Comércio Atacadista de Leite e Laticínios

:: SEI / CADE - 0312589 - Voto :: PROCESSO ADMINISTRATIVO nº. 08012.010744/2008-71 Representante: Departamento de Polícia Federal de Pelotas/RS Representados: Elegê Alimentos S.A. (atual BRF Brasil Foods S.A.); Cooperativa Sul-Rio Grandense de Laticínios Ltda.; Cooperativa dos Pequenos Agricultores e Produtores e Leite da Região Sul; Indústria de Laticínios Santa Silvana Ltda. – ME; Thurmer & Leitzke Ltda.; Sindicato da Indústria de Laticínios e Produtos Derivados do Estado do Rio Grande do Sul; Alex Sander Guarnieri Ramos; Michele Correa Laydner; Edemar Xavier Silveira; Osmar Krause; Everson Daniel do Amaral Nunes; Manoel Gonçalves; Jorge Luiz Almeida da Silva; Jorge Antônio Vallejos Arnez; Arno Alfredo Kopereck; Enilton Sell Wolter; Adilson Uarthe; Maura Thurmer Leitzke e Paulo César Leitzke Advogados: Carlos Alberto Mascarenhas Schild, Fabrício Cagol, Igor Borges La Rosa, Rubem Ney Leal Argiles, Eduardo Gomes Plastina, Camilla Paoletti, Fernanda Garibaldi e outros Relatora: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt Voto-Vista: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo Relator dos Embargos de Declaração e Pedidos de Reapreciação: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo VOTO VOGAL – cartel do Leite tipo C – Microrregião de Pelotas Sobre os Votos SEI 0291711 e 0310209 1.Trata-se do Embargo de Declaração oposto pelo Sindilat (SEI 0295910) e de dois Pedidos de Reapreciação apresentados pela Indústria de Laticínios Santa Silvana Ltda. – ME e o Sr.

Adilson Uarthe (SEI 303969), e a Thurmer & Leitzke Ltda., Maura Thurmer Leitzke e Paulo Cesar Leitzke (SEI 303970), em face de decisão proferida pelo Cade, referente ao voto-vista do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo, na 97ª Sessão Ordinária de Julgamento (SOJ), em 18 de janeiro de 2017, em sede do Processo Administrativo n. 08012.010744/2008-71, que investigou o cartel de leite tipo C na microrregião de Pelotas (Pelotas, São Lourenço do Sul e Canguçu). 2.Com relação ao Embargo de Declaração, este foi apresentado tempestivamente1. Além disso, como a indicação do vício pelo Embargante preenche os requisitos de admissibilidade (omissão, erro material, contradição e obscuridade), estes devam ser conhecidos. Com relação ao mérito, entretanto, considero que tanto o voto de minha relatoria quando o voto-vista apresentam elementos suficientes que comprovam que o Sindicato influenciou na adoção de conduta uniforme e concertada por parte dos Representados em prejuízo à livre concorrência. Inexiste, portanto, a omissão alegada pela Representada, a qual, em verdade, deseja que seja feita uma rediscussão da matéria já julgada. Desta forma, nego-lhe provimento, acompanhando o voto do Conselheiro Gilvandro (SEI 0310209). 3.Quanto aos Pedidos de Reapreciação da Santa Silvana/Adilson Uarthe e da Thurmer&Leitzke Ltda./Maura Leitzke/Paulo Cesar Leitzke, por sua vez, também restou caracterizada sua tempestividade.

No entanto, entendo que ambos não devam ser conhecidos, por não indicarem fato/documento novo nos termos do parágrafo único do art. 222 do RICade2, restando não preenchido este requisito específico de admissibilidade. Assim, mantenho o mesmo entendimento do Conselheiro Gilvadro. Importante mencionar que, ao não dar conhecimento, as informações contidas nestes documentos não podem ser usadas. 4.Há, porém, um esclarecimento que considero absolutamente fundamental discorrer no presente momento. 5.Indubitavelmente foi um ato nobre do Presidente-interino Gilvandro Vasconcelos ter reconhecido que houve um grave erro em seus cálculos de sanção pecuniária, constante no seu voto-vista (SEI 0291711) no caso do cartel do leite – anteriormente de minha relatoria –, trazendo ao Plenário no dia de hoje tal correção. 6.Aliás, um ato nobre não somente do Dr. Gilvandro, mas do Plenário que acompanhou essa correção, reconhecendo também a grave falha na decisão tomada por este Tribunal, concernente a esta questão, emanada na 98ª SOJ. Este fato, aliás, serve ao menos para demonstrar que em uma decisão colegiada, os seus membros devem estar atentos aos detalhes do voto relatado, independentemente de quem seja o Conselheiro relator. 7.Além disso, é curioso observar que o pedido de vistas do Conselheiro Gilvandro foi feito exclusivamente para verificar as sanções impostas por mim no voto-relator.

