Ato de Concentração Ordinário nº 08700.004954/2021-49

SEI/CADE - 1018707 - Parecer PARECER Nº 1/2022/CGAA4/SGA1/SG Ato de Concentração n° 08700.004954/2021-49 Requerentes: Discovery, Inc. e AT&T, Inc. Advogados: Barbara Rosenberg, Marcos Exposto, Roberto Lima Pessoa, Pedro Henrique de Araripe Sucupira e outros. Terceiros interessados: Associação NEOTV (NEO) Advogados: José del Chiaro Ferreira da Rosa, Yan Villela Vieira e outros. EMENTA: Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Procedimento ordinário. Requerentes: Discovery, Inc. e AT&T, Inc. Sobreposição horizontal. Mercados relevantes de produção de conteúdo audiovisual, licenciamento de conteúdo audiovisual, licenciamento de canais de TV paga, licenciamento para produtos de consumo, serviços de streaming. Elevadas barreiras à entrada. Rivalidade efetiva. Reduzida probabilidade de exercício de poder de mercado. Aprovação sem restrições. VERSÃO DE ACESSO Público REQUERENTES Empresa Compradora Discovery Inc. (Discovery) A Discovery é a empresa controladora do Grupo Discovery, o qual fornece conteúdo audiovisual a espectadores do mundo inteiro por meio de múltiplas plataformas de distribuição, incluindo TV por assinatura[1] , TV aberta, aplicativos GO, contratos de distribuição digital, contratos de licenciamento de conteúdo e produtos por assinatura direct-to-consumer (DTC)[2] e over-the-top (OTT)[3] .

No Brasil, as principais atividades do Grupo Discovery incluem o licenciamento de direitos de transmissão de obras audiovisuais, o licenciamento de canais de TV por assinatura, video-on-demand (VoD)[4] e aplicativos VoD para operadores (para distribuição a seus assinantes de TV por assinatura), além da comercialização de espaço de publicidade em seus canais de TV por assinatura e nas plataformas digitais de propriedade da Discovery e/ou de terceiros. Pelo lado da demanda, a Discovery encomenda conteúdo audiovisual original de terceiros no Brasil para exibição em seus canais latino-americanos de TV por assinatura e coproduz conteúdo televisivo cativo com agentes locais, além de licenciar direitos de transmissão de terceiros no Brasil para seus canais de TV por assinatura na América Latina. Por fim, a Discovery licencia para empresas brasileiras direitos de propriedade intelectual para uso em produtos de consumo e eventos ao vivo. Empresa Vendedora AT&T, Inc. (AT&T) A AT&T é uma holding de tecnologia, mídia, entretenimento e telecomunicações de capital aberto, sediada nos Estados Unidos, que atua no provimento de serviços de comunicações[5] , tecnologia da informação e produção de conteúdo audiovisual para pessoas físicas e jurídicas ao redor do mundo, por meio de centenas de subsidiárias e afiliadas agregadas sob o Grupo AT&T. O Grupo AT&T atualmente detém os negócios da WarnerMedia.

Empresa-Alvo Warner Media LLC (WarnerMedia) A WarnerMedia é um negócio global de mídia e entretenimento cujas atividades incluem o desenvolvimento, produção, licenciamento e distribuição de filmes, programas de televisão, jogos e outros conteúdos por meio de vários formatos físicos e digitais. A empresa também produz, licencia e opera vários serviços de programação DTC ou OTT. Segundo as Requerentes, no Brasil a WarnerMedia atua principalmente nos segmentos de: programação para TV e outras plataformas de mídia/agregadores, consistindo principalmente no licenciamento desde o exterior de conteúdo audiovisual para fornecedores de canais de TV e outras agregadoras e no licenciamento desde o exterior de canais de TV por assinatura para operadoras, assim como o fornecimento no varejo de serviços de programação DTC ou por meio de parceiros distribuidores, em dispositivos com acesso à Internet; entretenimento doméstico, consistindo na oferta a terceiros distribuidores/revendedores varejistas de conteúdo nos formatos físicos e digitais, bem como videogames; cinema (filmes), envolvendo principalmente a coprodução de obras e o licenciamento de direitos de exibição para proprietários e operadores de cinemas; licenciamento de direitos de propriedade intelectual (como personagens de filmes, etc.) para uso em produtos de consumo, e; publicações, envolvendo principalmente a distribuição em formatos impresso e digital e licenciamento de direitos para editores locais.

ASPECTOS FORMAIS DA OPERAÇÃO Quadro 1 - Aspectos formais da operação Operação foi conhecida? Sim Taxa processual foi recolhida? Sim. GRU (SEI 0956127). Despacho Ordinatório SECONT (SEI 0956223). Data de notificação ou emenda 09 de setembro de 2021 (SEI 0956125) Data de publicação do edital O Edital nº 503, que deu publicidade à operação em análise, foi publicado no dia 21 de setembro de 2021 (SEI 0960759). Terceiro Interessado Associação NEOTV (SEI 0967602) Fonte: Elaboração própria. DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO A operação consiste: i) na aquisição, pela Discovery, dos negócios, operações, ativos e passivos que constituem o segmento WarnerMedia, atualmente detidos pela AT&T[6] , e; ii) combinação das operações da Discovery com as da WarnerMedia para criação de uma empresa global de entretenimento independente e de capital aberto (Warner Bros. Discovery), que não será controlada por nenhum dos seus acionistas. Ao longo deste parecer as empresas Compradora (Discovery) e Vendedora (AT&T) são referidas em conjunto como “Requerentes”, a empresa Compradora e o segmento da empresa Vendedora objeto da Operação (WarnerMedia) são referidas em conjunto como “Partes”, e a empresa resultante da Operação é referida como “Warner Bros. Discovery”. A Operação será estruturada de acordo com as etapas ilustradas na Figura 1 e descritas a seguir.

A AT&T transferirá os negócios, operações, atividades e obrigações que constituem o segmento WarnerMedia para a recém-constituída Magallanes, Inc., enquanto esta última contrairá um débito e realizará uma distribuição em dinheiro e de títulos de dívida de aproximadamente US$ 43 bilhões à AT&T (1º passo). A AT&T distribuirá aos seus acionistas as ações da Magallanes, Inc. por meio da distribuição de dividendos pro rata ou oferta de permuta de ações (2º passo). A Discovery combinará 100% de sua subsidiária Drake Subsidiary, Inc. com a Magallanes, Inc. (Fusão), sendo que a Magallanes, Inc. continuará existindo como uma subsidiária totalmente detida pela Discovery (2º passo). Como resultado da Fusão, as ações existentes da Magallanes, Inc. (então detidas pelos acionistas da AT&T) serão automaticamente convertidas no direito de receber uma certa quantidade de ações da Discovery (pós-operação). O número agregado de ações distribuídas para os acionistas da Magallanes, Inc. (AT&T) representará aproximadamente 71% das ações totais (incluindo direitos de voto) da Warner Bros. Discovery – englobando os ativos da Discovery e WarnerMedia –, em base totalmente diluída após a efetivação da Fusão. De maneira complementar, os atuais acionistas da Discovery deterão aproximadamente 29% do total das ações negociadas em bolsa (incluindo direitos de voto) da Warner Bros. Discovery, em base totalmente diluída (pós-Operação). Nenhum acionista deterá individualmente mais de 10% da entidade combinada.

Figura 1 – Estrutura societária antes e após a Operação [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] Fonte: Formulário de Notificação de Ato de Concentração (acesso restrito) (SEI 0956129). Elaboração própria. Nos termos dos Contratos, a WarnerMedia será cindida da AT&T e simultaneamente combinada com uma subsidiária integralmente detida pela Discovery (operação do tipo “Reverse Morris Trust”[7] ), de maneira que as etapas listadas no parágrafo 11, alíneas “a” a “e”, ocorrerão num curto espaço de tempo (possivelmente no mesmo dia) e serão todas interdependentes. Como resultado da Operação a AT&T receberá aproximadamente US$ 43 bilhões (sujeitos a ajuste), compostos de uma distribuição de dinheiro (US$ 38,5 bilhões) e de títulos de dívida da Magallanes, Inc. (US$ 1,3 bilhões) e como resultado da manutenção de uma dívida pela WarnerMedia (US$ 1,5 bilhões). Tanto a AT&T quanto a Discovery permanecerão como empresas listadas de capital aberto. A AT&T não deterá o controle, qualquer direito legal ou benefícios de propriedade da Warner Bros. Discovery como resultado ou na sequência da Operação. Em particular, ressalta-se que após a operação: a AT&T não terá nenhuma parcela do capital ou participação, direito de veto, de indicação ou outros direitos de informação na Warner Bros. Discovery; a AT&T não terá direito de remover conselheiros ou reconduzi-los caso eles renunciem durante ou no término de seus mandatos iniciais, e;

a AT&T não controlará nem exercerá influência em qualquer decisão estratégica ou do dia a dia da entidade combinada – os membros do Conselho Administrativo da Warner Bros. Discovery atuarão no interesse da entidade combinada. Dessa forma, as Requerentes enfatizam que nenhum acordo de acionistas foi ou está sendo negociado entre a Discovery e qualquer acionista da AT&T no que diz respeito à governança da entidade combinada e que possa conferir à AT&T ou a seus acionistas, conjunta ou individualmente, quaisquer direitos de controle sobre a Warner Bros. Discovery. Segundo as Requerentes, no Brasil a Operação resultará em sobreposições horizontais nos segmentos de: (i) produção e licenciamento de conteúdo audiovisual; (ii) licenciamento de canais de TV por assinatura e (iii) licenciamento de propriedade intelectual para produtos de consumo. Em relação a estas, elas ressaltam a alta complementaridade das atividades sobrepostas no setor audiovisual, lembrando, por exemplo, que enquanto a Discovery é focada em programação de lifestyle e não-ficção (documentários), a WarnerMedia é conhecida por seu conteúdo premium e roteirizado (ficção).

Assim sendo, as Requerentes acreditam que a Operação ampliará a capacidade das Partes de oferecer um mix de conteúdo e experiências de entretenimento mais atraentes e de alta qualidade, por conseguinte aumentando sua competitividade em relação às plataformas de streaming já estabelecidas no mercado e possibilitando que desenvolvam um serviço capaz de rivalizar com os atuais líderes globais e regionais como Netflix, Disney, Apple, Amazon Prime Video, Youtube e Star+14, entre outros. (SEI 0956128, p. 19, § 48). RELATÓRIO PROCESSUAL Em 09 de setembro de 2021, as Requerentes notificaram o presente Ato de Concentração (SEI 0956125), apresentaram o Formulário de Notificação de Ato de Concentração (SEI 0956128), bem como a Guia de Recolhimento da União - GRU (SEI 0956126), sendo que o Setor de Contabilidade certificou os recolhimentos de tal taxa processual (SEI 0956223). O edital de publicação foi divulgado no Diário Oficial da União no dia 21 de setembro de 2021 (SEI 0960759). Para a instrução do caso em tela, a SG oficiou empresas concorrentes e atuantes nos mercados relacionados, solicitando os esclarecimentos especificados em três modelos de questionário, sendo um no mercado das Programadoras, outro no mercado das Operadoras e o último sendo direcionado às Plataformas de streaming (over the top - OTT). Em 19 de outubro de 2021 foram oficiadas as empresas Associação NEOTV, Sky S.A., Claro/NET, Telefônica Brasil S.A. e a Oi S.A, as quais são classificadas como Operadoras.

Na mesma data, foram oficiadas as empresas Globosat Programadora Ltda., a AMC Networks, a ESPN/FOX (Grupo Disney), a Woohoo, a Tunna (Fishtv), a Climatempo, a Viacom Brasil, a Zoomoo, a Mídia do Brasil (Cheftv), CNN Brasil, TV Bandeirantes/Newco, a Box Brasil (PBI), e no dia 20 de outubro, foi encaminhado também à Ole Distribution, sendo todas denominadas como Programadoras. Por fim, foram oficiadas as Plataformas de streaming, sendo as empresas Google, Amazon, Apple TV, Netflix, Disney Plus+ e a Globoplay. Os Quadros abaixo trazem a relação das empresas oficiadas nos testes de mercado e as respectivas respostas. Quadro 2 – Respostas das Operadoras Empresa Ofício (SEI) Resposta (SEI) Associação NEOTV 7875 (0971702) 0983678 SKY S.A. 7877 (0971729) 0981498 Claro/NET 7878 (0971731) 0981493 Telefônica Brasil 7879 (0971732) 0983071 Oi S.A. 7880 (0971733) 0983623 Fonte: Elaboração própria. Quadro 3 – Respostas das Programadoras Empresa Ofício (SEI) Resposta (SEI) Globosat Programadora Ltda.

7881 (0971734) 0983627 AMC Networks 7882 (0971745) 0988650 ESPN/FOX (Grupo Disney) 7883 (0971746) 0981148 / 0987473 Woohoo 7884 (0971748) 0976582 Tunna (Fishtv) 7885 (0971749) 0989178 Climatempo 7886 (0971750) 0989786 Viacom Brasil 7887 (0971751) 0983238 Zoomoo 7888 (0971752) 0976603 Mídia do Brasil (Cheftv) 7889 (0971753) 0978917 CNN Brasil 7930 (0971898) 0983461 TV Bandeirantes / Newco 7929 (0971882) 0990068 (Band) - 0993221 (Newco) Box Brasil (PBI) 7890 (0971754) 0983971 Ole Distribution 7951 (0972594) 0977494 Fonte: Elaboração própria. Quadro 4 - Respostas das Plataformas de Streaming (OTT) Empresa Ofício (SEI) Resposta (SEI) Google 7892 (0971762) 0983556 Amazon 7893 (0971771) 0988809 Apple TV 7894 (0971777) 0979551 Netflix 7895 (0971786) 0978064 Globoplay 7896 (0971791) 0983627 Disney Plus + 9142 (0991664) 0995401 Fonte: Elaboração própria. Para o referido processo, esta SG recebeu pedido de habilitação de terceiro interessado (Associação NEOTV – SEI 0967602) que será tratado de forma mais detalhada na seção específica deste Parecer. No dia 02 de dezembro de 2021, foi realizada conferência telefônica para auxiliar na instrução da análise entre os representantes legais das Requerentes e o CADE (SEI 0995627). Em 22 de dezembro de 2021, as Requerentes apresentaram manifestação (SEI 1000931) trazendo informações e esclarecimentos adicionais acerca do teste de mercado realizado.

Por fim, o Quadro 5 relaciona as reuniões que a SG realizou durante a instrução do Ato de Concentração em tela. Quadro 5 – Reuniões realizadas pela SG para instrução Data da reunião Certidão (SEI) Participante 10/11/2021 - Fiscalía Nacional Económica 02/12/2021 0995627 Requerentes 05/01/2022 1015102 Requerentes 13/01/2022 1015123 NEOTV 21/01/2022 1015164 Sky 24/01/2022 1015204 Requerentes Fonte: Elaboração própria. É este o relatório. TERCEIRO INTERESSADO Em 06 de outubro de 2021, foi apresentado, tempestivamente, pedido de habilitação como terceiro interessado (SEI 0967602) pela Associação NEOTV (NEO). A NEO é uma associação que representa mais de 180 Prestadoras de Pequeno Porte (“PPPs”), incluindo operadores de TV por assinatura, empresas de telefonia fixa e móvel, fornecedores de infraestrutura de telecomunicações, provedores de internet, fornecedores de soluções e serviços e fabricantes/distribuidores de equipamentos. Em decorrência da assimetria entre suas associadas e licenciadoras de conteúdo com atuação nacional e internacional – como é o caso das Proponentes –, a NEO atua como responsável por negociar conteúdo com as licenciadoras em favor de suas associadas, reduzindo custos de transação e procurando incrementar o poder de barganha para lhes garantir maior competitividade.

