Apuração de Ato de Concentração nº 08700.002166/2022-07

SEI/CADE - 1053633 - Nota Técnica Nota Técnica nº 4/2022/SG-TRIAGEM AC/SGA1/SG/CADE PROCESSO Nº 08700.002166/2022-07 Tipo de processo: Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração Representante: brMalls Participações S.A. Advogados: Caio Mário da Silva Pereira Neto, Ricardo Ferreira Pastore, Schermann Chrystie Miranda e Silva, Antonio Bloch Belizario e Mydyã Nascimento Lyra Representadas: Canada Pension Plan Investment Board, Aliansce Sonae Shopping Centers S.A. e Regatas Fundo De Investimento em Ações Advogados: Bárbara Rosenberg, Guilherme Morgulis, André Luis Menegatti, Bernardo Cascão, Polyanna Vilanova EMENTA: Apuração de Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Pedido de medida cautelar para restringir o exercício de direitos políticos por parte da Aliansce Soane. Indeferimento do pedido. Desnecessidade de medida cautelar. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO I. RELATÓRIO No dia 31 de março de 2022, a brMalls Participações S.A. (“brMalls”, “Companhia”, ou “Representante”) protocolou o documento SEI nº 1042229 intitulado "Representação pela Instauração de Procedimento Administrativo Para Apuração de Ato de Concentração (APAC)" ("Representação"). A Representação trouxe ao conhecimento desta autarquia uma série de sucessivas aquisições em bolsa de valores pelo Canada Pension Plan Investment Board ("CPPIB") e Aliansce Sonae Shopping Centers S.A.

("ALSO") de ações representativas do capital social da brMalls, as quais foram consolidadas na linha do tempo exposta abaixo. Figura 1 Fonte: brMalls. Segundo a Representante, tais operações teriam ensejado o exercício de direitos políticos pela ALSO antes da devida apreciação pelo Cade, em desacordo com o estabelecido nos artigos 108 e 109 do Regimento Interno do Cade. A Representante aduziu, dentre outras coisas, que a Aliansce teria a intenção de formar uma chapa para eleição de membros do Conselho de Administração da brMalls na próxima assembleia de acionistas da referida empresa e que as Representantes teriam pedido procuração de outros acionistas da brMalls com o objetivo de angariar votos suficientes para a eleição de novos membros para o Conselho de Administração da brMalls. Assim, a Representante entendeu que tais informações serão utilizadas para influenciar os acionistas da Companhia acerca da aprovação da proposta não solicitada de combinação de negócios já rejeitada pela Administração da brMalls. Sobre as participações adquiridas em bolsa, a brMalls defendeu que: "41. Convém destacar, ainda, que a Resolução CADE n.º 2/2012 deste e. Conselho adotou o patamar de 5% de participação no capital social de concorrente como o gatilho para a obrigatoriedade da submissão de atos de concentração referentes a aquisições realizadas em bolsa.

Isso porque, tendo em consideração que, no contexto da Lei das S.A., a maioria dos direitos políticos que permitem influenciar a administração de uma companhia dependeriam de uma participação mínima de 5%. 42. No entanto, não se pode perder de vista que a Resolução CADE n.º 2/2012 traz parâmetros meramente orientativos que não podem ser considerados absolutos. A preocupação central do CADE não repousa sobre essa ou aquela participação societária, mas sobre a efetiva possibilidade de que um concorrente, a partir da aquisição de participação acionária em seu rival, em bolsa, influenciar o comportamento do concorrente e/ou ter acesso a informações concorrenciais sensíveis, prejudicando a livre concorrência, antes da apreciação e aprovação da operação pelo CADE. 43. Não por outra razão, na mesma Resolução o próprio CADE já estatuiu no art. 11, II e § 2.º que 'fica proibido o exercício de quaisquer direitos políticos atrelados aos títulos ou valores mobiliários adquiridos até a aprovação da operação pelo CADE.', especialmente se estes outorgam ao adquirente 'o direito de indicar membros dos órgãos de gestão ou de fiscalização ou direitos de voto ou veto sobre questões concorrencialmente sensíveis'.