Fica o questionamento do porquê ele ter desconsiderado os valores corretos que estavam presentes no voto-relator, impor outros, incorretos de acordo com a lei, e depois chamar os valores incorretos pelo nome correto. 8.Na verdade, assim, houve dois erros no voto-vista. O primeiro erro foi ter considerado como base de cálculo da sanção das empresas Thurmer & Leitzke e a Santa Silvana o lucro em vez do faturamento bruto das empresas mencionadas. Além disso, deve-se observar que o critério do uso do lucro foi distinto entre as duas empresas, sem qualquer explicação. No caso da Thurmer & Leitzke foi utilizado o lucro líquido e no da Santa Silvana, o lucro bruto, conforme pode ser visto na Tabela I. 9.Lucro (bruto ou líquido) não pode ser confundido jamais com faturamento, pois, além de serem dois conceitos contábeis completamente diferentes, o inciso I do artigo 37 da Lei 12.529/2011 não prevê o lucro como base de cálculo. Sem a correção dessa incongruência, o Plenário abriria um precedente deveras perigoso para o cálculo das sanções em casos futuros. 10.O segundo erro foi ter chamado no voto-vista um valor referente ao “lucro” de “faturamento”, pois induz o leitor ao erro, se este não verifica a informação. Mais uma vez, fica a ressalva do fato curioso: de que o Conselheiro pediu vistas para justamente verificar ditas sanções impostas por mim, com bases de cálculos corretas, altera as informações e segue as chamando pelos nomes corretos.

TABELA I Memória de cálculo das multas das empresas Thurmer & Leitzke e a Santa Silvana * No meu voto, os valores referentes a vantagem auferida constam na tabela 9 do meu voto (SEI 0293600). ** Apesar de a representada denominar como lucro bruto este valor, entendo que seja lucro líquido pois está deduzido os impostos. O mesmo entendimento possui o Conselheiro Gilvandro (item 20 do voto), quando diz "foi considerado o lucro líquido, que está na parte final da mesma tabela acostada aos autos". *** Há uma diferença entre o valor de faturamento líquido informado na tabela e o do item 20 do voto do Conselheiro Gilvandro. Entendo que está errado o valor informado nesse item. O faturamento total de R$ 338.975,61 diminuído de impostos no valor de R$ 22.783,79 corresponde a R$ 316.191,82 em vez de R$ 320.329,89, conforme expresso no voto. Contudo, entendo que o Conselheiro queria dizer o valor correto, de R$ 316.191,82, pois na nota de rodapé 1 foi dito que o valor atualizado perfaz o montante de R$ 481.686,62. Para se alcançar este valor, utilizando o fator SELIC 1,5234, deveria ter partido pelo valor de R$ 316.191,82. Por isso, na tabela, foi utilizado este último valor. Portanto, mesmo na correção dos Embargos, o Conselheiro segue cometendo erros graves materiais. 11.A correção feita pelo Conselheiro no seu voto do embargo (SEI 0310209) volta a substituir lucro por faturamento na base de cálculo da multa. Entretanto, apareceram mais dois novos erros nesse voto dos embargos.

12.O primeiro, diz respeito ao faturamento utilizado como base de cálculo para a multa das empresas Thurmer & Leitzke e a Santa Silvania, que foi o faturamento líquido em vez do bruto, conforme pode ser visualizado na Tabela I. A lei 12.529/2011, em seu inciso I do art. 37, é clara quanto a isso, pois preconiza o faturamento bruto para o cálculo da sanção. 13.O segundo erro concerne ao valor da multa da Santa Silvana. No voto-vista o valor da multa foi de R$ 18.639,82, tomando como base de cálculo o valor proveniente na tabela da folha 2.092 do Processo, conforme mostrado no item 67 do voto-vista. Neste voto-vista, o Conselheiro menciona o faturamento correto desta empresa, que foi de R$ 171.767,13. No voto-embargo, contudo, a base considerada foi “um novo valor de faturamento”, com base na petição do Pedido de Reapreciação da Santa Silvana (SEI 0303969), de R$ 316.191,82, a qual foi rejeitada e, por isso, suas informações não poderiam ter sido usadas. 14.Além disso, como faturamento é maior do que lucro, a base de cálculo aumentou. De fato, a multa deveria ter ficado maior. No presente caso, esta deveria ser de R$ 72.252,99 (valor encontrado também pelo Conselheiro Gilvandro). Entretanto, ele considerou cabível a manutenção do valor original da multa, o que na prática, ele reduziu a alíquota sem qualquer explicação. 15.Há, ainda, algo mais grave.