A postulante alegou possuir legitimidade para atuar como terceira interessada no presente processo uma vez que a Operação sob análise, caso aprovada por esse Cade, teria o potencial de prejudicar seus interesses, assim como de seus associados, posto que, na sua visão: i) A Operação criará um player com portfólio extremamente abrangente e relevante para operadores de TV por assinatura; ii) a Operação aumentará significativamente a concentração do mercado de canais infantis, gerando risco de exercício de poder de mercado unilateral; iii) rivalidade e entradas no mercado de canais infantis são insuficientes para afastar preocupações; iv) a NEO não detém poder compensatório suficiente para se contrapor a eventual exercício de poder de mercado pela Discovery (i.e., a futura Warner Bros. Discovery). A Nota Técnica n° 20/2021/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0973252), de 28 de outubro de 2021, opinou pelo deferimento do pedido, sendo acolhida pelo Despacho SG n° 1568/2021 (SEI 0973255). As preocupações concorrenciais apresentadas pelo terceiro interessado foram devidamente consideradas ao longo deste Parecer. MERCADO RELEVANTE Considerações iniciais Como descrito no Guia de Análise de Atos de Concentração Horizontal do Cade[8] (Cade, 2016, p. 13):

[a] delimitação do MR [Mercado Relevante] é o processo de identificação do conjunto de agentes econômicos (consumidores e produtores) que efetivamente reagem e limitam as decisões referentes a estratégias de preços, quantidades, qualidade (entre outras) da empresa resultante da operação. A importância desta definição na análise de Atos de Concentração concerne a necessidade de delimitar o espaço concorrencial onde será focada a investigação e, consequentemente, a própria análise. Neste sentido, esta seção faz uso das informações apresentadas pelas Requerentes, além daquelas trazidas pelos agentes oficiados ao longo da instrução, associadas à apreciação da cadeia de valor e dos agentes relevantes do mercado apresentada, assim como à jurisprudência do Cade e outros órgãos, para a definir o Mercado Relevante (MR) da operação. O mercado audiovisual compreende a produção, a circulação e o consumo de conteúdos audiovisuais dentro de determinada área geográfica, de maneira que é possível se referir ao mercado audiovisual mundial, nacional, ou de qualquer outra área geográfica de interesse, a depender do recorte analítico que se queira fazer[9]. Sua cadeia de valor envolve a interação de diversos agentes econômicos que desempenham atividades distintas, as quais podem ser agregadas sob os elos de: i) produção de conteúdo (filmes, séries, programas etc.);

ii) sua distribuição aos diversos canais existentes para a disponibilização do produto (salas de cinema, TV aberta, TV paga, plataformas de streaming, entre outros), iii) consumo do produto através destes canais, por meio de sua exibição. De acordo com Galvão (2015)[10] o mercado pode ser dividido em cinco segmentos[11] , listados abaixo com a discriminação de seus principais canais de consumo e termo específico comumente utilizado para identificá-lo (entre parênteses): Salas de exibição: salas de exibição (theatrical); Vídeo doméstico (home video): locação (rental), varejo (sell through); TV aberta: radiodifusão, satélite, redes interativas (webTV); TV por assinatura (TV paga): canais básicos, canais premium, canais pay-per-view; Vídeo por demanda (video on demand, VoD): redes gerenciadas; over-the-top (OTT). Consideradas estas informações apreende-se que, num sentido amplo, o ciclo produtivo da indústria audiovisual – da confecção ao consumo final –, assim como os principais agentes ativos em cada uma das etapas, são tais quais representados na Figura 2. Figura 2 – Cadeia de valor do audiovisual Fonte: Formulário de Notificação de Ato de Concentração (SEI 0504579) do Ato de Concentração nº 08700.004494/2018-53 (Requerentes: Disney e Fox).

O Grupo Discovery é um conglomerado de mídia global que fornece conteúdo por meio de múltiplas plataformas de distribuição, incluindo TV paga, TV aberta, aplicativos, contratos de distribuição digital, contratos de licenciamento de conteúdo e produtos por assinatura direct-to-consumer (“DTC”) e over-the-top (“OTT”). No Brasil suas atividades incluem: licenciamento desde o exterior de conteúdo audiovisual (e.g., séries, filmes etc.) para canais de exibição (TV aberta, TV paga, plataformas de streaming etc.) licenciamento desde o exterior de canais de TV paga para distribuição por Operadores nacionais a seus assinantes; licenciamento para uso de marca, imagem ou propriedade intelectual com fins econômicos; comercialização e distribuição desde o exterior de serviços OTT. A divisão WarnerMedia da AT&T – anteriormente formada pela empresa independente de mídia e entretenimento Time Warner Inc., adquirida em 2018 – é um conglomerado com operações de produção de conteúdo para cinema e TV, canais de TV paga, licenciamento de conteúdo e propriedade intelectual e serviços de streaming DTC. Especificamente no Brasil suas atividades incluem: licenciamento desde o exterior de conteúdo audiovisual (e.g., séries, filmes etc.) para canais de exibição (salas de exibição, TV aberta, TV paga, plataformas de streaming etc.); licenciamento desde o exterior de canais de TV paga para distribuição por Operadores nacionais a seus assinantes;

licenciamento para uso de marca, imagem ou propriedade intelectual com fins econômicos; comercialização e distribuição desde o exterior de serviços OTT; distribuição (em formatos impresso e digital) e ao licenciamento para editores locais dos direitos de publicar e vender certas publicações; distribuição ou licenciamento de jogos eletrônicos. Destarte, pode-se concluir que a Operação, no âmbito do mercado Brasileiro, resultará nas seguintes sobreposições horizontais apresentadas no Quadro 6: Quadro 6 – Sobreposições horizontais no mercado brasileiro no pós-operação Atividades Discovery WarnerMedia Participação combinada > 20%? A. Produção de conteúdo audiovisual. SIM SIM NÃO B. Licenciamento de conteúdo audiovisual. SIM SIM NÃO C. Licenciamento de canais de TV paga. SIM SIM SIM D. Licenciamento para produtos de consumo. SIM SIM NÃO E. Serviços de streaming. SIM SIM NÃO Fonte: Formulário de Notificação de Ato de Concentração (SEI 0956128). Elaboração Própria. Há integrações verticais entre as atividades das Requerentes, mas todas pré-existentes à Operação. A integração vertical entre as atividades de licenciamento de canais de programação para TV paga da WarnerMedia e a distribuição de canais de TV paga exercida pela operadora SKY, é eliminada, dado que os negócios desta última não fazem parte da Operação entre Discovery e AT&T sob análise.

Além disso, a AT&T, SKY e Warner Media informaram ao Cade (SEI 0991335) que em 15 de novembro de 2021, a AT&T fechou a venda de 100% do capital da Vrio Corp. para o Grupo Werthein. A Vrio Corp era a unidade de negócio que, dentro da estrutura da AT&T, controlava a SKY[12] . Dessa forma, a AT&T vendeu o controle da SKY para o Grupo Werthein. 6.2. Dimensão produto 6.2.1. Mercado de produção de conteúdo audiovisual e mercado de licenciamento de conteúdo audiovisual As Requerentes definem o segmento de produção audiovisual como aquele no qual se dá a criação de conteúdo audiovisual (programas de TV, séries de TV, filmes, documentários, desenhos animados, etc.), (...) posteriormente disponibilizado aos telespectadores através das diversas plataformas de distribuição existentes (TV aberta, TV paga, VoD, cinema, etc.). (SEI 0956128, p. 39, § 101). Verifica-se que esta definição está alinhada com aquela encontrada na legislação. A Lei 12.485/11, por exemplo, define produção como a “atividade de elaboração, composição, constituição ou criação de conteúdos audiovisuais em qualquer meio de suporte” (art. 2º, inciso XVII). O licenciamento do conteúdo audiovisual produzido, por sua vez, é a cessão a terceiros de autorização para sua exploração comercial, mediante condições preestabelecidas de utilização e remuneração.

Não obstante essas duas atividades – produção e licenciamento – serem elos de uma mesma cadeia de produção de obras audiovisuais para exploração comercial, observa-se que elas, de fato constituem mercados distintos: upstream, envolvendo os agentes que criam e demandam a obra audiovisual per se, e downstream, envolvendo a gestão dos direitos de exploração comercial das obras acabadas. Apesar de relacionadas, a rigor uma etapa independe da outra: é possível produzir conteúdo audiovisual sem jamais licenciá-lo, assim como é possível pré-licenciar conteúdo audiovisual ainda não produzido[13]. Nem sempre quem produz a obra mantém os direitos de propriedade para licenciá-la. Em alguns casos, como no exemplo de obras não cativas, citado pelas Requerentes, o “produtor” – entre aspas neste caso, dada a definição legal da função[14] – pode atuar apenas como um prestador de serviço, transferindo os direitos da obra para o consumidor intermediário[15] no momento de sua conclusão[16] . Por outro lado, o produtor, atuando efetivamente como tal, pode manter para si os direitos sobre a obra, apenas licenciando-a para exibição na plataforma de escolha do consumidor intermediário, ou mesmo dividir seus direitos de propriedade, em caso de uma coprodução.

Do mesmo modo, nos casos de obras cativas, produzidas sob a estrutura verticalizada do consumidor intermediário (in house), este, apesar de manter direitos exclusivos sobre a obra, pode eventualmente licenciá-la para terceiros, a qualquer ponto do tempo, com vistas a, como ilustraram as Requerentes, maximizar o retorno dos seus investimentos e da exposição da sua produção audiovisual. O que se nota destes exemplos é que a posição competitiva de um agente no mercado de produção não reflete necessariamente sua posição no mercado de licenciamento. De fato, é possível ter uma posição forte em um mercado ainda estando completamente ausente do outro – como numa situação em que um agente possui um portfólio robusto de obras para licenciamento mesmo sem produzir qualquer conteúdo, ou num caso em que uma produtora produz grande volume de conteúdo para venda integral dos direitos de propriedade a quaisquer consumidores intermediários interessados. Este posicionamento interpretativo a respeito da separação dos negócios de produção de conteúdo e de seu licenciamento de direitos de transmissão é, inclusive – como observam as Requerentes –, acompanhado por jurisprudências internacionais, como a do Espaço Econômico Europeu.

Diante dos argumentos, opta-se, por uma questão de coerência, dividir o mercado de produção e licenciamento de conteúdo audiovisual, definido como único pelas Requerentes, em mercados relevantes distintos de produção de conteúdo audiovisual e licenciamento de conteúdo audiovisual. 6.2.2 Mercado de licenciamento de canais de TV paga (cenário agregado e cenário segmentado por gênero de programação) No âmbito da TV paga a atividade de programação é definida por lei como a atividade de seleção, organização ou formatação de conteúdos audiovisuais apresentados na forma de canais de programação, inclusive nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado (Lei 12.485/12, art. 2º, inciso XX). A Agência Nacional do Cinema (Ancine), em Nota Técnica[17] redigida para subsidiar análise anterior deste Conselho, complementou esta definição colocando que esta seleção e formatação de conteúdos audiovisuais na forma de canais de programação caracteriza-se por sua organização por categorias temáticas – tais como variedades, filmes e séries, esportes, etc. – em uma grade horária própria, de acordo com a estratégia editorial que se deseja adotar, tratando-se a programação, portanto, de uma atividade editorial fundamental para o mercado de TV por assinatura, cujo produto é o canal de programação.

Dessarte, conclui-se que as programadoras de TV paga são as empresas que exercem esta atividade editorial de organizar conteúdo audiovisual em canais de programação para posterior licenciamento e distribuição aos assinantes por operadoras[18] . As Requerentes expuseram seu entendimento de que uma segmentação de canais de TV paga por gênero não é necessariamente precisa, dado que cada vez mais canais não se enquadram na divisão tradicional de gêneros devido ao conteúdo diversificado que carregam e que, além disso, mesmo canais que parecem restritos a uma determinada audiência – e.g., canais infantis – podem atrair um público diferente daquele ao qual originalmente se destinam – e.g., adultos que gostam de animações. Conforme apontado em análises anteriores[19] , não há entendimento consolidado sobre se todos os canais concorrem entre si, se o mercado deve ser segmentado por gênero do conteúdo de programação (tais como filmes, esportes, notícias, desenhos e etc.), ou, ainda, com base em conteúdo "básico" e "premium". Quanto a este ponto, observa-se que a Ancine, instada por este Conselho em Atos de Concentração anteriores[20] a se manifestar, dentre outros temas, a respeito da necessidade de segmentar por tipo de conteúdo o mercado de programação para sua análise concorrencial, posicionou-se a favor da utilidade[21] de fazê-lo, argumentando, resumidamente, que:

os canais televisivos, apesar de disputarem audiência entre si, não são necessariamente entendidos pelo contratante de um pacote de canais – i.e., o consumidor final – como bens substitutos no consumo de TV por assinatura, pois ele tende a buscar diversidade de programação, que atenda às diferentes preferências daqueles que usufruirão o produto (e.g., os moradores de uma residência); as Operadoras – i.e., as consumidoras intermediárias – segmentam os canais por gênero, com o intuito de criar pacotes com um mix de canais diversificado que ofereça uma gama de conteúdos que atenda a esta necessidade de diversidade de programação, e que, portanto; devido à esta exigência do mercado por pacotes de programação com conteúdo diversificado, a substituibilidade dos canais somente é provável entre aqueles que pertençam ao mesmo gênero. Considerando-se estas proposições, pode-se inferir que: de fato, em última instância, a nível individual todos os canais, independente de gênero, concorrem pelo tempo de audiência do espectador, o qual, assume-se, assiste a somente um deles em um dado instante; não obstante, os espectadores têm, reconhecidamente, preferências diversas, que variam entre eles; ademais, uma assinatura de TV paga não atende necessariamente a apenas um espectador, podendo atender a vários espectadores que escolhem dentre a programação disponível em horários diferentes, ou até mesmo no mesmo horário, mas em aparelhos diferentes;

as Operadoras de TV paga, as quais efetivamente contratam os canais de programação para empacotá-los e oferecê-los para os consumidores finais, reconhecem essa dinâmica mercadológica ao ofertarem pacotes diferenciados, cada qual atendendo demandas de diferentes públicos por entretenimento, informação, eventos esportivos, desenhos aminados etc. Assim, ao fim e ao cabo é o conjunto entre diferentes gêneros de programação num pacote em particular que atende à necessidade específica do contratante do serviço, levando-o a escolher aquele pacote e não outro[22] . Desta forma, ao passo que, por exemplo, a troca de canais infantis por outros do mesmo gênero pode ser aceitável para sua audiência, pressupondo que a alternativa tenha qualidade no mínimo semelhante, a troca dos mesmos canais por canais de esportes, qualquer que seja sua qualidade, é praticamente certa de gerar insatisfação suficiente em seu público que obrigue o contratante – seja ele o espectador afetado ou não – a buscar outro pacote (e, se necessário, outra Operadora) que restaure o conjunto entre gêneros que existia originalmente. Nesse sentido, cabe mencionar que a Ancine segmenta os canais de TV por assinatura, em seis categorias de gênero e algumas segmentações adicionais baseadas no tipo de conteúdo: i) filmes e séries premium; ii) filmes e séries básicos; iii) esportivos premium; iv) esportivos básicos; v) notícias de cobertura nacional; vi) notícias de cobertura internacional; vii) documentários;

viii) infantil, e; ix) variedades. Além desta questão da segmentação do mercado, as Requerentes se colocaram também em relação à jurisprudência do Cade no que tange à separação do mercado relevante da TV paga daqueles de outras plataformas de exibição, em especial as plataformas OTT, argumentando que: [e]m suas decisões anteriores, o CADE concentrou-se principalmente nas distinções entre o modelo de negócios e a lógica da programação VoD não-linear vs. programação SeAC linear. Há, entretanto, uma mudança relevante no segmento de audiovisual que vem ocorrendo, mais especificamente, desde o ano passado (ou seja, após as decisões anteriores do CADE nestes mercados): somada à recente proliferação de plataformas de streaming VoD, há também uma oferta crescente de serviços OTT no Brasil que realizam tanto a programação não linear (VoD) quanto a programação linear, (incluindo a programação na forma de canais de TV por assinatura disponíveis de outra forma no SeAC). (SEI 0956128, p. 49, § 126) As Requerentes complementam seu argumento com o exemplo da oferta de canais lineares ao vivo de TV paga por meio de plataformas OTT de dois grandes agentes do mercado nacional de TV paga: Globo, programadora, que oferece seus canais de TV paga através de sua plataforma de streaming Globoplay, e Claro, operadora, cuja plataforma de streaming Claro Box TV permite ao assinante acesso a múltiplos canais lineares de TV por assinatura.

Quanto a estes serviços, é essencial notar que, ao contrário das plataformas de streaming tradicionais (Netflix, Amazon Prime, Disney + etc.) eles não concorrem com o mercado de distribuição de TV paga, per se. Pelo contrário, eles são uma tentativa das próprias programadoras e operadoras de TV paga de competir com as plataformas de streaming, agregando ao serviço editorial prestado por meio da seleção de conteúdo para a programação linear de seus canais – característica primordial de seu mercado – algumas vantagens que são impossíveis, ou ao menos bem restritas, no âmbito da TV paga, como a flexibilidade da mídia na qual assistir à programação ou a possibilidade de assistir a um programa específico de sua programação linear (e.g., telejornal) sob demanda. A rigor, o que se observa no mercado brasileiro, portanto, não é uma tentativa de penetração das plataformas de streaming tradicionais no mercado dos canais lineares de TV paga[23] , mas o contrário – o início de um processo de inserção dos canais de TV paga no universo do streaming, buscando incluir algumas das vantagens deste último aos seus serviços para, assim, tornarem-se mais competitivos nesta nova configuração de mercado.