Mesmo antes da edição de tal Resolução, o Conselho, ao apreciar tal matéria, efetivamente impediu o exercício de direitos políticos de um acionista em outro concorrente antes da análise da operação pela autoridade, com vistas a preservar as condições de concorrência." Nesse sentido, a Representante ressaltou que o CADE deveria considerar que os direitos políticos detidos por minoritários (até menor que 5%) podem viabilizar influência determinante do grupo CPPIB/ALSO sobre as futuras eleições e deliberações da brMalls, sem a prévia análise concorrencial do CADE. Segundo ela, essa influência é especialmente relevante em uma companhia de capital pulverizado, sem controle definido e no contexto em que o acionista concorrente declara abertamente não ver óbices para o exercício dessa influência. A Representante também juntou parecer da lavra da professora Ana Frazão. No referido parecer, em síntese, a professora fundamentou que: (i) as aquisições de participações se configuraram como ato de concentração de notificação obrigatória por ter ultrapassado o percentual de 5% do capital social da brMalls; (ii) o exercício de direitos políticos relativos à participação societária adquirida sem aprovação do CADE constituiria gun jumping; e (iii) a legislação atual não permite o exercício de direitos políticos por parte do Grupo Aliansce. Diante desse contexto, a brMalls requereu na Representação: que ela fosse devidamente recebida e processada, com urgência, nos termos do art.

2.º da Resolução CADE n.º 24/2019; a imediata submissão à apreciação do CADE dos atos de concentração referentes às aquisições, pelo grupo CPPIB/ALSO, direta ou indiretamente, de participações no capital social da brMalls, (a) em janeiro de 2022 que lhes conferiu participação de 5,76%, conforme Fato Relevante divulgado ao mercado em 24.01.202245 e (b) em fevereiro de 2022 que lhes conferiu participação adicional de 5,05%, conforme Fato Relevante divulgado ao mercado em 21.02.202246, que somada à participação anterior atingiu o patamar de 10,81%; e a adoção pelo CADE, com fundamento no art. 18 da Resolução CADE n.º 24/2019, de medida cautelar, sob pena de multa de natureza astreinte, confirmando, ipsis litteris: a proibição do grupo CPPIB/ALSO de participar, direta ou indiretamente, e votar na Assembleia Geral Ordinária da brMalls convocada para 29.04.2022 (sexta-feira); a proibição do grupo CPPIB/ALSO de, direta ou indiretamente, convocar, participar e/ou votar em qualquer Assembleia Geral Ordinária e/ou Extraordinária da brMalls, seja com as suas ações ou ações de terceiros que venham a lhe outorgar procuração, até o pronunciamento definitivo deste CADE acerca do mérito das operações objeto desta Representação;

a proibição do grupo CPPIB/ALSO de indicar diretamente, e/ou por meio de quaisquer terceiros agindo em concerto com o grupo CPPIB/ALSO, de qualquer membro para o Conselho de Administração ou qualquer outro órgão de administração/fiscalização da brMalls, seja na Assembleia Geral Ordinária da brMalls prevista para ocorrer em 29.04.2022, seja em outra ocasião futura até o pronunciamento definitivo deste CADE acerca do mérito das operações objeto desta Representação; a proibição do grupo CPPIB/ALSO de requerer a adoção ou participar do processo de voto múltiplo na eleição de conselheiros da Companhia, previsto no art. 141 da Lei n.º 6.404/1976, como um direito assegurado aos minoritários detentores de ao menos 5% (cinco por cento) do capital social, para facilitação da eleição de conselheiro que os represente na administração da Companhia; a proibição do grupo CPPIB/ALSO de, direta ou indiretamente, se valer das participações acionárias detidas no capital social da brMalls para acessar, requisitar, receber ou utilizar qualquer tipo de informação comercial sensível pertinente às atividades econômicas desenvolvidas pela brMalls;

a proibição do grupo CPPIB/ALSO e/ou de qualquer outra empresa e/ou fundo de investimento integrante de seu grupo econômico e/ou de quaisquer terceiros agindo em concerto com o grupo CPPIB/ALSO de solicitarem, por qualquer meio, pedido de procuração e/ou de atuarem como procuradores de outros acionistas da brMalls, na AGO de 29.04.2022 ou em qualquer outra ocasião, enquanto não submetidos e aprovados os respectivos atos de concentração objeto dessa Representação; a proibição do grupo CPPIB/ALSO de direta ou indiretamente, exercer, por qualquer meio e em qualquer esfera, quaisquer direitos políticos que lhe seriam conferidos pelas participações societárias já detidas ou que venham a ser adquiridas no capital social da brMalls, esterilizando-os por completo, até ulterior decisão definitiva deste Conselho acerca dos respectivos atos de concentração econômica, ressalvado o exercício de direitos meramente financeiros, como a participação nos dividendos da Companhia;

