Transporte Aéreo de Passageiros Regular

SEI/CADE - 1005516 - Nota Técnica Nota Técnica nº 3/2022/DIAP/CGP/DAP/CADE Processo nº 08700.002069/2019-19 Tipo de Processo: Finalístico: Inquérito Administrativo Representante: Cade ex officio. Representadas: GOL Linhas Aéreas Inteligentes; Latam Airlines Brasil; e Elliott Associates, L.P., Elliott International, L.P. e Manchester Securities Corp.. Advogados: José Carlos da Matta Berardo, Barbara Rosenberg, Eduardo Caminati Anders e outros. EMENTA: Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica. Suposta conduta concertada no mercado nacional de aviação civil. Prorrogação de Inquérito Administrativo nos termos do art. 66, §9º, da Lei nº 12.529/2011. VERSÃO ÚNICA DE ACESSO PÚBLICO RELATÓRIO Trata-se de Inquérito Administrativo, instaurado em 22 de janeiro de 2020, por intermédio do Despacho SG Instauração IA 2 (SEI nº 0710312), que acolheu como motivação a Nota Técnica 42 (SEI nº 0673257), para apuração de Infrações à Ordem Econômica em face de Gol Linhas Aéreas Inteligentes S.A.; Latam Airlines Brasil; e Elliott Associates LP, Elliott International LP e Manchester Securities Corporation, nos termos dos arts. 13, III, e 66 e seguintes da Lei Federal nº 12.529/2011, c/c o art. 140 e seguintes do Regimento Interno do Cade, a fim de investigar conduta passível de enquadramento no art. 36, incisos I, II e IV e § 3º incisos I, II, III e IV da Lei nº 12.529 de 2011.

A presente investigação originou-se a partir de preocupação concorrencial demonstrada pelo Departamento de Estudos Econômicos do Cade (“DEE”), por meio da Nota nº 4/2019/DEE/CADE (SEI 0605707), quanto aos efeitos deletérios ao mercado de aviação civil que a possível distribuição dos slots[1] da Oceanair Linhas Aéreas S.A. e da AVB Holding S.A. (em conjunto, “Avianca”) às empresas incumbentes poderia acarretar, tendo em vista o processo de Recuperação Judicial iniciado pela Avianca em dezembro de 2018. Em 18 de abril de 2019, a Superintendência-Geral do Cade (SG) emitiu a Nota Técnica nº 16/2019 (SEI nº 0605737) reiterando as preocupações exaradas na Nota Técnica do DEE. Na mesma data, foi instaurado Procedimento Preparatório (PP) por meio do Despacho SG Instauração PP 12 (SEI 0605738), nos termos dos artigos 13, III, e 66, §2º, da Lei nº 12.529/2011. Em 08 de maio de 2019, a SG oficiou as empresas Avianca (SEI nº 0612418), Azul Linhas Aéreas Brasileiras (“Azul”) (SEI nº 0612416), GOL Linhas Aéreas Inteligentes (“GOL”) (SEI nº 0612231) e Latam Airlines Brasil ("Latam") - antiga TAM Linhas Aéreas S.A (SEI nº 0610227), solicitando informações referentes a sua participação na negociação do plano de recuperação judicial da Avianca, bem como cópias de todas as comunicações realizadas entre essas empresas e o fundo de investimentos Elliott, maior credor da Avianca. Entre 14.05.2019 e 27.05.2019 foram recebidas as respostas das empresas oficiadas, sintetizadas abaixo.