Deve-se enfatizar que não incluir serviços de VoD e TV paga no mesmo mercado relevante não é o mesmo que minimizar os impactos da pressão competitiva que as plataformas de streaming impõem sobre a TV paga – como alegadamente faz o Cade, segundo afirmam as Requerentes ao longo do texto – ou não admitir que ambos os segmentos concorrem em certa medida por uma audiência a qual, em grande parte, se sobrepõe. Nesse sentido, nota-se que as empresas citadas no exemplo, grandes competidoras do mercado de TV paga, entraram no mercado de streaming, com vistas, possivelmente, a não perderem os clientes que têm, tanto quanto a ganharem novos clientes. No entanto, persistem as diferenças, entre a TV paga e as plataformas OTT, nos seus diversos formatos (redes sociais, SVoD, AVoD etc.), que levaram seus mercados a serem separados em análise anteriores – especificamente, que os pacotes de TV por Assinatura possuem conteúdo, curadoria, trabalho editorial e forma de distribuição distintos daquelas plataformas. A pressão competitiva exercida por serviços de VoD e TV paga não parece, portanto, suficiente para ensejar revisão da jurisprudência, sendo bastante considerá-la na análise de rivalidade.

Dessa feita, diante das informações presentes nos autos, a jurisprudência em casos análogos e evidências quanto à dinâmica concorrencial, entende-se razoável, para esta análise, a manutenção da definição do mercado relevante de licenciamento de canais de TV paga em sua dimensão produto como aquele integrado pelos canais de programação de TV paga, segmentados pelos gêneros propostos pela Ancine, assim a adoção de dois cenários: um primeiro, mais amplo, que considera todos os canais de TV por assinatura concorrendo entre si, e um segundo que considera a categorização por gênero e as segmentações adicionais utilizadas pela Ancine. 6.2.3. Mercado de licenciamento para produtos de consumo Este segmento é caracterizado pelas Requerentes como aquele no qual suas marcas e imagens (e.g., personagens de ficção) são licenciadas para utilização em produtos de consumo (brinquedos, roupas, material escolar etc.) por terceiros. Esta definição está alinhada com a oferecida pela Associação Brasileira de Licenciamento de Marcas e Personagens (ABRAL)[24] para “licenciamento”, delimitado como sendo: [...] o direito contratual de utilização de determinada marca, imagem ou propriedade intelectual e artística registrada, que pertença ou seja controlada por terceiros, em um produto, um serviço ou uma peça de comunicação promocional ou publicitária.

Esse direito é concedido por tempo limitado em troca de uma remuneração, normalmente definida como um percentual aplicado sobre o valor gerado com as vendas ou a prestação de serviços que utilizam esse licenciamento. Assim, em consonância com definições anteriores utilizadas pelo Cade em caso semelhante[25] , também nesta análise o mercado relevante de licenciamento para produtos de consumo é definido como aquele no qual são negociados direitos para a utilização, por terceiros, de marcas e imagens para exploração econômica em produtos, serviços ou peças de comunicação promocional ou publicitária. 6.2.4. Mercado de serviços de streaming As Requerentes alegaram nas suas considerações que a Operação não resultaria em sobreposições na distribuição de serviços de programação audiovisual OTT/DTT (“serviços de streaming”, referidos conjuntamente), dado que o Discovery Plus, plataforma de streaming da Discovery ainda não fora lançado no Brasil. De fato, à época da entrega da Notificação de AC o serviço de streaming da Discovery não havia sido introduzido no país. No entanto, ele foi lançado em 09 de novembro – ao longo, portanto, deste processo de análise do Ato de Concentração. Assim, de forma conservadora, cabe avaliar também os efeitos da presente Operação em relação a este mercado específico.

Observa-se que as Requerentes definem o termo “serviços de streaming” como incluindo plataformas de VoD de programação não-linear (como AVoD e SVoD) e outros serviços que oferecem programação linear, incluindo a programação de canais que também estão disponíveis via TV paga. Tecnicamente, como anteriormente definido no Parecer nº 10/2021/CGAA4/SGA1/SG, isto faz sentido, já que o serviço de streaming implica no envio de um arquivo do servidor do provedor ao equipamento do cliente, onde ele é acessado e reproduzido à medida que é recebido, sendo que, ao final do processo, o arquivo não é armazenado no disco rígido. Em termos competitivos, a situação é menos clara, já que os serviços de programação linear, enquanto extensão dos canais de TV paga no ambiente tradicional de video on demand, não têm uma característica primordial do serviço que é obviamente, a programação sob demanda de obras audiovisuais. Por outro lado, como observado na discussão sobre o mercado de licenciamento de canais de TV paga, um dos motivos para as programadoras e operadoras de TV paga estenderem seus serviços para o ambiente de streaming é exatamente incorporar a eles vantagens que as empresas OTT já possuem, como flexibilidade da mídia na qual o espectador assistirá a programação e a possibilidade de ele assistir aos programas veiculados linearmente sob demanda, em horários diversos, à sua conveniência.

Neste sentido, pode-se dizer que a programação linear vem como um produto a mais num portfólio anteriormente exclusivamente on demand de determinadas plataformas, com o objetivo explícito de torná-las mais competitivas e atraentes em relação àquelas plataformas que não o tem. Baseado nessas proposições, entende-se, para fins desta análise, que o mercado de serviços de streaming abrange todos os serviços baseados na transmissão via internet de conteúdo audiovisual, gravado ou ao vivo, para equipamentos conectados, onde ele é acessado e reproduzido à medida que é recebido, sem que haja registro definitivo do mesmo em qualquer mídia do consumidor final. 6.3. Dimensão Geográfica Para todos estes mercados – exceto de serviços de streaming, que não foi explicitamente definido no Formulário de Notificação – as Requerentes sustentam que o âmbito é nacional. Este entendimento é corroborado pela jurisprudência do Cade, inclusive nos casos mais recentes analisados envolvendo o mercado de TV paga[26]. Quanto à de serviços de streaming, observa-se a impossibilidade de contratá-los a partir do exterior – restrição que ocorre, em especial, devido ao fato do licenciamento de obras audiovisuais ser feito por região geográfica, de modo que, por exemplo, um filme disponível numa plataforma de streaming na Europa não necessariamente estará disponível na mesma plataforma no Brasil.

Diante dos fatos, é razoável adotar, também para esta análise, a definição da dimensão geográfica dos mercados relevantes como nacional. 6.4. Conclusão quanto aos mercados relevantes Pelo exposto, tem-se os seguintes mercados relevantes delineados para a análise da presente Operação: Mercado nacional de produção de conteúdo audiovisual; Mercado nacional de licenciamento de conteúdo audiovisual; Mercado nacional de licenciamento de canais de TV paga (cenário agregado e cenário segmentado por gênero de programação); Mercado nacional de licenciamento para produtos de consumo, e; Mercado nacional de serviços de streaming. POSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO DE PODER DE MERCADO Considerações Iniciais Uma empresa tem poder de mercado quando consegue alterar de maneira significativa as condições de seu mercado relevante. Assume-se como premissa que todas as empresas procuram ter poder de mercado, pois isso implica a possibilidade de maiores lucros. Essa busca é um dos motores do crescimento das empresas, da inovação e do próprio crescimento econômico. Entretanto, o poder de mercado pode derivar da adoção de estratégias que prejudiquem outros agentes, excluindo-os do mercado ou impedindo a sua entrada. Assim, o exercício abusivo do poder econômico por uma empresa pode ser deletério à concorrência, tornando o mercado como um todo menos capaz de gerar bem-estar ao consumidor. A existência de poder de mercado decorre da estrutura de mercado na qual uma empresa está inserida.

Em estruturas de mercado monopolistas e oligopolistas as possibilidades de exercício de poder de mercado são grandes. Elas decrescem, todavia, em estruturas de concorrência monopolística, tornando-se bastante reduzidas em mercados com concorrência perfeita. Por fim, deve-se também ter em conta que mesmo atos de concentração que resultam numa nova empresa com alta parcela do mercado relevante não implicam, necessariamente, em poder de mercado efetivo, já que fatores como barreiras à entrada, efetividade da competição e poder de portfólio podem servir como moderadores deste poder. A presente seção busca verificar se a empresa resultante do Ato de Concentração em análise será detentora de posição dominante, condição necessária, porém não suficiente, para o exercício de poder de mercado. Sobreposições horizontais Mercado de produção de conteúdo audiovisual A produção de conteúdo audiovisual para plataformas de exibição se dá de modo “cativo” ou “não cativo”. Conteúdo cativo é aquele produzido por canais de programação que contam com uma estrutura verticalizada que inclui recursos de produção, podendo, assim, criar conteúdo para exibição em suas próprias plataformas (e.g., as telenovelas brasileiras, produzidas pelas próprias emissoras que as veiculam). Conteúdo não cativo é aquele produzido por produtores independentes para licenciamento para exibição em plataformas de terceiros.

Esses conteúdos podem ser produzidos sob demanda dos consumidores intermediários – canais de programação, plataformas de streaming etc. –, ser desenvolvidos como projetos independentes por produtoras que planejam vender seus direitos ou licenciá-los para exibição diretamente no mercado, ou várias combinações entre essas duas pontas, como as coproduções realizadas entre produtoras independentes e canais de programação. As Requerentes especificam que a maior parte de suas atividades de produção de conteúdo audiovisual – cativo ou não cativo – acontece fora do Brasil, sendo as poucas realizadas no país restritas a coproduções ou outras produções sob encomenda necessárias para cumprir cotas de conteúdo local. O mercado de produção audiovisual brasileiro é bastante pulverizado, com quase 800[27] empresas independentes produzindo conteúdo para salas de exibição, programadoras de TV paga, plataformas de streaming e agências de publicidade – sem contar a produção interna de emissoras de TV aberta, responsáveis por parcela significativa do conteúdo produzido.

Apesar de não terem discriminado o número ou o valor das produções nacionais adquiridas para veiculação nos 29 canais adaptados para o mercado brasileiro licenciados pelas Partes para operadoras de TV paga[28] , algumas evidências permitem inferir que seu consumo de conteúdo audiovisual produzido no Brasil pode ser módico, vis-à-vis um produto bruto de mais de R$580 milhões gerado por atividades de produção e pós-produção de obras audiovisuais nacionais[29] . Notadamente, além do fato que tanto a WarnerMedia quanto a Discovery são reconhecidas como grandes produtoras de conteúdo, cuja produção, como ressaltado pelas Requerentes, é quase que integralmente realizada fora do Brasil, constata-se que todos os 29 canais listados são classificados pela ANCINE como Canais de Espaço Qualificado – sendo, portanto, submetidos a uma obrigação de veiculação de conteúdo brasileiro de apenas 3 horas e 30 minutos semanais no horário nobre[30] .

Levando em conta o grande número de consumidores intermediários de produções audiovisuais brasileiras no mercado[31] – boa parte dos quais, devido ao perfil de seu público ou obrigações normativas, veicula mais conteúdo nacional do que os canais em questão – pode-se estimar, de maneira razoável, que a participação das Partes no consumo de produções brasileiras para veiculação em seus canais, mesmo após a conclusão da Operação, será muito aquém do necessário para que a empresa resultante possa obter qualquer poder de compra que leve prejuízo à concorrência. Diante destas evidências, parece seguro afirmar que atualmente as Requerentes não possuem poder de mercado e a Operação não resulta em poder no mercado avaliado, sendo desnecessário prosseguir com a análise de probabilidade de exercício de poder de mercado neste caso. Mercado de licenciamento de conteúdo audiovisual Não existem dados públicos recentes a respeito do tamanho do mercado de licenciamento de conteúdo audiovisual. Não obstante, é notório que o mercado conta com dúzias de detentores de direitos de exploração sobre conteúdo audiovisual – filmes, séries, programas de auditório, reality shows, entre outros formatos –, de porte grande e pequeno, nacionais e estrangeiros, com produtos prontos ou formatos disponíveis para licenciamento. Os últimos dados públicos disponíveis, relativos a 2016, mostram o pagamento de US$ 1,106 bilhões a empresas estrangeiras pelo licenciamento de direitos de exibição no país[32] .

As Requerentes, por sua vez, citam relatório[33] no qual se estima que o mercado brasileiro de distribuição de conteúdo audiovisual para TV e entretenimento doméstico (com base nos gastos dos consumidores) auferiu receita de cerca de [34] – em 2020. [ACESSO RESTRITO AO CADE] Adicionalmente, as Requerentes informam que o licenciamento das produções WarnerMedia e Discovery, por sua vez, capturaram aproximadamente [ACESSO RESTRITO AO CADE] (SEI 0956132) e (SEI 0956129) [ACESSO RESTRITO AO CADE] deste mercado – ou [ACESSO RESTRITO AO CADE] e [ACESSO RESTRITO AO CADE], respectivamente – em 2020. Quanto ao valor de [ACESSO RESTRITO AO CADE] citado pelas Requerentes para fundamentar seu argumento que a participação das Partes é irrisória frente ao tamanho total do mercado objeto desta análise – i.e., o de licenciamento de direitos de exibição no Brasil –, parece que o mesmo está um tanto quanto exagerado em relação a qualquer que seja o valor real da receita auferida com o licenciamento de direitos de exibição em 2020, já que, como está claro no tal relatório citado, ele se refere à receita total estimada para um mercado muito maior do que o aquele abrangido nesta subseção – nominalmente, às receitas auferidas com assinaturas de TV paga, licença eletrônica de vídeo doméstico, distribuição por meio de mídia física e serviços de VoD.

Não obstante, o fato é que mesmo se fundamentarmos a análise apenas sobre o valor confiável mais recente disponível – aquele aferido pela Ancine a partir dos dados do SISCOSERV[35] para o ano-base de 2016[36] – a tese das Requerentes de que sua participação neste mercado é muito pequena se mantém. Em números, tendo como premissas o valor de US$ 1,106 bilhões, ou R$ 3,86 bilhões pelo câmbio médio de 2016, e os valores informados pelas Requerentes como auferidos pelas Partes com licenciamento de conteúdo em 2020 – [ACESSO RESTRITO AO CADE] para WarnerMedia e [ACESSO RESTRITO AO CADE] para a Discovery –, teremos uma participação de mercado das Partes de [0-10]% [ACESSO RESTRITO AO CADE] e [0-10]% [ACESSO RESTRITO AO CADE], respectivamente, dificilmente algo que enseje preocupações competitivas, mesmo após a Operação. Dessa forma, percebe-se que a pulverização do mercado – inclusive com a presença de competidores nacionais e estrangeiros que oferecem alternativas de igual qualidade e atratividade ao conteúdo ofertado pelas Partes – tornaria não observável qualquer ganho significativo de poder de mercado decorrente da união de seus portfólios de produtos. Assim sendo, com base nos fatos, estimativas e premissas apresentados, considera-se improvável que a Operação resulte em efeitos competitivos adversos no mercado de licenciamento de conteúdo audiovisual, sendo, portanto, dispensável prosseguir com a análise de probabilidade de exercício de poder de mercado neste caso.

Mercado de licenciamento de canais de TV paga (cenário agregado e cenário segmentado por gênero de programação) De acordo com o delimitado na seção 5 e em consonância com análises anteriores do Cade avalia-se a possibilidade de exercício de poder de mercado sob duas perspectivas: i) um mercado único, onde todos os canais competem entre si pelo tempo de audiência de todos os espectadores, ii) um mercado segmentado por gêneros, onde um canal compete primordialmente com outros que transmitem o mesmo tipo específico de programação. Para mensurar a participação de mercado por grupo econômico as Requerentes apresentam o market share[37] médio de audiência total[38] obtido pelos respectivos canais licenciados[39] . A estimativa da participação de mercado de acordo com o share de audiência faz sentido, já que mostra de maneira acurada o consumo do produto de um fornecedor específico (i.e., audiência da programação de um canal) em relação ao consumo de todo o produto ofertado num período (i.e., a audiência de todo conteúdo veiculado em determinado intervalo de tempo). Tanto é assim que esta medida é utilizada pelo mercado para precificar o custo de inserções comerciais na programação da TV[40] e, como informado pelas Requerentes, determinar o próprio valor do licenciamento dos canais para as Operadoras. Ademais, esta foi a medida utilizada nas análises mais recentes deste Conselho a respeito destes mesmos mercados examinados[41] .