e a proibição do grupo CPPIB/ALSO de efetuar aluguel ou empréstimo de ações da brMalls de sua titularidade, bem como valendo-se de qualquer instrumento de derivativo, direta ou indireta, em qualquer qualidade, de modo a proibir quaisquer esforços de direcionamento do grupo CPPIB/ALSO de suas ações a quaisquer terceiros agindo em concerto com o grupo CPPIB/ALSO, que possam se valer dos direitos políticos relativos às ações do grupo CPPIB/ALSO para votar na Assembleia Geral Ordinária da brMalls prevista para ocorrer em 29.04.2022, convocar assembleias ou tomar quaisquer outras medidas que resultem em exercício indireto de direitos políticos pelo grupo CPPIB/ALSO, até ulterior decisão definitiva deste Conselho acerca dos respectivos atos de concentração econômica. No dia 1º de abril de 2022, a Superintendência-Geral realizou reunião com os representantes da ALSO. Após o recebimento da Representação, em 04 de abril de 2022, por meio do Ofício nº 2704/2022, esta Superintendência requereu esclarecimentos à ALSO e CPPIB, além de pedir manifestação acerca da Representação. Em resposta ao ofício, o CPPIB esclareceu que possui 23% de participação direta na ALSO e, em 14/04/2022, detinha na brMalls (a) participação direta de 0,43%; e (b) participação indireta por meio de ALSO de cerca de 1,98%; e, (c) participação indireta de cerca de 2,20% por meio de SV2 Equity LLC ("SV2 Equity") e de CC&L U. S.

Q Market Neutral Onshore Fund II ("CC&L" e, em conjunto com SV2 Equity, os "Fundos Exclusivos"), fundos exclusivos detidos integralmente pelo CPPIB, que têm poder discricionário em relação aos investimentos. O CPPIB adotou interpretação de computar "pro-rata" a participação societária na brMalls, de forma que, considerando as participações direta e indireta (proporcional), a participação total do CPPIB atingiu 4,61% em 08 de abril de 2022 e não teria ultrapassado 5% do capital da brMalls. Segundo o CPPIB, as divulgações realizadas ao mercado que indicaram que ultrapassaram o percentual de 5% foram assim efetivadas apenas para atender a regulamentação da CVM, sendo que, apesar de integrar o bloco de controle da ALSO, o CPPIB informou que a ALSO não pertence, exclusivamente, ao CPPIB, ao contrário do investimento conduzido pelos Fundos Exclusivos. Adicionalmente, o CPPIB afirmou que não exerceu quaisquer direitos políticos relacionados à sua participação societária direta na brMalls desde janeiro de 2022 até o momento. Pela configuração societária, o CPPIB não concordou com o entendimento de que o mero pedido, pelo FIA Regatas, da lista de acionistas da brMalls, é suficiente para constituir gun jumping neste caso. Por fim, o CPPIB garantiu que [Acesso Restrito ao CADE e à CPPIB].

Em resposta ao ofício, a ALSO, por sua vez, manifestou-se no sentido de que (i) não foi praticado qualquer ato que decorra de um ato de concentração de notificação obrigatória ao CADE ("Operação Notificável"), em violação aos art. 88, §3º e §4º, da Lei n. 12.529/11 (gun jumping); e (ii) inexiste qualquer risco concorrencial no legítimo exercício de direitos políticos associados a ações adquiridas em operações que não constituem ato de concentração (as quais chamaram de "Operações Isentas"). A ALSO resumiu seus fundamentos para o indeferimento dos pedidos formulados pela administração da brMalls alegando que: (i) a Aliansce Sonae adquiriu ações da brMalls por meio de diversas operações distintas e independentes em bolsas de valores ao longo de vários dias durante período de três meses, e, assim, não houve uma operação única em que se adquiriu 5% ou mais do capital social ou votante da brMalls, a configurar um Ato de Concentração isolado de notificação obrigatória ao CADE; (ii) as ações da brMalls adquiridas pela ALSO em operações realizadas e consumadas antes da configuração de um "ato de concentração de notificação obrigatória", i.e., Operações Isentas, não estão sujeitas a qualquer restrição de exercício de direitos políticos ainda que uma operação de notificação obrigatória posterior tenha ocorrido;

(iii) constituiria violação ao princípio da segurança jurídica e legítima expectativa admitir que restrições aplicáveis somente a atos de concentração de notificação obrigatória ocorridos posteriormente produzam efeitos sobre negócios jurídicos perfeitos anteriores; (iv) a Aliansce Sonae apenas exerceu direitos (solicitação de lista de acionistas) como acionista da brMalls permitidos pelas ações de sua titularidade que foram adquiridas em Operações Isentas, i.e., que não configuraram atos de concentração de submissão obrigatória[1]; (v) considerando que a Aliansce Sonae adquiriu por meio de Operações Isentas ações suficientes para realizar os atos que a brMalls reputa como sendo exercício supostamente ilícito de direitos políticos, os pedidos da brMalls devem ser todos indeferidos por um motivo simples: não há possibilidade jurídica de instauração de APAC para Operações Isentas; (vi) constitui mera especulação a alegação da brMalls de que a Aliansce Sonae não estaria atenta às normas concorrenciais e, portanto, teria praticado algum ato tendente a "alterar as condições competitivas do mercado", tratando-se de imputação sem lastro fático e probatório para instrumentalizar a autoridade e envolvê-la em uma disputa privada, onde se busca evitar que os acionistas de brMalls (i.e., os donos da companhia) votem a respeito da proposta apresentada pela Aliansce Sonae;