A Avianca (SEI nº 0617251) informou que o novo plano de recuperação judicial fora elaborado pelo fundo Elliott e teve como objetivo obter a estrutura mais eficiente, de forma a maximizar a receita com as alienações. Segundo entendimento da Azul (SEI nº 0618901 e nº 0642602), o novo formato de alienação dos ativos da Avianca, proposto por Elliott, estabelecera barreiras estruturais e econômicas que tornaram o leilão judicial não atrativo para qualquer outro investidor que não GOL e Latam, resultando, principalmente, em prejuízo à concorrência na ponte-aérea entre Rio de Janeiro e São Paulo no aeroporto de Congonhas, onde GOL e Latam já deteriam posição dominante. Em sua resposta, a GOL (SEI nº 0614549) informou ter celebrado um acordo vinculante com o fundo Elliott, comprometendo-se a apresentar oferta para uma das UPIs[2] aéreas a serem leiloadas, a UPI A. Informou também não ter mantido qualquer tipo de comunicação com representantes da Latam e da Azul. Para a GOL, o novo plano de recuperação proposto por Elliott incrementaria a concorrência no processo de leilão. Além disso, o novo plano mitigaria os riscos de reprovação pela autoridade concorrencial no caso de uma eventual aquisição da totalidade dos ativos a serem alienados. Seguindo essa lógica, caso tivesse sido mantido o plano de recuperação original proposto pela Azul, somente esta teria condições reais de participar do leilão. A Latam, por sua vez (SEI nº 0614549; nº 0619692;

e nº 0658700) afirmou que sua participação na elaboração do plano de recuperação consistiu, basicamente, nas discussões com Elliott e seus assessores para viabilizar a alienação das UPIs em estruturas menores, de modo a permitir efetiva competição pela aquisição das unidades. As negociações teriam culminado com a celebração de um acordo vinculante no qual a Latam se comprometera a apresentar no leilão dos ativos da Avianca uma oferta pela UPI B. A empresa informou, também, que seus executivos não se comunicaram, em momento algum, com Gol ou Azul sobre o plano de recuperação. Na fase de Inquérito Administrativo, a SG oficiou as Representadas GOL, Latam e Elliott para que se manifestassem em relação ao teor da Nota Técnica de instauração do IA. Em 11 de fevereiro de 2020, a Latam apresentou resposta ao ofício da SG (SEI0718709). Em 14 de fevereiro de 2020 a GOL apresentou manifestação em resposta ao ofício da SG (SEI 0720444). Em 28 de fevereiro de 2020 o Elliott manifestou-se no processo em resposta a ofício da SG (SEI 0750326). Em 16 de abril de 2020, a Azul protocolou nova manifestação (SEI 0744958) apresentando esclarecimentos sobre fatos trazidos nas respostas aos ofícios n° 591/2020, n° 611/2020 e n° 612/2020 por Latam, GOL e Elliott. Em 01 de maio de 2020, o Elliott apresentou nova manifestação (SEI 0744958) respondendo o que considerou acusações falsas feitas pela Azul e buscando elucidar fatos no sentido de demonstrar a ausência de qualquer conduta anticompetitiva.

Em 15 de setembro de 2020, a Latam protocolou nova manifestação (SEI 0804827) apresentando esclarecimentos adicionais e reiterando o pedido de arquivamento. É o relatório. ANALISE E RECOMENDAÇÃO Conforme relatório acima, o presente Inquérito Administrativo trata de suposta conduta concertada envolvendo as empresas GOL, Latam e os fundos de investimento Elliott, no âmbito do processo de recuperação judicial da empresa Avianca, podendo, caso comprovada, configurar tentativa de prejuízo à livre concorrência e abuso de posição dominante, conforme incisos I, II, III e IV do artigo 36 da Lei nº 12.529/2011. A atual fase processual corresponde à análise da documentação apresentada e dos demais indícios, além da eventual realização de novas diligências a fim de obter informações adicionais consideradas relevantes para a instrução do presente Inquérito Administrativo. O prolongamento desta fase é necessário para que se possa concluir pela instauração do Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por infrações à ordem econômica ou pelo arquivamento do presente Inquérito Administrativo, conforme disposto no art. 66, §9º, da Lei n.º 12.529/2011 c/c art. 141 e seguintes do RICade. Dessa forma, visando evitar prejuízos ao interesse público, esta SG/Cade considera oportuna a concessão de prazo adicional para a conclusão da referida etapa, na forma do art. 142 do RICade. Diante do exposto, com fundamento no art.

66, §9º, da Lei nº 12.529/2011, e em razão das circunstâncias do caso concreto, sugere-se que o presente Inquérito Administrativo seja prorrogado pelo prazo de 60 (sessenta) dias. ____________________________ [1] Termo usado na aviação para se referir ao direito de pousar ou decolar em aeroportos congestionados. [2] Unidade Produtiva Isolada, equivalente a um lote, que conteria, entre outros ativos, os slots da Avianca.