A multa, sem razão alguma, foi diminuída para R$ 14.198,44, em vez do novo valor de R$ 72.252,99, ou, pelo menos do valor original de R$ 18.639,82. Consequentemente, a Santa Silvana teve sua multa reduzida3, tanto em termos monetários quanto em termos percentuais em relação ao faturamento bruto, conforme pode ser visto na Tabela I. 16.Cabe mencionar, ainda, que as multas aplicadas para Thurmer & Leitzke e Santa Sivana pelo Conselheiro Gilvandro ficaram abaixo do valor estimado da vantagem auferida por essas empresas, conforme pode ser visto na tabela I do presente voto, indo de encontro ao estabelecido no inciso I do art. 37 da Lei 12.529/2011, que diz que a “multa nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível a sua estimação”. 17.Feitas estas considerações sobre os sucessivos erros, todos gravíssimos, numa demonstração clara e objetiva de que não há qualquer tentativa de seguir qualquer jurisprudência, critério ou lógica, além do Conselheiro estar infringindo a lei 12.529/11, aproveito a ocasião para salientar que há outra escolha indevida no voto-vista e que trago aos senhores para que possam refletir sobre o tema. Trata-se da sanção pecuniária para o representado Elegê. 18.Ainda que eu não goste, não concorde e ache desproporcional o inciso I do artigo 37 da Lei 12.529/2011 – como, aliás, venho abertamente me manifestando neste sentido, sempre quando poso e, assim, não é segredo esta minha opinião –, este inciso I existe e deve ser seguido à risca.

Ou seja, na minha visão, não cabe ao juiz modificar a lei (ainda que possa não gostar dela), mas a cumpri-la da forma como ela está escrita. A função de definir a lei é do legislativo. 19.Este inciso preconiza que a multa seja baseada no faturamento bruto da empresa no exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. Assim, depreende-se que há três delimitações nesse inciso: a base a ser usada, o tempo e o ramo de atividade. Como nada é mencionado sobre a dimensão geográfica, esta precisa ter caráter genérico, isto é, ser considerada no Brasil. E, além disso, nem impostos podem ser deduzidos. 20.Dessa forma, a meu ver, considerar o faturamento da Elegê na microrregião de Pelotas, como foi considerado no voto-vista (cujo faturamento é da ordem de R$ 9 milhões), e conforme pode ser visto na Tabela II, vai de encontro ao preconizado na legislação. Na minha visão, o inciso I do artigo 37 da Lei 12.529/2011 não permite que o mercado relevante possa ser reduzido na sua dimensão geográfica e não há nenhum outro marco normativo que indique que o juiz possa interpretar desta forma, por mais desproporcional que possa parecer. Neste ponto, assim, coaduno com o Dr. Gilvandro que este inciso seja, de fato, desproporcional em muitas ocasiões. O problema é que, a nós, cabe apenas lamentarmos.

TABELA II Memória de cálculo da multa da Elegê 21.Por isso meu argumento em usar o conceito da vantagem auferida, conforme está explicito na lei. É justamente para dar proporcionalidade as sanções, pois este conceito considera: (1) o mercado relevante nas suas duas dimensões (produto e geográfico), (2) o tempo da conduta e (3) o dano que o cartel (ou que a conduta anticompetitiva) causou a sociedade. É o efeito nocivo, que tanto fala a lei 12.529/11. 22.Por isso, no meu voto relator, eu considerei o faturamento bruto no Brasil da empresa Elegê no ano de 2011 (que é o ano anterior à instauração do PA). Optei, contudo, por restringir o mercado para o “mercado relevante dimensão produto”, que seria o “leite tipo C” em vez de considerar o “ramo de atividade”, que seria “lácteos”, pois esta possibilidade é permitida pela Resolução Cade no 18/2016 (por isso usei o faturamento na ordem de 21 milhões). 23.Como resultado da interpretação do voto-vista, houve uma redução drástica da multa da Elegê (de quase 5 milhões para 2 milhões em ordem de grandeza), empresa esta que foi uma das líderes neste cartel e que ameaçou de preço predatório as empresas menores para que entrassem para o cartel. Desta forma, gostaria de manifestar meu total desacordo com esta sanção aplicada, a qual, pela estimação da vantagem auferida – mencionada não só no artigo 37 mas também no inciso III do artigo 45 da lei 12.529/11 – não parece ser uma multa, de longe, dissuasória. É o voto.

Brasília, 8 de março de 2017. CRISTIANE ALKMIN JUNQUEIRA SCHMIDT Conselheira -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 1 Dado que em 25 de janeiro de 2017 ocorreu a publicação da ata de julgamento da 97ª SOJ (SEI n. 294934) e o Embargo foi oposto antes de cinco dias, em consonância com o artigo 218 do RICade, em 27 de janeiro de 2017. 2 Uma vez que o art. 223 do RICade indica que o referido pedido deve ser feito no prazo de 15 dias da publicação da decisão em ata de sessão de julgamento que deu ciência às partes. 3 No Plenário, o Conselheiro Gilvandro, quando estranhei e perguntei, disse que a multa da Santa Silvana não havia sido reduzida, conforme pode ser constatado no áudio da 100a SOJ, do dia 08/03/2017. Como o voto só havia sido posto no SEI no mesmo dia do Plenário pela manhã, pensei que eu tivesse confundido. Pois não.