e (vii) não há nos autos um exemplo concreto de como o hipotético exercício de direitos de acionista por parte da ALSO poderia interferir na conduta comercial da brMalls. A ALSO defende, portanto, que: (i) não há elementos fáticos e jurídicos suficientes para embasar a instauração de um Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração ("APAC"); (ii) não seria cabível a instauração de um APAC, e que, por decorrência lógica, não restam verificados os requisitos necessários para requerimento de medida cautela; (iii) não resta demonstrado qualquer risco concorrencial efetivo a justificar uma medida cautelar, i.e., fumus boni iuris, de forma que a própria operação que se busca aprovar em assembleia geral teria sua consumação sujeita à aprovação prévia do CADE; (iv) diante da existência da vedação prevista no art. 88, §3º e §4º, da Lei 12.529/2011 c/c arts. 108 e 109 do RICADE aplicáveis às ações cuja aquisição exige aprovação concorrencial, não há periculum in mora, visto que, como tal restrição decorre da Lei, a medida cautelar não é necessária, posto que a Aliansce Sonae (assim como qualquer administrado) já está vinculada a agir em conformidade com as normas concorrenciais. Após esses esclarecimentos, esta Superintendência realizou reuniões com os patronos da Representante e da ALSO nos dias 18 e 19 de abril de 2022, respectivamente. Em 27 de abril de 2022, esta Superintendência determinou a instauração da APAC. É o relatório. II.

ANÁLISE DO PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR II.1. Considerações iniciais sobre medidas acautelatórias e o regime de urgência no controle de estruturas Não há disposição expressa na lei de regência do controle preventivo de concentrações entre empresas (Lei nº 12.529/2011) sobre a aplicação de medidas preventivas para atos de concentração. Todavia, o art. 115 da aludida lei prevê a aplicação subsidiária do disposto no Código de Processo Civil - CPC (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015) e na Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 (também conhecida como a Lei do Processo Administrativo). Os artigos 294 e 300 do CPC (abaixo reproduzidos) permitem a adoção de medidas acautelatórias desde que preenchidos determinados requisitos. Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental. (...) Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. (grifo nosso) Já na Lei do Processo Administrativo possui previsão no seu art. 45 acerca do poder geral de cautela pela Administração Pública, assim dispondo: Art. 45. Em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá motivadamente adotar providências acauteladoras sem a prévia manifestação do interessado. Além disso, no que se refere às disposições infralegais, o art.

18 da Resolução CADE nº 24, de 16 de julho de 2019 (que disciplina os procedimentos para apuração de atos de concentração), permite ao Superintendente-Geral ou ao Conselheiro Relator a imposição de quaisquer medidas cautelares necessárias para preservação da concorrência referentes a operações em investigação no Conselho.[2] Assim, resta claro que há fundamentação legal e normativa que permitem a este Conselho adotar medidas acauteladoras em transações entre empresas (genericamente enquadradas como atos de concentração), quando a situação posta demandar condições para evitar ou limitar danos ao ambiente competitivo. II.2. Requisitos para concessão da medida cautelar e análise do caso concreto Conforme mencionado acima, o art. 300 do CPC impõe como requisitos para deferimento de tutela de urgência a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. A primeira condição é classificada na doutrina como fumus boni iuris, enquanto a segunda é referida como periculum in mora[3]. Tais requisitos serão avaliados a seguir de acordo com o caso concreto. II.2.1. Da potencialidade lesiva da operação: Fumus boni iuris Acerca do fumus boni iuris, convém esclarecer que se espera que a tutela de urgência esteja amparada em aparente direito plausível, no bom direito, que possa correr risco de tornar inefetiva a atuação da jurisdição. Todavia, Theodoro Júnior (2019)[4] alerta que:

"Para a tutela de urgência, não é preciso demonstrar-se cabalmente a existência do direito material em risco, mesmo porque esse, frequentemente, é litigioso e só terá sua comprovação e declaração no final do processo. Para merecer a tutela cautelar, o direito em risco há de revelar-se apenas como o interesse que justifica o “direito de ação”, ou seja, o direito ao processo de mérito. (...) Incertezas ou imprecisões a respeito do direito material do requerente não podem assumir a força de impedir-lhe o acesso à tutela de urgência. Se, à primeira vista, conta a parte com a possibilidade de exercer o direito de ação e se o fato narrado, em tese, lhe assegura provimento de mérito favorável, e se acha apoiado em elementos de convencimento razoáveis, presente se acha o fumus boni iuris, em grau suficiente para autorizar a proteção das medidas sumárias." (grifos nossos) Portanto, a verificação da fumaça do bom direito não exige provas inequívocas de lesão ou potencialidade de lesão à direito, mas a verossimilhança do direito. Tal posição deve ser aplicada para o dever geral de cautela e também para possível adoção cautelar em ato de concentração (como no presente caso). No presente caso, analisar-se-á adiante se há fumus bonis iuris na situação posta para o deferimento das medidas cautelares requisitadas pela brMalls.

