê. [3] A Representada Santa Silvana possui a mesma condição de diminuto porte econômico, uma vez que nela trabalham os proprietários mais quatro funcionários.

Outrossim, apresentou exatamente os mesmos valores de faturamento e impostos que os trazidos pela Thurmer & Leitzke, razão pela qual a multa devida pela Santa Silvana seria também de R$ 72.252,99 e, à semelhança do que verificado em relação à Thurmer & Leitzke, observa-se o diminuto porte da Santa Silvana – se comparada a outras empresas do ramo lácteo, tal como a Elegê. Com o porte um pouco maior que o da Thurmer & Leitzke, tendo em vista o número de funcionários, é de se considerar uma penalidade pecuniária um pouco mais elevada que a da Thurmer & Leitzke.