Destarte, a participação de mercado mais recente apurada para o mercado de licenciamento de canais de TV paga, por grupo econômico, segundo informado pelas Requerentes, é apresentada na Tabela 1. Tabela 1 – Participação de mercado (audiência) antes e após a operação no mercado de licenciamento de canais de TV paga (cenário agregado), em 2020 [ACESSO RESTRITO AO CADE] Empresa Participação pré-operação Empresa Participação pós-operação Discovery [10-20]% Warner Bros. Discovery [30-40]% WarnerMedia [10-20]% Globo [30-40]% Globo [30-40]% Disney [10-20]% Disney [10-20]% OCI [0-10]% OCI [0-10]% Viacom CBS [0-10]% Viacom CBS [0-10]% Bandeirantes [0-10]% Bandeirantes [0-10]% AMC [0-10]% AMC [0-10]% Outros [0-10]% Outros [0-10]% Total 100% Total 100% Fonte: KANTAR IBOPE MEDIA. Brasil 15 mercados regionais, Jan-Dez (2020). Apud. Requerentes. Formulário de Notificação de Ato de Concentração (SEI 0956129, p. 61). Elaboração própria. A Tabela 2, a seguir, apresenta o HHI[42] pré e pós-operação e sua variação para o mercado de licenciamento de canais de TV paga. Tabela 2 – HHI-pré, HHI-pós e variação do HHI no mercado de licenciamento de canais de TV paga, em 2020 [ACESSO RESTRITO AO CADE] 2020 HHI-pré [2.000-2.500] HHI-pós [2.500-3.000] Variação do HHI [400-600] Fonte: KANTAR IBOPE MEDIA. Brasil 15 mercados regionais, Jan-Dez (2020). Apud. Requerentes. Formulário de Notificação de Ato de Concentração (SEI 0956129, p. 61). Elaboração própria.

O HHI pré-Operação de [2000-2500] [ACESSO RESTRITO AO CADE] pontos aponta para um mercado moderadamente concentrado. Adicionalmente, constata-se que a Operação elevará o HHI em [400-600] [ACESSO RESTRITO AO CADE] pontos, resultando num total de [2500-3000] [ACESSO RESTRITO AO CADE] pontos. Assim sendo, dado que a Operação gerará o controle de uma parcela do mercado relevante superior a 20% e ocasionará uma variação do HHI maior que 200 pontos, resultando num mercado, a princípio, altamente concentrado, é necessária uma análise detalhada sobre a probabilidade de exercício de poder de mercado pelas Requerentes após sua concretização. Mercado de licenciamento de canais de TV paga no segmento filmes e séries básicos A lista de canais de TV paga licenciados pelas Requerentes, apresentada no Formulário de Notificação de Ato de Concentração (SEI 0956129, p. 44), apontam sobreposições das Partes nos segmentos filmes e séries básicos, variedades/lifestyle e infantil. As Requerentes não apresentam dados relacionados ao segmento variedades/lifestyle, alegando que: i) as participações combinadas das Partes não alcançam 20% da audiência, e; ii) o único canal licenciado pela WarnerMedia que efetivamente causa essa sobreposição, TruTV, tem audiência tão baixa que sequer é registrada nos relatórios de audiência disponibilizados pela empresa de pesquisa de mídia contratada.

Assumindo-se ambas as alegações como verdadeiras, não há, de fato, razão para analisar a probabilidade de exercício de poder de mercado neste segmento. No que se refere ao segmento de filmes e séries básicos, a participação de mercado mais recente apurada, por grupo econômico, segundo informado pelas Requerentes, é apresentada na Tabela 3. Tabela 3 – Participação de mercado (audiência) antes e após a operação no mercado de licenciamento de canais de TV paga (segmento filmes e séries básicos), em 2020 [ACESSO RESTRITO AO CADE] Empresa Participação pré-operação Empresa Participação pós-operação Discovery [0-10]% Warner Bros. Discovery [30-40]% WarnerMedia [20-30]% Globo [20-30]% Globo [20-30]% OCI [20-30]% OCI [20-30]% Disney [10-20]% Disney [10-20]% Viacom CBS [0-10]% Viacom CBS [0-10]% AMC [0-10]% AMC [0-10]% Total 100% Total 100% Fonte: KANTAR IBOPE MEDIA. BRASIL 15 MERCADOS REGIONAIS, JAN-DEZ (2020). Apud. Requerentes. Formulário de Notificação de Ato de Concentração (SEI 0956129, p. 62). Elaboração própria. A Tabela 4, a seguir, apresenta o HHI pré e pós-operação e sua variação para o mercado de licenciamento de canais de TV paga no segmento de filmes e séries básicos. Tabela 4 – HHI-pré, HHI-pós e variação do HHI no mercado de licenciamento de canais de TV paga (segmento filmes e séries básicos), em 2020 [ACESSO RESTRITO AO CADE] 2020 HHI-pré [2000-2500] HHI-pós [2000-2500] Variação do HHI [200-400] Fonte: KANTAR IBOPE MEDIA. BRASIL 15 MERCADOS REGIONAIS, JAN-DEZ (2020).

Apud. Requerentes. Formulário de Notificação de Ato de Concentração (SEI 0956129, p. 62). Elaboração própria. O HHI pré-Operação de [2000-2500] [ACESSO RESTRITO AO CADE] pontos aponta para um mercado moderadamente concentrado. Adicionalmente, constata-se que a Operação elevará o HHI em [200-400] [ACESSO RESTRITO AO CADE] pontos, resultando num total de [2000-2500] [ACESSO RESTRITO AO CADE] pontos. Portanto, verifica-se que a Operação tem potencial de gerar preocupações concorrenciais, sendo recomendável uma análise sobre a probabilidade de exercício de poder de mercado pelas Requerentes após sua concretização. Mercado de licenciamento de canais de TV paga no segmento infantil No que se refere ao segmento infantil, a participação de mercado mais recente apurada, por grupo econômico, segundo informado pelas Requerentes, é apresentada na Tabela 5. Tabela 5 – Participação de mercado (audiência) antes e após a operação no mercado de licenciamento de canais de TV paga (segmento infantil), em 2020 [ACESSO RESTRITO AO CADE] Empresa Participação pré-operação Empresa Participação pós-operação Discovery [20-30]% Warner Bros. Discovery [50-60]% WarnerMedia [30-40]% Globo [20-30]% Globo [20-30]% OCI [10-20]% OCI [10-20]% Disney [10-20]% Disney [10-20]% Total 100% Total 100% Fonte: KANTAR IBOPE MEDIA. BRASIL 15 MERCADOS REGIONAIS, JAN-DEZ (2020). Apud. Requerentes. Formulário de Notificação de Ato de Concentração (SEI 0956129, p. 62). Elaboração própria.

A Tabela 6, a seguir, apresenta o HHI pré e pós-operação e sua variação para o mercado de licenciamento de canais de TV paga no segmento infantil. Tabela 6 – HHI-pré, HHI-pós e variação do HHI no mercado de licenciamento de canais de TV paga (segmento infantil), em 2020 [ACESSO RESTRITO AO CADE] 2020 HHI-pré [2000-2500] HHI-pós [3500-4000] Variação do HHI [1200-1400] Fonte: KANTAR IBOPE MEDIA. BRASIL 15 MERCADOS REGIONAIS, JAN-DEZ (2020). Apud. Requerentes. Formulário de Notificação de Ato de Concentração (SEI 0956129, p. 62). Elaboração própria. Apesar do mercado pré-Operação estar concentrado nas mãos de somente cinco grupos econômicos, o HHI de [2000-2500] [ACESSO RESTRITO AO CADE] aponta uma concentração apenas moderada, devido a um relativo equilíbrio da participação de cada agente. A Operação, contudo, ao elevar o HHI em [1200-1400] [ACESSO RESTRITO AO CADE] pontos, torna o mercado altamente concentrado nas mãos das Partes, obviamente gerando aumento significativo na concentração. Uma análise de probabilidade de exercício deste poder, portanto, faz-se indispensável. Mercado de licenciamento para produtos de consumo Como destacado no Parecer nº 11/2018/CGAA4/SGA1/SG (SEI 0554780), acerca da aquisição de controle das operações de cinema e televisão da Twenty-First Century Fox, Inc. por The Walt Disney Company[43] , o mercado de licenciamento para produtos de consumo é altamente fragmentado.

Do ponto de vista da demanda há uma estimativa de 500 empresas brasileiras ou mais que licenciam direitos de marcas ou personagens para exploração comercial em produtos, serviços ou promoções no Brasil, enquanto pelo lado da oferta calcula-se que existam em torno de 600 licenças disponíveis no Brasil, 80% das quais seriam estrangeiras[44] . Em comum com aquela análise também está a grande diferença na participação relativa das Partes envolvidas na Operação no mercado de licenciamento, tanto a nível mundial quanto local. [45] [ACESSO RESTRITO AO CADE] Em relação ao mercado brasileiro observa-se aproximadamente a mesma discrepância, [46][47] [ACESSO RESTRITO AO CADE] O faturamento total do mercado de produtos licenciados em 2020 é estimado como tendo sido R$ 21 bilhões, dos quais, de acordo com as taxas praticadas sobre os preços de venda no varejo, 3% a 30% corresponderam a royalties auferidos por licenciadores[48] . Observa-se, contudo, que o valor efetivamente auferido foi provavelmente maior do que o limite mínimo de 3%, já que nos segmentos que mais utilizam licenciamento – confecção, papelaria, brinquedos e personal care – as taxas de royalties praticadas variam entre 5% e 12%[49] Não obstante, estimando-se as receitas auferidas pelos licenciadores pela taxa de royalties mínima de 3% praticada no mercado obtém-se a estimativa mais conservadora possível de R$ 630 milhões como o valor total recebido por todos os licenciadores no mercado brasileiro em 2020.

Neste caso, considerando os dados de mercado estimados e aqueles efetivamente informados pelas Requerentes, temos na Tabela 7 a seguinte participação de mercado. Tabela 7 – Estimativa de participação (faturamento) no mercado brasileiro de licenciamento para produtos de consumo, em 2020 Empresa Faturamento (R$ milhões) Participação WarnerMedia 9,1 1,44% Discovery 0,1 0,02% Resto do Mercado 620,8 98,54% Total 630,0 100,00% Fonte: ABRAL. Requerentes. Elaboração própria Dada a participação diminuta das Requerentes no faturamento total estimado para este mercado – mesmo sob a premissa mais conservadora –, em conjunto com sua alta fragmentação, não se identifica possibilidade de exercício de poder de mercado, sendo assim dispensada a análise de probabilidade de exercício de poder de mercado por não haver razão para suspeitar de eventuais efeitos concorrenciais negativos decorrentes da Operação. Mercado de serviços de streaming Considerando que à época da notificação e redação do Formulário de Ato de Concentração (SEI 0956128) a Discovery ainda não lançara seu serviço de streaming no Brasil, as Requerentes acharam desnecessário fornecer informações detalhadas a respeito de suas atividades neste mercado. No entanto, dado o lançamento do serviço de streaming Discovery Plus em novembro de 2021, uma análise da possibilidade de aumento do poder de mercado das Partes decorrente da Operação faz-se pertinente.

A WarnerMedia declarou operar três plataformas de streaming no Brasil – HBO Max, Cartoon Network App e Estádio TNT Sports –, as quais, em conjunto, detinham, segundo fonte citada pelas Requerentes[50] , [ACESSO RESTRITO À AT&T] do mercado nacional. A participação das plataformas de streaming operadas pela Discovery antes do advento do Discovery Plus – Discovery Kids Plus e Golf TV – era irrisória, na faixa de [ACESSO RESTRITO À DISCOVERY]. Devido ao seu lançamento recente não há dados para a participação de mercado do Discovery Plus. Não obstante, por conta da alta competitividade do mercado de streaming, corroborada pela grande maioria dos agentes consultados para subsídio desta análise[51] , é improvável que a parcela de assinantes capturada pela nova plataforma nos poucos meses desde o seu lançamento seja maior do que a daquelas operadas pela WarnerMedia. Segundo as Requerentes, a mesma fonte[52] estimava a participação em 2020 das líderes do mercado Netflix, Amazon e Globoplay como sendo [ACESSO RESTRITO AO CADE], respectivamente. A partir dos dados enviados pelas Requerentes e pelas empresas que fornecem serviços de streaming consultadas para subsídio desta análise[53] , pode-se estimar a seguinte divisão de mercado em 2020, por número de assinantes.

Tabela 8 – Participação de mercado de serviços de streaming, por número de assinantes, em 2020 [ACESSO RESTRITO AO CADE] Empresa Participação Netflix [50-60]% Amazon [10-20]% Disney+ [10-20]% Globoplay [0-10]% Warner [0-10]% YouTube [0-10]% Apple [0-10]% Total 100% Fonte: Teste de mercado. Elaboração própria. Ressalta-se que a estimativa elaborada na Tabela 8 é conservadora, tendendo a superestimar a participação de mercado das empresas citadas, dado considerar apenas uma parcela do universo de usuários dos mais de 80 serviços diferentes de streaming disponíveis por internet[54] , dentre serviços por assinatura (SVoD) e financiados por publicidade (AVoD). Não obstante, assumindo conservadoramente, para fins desta análise de concentração, que: i) a participação descrita na Tabela 8 representa uma estimativa factível da divisão real do mercado e; ii) até a efetivação da Operação a nova plataforma de streaming da Discovery fosse uma entrada suficiente, ou seja, conseguido atrair um número de assinantes de pelo menos 10%[55] (conquistando a terceira posição do mercado em apenas poucos meses), teríamos o seguinte cenário (Tabela 9).

Tabela 9 – Participação de mercado de serviços de streaming, por número de assinantes, em 2020, na hipótese de uma entrada suficiente da Discovery [ACESSO RESTRITO AO CADE] Empresa Participação Netflix [40-50]% Amazon [10-20]% Discovery* [10-20]% Disney+ [0-10]% Globoplay [0-10]% Warner [0-10]% YouTube [0-10]% Apple [0-10]% Total 100% *Hipótese de uma entrada suficiente da Discovery Fonte: Teste de mercado. Elaboração própria. Os números da Tabela 9 permitem constatar que, mesmo sob premissas bastante conservadoras em relação à participação de mercado das Partes quando da efetivação da Operação, esta não traria preocupações concorrenciais nem quanto à participação combinada das empresas fusionantes – inferior a 20% –, nem quanto à alteração na concentração de mercado decorrente, visto que resultaria numa variação de HHI inferior a 200 pontos. Isto posto, é possível afirmar que se identificaria baixa participação de mercado com sobreposição horizontal e ausência de nexo de causalidade, sendo assim dispensado prosseguir com a análise de probabilidade de exercício de poder de mercado. Cabe destacar que na presente análise não se mostrou necessária a segmentação do mercado de serviço de streaming por gêneros ou subgêneros de programação/conteúdo disponível, tal como tem sido feito nas análises do mercado de licenciamento de canais de TV paga recentes do Cade[56] .

Isso não indica, porém, que uma segmentação do mercado de serviço de streaming, por gênero de conteúdo ou qualquer outro critério, será dispensável para a análise de eventuais operações futuras. Integrações verticais As Proponentes atestam que o grau de integração vertical das Partes na produção, programação e distribuição de conteúdo para TV é semelhante àquele de todos os outros grandes agentes do mercado brasileiro (e.g., Globo, Disney, Viacom CBS, etc.), na medida em que: i) todos operam tanto como produtores de conteúdo quanto como programadores de conteúdo; ii) nenhum deles possui ou opera SeAC [especificamente na qualidade de operadoras], e; iii) todos estão envolvidos – ou têm planos de se envolver – com oferta de serviços de streaming. Assim, afirmam não haver preocupações concorrenciais de natureza vertical decorrentes da Operação. Quanto a isto, é importante acrescentar que a esta neutralidade da Operação em relação a integrações verticais, soma-se a vantagem concreta derivada da eliminação da verticalização criada pela aquisição do controle unitário da Time Warner Inc. pela AT&T, que criou no Brasil uma integração entre os negócios de programação da WarnerMedia e de distribuição da AT&T, por meio de sua subsidiária SKY[57] . Como ressaltam as Requerentes, a Operação – em conjunto com a venda da operação da Sky Brasil pela AT&T para uma terceira empresa em novembro de 2021[58] – efetivamente elimina tal integração.

Conclusão sobre a possibilidade de exercício de poder de mercado Diante dos fatos e argumentos apresentados, pode-se concluir que a Operação resultará num aumento da participação de mercado das Partes no mercado de licenciamento de canais de TV paga – considerado em sua integralidade ou particularmente em seus segmentos de filmes e séries básicos e infantil – que resultaria em posição dominante, havendo, para este mercado e segmentos mencionados, a possibilidade de exercício de poder de mercado. Assim sendo, para estes é necessário prosseguir com a análise da probabilidade de exercício de poder de mercado. Probabilidade de exercício de poder de mercado Identificada a possibilidade de exercício de poder de mercado pelas Partes após a Operação deve-se averiguar quais as chances reais que ele seja empregado, investigando se existem especificidades no mercado em questão que poderiam desestimular as Partes de utilizá-lo com intenções anticompetitivas. Mercado de licenciamento de canais de TV paga, total e segmentado por gênero “filmes e séries básicos” ou “infantil” Não obstante a necessidade de análises segmentadas do mercado de licenciamento de canais de TV paga para a verificação da possibilidade de exercício de poder de mercado em cada um deles, a análise da probabilidade de exercício deste poder é fundamentada essencialmente nas mesmas premissas a respeito do funcionamento do mercado e comportamento de seus agentes.