Neste momento, considera-se oportuno trazer os artigos da legislação concorrencial e dos normativos do Cade assim como alguns excertos de precedente relevante (Ato de Concentração nº 08700.003843/2014-96. Requerentes: Companhia Brasileira de Cartuchos e Forjas Taurus S.A. - "AC CBC/Forja Taurus") com temática pertinente ao presente caso, visto que a operação em apuração trata de aquisições de ações realizadas em bolsa. Deste modo, transcrevem-se abaixo o art. 89, parágrafo único, da Lei nº 12.529/11, bem como o art. 108 e o art. 109 do Regimento Interno do CADE, os quais disciplinam o disposto no art. 89: Lei 12.529/11 - Art. 89: "Art. 89. Para fins de análise do ato de concentração apresentado, serão obedecidos os procedimentos estabelecidos no Capítulo II do Título VI desta Lei. Parágrafo único. O Cade regulamentará, por meio de Resolução, a análise prévia de atos de concentração realizados com o propósito específico de participação em leilões, licitações e operações de aquisição de ações por meio de oferta pública." (grifos nossos) Regimento Interno do Cade (Resolução 22/19) - Art. 108: "Art. 108. Em cumprimento ao disposto no art. 89, parágrafo único da Lei nº 12.529, de 2011, as operações de oferta pública de ações podem ser notificadas a partir da sua publicação e independem da aprovação prévia do Cade para sua consumação.

§ 1º Sem prejuízo do disposto no caput deste artigo, fica proibido o exercício dos direitos políticos relativos à participação adquirida por meio da oferta pública até a aprovação da operação pelo Cade. § 2º O Cade pode, a pedido das partes, conceder autorização para o exercício dos direitos de que trata o § 1º, nas hipóteses em que tal exercício seja necessário para a proteção do pleno valor do investimento. § 3º A obrigatoriedade da oferta pública por alienação de controle de que trata o art. 2º, III da Instrução CVM nº 361, de 5 de março de 2002, deverá ser informada quando da notificação da operação que determinar a realização da oferta, sendo desnecessária posterior notificação após a respectiva publicação. § 4º As ofertas públicas de que tratam os incisos I e II do art. 2º da Instrução CVM nº 361, de 2002, não se enquadram nas hipóteses de ato de concentração disciplinadas pela Lei nº 12.529, de 2011." Regimento Interno do Cade (Resolução 22/19) - Art. 109: "Art. 109. As operações realizadas em bolsa de valores ou em mercado de balcão organizado independem da aprovação prévia do Cade para sua consumação e sujeitam- se às disposições estabelecidas nos §§ 1º e 2º do art. 108." Tais dispositivos normativos foram explicados e dimensionados na análise de pedido de medida cautelar no AC CBC/Forja Taurus[5], in verbis: "18. O art. 109 do RICADE, em seu caput, destaca que operações de oferta pública de ações independem da aprovação prévia do CADE para sua consumação.

Contudo, o parágrafo 1º deste artigo deixa claro que o exercício dos direitos políticos relativos à participação adquirida por meio da oferta pública fica proibido até a aprovação da operação pelo CADE. Por outro lado, o parágrafo 2º deste artigo permite ao CADE, a seu critério, a pedido das partes, conceder autorização para o exercício dos direitos de que trata o § 1º, nas hipóteses em que tal exercício seja necessário para a proteção do pleno valor do investimento (grifo nosso). (...) 20. Ademais, ressalte-se que a possibilidade de concretização de operações de oferta pública de ações antes da autorização prévia do CADE (vedado o exercício de direitos políticos) já é uma exceção à regra geral de que todos os atos de concentração notificados ao CADE se enquadram em um regime de notificação prévia. Mais excepcional ainda é a autorização para o exercício dos direitos políticos de ações adquiridas em oferta pública, antes de uma decisão do CADE sobre o AC, a que se refere o parágrafo 2º do art. 109 do RICADE. Dessa feita, pedidos dessa natureza devem ser analisados com cuidado e parcimônia, sendo a comprovação, pelas partes, de que tal exercício de direitos políticos é condição absolutamente necessária para a proteção do pleno valor do investimento realizado. É certo, outrossim, que jamais poderia ser permitido um exercício de direitos políticos sem a comprovação da ausência de efeitos anticompetitivos disso decorrentes.