Assim, considerou-se conveniente proceder com uma só análise considerando os três mercados. Entrada Ao longo de sua arguição a favor da tese de que a Operação não suscita preocupações concorrenciais nota-se que as Requerentes pouco utilizam o argumento da possibilidade da entrada de novas programadoras no mercado como fator dissuasivo de um eventual exercício de poder de mercado, limitando-se inicialmente a descrever, sucintamente, o histórico de entrada de poucos novos canais dos gêneros infantil e variedades para substanciar a alegação de que a entrada de novos concorrentes no mercado é frequente (SEI 0956128, p. 47)[59]. Mais adiante, na seção dedicada à análise das condições de entrada e rivalidade no mercado de licenciamento de canais (SEI 0956128, p. 79), as Requerentes avançam com seu diagnóstico, afirmando que o principal elemento para o sucesso na indústria audiovisual em geral, inclusive na distribuição de canais de TV por assinatura, é a atratividade do conteúdo, e que isso não deve ser interpretado como uma barreira para entrar ou operar neste mercado considerando que: i) novos conteúdos são continuamente desenvolvidos, não havendo patentes, know-how ou outros direitos de propriedade intelectual que possam ser vistos como restrições ou barreiras relevantes ao negócio de licenciamento para distribuição de canais de TV por assinatura, e;

ii) conteúdo atraente não está diretamente relacionado com o tamanho do concorrente e, caso não seja produzido internamente, pode ser adquirido, por programadores novos ou já existentes, de fornecedores de conteúdo locais e estrangeiros, pequenos e grandes, independentes ou não. Não obstante a apreciação das Requerentes de que não há barreiras significativas à entrada de concorrentes no mercado, do lado da demanda foi comum o posicionamento, entre as operadoras ouvidas ao longo da análise[60] , de que simplesmente não seria possível substituir os canais das Requerentes no caso de aumento significativo e não transitório dos preços praticados para o licenciamento de seus canais, restando para elas, neste cenário: i) negociar com as Partes por melhores condições; ii) absorver o aumento e repassá-lo para o consumidor final, caso melhores condições não sejam disponibilizadas, ou; iii) arcar com perda substancial de sua base de assinantes, caso não possam oferecer os futuros canais Warner Bros. Discovery no seu mix de pacotes. A Claro-NET (SEI 0981493, p. 3) resume a opinião de todas as operadoras ao colocar que: [...] não existe espaço na indústria de tv por assinatura (SeAC) para qualquer possibilidade de aumento de custos de programação dado o cenário competitivo atual (perda de base de assinantes e diminuição do preço de vendas ante a oferta dos OTT's).

Dessa feita, qualquer aumento de custo terá efeitos desastrosos para a Claro Brasil, já que teremos que considerar a interrupção da distribuição dos canais por não ser economicamente viável pagar custos mais altos de programação. Vale ressaltar ainda que, seja pela quantidade de canais resultantes da operação em comento (Discovery/WarnerMedia), cerca de 34 canais, seja pela relevância das marcas mundialmente consagradas da Discovery/WarnerMedia, qualquer substituição realizada não conseguirá equiparar a qualidade e diversidade dos conteúdos oferecidos, especialmente de forma conjunta, pela Discovery/WarnerMedia. (Grifo nosso) A posição das operadoras é convergente com o observado por programadoras em análises anteriores[61] , de que a existência de economias de escala e escopo, a forte diferenciação entre os canais de programação e os altos investimentos em produção, licenciamento, equipamentos e o esforço para produzir conteúdo de qualidade representam significativas barreiras à entrada de novas programadoras, principalmente aquelas que não participam de grandes grupos de mídia nacionais ou internacionais. Observa-se que a própria TURNER, divisão da WarnerMedia responsável pelo licenciamento de diversos canais por assinatura no Brasil, ao responder a questionamento deste Conselho num caso anterior[62] sobre as razões que levaram à decisão de encerrar as atividades dos canais Esporte Interativo (SEI 0515920, p.

26), reconheceu a dificuldade para novos canais se estabelecerem em segmento altamente concentrado do mercado de programação para TV paga, num momento de queda da demanda. In verbis: [ACESSO RESTRITO AO CADE] Dessarte, depreende-se que é entendimento generalizado entre os agentes do mercado de licenciamento de canais para TV paga que não se pode contar com a possibilidade da entrada tempestiva de um novo competidor como fator dissuasivo de uma eventual utilização pelas Partes de seu poder de mercado em práticas anticompetitivas. Rivalidade As Requerentes, ao longo do Formulário de Notificação de Ato de Concentração (SEI 0956129) e petição com comentários ao teste de mercado e esclarecimentos adicionais (SEI 1000930), afirmam categoricamente que a Operação não gera preocupações concorrenciais nem mesmo nos mercados onde ela resulta em sobreposições horizontais de seus negócios – num dos quais se nota, inclusive, um aumento relevante da concentração –, uma vez que a empresa resultante, Warner Bros. Discovery, não teria nem a capacidade nem os incentivos para adotar qualquer comportamento anticompetitivo. Elas fundamentam sua assertividade nas seguintes premissas: a intensa rivalidade no mercado de licenciamento de canais de TV por assinatura, com abundância de alternativas aos produtos oferecidos pelas Partes;

a pressão competitiva significativa das plataformas de streaming, no contexto dessa indústria em rápida evolução, na qual existe uma abundância de alternativas tanto do lado da oferta quanto do lado da demanda; o poder compensatório das operadoras no mercado a jusante, já reconhecido pelo CADE; o fato de que TV por assinatura consiste em um negócio de dois lados, em que os canais devem ser atrativos para as operadoras e anunciantes, para serem competitivos, e; os tempos desafiadores enfrentados pelo negócio de TV por assinatura tradicional, que pressiona todos os agentes engajados no mercado. Complementarmente, as Requerentes afirmam que a forte concorrência no mercado de TV paga permite antecipar que sua dinâmica competitiva não será afetada pela Operação, uma vez que esta envolve a combinação de apenas uma pequena fração dos mais de 200 canais disponíveis no Brasil. Especificamente a respeito do seguimento infantil, por exemplo – exatamente o mercado de licenciamento de canais no qual haverá o supracitado aumento excepcional da concentração[63] –, é sugerido que: [l]evando em consideração [a] variedade de players do segmento Kids, não seria viável nem lucrativo para as Partes a tentativa de imposição de condições desarrazoadas para a distribuição de seus canais, dada a concorrência efetiva proporcionada por grandes concorrentes. A mesma lógica também é verdadeira para todos os outros segmentos e para o mercado como um todo [...] (SEI 0956129, p. 48, § 122).

Ponderando sobre a alegada insignificância de uma Operação envolvendo “apenas” 31 canais para afetar a dinâmica competitiva do mercado, vis-à-vis a presença de mais de 200 agentes competindo uns com os outros, é de se esperar que as Requerentes, enquanto grandes grupos de mídia com atuação mundial, saibam que esta afirmação simplesmente não procede. Em verdade, elas efetivamente registram no Formulário esse conhecimento, ao descrever que [a]s participações de mercado são usualmente consideradas com base nos índices de audiência (IBOPE), pois a atratividade de um canal de TV por assinatura tanto para operadoras de SeAC quanto para anunciantes tende a ser proporcional ao tamanho da audiência (SEI 0956129, p. 43, grifo nosso). Assim, a Operação sob análise não consiste simplesmente da união de 14 canais de uma operadora com 17 canais de outra, os quais competirão de igual para igual com mais de 170 concorrentes num mercado de produtos equivalentes. Trata-se de um portfólio de canais pós-Operação que representará – [ACESSO RESTRITO AO CADE] inegavelmente alterando de maneira significativa o balanço de forças em um mercado no qual, antes da Operação, vigia um equilíbrio moderado entre cinco grandes competidores (Tabela 3).

É patente que a Operação afetará a dinâmica competitiva do mercado de TV paga, aumentando de maneira substancial o poder de mercado das Partes por meio da integração de seus portfólios de canais Assim sendo, não surpreende que diversas operadoras[64] e programadoras[65] tenham exarado exatamente este ponto de vista, apontando que, logicamente, a concentração significativa da audiência nos canais de uma só programadora decorrente da Operação aumenta a sua capacidade de impor ao mercado condições mais vantajosas para si. Em suas próprias palavras: ACESSO RESTRITO AO CADE] O aumento da concentração decorrente de uma fusão deve ser analisado sob quais condições as Partes poderiam e quereriam exercer seu poder de mercado, incrementado pela sobreposição horizontal, em práticas anticompetitivas que lhes permitissem aumentar seus ganhos às custas do bem-estar do consumidor. No entanto, neste caso em particular será útil dar dois passos para trás, a fim de focar a investigação inicial no porquê as duas empresas resolveram, afinal, se unir. Quais ganhos estratégicos elas pretendem obter com a fusão de suas estruturas e, mais importante, seus portfólios de conteúdo? As Partes visam obter estes ganhos para aumentar sua competitividade no mercado de TV paga, em algum outro mercado em particular, ou em todos eles?

Responder estas perguntas no início do diagnóstico proporciona insights valiosos que permitirão, num momento posterior, apreciar se a empresa que surgirá a partir da Operação terá condições e motivos para operar práticas anticompetitivas no mercado de TV paga. A razão estratégica para a fusão das Partes é explicitada de maneira clara pelas Requerentes algumas vezes ao longo do formulário, como visto nos trechos a seguir (SEI 0956129): A Operação Proposta aumentará a habilidade das Partes de oferecer conteúdo atrativo e desenvolver experiências de entretenimento de alta qualidade, para captar oportunidades resultantes das inovações tecnológicas DTC e para melhor competir contra as plataformas de conteúdo já estabelecidas (p. 2, grifo nosso). A oportunidade de ampliar a oferta de mais serviços DTC resultante da combinação do conteúdo da WarnerMedia e Discovery está entre os principais fatores que motivam a Operação Proposta (p. 17, grifo nosso). Em resumo, a Operação Proposta posicionará a Warner Bros. Discovery para: a. Expandir o leque de escolhas dos consumidores em todo o mundo e melhor competir com as líderes globais de serviços de streaming como Amazon Prime Video, Apple, Disney e Netflix, ao (a) combinar conteúdos complementares para atrair um público mais amplo, (b) acelerar o crescimento dos seus serviços de streaming globalmente, e (c) aumentar o investimento em conteúdo. b.

Aprimorar sua oferta em comparação com modelos tradicionais de programação linear e beneficiar os consumidores por meio da expansão de serviços OTT, e c. Aumentar a atratividade do conteúdo oferecido para anunciantes e clientes de TV por assinatura (p. 19, grifo nosso). As atividades das Partes em relação às quais há sobreposição no setor audiovisual são altamente complementares. A Discovery é focada em programação de lifestyle e não-ficção, enquanto a WarnerMedia é conhecida por seu conteúdo premium e roteirizado. Juntas, as Partes poderão oferecer aos consumidores um mix mais atrativo de conteúdo, e poderão desenvolver um serviço de streaming capaz de rivalizar com os atuais líderes globais e regionais no mercado, como Netflix, Disney, Apple, Amazon Prime Video, Youtube, Star+15, entre outros. (p. 19, grifo nosso) O que se depreende das explicações das Requerentes a respeito das motivações da fusão é que o objetivo primordial é a combinação de seus conteúdos complementares para atrair um público mais amplo e acelerar o crescimento de seus serviços de streaming globalmente. Ou seja, o foco das Partes é aumentar sua competitividade num mercado OTT/DTC em expansão, onde elas podem auferir maiores ganhos por meio da oferta direta de seus conteúdos para o consumidor. O aumento da concentração da participação na TV paga e do poder de mercado das Partes se trata, aparentemente, de um efeito colateral com o qual elas têm que lidar em prol de sua estratégia principal.

O encolhimento do mercado de TV paga, concomitante à expansão das plataformas de streaming, é algo enfatizado pelas Requerentes ao longo do Formulário e abertamente reconhecido nas contribuições de todas as operadoras para esta análise e em análises de autoridades regulatórias[66] , da mesma maneira que a forte pressão competitiva que os serviços de oferta não linear de conteúdo audiovisual por streaming – mais de 80 no Brasil – exercem sobre operadoras e programadoras que oferecem programação linear por meio de TV paga. Esta conjuntura leva ao movimento natural de empresas que anteriormente tinham uma posição firme no mercado de TV paga – programadoras e operadoras – procurarem um espaço no novo mercado em crescimento. Dentre estas, ela se mostra particularmente favorável para grandes produtoras de conteúdo premium, que podem optar por discriminar seu conteúdo de maior apelo para exibição privilegiada nos seus espaços particulares OTT. De alguns anos para cá a movimentação de grandes produtoras internacionais de conteúdo como Disney e Viacom – assim como a Globo, para citar um exemplo nacional – aponta que estas passaram a enxergar serviços OTT de conteúdo via streaming como uma boa oportunidade de disponibilizar seu produto diretamente para o consumidor, sem necessidade de intermediários como salas de cinema, varejistas (no caso de vídeo doméstico), operadoras de TV paga ou mesmo outros provedores de serviços de streaming.

Uma das consequências para as produtoras de conteúdo desta remoção de elos da cadeia entre seus produtos ofertados e o consumidor final, vai sem dizer, é a obtenção de uma maior margem de lucro. Assim, serviços de streaming deixaram de ser para essas empresas apenas mais uma plataforma pela qual poderiam escoar suas produções para se tornar o foco principal de suas estratégias, levando-as a priorizá-las na disponibilização de seus conteúdos, inclusive em detrimento de outras plataformas, como, por exemplo, a TV paga. A Disney, com seus serviços de streaming Disney+ e Star+[67] , parece evidenciar aplicação desta estratégia. Além do conteúdo original criado diretamente para estes serviços, a empresa também excluiu conteúdos com audiência significativa da programação de alguns canais de TV paga, disponibilizando-os exclusivamente por streaming[68] , diminuiu a janela de exibição de algumas de suas produções nas salas de cinema para poder disponibilizá-las mais rapidamente nas plataformas de streaming – quando não faz um lançamento simultâneo nas duas janelas[69] ou lança seus longas-metragens exclusivamente online[70] – e recentemente anunciou a retirada de cinco canais de seu line up de TV paga na América Latina, com vistas a, segundo a própria empresa, se adaptar às mudanças do mercado de conteúdo[71] . Nessa toada, a criação da Warner Bros.

Discovery parece ser – e, com efeito, é explicitamente declarada pelas proponentes como sendo – um grande passo na mesma direção já seguida por Disney, Viacom, Globo, e até mesmo pelas Partes, as quais já têm, individualmente, plataformas de streaming no mercado. O diferencial que se espera obter com a Operação, no entanto – além de possíveis economias de escala e escopo e prováveis vantagens estratégicas decorrentes da conexão de seus recursos corporativos – é a vantagem competitiva que, se espera, advirá da combinação de portfólios de conteúdos complementares – filmes e séries de um lado, documentários e variedades do outro – para atrair um público consumidor com cada vez mais opções. A obtenção desta vantagem competitiva para ofertar serviços de streaming, parece ser o principal objetivo da Operação, não um maior poder de mercado das programadoras no mercado de TV por assinatura. Esta maior concentração, no entanto, é um fato, e esclarecida a principal motivação estratégica, deve-se discutir se a nova empresa disporá, no cenário pós-Operação, de uma convergência de incentivos e condições para utilizá-lo a seu favor por meio de práticas anticompetitivas.

Como argumentado anteriormente, é improvável que a programadora possa utilizar seu poder de portfólio para impedir a entrada de novos concorrentes – a introdução de novos canais no mercado é franqueada a qualquer um que tenha capital para financiá-la e cumpra as etapas burocráticas para a criação/inclusão de canal de programação na TV paga[72] . Por outro lado, é muito pouco plausível que ela quisesse fazê-lo, de qualquer maneira. Supondo, por exemplo, o lançamento de um novo canal no mercado brasileiro por um grande grupo econômico concorrente, como Globo, Viacom, Disney etc. Caso este canal ameace de qualquer maneira a posição de mercado de uma programadora como a eventual Warner Bros. Discovery, detentora de direitos sobre produções em quase todas a segmentações da TV paga, seria mais racional para ela organizar e lançar seu próprio canal para concorrer com aquele do que utilizar seu poder de mercado para tentar eliminar o canal concorrente, começando uma guerra comercial cujas consequências seriam imprevisíveis contra um adversário que tem capacidade de rivalizar, no Brasil e no exterior. Adicionalmente, há de se lembrar sempre que, na TV paga, a introdução de novos canais é diferente da entrada de novos concorrentes.

Apesar de, como mencionado pelas Requerentes no Formulário, a entrada ser aberta e eventuais novas programadoras terem um mercado virtualmente mundial para adquirir conteúdo, o fato é que um novo canal independente que quisesse concorrer com um dos canais da Warner Bros. Discovery teria que arcar com vultosos investimentos para se equiparar em termos de qualidade de conteúdo e visibilidade – e, ainda que pudesse fazê-lo, ser capaz de se manter no mercado por algum tempo após seu lançamento, sem grandes retornos, até, talvez, conseguir se estabelecer. O histórico de canais independentes dos últimos anos – e, em verdade, também os lançados pelos grandes grupos econômicos – mostra que isso não é tarefa trivial, ou frequentemente bem-sucedida[73] . Uma segunda restrição ao abuso do poder de mercado por parte da Warner Bros. Discovery é a alta concentração de assinantes nas mãos de apenas quatro operadoras, as quais, ao fim de 2021, detinham juntas 97,8% do mercado[74] .

Esta concentração da demanda intermediária, apesar de não imunizar as operadoras contra possíveis abusos de poder de mercado por parte das programadoras – vide as observações de uma delas em processo anterior[75] – certamente é um fator que inibe este tipo de comportamento, já que, para uma programadora, inviabilizar a exibição de seus conteúdos em uma destas plataformas implicaria em perda significativa de faturamento não apenas para a operadora afetada, mas também para ela mesma, que perderia receita advinda dos assinantes e da publicidade veiculada em seus canais. Esta realidade do mercado confere às maiores operadoras poder de barganha para resistir a exigências de aumentos de preços acima das usualmente observadas nas negociações com as programadoras, levando em consideração a qualidade e a relevância do conteúdo negociado. Finalmente, um terceiro fator que torna improvável o abuso do poder de mercado decorrente da Operação é, simplesmente, a conjuntura atual do mercado de TV paga, a qual não é favorável a aumentos irrazoáveis de preços e, aparentemente, prenuncia que continuará assim no longo prazo. É uma realidade inexorável que o surgimento e expansão dos serviços OTT de conteúdo audiovisual (i.e., plataformas de streaming) alterou de forma significativa e indelével a dinâmica competitiva do setor audiovisual, com consequências claras sobre os agentes que constituem a TV paga.

Apesar de não fazerem parte do mesmo mercado relevante, plataformas de exibição audiovisual como salas de cinema, empresas de radiodifusão de TV aberta, programadoras e distribuidoras de TV paga e plataformas de streaming e jogos eletrônicos buscam dois bens escassos do consumidor: atenção e dinheiro. Se um consumidor tem muito dinheiro, ele pode até pagar por vários desses serviços, ainda que não tenha tempo de usá-los todos, apenas para ter opções à disposição. Essa abundância de recursos financeiros, contudo, não tem sido a realidade da maioria dos consumidores, e estes por sua vez, aparentemente estão cada vez mais julgando que, havendo necessidade de escolha entre a TV paga e o serviço de streaming, a segunda opção pode oferecer uma melhor relação custo-benefício. Esta conjuntura é descrita de maneira clara pelo Conselheiro Carlos Manuel Baigorri, da Anatel, em análise exarada em abril de 2021, anexada à resposta da SKY ao formulário de perguntas enviado para subsídio desta análise[76] : [...] os OTTs de vídeo somente conseguiram criar modelos inovadores de distribuição de conteúdo em função da maior difusão da banda larga de qualidade. Esse fato permitiu aos OTTs de vídeo, independentemente de serem produtores ou empresas nativas da internet especializadas em distribuição, (i) dar um drible nos gatekeepers, ou seja, reduz a dependência de estruturas de distribuição de terceiros;

(ii) viabilizar a entrega de conteúdos na forma e no momento desejado pelo consumidor, e derrubando o mito da escassez de espaço na grade; e (iii) inovar nas formas de precificação. Quando se olham os padrões internacionais, há evidências que apontam para a substituição, mesmo que imperfeita, de TV por Assinatura por OTTs de vídeo [...] Nos Estados Unidos, um estudo [...] mostrou que a Netflix superou o número de assinantes de TV a cabo no primeiro semestre de 2017. Na verdade, a trajetória de crescimento da Netflix contrasta com a queda dos grandes grupos de TV por Assinatura. Em números absolutos, a TV por Assinatura norte-americana perdeu cerca de 4 milhões de assinantes entre 2012 e 2017 ao passo que a base de clientes da Netflix teve um incremento de 27 milhões de assinantes. No Brasil, a Netflix não divulga dados sobre a evolução do número de assinantes por país. Contudo, um estudo de 2020 [...] apontou que o Brasil seria o segundo maior mercado da empresa fora dos EUA, totalizando 17 milhões de assinaturas. Em outras palavras, sem considerar outras plataformas, a Netflix isoladamente já superou a TV por Assinatura em número de usuários no Brasil, tendo em vista que o [SeAC] encerrou o ano de 2020 com 14,8 milhões de usuários no país. Ainda, como sugere o estudo, o sucesso do Netflix é explicado pela qualidade do produto e pelo custo 1/4 do preço da TV por Assinatura, o que sugere um indício de divertion rate da demanda de TV por Assinatura para as OTTs de vídeo.

Assim, sob a ótica da demanda, presumo que há forte indício de contestabilidade imposta por OTTs de vídeo (não só sVOD) sobre o segmento de TV por Assinatura. Embora em momentos anteriores, houvesse a impressão de que o movimento racional seria a contratação concomitante de ambos os serviços pelo consumidor (TV por Assinatura e OTT de Vídeo), essa realidade parece cada vez mais fazer parte do passado. (p. 30, grifo nosso) Para complementação do argumento exarado pelo Conselheiro acrescentam-se alguns números informados pelas Requerentes, operadoras e empresas de OTT consultadas para a instrução da presente análise. Desde seu ápice em novembro de 2014, com um total de 19,8 milhões de assinantes, o mercado chegou a seu patamar mais baixo[77] em junho de 2020, com 13,9 milhões de assinantes – um encolhimento de 30% do mercado, equivalente a quase seis milhões de assinantes. Em julho de 2021, a Anatel mudou a metodologia de cálculo do número de assinantes da TV paga, incluindo na base de assinantes das operadoras de serviços livres – i.e. aqueles nos quais a operadora de TV paga por satélite (DTH) vende o equipamento de recepção ao consumidor e permite o acesso aos canais gratuitos e obrigatórios no sistema, sem cobrança de assinatura. Com a mudança o número de assinantes saltou de 13,9 milhões para 16,4 milhões – um incremento de 2,5 milhões de usuários[78] .

Não obstante, segundo estimativa de uma publicação especializada[79] , considerando as perdas de clientes das grandes e pequenas operadoras entre junho e novembro e descontados os acréscimos de assinantes decorrentes da mudança de metodologia, é possível dizer que o número de assinantes de TV paga em novembro de 2021 estava em torno de 13,3 milhões de assinantes – seu patamar mais baixo desde fevereiro de 2012[80] , representando uma queda percentual de 33% em relação a base de assinantes máxima registrada em 2014. Apesar do crescimento do mercado OTT no mesmo período ser difícil de estimar com precisão, dada a falta de dados públicos, os dados fornecidos pelas empresas de streaming consultadas através do teste de mercado ao menos possibilitam uma boa ideia desta evolução nos últimos cinco anos. A Netflix, líder do mercado e frequentemente citada como benchmark nos estudos e revistas especializadas, entrou no mercado brasileiro no final de 2011 e em oito anos conquistou uma base de aproximadamente [81] [ACESSO RESTRITO AO CADE]. O crescimento desta carteira somente no período entre 2016 e 2020 foi de aproximadamente [ACESSO RESTRITO AO CADE] Os números das outras empresas, apesar de menos completos devido a sua entrada posterior no mercado brasileiro, também são significativos. Desde que se tornou disponível no Brasil em 2019 o serviço Prime Vídeo, da Amazon, conseguiu uma base de [ACESSO RESTRITO AO CADE]de clientes ativos do seu serviço.

O serviço de streaming da Globo, Globoplay, viu seu número de assinantes passar de [ACESSO RESTRITO AO CADE]. O serviço Disney+ da Disney, lançado no fim de 2020, já conta com [ACESSO RESTRITO AO CADE] de assinantes exclusivos. Acrescentando-se a estes os assinantes da outra plataforma da empresa, Star+, mais aqueles que contratam o combo com os dois serviços, chega-se a um total de [ACESSO RESTRITO AO CADE] de assinantes conquistados pela empresa em pouco mais de um ano. Mesmo o YouTube, plataforma da Google reconhecida por oferecer um serviço de streaming aberto a qualquer usuário e remunerado por publicidade vendida a terceiros (AVoD), viu a base de assinantes de seu serviço premium[82] no Brasil crescer de menos de [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Em suma, os números fornecidos pelas empresas consultadas permitem estimar o número total de assinaturas de serviços SVoD operados apenas por essas empresas[83] como sendo em torno de [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Estes números, em conjunto com o gráfico de tendências de assinaturas no Brasil, reproduzido abaixo, nos permitem ao menos três inferências. Gráfico 1 – Tendência de assinaturas no Brasil Fonte: Business Bureau Subscription Video Share, apud Formulário de Notificação de Ato de Concentração (SEI 0956128, p. 33). Ao longo dos anos os serviços OTT não apenas capturaram clientes da TV paga que optaram por não pagar mais por este serviço (cord-cutters);

eles efetivamente incluíram no mercado consumidores que nunca foram assinantes de TV paga, mas pagam por acesso a serviços de streaming. Estes, por sua vez, podem ser consumidores que não se interessavam pelos pacotes de programação oferecidos pelas operadoras e não assinariam seus serviços de qualquer maneira. Por outro lado, eles podem ser clientes potenciais das operadoras de TV paga que jamais utilizarão seus serviços por terem uma alternativa que consideram melhor. Os serviços OTT, assim, não apenas desviam clientes atuais da TV paga, mas também clientes futuros, que nunca assinariam pacotes de TV paga simplesmente por existir uma alternativa que lhes gera maior utilidade. O grande número de assinaturas pagas ativas de serviços de streaming informado pelos players, em conjunto com o percentual de residências que consome i) exclusivamente serviços de TV paga, ii) exclusivamente serviços OTT, iii) os dois serviços, ou iv) nenhum serviço, apresentado no Gráfico 1, indica que boa parte dos usuários de serviços OTT assinam mais de um serviço, provavelmente buscando complementar a oferta de conteúdo oferecida por eles.

Da mesma maneira, é possível inferir que ao menos parte dos usuários que optam por manter assinaturas de serviços OTT e TV paga o fazem pela complementariedade percebida do conteúdo de ambas as plataformas (a oferta de conteúdo jornalístico, por exemplo, é frequentemente considerada como sendo mais adequada à oferta por programação linear devido a suas características intrínsecas[84] ). Contudo, à medida que a oferta de conteúdo das plataformas OTT se torna cada vez mais aproximada do conteúdo da TV paga – inclusive com a presença de programação linear, que já é oferecida por alguns serviços de streaming – e o conteúdo de serviços oferecidos por grandes produtoras de conteúdo como Disney, Viacom, ou uma eventual Warner Bros. Discovery, se tornar mais exclusivo do que o oferecido pelos canais por assinatura – o que, como discutido nas seções anteriores, parece ser uma tendência que já começa a tomar forma –, é razoável assumir que ao menos uma parcela considerável daqueles que atualmente assinam os dois serviços opte por assinar apenas serviços OTT – especialmente se puderem fazê-lo por um preço mais barato, ainda que isso signifique uma menor diversidade de conteúdo do que o disponível na TV paga.

Estas conclusões – apesar de baseadas em interpretações de dados do mercado, informações passadas pelos agentes consultados e premissas de comportamento maximizador de utilidade por parte das grandes programadoras e dos consumidores finais, e não em afirmações assertivas por parte das Requerentes – parecem ser compartilhadas pelos atores envolvidos – em especial o segundo elo da cadeia na TV paga entre a produção do conteúdo e seu consumo pela audiência, as Operadoras, as quais compõem um dos grupos que tem mais a perder caso se concretize este cenário. Em quase todas as contribuições deste grupo em resposta ao questionário enviado – com exceção da NEOTV, cujas manifestações serão tratadas adiante – as Operadoras reconhecem que a Operação resultará em maior concentração do mercado e indicam que o maior poder de mercado decorrente poderia, ao menos a princípio, implicar na imposição pelo programador de obrigações e condições contratuais que em uma negociação padrão, com existência de conteúdos alternativos no mercado, não seriam aceitas. No entanto, além de apontar as consequências adversas óbvias deste cenário – oferta final menos atraente para o consumidor em termos de conteúdo e preço, perda de clientes para os serviços OTT etc. –, suas respostas pouco se concentram nesta questão.

A maior preocupação seria com a concorrência com os serviços OTT, especialmente aquela desempenhada pelas próprias programadoras de canais da TV paga, as quais, ao lançarem suas plataformas de streaming, optam por oferecer exclusividade de conteúdo nas mesmas, em detrimento da sua veiculação na TV paga. Este tema – a concorrência das plataformas OTT, com ênfase naquela exercida pelas plataformas dos próprios canais – é ressaltado em todas as manifestações das operadoras como o que traz maiores preocupações em relação à viabilidade futura de seus negócios. Em suas próprias palavras: CLARO (SEI 0981493): Vale ressaltar que tão importante quanto manter os canais, é necessário que a Discovery/WarnerMedia mantenham o padrão de relevância dos conteúdos que integram os respectivos canais, de modo que não haja seleção e exclusividade de conteúdos nas respectivas plataformas OTT's em detrimento da sua disponibilização na plataforma SeAC. (p. 4) Entendemos que a atuação dos serviços OTT’s afetou diretamente o mercado de TV por Assinatura, resultando, conjuntamente a outros fatores, em queda significativa da base de assinantes em geral. É importante ressaltar que parte dessa concorrência é levada a cabo pelos próprios programadores que licenciam os conteúdos do SeAC.

Pode-se, então, concluir que os serviços OTT's tem interferência direta no SeAC, concorrendo com as operadoras de SeAC (distribuidoras de canais) não apenas porque, por razões diversas (tributação menos onerosa e ausência de obrigações regulatórias, por exemplo), conseguem ofertar os conteúdos em condições de contratação simplificadas e preços consideravelmente reduzidos, mas também pela relevância dos conteúdos exclusivamente disponibilizados nos respectivos aplicativos. (p. 4) [ACESSO RESTRITO AO CADE] Diante deste cenário, a questão relevante passa a envolver não apenas se a Warner Bros. Discovery terá condições de usar seu poder de mercado para conseguir condições especiais para seus canais no mercado de TV paga, mas também se ela simplesmente se importará com a sustentabilidade e preservação deste mercado no médio e longo prazos, tendo em vista o novo foco das produtoras de conteúdo no mercado de streaming. As condições do mercado atualmente – como enfatizado pelas Requerentes e todas as quatro grandes operadoras – não possibilitam que ela utilize o poder de mercado decorrente da união dos portfólios das Partes para obter condições ou ganhos extraordinários das Operadoras às custas de seus grandes concorrentes ou com repasses de preços ao consumidor.

Quanto às concorrentes, não obstante a Operação ter resultado em aumento do poder de mercado das Partes, em especial em segmentos específicos como o infantil, o fato é que todas – especialmente a Globo, que continuará tendo a maior participação de mercado mesmo após a operação – têm canais relevantes, inclusive no segmento infantil, sem os quais os pacotes das Operadoras se tornariam menos atraentes para o consumidor final. Para a Warner Bros. Discovery, exigir melhores condições para si em detrimento daquelas oferecidas para essas outras grandes programadoras – ainda mais, deve-se admitir, num mercado de TV paga de menor relevância a nível mundial, como é o brasileiro[85] – seria se engajar numa contenda sobre a qual as Partes não teriam controle das consequências, para conseguir benefícios que possivelmente não compensariam o custo. De fato, uma amostra da segurança que suas principais concorrentes têm no equilíbrio decorrente desta falta de incentivos para se adotar posturas demasiado agressivas é que, apesar da alta concentração de audiência gerada pela Operação, nenhuma delas – [86] – manifestou ver aspectos negativos ou positivos específicos à Operação no Brasil Quanto à segunda opção, repassar o custo para o consumidor, a evolução do mercado indica que na atual conjuntura é provável que, diante de um aumento de preços, boa parte daqueles que insistem em consumir serviços de TV paga simplesmente renunciariam a eles e passaria a consumir somente serviços de streaming.

Um repasse de custos que resulte em aumento de preços ao consumidor, como enfatizado por todos os atores, parece ser inviável. O que nos remete à segunda questão colocada: diante de uma estratégia que claramente privilegie a veiculação de seus conteúdos por meio de plataforma OTT própria, a futura Warner Bros. Discovery se importará com a viabilidade do negócio de TV paga no médio e longo prazos? Os números apontam que a resposta racional é sim, particularmente no mercado brasileiro. Como informam as Requerentes (SEI 0956131 e 0956132), [ACESSO RESTRITO AO CADE] das receitas totais da Discovery e WarnerMedia no Brasil em 2020 foram provenientes do licenciamento de canais de TV paga e receitas com publicidade, versus apenas [ACESSO RESTRITO AO CADE] de receitas auferidas com serviços de streaming. Qualquer que seja sua estratégia de longo prazo, aparentemente ainda levará algum tempo até que a nova empresa fruto da Operação possa ter seus serviços de streaming como principal fonte de renda. E mesmo se isso vier a acontecer, apesar da diminuição de importância do conteúdo veiculado pela TV paga parecer uma tendência inevitável o segmento como um todo provavelmente continuará existindo e, possivelmente, sendo uma fonte de renda significativa para os maiores provedores de conteúdo.