Sem uma razão absolutamente clara e embasada, não se pode utilizar a exceção do § 2º do art. 109, que em si já é excepcional à regra geral do regime de notificação prévia. (...) 24. Frisa-se, ainda, que a atuação da CBC deve se pautar pelo enunciado do art. 109, § 1º, do Regimento Interno, ficando esta proibida de exercer os direitos políticos relacionados às participações societárias objeto de análise do Ato de Concentração nº 08700.003843/2014-96, incluindo-se, sem prejuízo de outras vedações, o exercício dos direitos decorrentes das ações ora adquiridas na Assembleia a ser realizada no próximo dia 27.. Ressalte-se que, caso a CBC venha a descumprir essa determinação, a conduta da empresa está sujeita a aplicação de penalidade de multa pela prática de “gun jumping” (art. 88, § 3º, da Lei 12.529/11), abertura de processo administrativo para investigação de infração à ordem econômica (art. 36 da Lei 12.529/11) e, caso necessário, adoção de medida cautelar." Nesse sentido, convém mencionar a conclusão do pedido de medida cautelar no AC CBC/Forja Taurus, que servirá de embasamento para a decisão a ser proferida neste documento[6]: "25.

Ressalvando-se, contudo, que tal vedação não se aplica aos direitos concernentes à participação societária já detida pela CBC na Forjas Taurus antes da operação notificada (2,5% das ações ordinárias e 0,2% das ações preferenciais da Taurus), uma vez que não há nexo de causalidade na vedação de exercício da participação legitimamente adquirida anteriormente. Ou seja, é permitido à CBC exercer os eventuais direitos políticos que tenha na Forjas Taurus no limite da participação que já detinha na empresa (2,5% das ações ordinárias e 0,2% das ações preferenciais)." (negrito nosso) Com base no referido precedente, sintetiza-se o entendimento acerca das disposições normativas: (i) operações realizadas em bolsa de valores podem ser consumadas antes da aprovação prévia do Cade (art. 109 do Regimento Interno); (ii) fica proibido o exercício dos direitos políticos relativos à participação adquirida por meio da oferta pública até a aprovação da operação pelo Cade (art. 108, § 1º); e (iii) o exercício dos direitos políticos na proporção das aquisições que se insiram em hipótese de notificação não obrigatória é permitido (entendimento do AC CBC/Forja Taurus, como visto no parágrafo anterior). É essencial trazer também à baila os arts. 9º e 10 da Resolução 33/2022: "Art. 9° As aquisições de participação societária de que trata o artigo 90, II, da Lei nº 12.529/2011 são de notificação obrigatória, nos termos do art. 88 da mesma lei, quando:

I – Acarretem aquisição de controle, unitário ou compartilhado; II – Não se enquadrem no inciso I, mas preencham as regras de minimis do artigo 10. Parágrafo único. Não são de notificação obrigatória as aquisições de participação societária realizadas pelo controlador unitário. Art. 10. Nos termos do artigo 9°, II, são de notificação obrigatória ao Cade as aquisições de parte de empresa ou empresas que se enquadrem em uma das seguintes hipóteses: I – Nos casos em que a empresa investida não seja concorrente nem atue em mercado verticalmente relacionado: a) Aquisição que confira ao adquirente titularidade direta ou indireta de 20% (vinte por cento) ou mais do capital social ou votante da empresa investida; b) Aquisição feita por titular de 20% (vinte por cento) ou mais do capital social ou votante, desde que a participação direta ou indiretamente adquirida, de pelo menos um vendedor considerado individualmente, chegue a ser igual ou superior a 20% (vinte por cento) do capital social ou votante. II – Nos casos em que a empresa investida seja concorrente ou atue em mercado verticalmente relacionado: a) Aquisição que conferir participação direta ou indireta de 5% (cinco por cento) ou mais do capital votante ou social; b) Última aquisição que, individualmente ou somada com outras, resulte em um aumento de participação maior ou igual a 5%, nos casos em que a investidora já detenha 5% ou mais do capital votante ou social da adquirida. Parágrafo único.

Para fins de enquadramento de uma operação nas hipóteses dos incisos I ou II deste artigo, devem ser consideradas: as atividades da empresa adquirente e as atividades das demais empresas integrantes do seu grupo econômico conforme definição do artigo 4° dessa Resolução." À luz dos arts. 9º e 10 da Resolução 33/2022[7], a própria ALSO (1049856) reconheceu que a operação que se enquadra nessas disposições normativas será notificada ao CADE e a empresa nunca se negou a fazê-lo, a despeito do interesse em realizar uma operação mais ampla com a brMalls.[8] Nesse sentido, por ora, não se vislumbra risco de que as aquisições de ações realizadas em bolsa não sejam submetidas ao crivo do CADE (lembrando que tais aquisições independem de aprovação prévia), restando avaliar as alegações sobre eventuais atos societários que poderiam ser considerados como exercício de direitos políticos para além dos permitidos na regulamentação do CADE. Assim, passa-se a avaliar os argumentos da brMalls e esclarecimentos da ALSO/CPPIB sobre a possibilidade de exercício de direitos políticos referentes às participações adquiridas na bolsa. A brMalls endereçou ao Cade uma série de preocupações relativas ao exercício de direitos políticos por parte de CPPIB/ALSO fruto das aquisições acionárias em ambiente de bolsa de valores.