Diante da importância que o mercado de TV paga tem hoje na sua receita e da perspectiva que continue a ser uma fonte de renda significativa no futuro, proveniente do licenciamento de seus canais e publicidade veiculada, pode-se assumir que será do interesse das Partes manter a viabilidade do negócio de TV paga após a Operação, ainda que sua estratégia seja direcionada para a competição no mercado de streaming. A análise pregressa, em verdade, refere-se estritamente à relação entre as Partes e grandes Operadoras e Programadoras num mercado pós-Operação. Há que se admitir que a situação pode ser diferente em relação aos agentes menores. A NEOTV, em suas manifestações como terceira interessada, argumenta que, ao contrário do defendido pelas Requerentes, seria intuitivamente implausível afirmar que, reunindo OPPs[87] que detêm apenas 2% dos assinantes de TV por assinatura do Brasil, a NEO seria capaz de negociar de maneira agressiva com um player do tamanho da Discovery pós-Operação, não sendo factível, portanto, afirmar, que a NEO teria poder compensatório suficiente para fazer frente ao imenso poder de barganha da empresa criada pela Operação (SEI 0983696). A Associação complementa seu argumento, em outro documento (SEI 0973266, p. 12), alegando que:

A Operação reduzirá a já limitada competição no mercado brasileiro de licenciamento de canais de TV por assinatura, tornando sua estrutura mais próxima à de um duopólio que no cenário pré-Operação e criando um player detentor de canais “must-have” para OPPs. No entendimento da NEOTV a Warner Bros. Discovery seria capaz de exercer seu poder de mercado frente às OPPs de diferentes maneiras: Aumentando os preços de licenciamento de seus canais a níveis superiores ao atualmente cobrado por Discovery e WarnerMedia separadamente, levando-os para um patamar próximo ao da Globosat; “Esvaziando" determinados canais para concentrar conteúdo de maior qualidade em suas ofertas de SVA, que possivelmente não serão disponibilizados (tal como não têm sido disponibilizados atualmente) para PPPs, ao mesmo tempo em que utilizarão o grande número de canais detidos pela Warner Bros. Discovery simplesmente para preencher" os produtos das OPPs e manter seus preços em patamares elevados; Aprofundando e agravando as restrições verticais sob investigação no Inquérito Administrativo n° 08700.001323/2019-53 por meio do [ACESSO RESTRITO AO CADE]; e Reforçando a capacidade e os incentivos para que as Requerentes se recusem a distribuir Serviço de Valor Adicionado (SVA) ou discriminem pequenas prestadoras de serviço de internet banda larga fixa (PPPs).

A opinião de que a concentração do mercado nas mãos de poucas programadoras é prejudicial para os menores participantes é compartilhada também por algumas programadoras. [ACESSO RESTRITO AO CADE] Ao examinar as alegações dos agentes, nota-se que algumas delas – como um menor poder de barganha, dificuldade de obtenção de receita por parte de novos entrantes – são situações comuns a concorrentes menores num mercado concentrado, as quais a Operação, mesmo aumentando a concentração no mercado como um todo e em alguns de seus segmentos em particular, possivelmente não afetará de maneira significativa. Ou seja, o aumento da concentração não se traduz diretamente na degradação do ambiente concorrencial. Observa-se, contudo, que, a princípio, pode ser possível, até certo ponto, justificar diferenças dos preços cobrados pelo licenciamento de canais de uma mesma programadora como decorrência não apenas de diferentes poderes de barganha entre os agentes, mas também por diferenças nos custos de transação incorridos pela programadora ao negociar com operadoras de porte variado, ou por descontos oferecidos devido ao volume de transações. Não obstante, em teoria é do interesse de qualquer programadora licenciar seus canais para o máximo possível de operadoras, grandes e pequenas, a fim de aumentar suas receitas com o licenciamento em si, assim como também com venda de publicidade.

Quando a programadora decide não vender, contudo, há que se ponderar se ela decide não o fazer por decisão gerencial – por exemplo, focar suas vendas apenas em grandes licenciadores – ou por alguma razão anticompetitiva, como acordos com determinadas Operadoras para minar sua concorrência. Outras questões levantadas, como privilegiar a distribuição de conteúdo para banda larga fixa por meio de parcerias com agentes de grande porte tradicionais, ou tornar conteúdo com maior apelo de público exclusivo de suas plataformas de streaming, parecem, a princípio, decisões gerenciais legítimas que visam maximizar o retorno obtido com o conteúdo licenciado sem que, necessariamente, se incorra em práticas anticompetitivas. Não obstante, é indispensável admitir que os juízos exarados a este respeito são baseados em indícios superficiais, não em dados concretos derivados de investigação. Nesta toada, é de se esperar que uma análise mais aprofundada a respeito de várias destas alegações já esteja sendo feita sob o Inquérito Administrativo n° 08700.001323/2019-53, citado pela terceira interessada. Adicionalmente, cabe talvez a utilidade de se reforçar a necessidade observada pelo Conselheiro-Relator Luis Henrique Bertolino Braido, em seu voto referente ao Ato de Concentração nº 08700.004494/2018-53 (Requerentes: Disney e Fox; SEI 0749967), de se apurar eventuais condutas “distorcionárias” advindas de práticas não isonômicas nos contratos entre produtoras e operadoras de TV por assinatura.

No âmbito desta análise, contudo, os pontos levantados pela NEOTV não parecem suficientes para impedir a aprovação do Ato de Concentração em tela. Diante do exposto, conclui-se que, não obstante haja concentração do mercado em decorrência da Operação, a atual conjuntura do mercado de licenciamento de canais de TV paga torna improvável o exercício de poder de mercado pelas Requerentes pós-Operação. EFICIÊNCIAS De acordo com a Lei 12.529/11, ainda que exista elevada probabilidade de exercício de poder de mercado, é possível que determinada Operação não implique a redução do bem-estar dos consumidores, caso eventuais eficiências derivadas do Ato de Concentração produzam efeitos positivos iguais ou superiores aos efeitos negativos. Para que as eficiências de determinado ato de concentração sejam consideradas pelo Cade, elas devem ser prováveis e verificáveis e parte relevante delas deve ser repassada aos consumidores. Além disso, devem ser especificas da operação, ou seja, devem ser alcançadas apenas em decorrência da Operação. As Requerentes não abordam no Formulário de Notificação se haveria eventuais eficiências derivadas do Ato de Concentração, exceto aquelas trazidas para as próprias empresas em relação ao aumento de sua habilidade de oferecer conteúdo atrativo e desenvolver experiências de entretenimento de alta qualidade, para captar oportunidades resultantes das inovações tecnológicas DTC e para melhor competir contra as plataformas de conteúdo já estabelecidas.

Provocadas pela afirmação da terceira interessada de que as Requerentes não cumpriram sua obrigação de apresentar os efeitos positivos específicos da Operação (SEI 0973198), elas responderam que, dado que a Operação não produziria nenhum efeito concorrencial negativo, a apresentação de eficiências não se fazia necessária, [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] Por um lado, facilmente conclui-se que a eficiência alegada ao final é subjetiva e não verificável. Por outro, dado que a análise considerou que a atual conjuntura do mercado torna improvável um exercício efetivo do poder de mercado incremental derivado da Operação que implique em redução do bem-estar dos consumidores, é correta a interpretação das Requerentes, à luz do art. 88, §§ 5º e 6º da Lei 12.529/11, que não lhes seria requerido apresentar provas de eventuais eficiências derivadas do Ato de Concentração. De qualquer maneira, cabe lembrar neste sentido que a Operação traz o benefício de eliminar uma integração vertical julgada problemática no Ato de Concentração 08700.001390/2017-14 analisado anteriormente – especificamente, aquela existente entre a Operadora AT&T e a WarnerMedia. CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA Em sede de Notificação, as Requerentes informam que a Operação não estabelece cláusulas restritivas à concorrência. Não foram identificadas cláusulas de não concorrência ou de exclusividade nos documentos considerados na Instrução. CONCLUSÃO A operação consiste:

i) na aquisição, pela Discovery, dos negócios, operações, ativos e passivos que constituem o segmento WarnerMedia, atualmente detidos pela AT&T, e; ii) combinação das operações da Discovery com as da WarnerMedia para criação de uma empresa global de entretenimento independente e de capital aberto (Warner Bros. Discovery), que não será controlada por nenhum dos seus acionistas. A Discovery é a empresa controladora de seu grupo de mídia global, Grupo Discovery, o qual fornece conteúdo a espectadores do mundo inteiro por meio de múltiplas plataformas de distribuição, incluindo plataformas de TV por assinatura, TV aberta, aplicativos GO, contratos de distribuição digital, contratos de licenciamento de conteúdo e produtos por assinatura direct-to-consumer (DTC) e over-the-top (OTT). A AT&T é uma holding de tecnologia, mídia, entretenimento e telecomunicações de capital aberto, sediada nos Estados Unidos, que atua no provimento de serviços de comunicações, tecnologia da informação e produção de conteúdo audiovisual para pessoas físicas e jurídicas ao redor do mundo, por meio de centenas de subsidiárias e afiliadas (Grupo AT&T). O Grupo AT&T atualmente detém os negócios da WarnerMedia. A WarnerMedia é um negócio global de mídia e entretenimento cujas atividades globais incluem o desenvolvimento, produção, licenciamento e distribuição de filmes, programas de televisão, jogos e outros conteúdos por meio de vários formatos físicos e digitais.

A empresa também produz, licencia e opera vários serviços de programação DTC ou OTT. A partir das atividades exercidas pelas Requerentes, a análise da SG identificou sobreposição horizontal nas atividades de: i) produção de conteúdo audiovisual; ii) licenciamento de conteúdo audiovisual; iii) licenciamento de canais de TV, total e dividido por gênero; iv) licenciamento para produtos de consumo, e; v) serviços de streaming. Na análise de possibilidade de exercício de poder mercado foram apresentados dados objetivos e as melhores estimativas disponíveis do faturamento de cada mercado relevante. Nos mercados relevantes de produção e licenciamento de conteúdo audiovisual; licenciamento para produtos de consumo, e; serviços de streaming, foi possível afastar as preocupações concorrenciais, uma vez que as participações de mercado conjuntas das Requerentes não superavam os 20% e/ou a variação do HHI era inferior aos 200 pontos. Para o mercado nacional de licenciamento de canais de TV paga, agregado e segmentado pelos gêneros de filmes e séries básicos e infantil, esses patamares foram superados, de modo que a análise prosseguiu para que fosse avaliada a probabilidade de exercício de poder de mercado. Todavia, as demais informações obtidas pela SG foram suficientes para afastar as preocupações concorrenciais.

Com efeito, a partir das informações apresentadas pelas Requerentes, obtidas pelo teste de mercado e fornecidas pelo terceiro interessado, observou-se que a Operação elevará significativamente a participação nos mercados analisados da empresa resultante, Warner Bros. Discovery. Contudo, a análise da probabilidade de exercício de poder de mercado revelou que as condições de rivalidade atuais decorrentes da evolução do mercado e da competição acirrada com as plataformas OTT, mitigariam tal risco concorrencial. Além disso, a Operação elimina uma integração vertical julgada problemática num Ato de Concentração anterior – especificamente, aquela existente entre a Operadora AT&T e a WarnerMedia. Por todo o exposto, nos termos dos artigos 13, inciso XII, e 57, inciso I, da Lei Federal n° 12.529/2011, combinados com o artigo 121, inciso I, do Regimento Interno do Cade, conclui-se pela aprovação sem restrições do presente Ato de Concentração. ____________________________ [1] Ao longo deste parecer os termos “TV por assinatura”, “TV paga” e “SeAC” são utilizados de maneira indiscriminada para se referir ao Serviço de Acesso Condicionado, nos termos da Lei 12.485/11. [2] Neste caso DTC refere-se à oferta de conteúdo audiovisual diretamente ao consumidor, geralmente por meio de plataformas de streaming próprias, sem passar por intermediários tradicionais como programadoras de TV paga, salas de exibição ou mesmo plataformas de streaming de terceiros (e.g., Netflix). Ver LEVY, A.

Every media company is going direct-to-consumer. The Motley Fool. Disponível em: . Acesso em 25/10/2021. [3] Serviços OTT oferecem conteúdo midiático (audiovisual, música etc.) através da internet, geralmente por meio de plataformas de streaming. Este tipo de oferta inclui os serviços DTC, já mencionados, assim como plataformas de streaming independentes dos produtores de conteúdo tradicionais, como Netflix, Amazon Prime Video e YouTube. Ver WIKIPEDIA. Over-the-top media service. Disponível em: https://en.wikipedia.org/w/index.php?title=Over-the-top_media_service&oldid=1051383538. Acesso em 25/10/2021. [4] Qualquer serviço que permite aos usuários escolher quando consumir determinado conteúdo midiático. Além dos serviços DTC e OTT mencionados anteriormente o termo inclui, por exemplo, os serviços de pay-per-view oferecidos pelas distribuidoras de TV paga. Ver MORGAN, A. The complete guide to VOD. Disponível em: . Acesso em: 25/10/2021. [5] Telefonia, dados, internet e distribuição de programação audiovisual por serviços de TV paga (Serviço de Acesso Condicionado (SeAC), no Brasil) e over-the-top (OTT). Ver AT&T. Annual Report 2020. Disponível em: . Acesso em 25/10/2021. [6] Exceto três negócios os quais, segundo esclarecido pelas proponentes no Formulário de Notificação (SEI 0956128, p. 14), não fazem parte da Operação:

i) Crunchyroll, Inc., companhia de distribuição, publicação, produção e licenciamento com foco em serviço de streaming de animes, mangás, jogos eletrônicos, adquirida pela Sony; ii) Playdemic, Ltd., empresa de jogos para celular, adquirida pela Electronic Arts Inc., e; iii) Xandr, Inc., divisão de publicidade e análise da AT&T que opera uma plataforma online para compra e venda de publicidade digital centrada no consumidor, que permanecerá com a AT&T. [7] Segundo Hayes, uma operação do tipo Reverse Morris Trust “é uma estratégia de otimização fiscal em que uma empresa que deseja cindir e posteriormente vender ativos a uma parte interessada [nos Estados Unidos] pode fazê-lo sem pagar impostos sobre quaisquer ganhos obtidos com a alienação. O RMT permite a uma entidade combinar uma subsidiária que foi cindida com outra empresa, sem impostos, desde que cumpridos todos os requisitos legais para a cisão. Para formar um RMT, uma controladora deve primeiro cindir uma subsidiária ou outro ativo indesejado em uma empresa separada, que é então fundida ou combinada com outra empresa que esteja interessada em adquirir o ativo.” (tradução nossa). Para mais detalhes ver: HAYES, A. Reverse Morris Trust (RMT). atual. 21 set. 2021 In. Investopedia. Disponível em: https://www.investopedia.com/terms/r/reverse-morris-trust.asp. Acesso em: 11 set. 2021. [8] BRASIL. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA. Guia para análise de atos de concentração horizontal. Brasília:

Conselho Administrativo de Defesa Econômica, 2016. [9] Para uma análise pormenorizada do mercado audiovisual e suas características econômicas ver: Anexo ao PARECER Nº 05/2017/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0377280), Ato de Concentração: nº 08700.001390/2017-14 (Requerentes: AT&T e Time Warner). [10] GALVÃO. A. P. A cadeia de valor ramificada: uma ferramenta analítica para a análise econômica do setor audiovisual. In: MOREIRA, S. V. (Org). Indústria da comunicação no Brasil: dinâmicas da academia e do mercado. Rio de Janeiro: UERJ; São Paulo: Intercom, 2015. [11] Observa-se que nesta discriminação não está incluído o segmento de jogos eletrônicos, cujo processo produtivo é substancialmente diferente do produto audiovisual veiculado nos segmentos listados e não é relevante para esta análise. [12] A operação em referência não foi notificada ao Cade tendo em vista que o Grupo Werthein no chegou a faturar R$ 75 milhões no Brasil no ano anterior à operação. [13] Apesar da efetivação deste licenciamento, obviamente, depender da conclusão da obra. [14] Definido na Lei de Direitos Autorais como “a pessoa física ou jurídica que toma a iniciativa e tem a responsabilidade econômica da primeira fixação do fonograma ou da obra audiovisual, qualquer que seja a natureza do suporte utilizado” (Lei 9.610/98, art. 5º, XI).

[15] Consumidores intermediários são pessoas jurídicas cujas atividades econômicas as levam a adquirir determinados bens para inseri-los em sua cadeia produtiva, considerando-os custos a serem agregados ao produto ou serviço que produzem ou exploram. Ver: STJ - REsp: 603763 RS 2003/0191786-9, Relator: Ministro HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP), Data de Julgamento: 20/04/2010, TS - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJE 03/05/2010. Disponível em: . Acesso em 05/01/2022. [16] Ou mesmo antes de iniciar a produção da obra, a depender do contrato. [17] Nota Técnica nº 03/2017/ANCINE/SAM (SEI 0336356, p. 11). [18] Referidas na Lei 12.485/11 como “empacotadoras” ou “distribuidoras”. [19] Por exemplo Ato de Concentração nº 08700.001390/2017-14 (Requerentes: AT&T e Time Warner) e Ato de Concentração nº 08700.004494/2018-53 (Requerentes: Disney e Fox). [20] Id. ibid. [21] Nota Técnica nº 03/2017/ANCINE/SAM (SEI 0336356, fl. 14) e Nota Técnica nº 04/2018/ANCINE/SAM/CER (SEI 0571285, fl. 44). [22] Assumindo, naturalmente, preços similares entre os pacotes. [23] Apesar de haver experimentos neste sentido. Ver GRUENWEDEL, E. Netflix Rolling Out ‘Linear TV’ Service Globally. Disponível em: https://www.mediaplaynews.com/netflix-rolling-out-linear-tv-service-globally/ e; WINSLOW, G. Linear Programming Might Not Be Dead After All. Disponível em: https://www.tvtechnology.com/news/linear-programming-might-not-be-dead-after-all. Acesso em: 05 jan.

2022 [24] Associação que reúne agentes envolvidos direta ou indiretamente com o mercado brasileiro de licenciamento, inclusive uma das Partes que compõem a Operação (WarnerMedia). [25] Ato de Concentração nº 08700.004494/2018-53 (Requerentes: Disney e Fox). [26] Ato de Concentração nº 08700.001390/2017-14 (Requerentes: AT&T e Time Warner) e Ato de Concentração nº 08700.004494/2018-53 (Requerentes: Disney e Fox). [27] Especificamente 790 empresas produtoras registradas na Ancine em 2019. Fonte: ANCINE. Mercado Audiovisual Brasileiro. Observatório Brasileiro do Cinema e do Audiovisual. Disponível em: https://oca.ancine.gov.br/mercado-audiovisual-brasileiro. Acesso em: 05 jan. 2022. [28] As Requerentes listaram 31 canais licenciados no Brasil, dois dos quais classificados como não adaptados para o mercado brasileiro. Formulário de Notificação de Ato de Concentração (SEI 0956128, fls. 44-45). [29] Valor adicionado bruto das atividades de produção e pós-produção cinematográfica, de vídeos e de programas de televisão em 2019. Fonte: ANCINE. Estudo Valor Adicionado pelo Setor Audiovisual – Ano-base: 2019. Disponível em: https://oca.ancine.gov.br/sites/default/files/repositorio/pdf/valor_adicionado_2019.pdf. Acesso em: 05 jan. 2020. [30] Nos termos da Lei 12.485/11, regulamentados pela Instrução Normativa ANCINE nº 100/12, atualizada pela Instrução Normativa ANCINE nº 153/20.

[31] Duzentos e oito canais de TV paga e TV aberta de veiculação nacional, mais os canais de TV de veiculação regional, salas de cinema, plataformas de streaming, entre outros. Ver ANCINE. Informe de Mercado Televisão Paga 2019. Disponível em: https://oca.ancine.gov.br/sites/default/files/repositorio/pdf/tv_paga_2019.pdf. Acesso em: 05 jan. 2022. [32] Fonte: ANCINE. ESTUDO Comércio Exterior de Serviços Audiovisuais – Estudo Anual 2017 (Ano-base 2016). Disponível em: https://oca.ancine.gov.br/sites/default/files/repositorio/pdf/comercioexterior2017.pdf [33] FUTURE SOURCE CONSULTING. Home Entertainment Market Projections – Brazil (SEI 0852713). [34] De acordo com a taxa de câmbio comercial para venda média em 2020 de 5,1558 R$/US$. Fonte: Banco Central do Brasil. Disponível em: http://www.ipeadata.gov.br/ExibeSerie.aspx?serid=31924. [35] Sistema Integrado de Comércio Exterior de Serviços, Intangíveis e Outras Operações que Produzam Variações no Patrimônio. [36] ANCINE. Informe de Mercado Televisão Paga 2019. Disponível em: <>. [37] Market share é o percentual de audiência de um determinado canal em relação à audiência total em determinado momento. Por exemplo, se os 20 espectadores assistindo um canal em determinada faixa horária são os únicos com a TV ligada naquele momento, o share deste canal é 100%.

Por outro lado, se outros 80 indivíduos estiverem assistindo a diferentes canais no mesmo intervalo de tempo, o share do canal é o percentual das pessoas assistindo à sua programação sobre o total de pessoas assistindo televisão naquele mesmo instante – i.e., 20%. O share, portanto, permite analisar diretamente a performance de um canal frente à sua concorrência. [38] Ou seja, a soma do share médio anual de todos os canais licenciados por um grupo econômico. [39] Formulário de Notificação de Ato de Concentração (SEI 0956129, p. 61). [40] Para ser exato, essa é uma das medidas utilizadas – naturalmente também são considerados outros fatores como a audiência bruta média (i.e., o número absoluto de pessoas que assistem televisão) em determinada faixa horária, praça de veiculação, etc. Ver GLOBO. Manual Básico de Mídia. 2015. Disponível em: https://negocios8.redeglobo.com.br/PDF/MidaKit/Globo_ManualBasico_pages.pdf. Acesso em: 05 jan. 2022. [41] Ato de Concentração nº 08700.001390/2017-14 (Requerentes: AT&T e Time Warner) e Ato de Concentração nº 08700.004494/2018-53 (Requerentes: Disney e Fox). [42] Inventado por Hirschman (1945) e, posteriormente, desenvolvido por Herfindahl (1950) para a versão utilizada atualmente. O HHI é um indicador de concentração clássico, adotado por autoridade antitruste da maioria das jurisdições. O HHI é calculado a partir do somatório do market share ao quadrado de todas as empresas do mercado relevante, de acordo com a fórmula a seguir:

Onde, o Si é o market share da i-ésima empresa e i = (1,...,k,...,n) deve abranger todas as empresas participantes do mercado relevante. O Guia do Cade para Análise de Concentração Horizontal (Guia H) prevê o uso do HHI para a classificação do nível de concentração do mercado da seguinte maneira: Mercado não concentrado: com HHI abaixo de 1500 pontos; Mercado moderadamente concentrado: com HHI entre 1.500 e 2.500 pontos; Mercado altamente concentrado: com HHI acima de 2.500. O HHI é utilizado pelas agências antitruste para verificar o nexo de causalidade entre a concentração do mercado e o ato de concentração. Nesse sentido, procede-se a mensuração da variação de HHI (delta HHI ou ∆HHI). Calcula-se o HHI pré-operação que, posteriormente, é subtraído do HHI pós-operação. Alternativamente, o delta HHI pode ser medido multiplicando 2 (duas) vezes o market share das empresas envolvidas na operação, conforme a fórmula: Onde, S1 é a participação de mercado da primeira empresa e o S2 representa o market share da segunda empresa envolvida na operação. O Guia H indica o uso do HHI e ∆HHI conforme a referência a seguir: Pequena alteração na concentração: operações que resultem em variações de HHI inferiores a 100 pontos (ΔHHI < 100) provavelmente não geram efeitos competitivos adversos e, portanto, usualmente não requerem análise mais detalhada; Concentrações que geram preocupações em mercados não concentrados:

se o mercado, após o AC, permanecer com HHI inferior a 1.500 pontos, a operação não deve gerar efeitos negativos, não requerendo, usualmente, análise mais detalhada; Concentrações que geram preocupações em mercados moderadamente concentrados: operações que resultem em mercados com HHI entre 1.500 e 2.500 pontos e envolvam variação do índice superior a 100 pontos (ΔHHI > 100) têm potencial de gerar preocupações concorrenciais, tornando recomendável uma análise mais detalhada; Concentrações que geram preocupações em mercados altamente concentrados: operações que resultem em mercados com HHI acima de 2.500 pontos, e envolvam variação do índice entre 100 e 200 pontos (100 ≤ ΔHHI ≤ 200) têm potencial de gerar preocupações concorrenciais, sugerindo uma análise mais detalhada. Operações que resultem em mercados com HHI acima de 2.500 pontos, e envolvam variação do índice acima de 200 pontos (ΔHHI > 200) presumivelmente geram aumento de poder de poder de mercado. [43] Ato de Concentração nº 08700.004494/2018-53 (Requerentes: Disney e Fox). [44] ABRAL. O setor [de licenciamento no Brasil]. Disponível em: https://abral.org.br/setor/. Acesso em: 05/01/2022. [45] CIOLETTI, A. Top global licensors. License Global, jun. 2021. Disponível em: https://www.licenseglobal.com/rankings-and-lists/top-150-leading-licensors. [46] Formulário de Notificação de Ato de Concentração (SEI 0956129, p. 64). [47] De acordo com a taxa de câmbio comercial para venda média em 2020 de 5,1558 R$/US$. Fonte:

Banco Central do Brasil. Disponível em: http://www.ipeadata.gov.br/ExibeSerie.aspx?serid=31924. [48] ABRAL. O setor [de licenciamento no Brasil]. Disponível em: https://abral.org.br/setor/. Acesso em: 05/01/2022. [49] Id. ibid. [50] Dataxis, empresa de dados, pesquisa e análise dos mercados de TV, telecom, mídia e entretenimento ao redor do mundo. [51] E.g., Amazon (SEI 0988810), Apple (SEI 0979553), Disney+ (SEI 0995404), Globoplay (SEI 0983630), Netflix (SEI 0978065), Oi (SEI 0983075), SKY (SEI 0951500), Vivo (SEI 0983075), YouTube Premium (SEI 0983557). [52] Dataxis. [53] Amazon (SEI 0988810), Apple (SEI 0979553), Disney+ (SEI 0995404), Globoplay (SEI 0983630), Netflix (SEI 0978065), YouTube Premium (SEI 0983557). [54] PWC. Global Entertainment & Media Outlook 2021-2025 – Brazil, p. 5. Apud. Formulário de Notificação de Ato de Concentração, p. 27 (SEI 0956129). [55] Nessa hipótese, a participação de mercado da Discovery seria o somatório dos desvios da demanda de forma proporcional à participação de mercado dos demais concorrentes. [56] Ato de Concentração nº 08700.001390/2017-14 (Requerentes: AT&T e Time Warner) e Ato de Concentração nº 08700.004494/2018-53 (Requerentes: Disney e Fox) [57] Ato de Concentração nº 08700.001390/2017-14 (Requerentes: AT&T e Time Warner). [58] A rigor, a venda, pela AT&T, de sua unidade de negócios Vrio Corp., sob a qual está inserida a operação da Sky Brasil.

[59] Observa-se que duas das três entradas no segmento infantil, oferecidas como exemplo desta afluência, ocorreram há mais de quatro anos. Ademais, dos sete canais exibidos como exemplo de entradas bem-sucedidas no mercado nos últimos cinco anos – alguns, inclusive, licenciados por grandes grupos econômicos como Band, Globo e Disney –, apenas um (CNN Brasil) conseguiu atrair público suficiente para ser contabilizado pelo serviço de aferição de audiência da Kantar Ibope Media. [60] NEOTV (SEI 0973266), SKY (SEI 0981500), Vivo (SEI 0983075), Oi (SEI 0983622) e Claro-NET (SEI 0981493). [61] Ato de Concentração nº 08700.001390/2017-14 (Requerentes: AT&T e Time Warner) e Ato de Concentração nº 08700.004494/2018-53 (Requerentes: Disney e Fox). [62] Ato de Concentração nº 08700.004494/2018-53 (Requerentes: Disney e Fox). [63] Ver subseção 6.2.3.2. [64] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [65] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [66] Análise nº 33/2021/CB. Apud SEI 0981498, p.23. [67] Plataforma que concentra o conteúdo adulto das marcas de propriedade da Disney, com foco principal nas produções da Fox e no conteúdo esportivo veiculado pela ESPN. [68] VENEROSO, C. Internautas fazem boicote ao Star+ após streaming monopolizar jogo do Manchester. Minha Operadora, 13 set. 2021. Disponível em: https://www.minhaoperadora.com.br/2021/09/internautas-fazem-boicote-ao-star-apos-streaming-monopolizar-jogo-do-manchester.html. Acesso em: 05 jan. 2022. Ver também exemplo compartilhado pela Claro (SEI 0981493, p.

4). [69] VARIETY. Scarlett Johansson and Disney settle 'Black Widow' lawsuit. 30 set. 2021. Disponível em: https://www.nbcnews.com/pop-culture/movies/scarlett-johansson-disney-settle-black-widow-lawsuit-n1280528. Acesso em: 05 jan. 2022. [70] PLANT, L. New Pixar movie Turning Red skips theatres for Disney+. IGN Entertainment, 07 jan. 2022. Disponível em: https://www.ign.com/articles/turning-red-pixar-movie-straight-to-disney-plus. Acesso em: 07 jan. 2022. [71] LIMA, C. 5 Canais da Disney serão encerrados na TV por assinatura; saiba quais são. Minha Operadora, 13 jan. 2022. Disponível em: https://www.minhaoperadora.com.br/2022/01/5-canais-da-disney-serao-encerrados-na-tv-por-assinatura-saiba-quais-sao.html. Acesso em: 13 jan. 2022. [72] O exemplo mais bem-sucedido dos últimos anos deste processo, provavelmente, é a introdução do canal CNN Brasil em 2020, canal que, apesar de licenciar a marca de propriedade da WarnerMedia, é independente de grandes grupos econômicos, e tem rivalizado efetivamente com outros canais de notícias nacionais já estabelecidos na TV paga como GloboNews, BandNews e RecordNews. [73] Observa-se que mesmo o exemplo de recente de lançamento bem-sucedido, a CNN Brasil, partiu de uma marca já estabelecida há décadas no mercado internacional como provedora de jornalismo. [74] Especificamente em novembro de 2021: Claro - 42,4%, SKY - 28,3%, OI - 20,2%, VIVO - 6,9%. Fonte: ANATEL. Ranking: Acessos de TV por assinatura por empresa. Disponível em:

https://informacoes.anatel.gov.br/paineis/acessos/ranking. Acesso em: 05 jan. 2022. [75] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [76] Análise nº 33/2021/CB. Apud SEI 0981498. [77] Considerando a utilização pela Anatel de uma mesma metodologia de cálculo da base de assinantes. [78] POSSEBON, S. Anatel muda metodologia e acompanhamento do mercado de TV paga será menos transparente. Teletime, 17 set. 2021. Disponível em: https://teletime.com.br/17/09/2021/anatel-muda-metodologia-e-acompanhamento-do-mercado-de-tv-paga-sera-menos-transparente/. Acesso em: 05 jan. 2022. [79] POSSEBON, S. TV paga: até novembro de 2021, uma perda estimada de 1,3 milhão de assinantes. Teletime, 10 jan. 2022. Disponível em: https://teletime.com.br/10/01/2022/tv-paga-ate-novembro-de-2021-uma-perda-estimada-de-13-milhao-de-assinantes/?related_post_from=417211. Acesso em: 10 jan. 2022. [80] Quando o número de assinantes registrado foi 13,32 milhões. Fonte: ANATEL. Ranking: Acessos de TV por assinatura por empresa. Disponível em: https://informacoes.anatel.gov.br/paineis/acessos/ranking. Acesso em: 05 jan. 2022. [81] Na verdade, provavelmente maior no momento da redação deste parecer, já que os números enviados pela empresa são relativos ao período de 2016 a 2020.

[82] O YouTube premium fornece streaming sem publicidade de todos os vídeos hospedados, conteúdo original exclusivo produzido em colaboração com os principais criadores da plataforma, além de reprodução off-line e em segundo plano de vídeos em dispositivos móveis que suportem estas funcionalidades. [83] Mais os aproximadamente 2,7 milhões de usuários de serviços operados pela WarnerMedia e 400 mil usuários da AppleTV, segundo informações destas empresas (SEI 0981498 e 0979553). [84] KANTAR MEDIA. Linear vs non-linear viewing: A qualitative investigation exploring viewers’ behaviour and attitudes towards using different TV platforms and services providers. 2015. Disponível em: https://www.ofcom.org.uk/__data/assets/pdf_file/0029/68816/km_report.pdf. Acesso em: 05 jan. 2022. [85] STATISTA. Pay TV worldwide - statistics & facts. Disponível em: https://www.statista.com/topics/4985/pay-tv-worldwide/#dossierKeyfigures. Acesso em: 05 jan. 2022. [86] respectivamente. [87] Operadoras de pequeno porte.