Em síntese, a brMalls indicou que a participação adquirida pela CPPIB e ALSO e a intenção desses agentes seria de influirem diretamente e ativamente na administração da brMalls, como quando o FIA Regatas requereu à brMalls a disponibilização da relação de endereços de todos os acionistas da brMalls (em 15/02/2022). Acerca dessa solicitação e dos demais indícios de pretensão de exercer os direitos políticos, a brMalls sustentou em sua Representação, de forma resumida, que: "14. Essa solicitação foi feita com fundamento no art. 126, § 3.º, da Lei n.º 6.404/1976 (“Lei das S.A.”) e no art. 30 da Instrução CVM n.º 481/201919, que tratam do procedimento para pedido público de procuração para o exercício do direito de voto em assembleia de acionistas, assegurado por lei a acionistas com participação superior a apenas 0,5% do capital social de uma companhia aberta.[9] 15. Em seguida, em 18.02.2022, o interesse das Representadas em influenciar a administração da Companhia foi novamente demonstrado na comunicação endereçada pela ALSO à brMalls, por meio da qual afirmou que “como já divulgado ao mercado, o Conselho de Administração da brMalls recebeu, e inicialmente rejeitou, uma oferta de combinação de negócios enviada pela ALSO. Sendo assim, a ALSO poderá exercer os direitos que sua participação acionária lhe assegura, inclusive para fins de votar eventual alteração da estrutura administrativa da Companhia (...) 17.

E, mais recentemente, o CEO da ALSO, Rafael Sales, em entrevista publicada em 13.03.2022 no Pipeline | Negócios, do Valor Econômico (Doc. 21), afirmou textualmente que a “Aliansce vai se valer de sua posição de acionista para chamar uma assembleia na brMalls para votar a nova proposta. 18. Caso o negócio não saia, a Aliansce promete continuar ativa: a companhia já contratou um headhunter para formar uma chapa do board para a próxima assembleia da brMalls em abril, segundo fontes – Sales confirma a chapa.” Na mesma entrevista, o CEO da ALSO completou dizendo que “se a proposta não for aprovada, vamos ser acionistas ativos” e que “todos os acionistas participam da discussão de formação de conselho e nós faremos isso na brMalls, independentemente do resultado da assembleia” e “como um dos maiores acionistas da empresa, vamos propor em abril uma chapa para o conselho da brMalls. 19. Ainda, logo após a teleconferência de resultados da ALSO ocorrida nesta data, em extensa entrevista ao Broadcast, o CEO da ALSO reafirmou a intenção da empresa em exercer ativamente sua posição de acionista na brMalls, sem apontar para o impedimento imposto pelas normas de defesa da concorrência ao exercício desses direitos políticos até a aprovação do CADE.

Nesse sentido, merecem destaque alguns trechos da entrevista (...)" (grifos nossos) Assim, sob a égide destes argumentos, a brMalls basicamente solicitou a este Conselho medida cautelar proibindo CPPIB/ALSO de exercerem qualquer tipo de direito político na próxima AGO a ocorrer no dia 29 de abril de 2022, em face dos possíveis atos que garantiriam influência pela ALSO/CPPIB. Em relação aos pontos suscitados por brMalls, expostos acima, nota-se que o único que versa sobre a possibilidade de um direito político já ter sido exercido diz respeito ao "requerimento de disponibilização da “relação de endereços de todos os acionistas da brMalls (‘Lista de Acionistas’), contendo, dentre as demais informações exigidas por lei e/ou regulamento (i) os endereços de e-mail; (ii) os números de telefone e nome das pessoas indicadas como contato; e (iii) as respectivas participações no capital social, da totalidade dos acionistas da Companhia". Os demais pontos dizem respeito a preocupações de exercício de direitos futuros e incertos, relativos a possíveis interesses em influenciar eventos vindouros. A própria Representante trouxe a informação de que o requerimento de disponibilização da relação de endereços de todos os acionistas da brMalls está fundamentada "no art. 126, § 3.º, da Lei n.º 6.404/1976 (“Lei das S.A.”) e no art.

30 da Instrução CVM n.º 481/201919, que tratam do procedimento para pedido público de procuração para o exercício do direito de voto em assembleia de acionistas, assegurado por lei a acionistas com participação superior a apenas 0,5% do capital social de uma companhia aberta", como mencionado acima. Em resposta a este item em específico, referindo-se ao parecer de lavra do professor Vinícius Carvalho (documento SEI 1052449), a ALSO também reforça que a possibilidade de requerer a relação de endereços dos acionistas da companhia para fins de solicitar procuração para sua representação na assembleia geral é prevista e garantida aos acionistas com apenas 0,5% do capital social de companhias abertas, nos termos da legislação supramencionada. Neste sentido, a ALSO informou que a solicitação da lista de acionistas já era sua prerrogativa desde sua primeira aquisição de ações, realizada em jan/22, que lhe conferiu a titularidade de [Acesso Restrito ao Cade e à ALSO] das ações representativas do capital social da brMalls. Acerca do interesse na procuração, conforme emanado no documento SEI 1049840, a ALSO explicou que: "a procuração em questão não outorga ao procurador direito de decidir como votar. Em verdade, é bem o oposto.

Nessa modalidade, o outorgante manifesta de forma expressa e por escrito o seu voto para cada item da pauta da assembleia, que deve ser seguido pelo procurador especificamente constituído - entre aqueles indicados no pedido e vinculados, cada um deles, ao voto em um sentido específico, de sorte a preservar a liberdade do acionista votante". Ou seja, segundo a ALSO, a procuração não confere ao procurador o direito de votar como bem entender, porquanto tem de seguir a intenção previamente manifestada pelo outorgante da procuração em relação à pauta a ser debatida na assembléia. Ademais, acerca do possível exercício de direitos políticos para além dos limites legais impostos pela legislação concorrencial e outros riscos concorrenciais, a ALSO assim se manifestou: "27. Ao contrário do que se argumenta, em nenhum momento os direitos da Aliansce Sonae foram ou serão exercidos em desrespeito às normas concorrenciais, societárias ou regulatórias. (...) 118. Indicar um candidato para concorrer na eleição para determinado cargo onde todos os acionistas podem votar é diferente de ser capaz de eleger isoladamente a administração. O que foi dito pela Aliansce Sonae publicamente passa longe de indicar a mais remota possibilidade de colocar, por si só, uma pessoa para exercer tal função, i.e., sem a concordância de ao menos parcela considerável do capital social detido por terceiros. (...) 121.

Nessa linha, importante ressaltar que, conforme convenientemente omitido pela Representante, o próprio Estatuto Social da brMalls impede, em linha com o disposto na Lei das S.A., que sejam eleitos para o Conselho de Administração pessoas que ocupem cargos ou funções em sociedade concorrente ou que representem interesse conflitante com o da companhia. 122. Significa dizer, portanto, que não somente configura equívoco supor que a Aliansce Sonae é necessariamente capaz de, individualmente, eleger membros do Conselho, como também é errôneo presumir que poderia indicar chapa ou candidatos a ela vinculados de qualquer forma". Indevida, portanto, a pretensão da Representação de remover os direitos políticos da Aliansce Sonae em indicar membros da administração e votar em assembleia geral por meio de Operações Isentas. 131. (...) a Aliansce Sonae destaca que não solicitou o acesso a informações concorrencialmente sensíveis da brMalls e que continuará a exercer seus direitos em conformidade com a legislação concorrencial. (...) 138. Como reiterado diversas vezes ao longo desta manifestação, a Aliansce Sonae está comprometida com o cumprimento da legislação antitruste e nunca indicou que votará com ações cuja aquisição exige aprovação prévia, pois reconhece que, se o fizesse, incorreria na vedação do art. 88, § 3º § 4º, da Lei 12.529/2011. (grifos nossos e trecho sublinhado pela ALSO) Por sua vez, o CPPIB chegou a afirmar: "[Acesso Restrito ao CADE e à CPPIB]".

(grifos nossos) Em face desses esclarecimentos e dos atos societários permitidos aos acionistas minoritários, até o momento, não se vislumbra a ocorrência ou iminência de desrespeito à disposição normativa (art. 108, § 1º, do Regimento Interno do CADE) que veda o exercício de direitos políticos concernente a participação adquirida. Caso ocorra o exercício de direitos nessa situação, em descumprimento ao previsto no art. 108 do Regimento Interno do CADE, as partes infratoras serão responsabilizadas. Porém, ao contrário disso, há a expressa declaração de que a ALSO não pretende exercer os direitos políticos que exorbitam a participação adquirida que leva a atingir os 5% do capital social que demandam a autorização do CADE. Além disso, o CPPIB afirmou que [Acesso Restrito ao CADE e à CPPIB]. O pedido de medida cautelar pleiteado pela Representante é até mesmo desproporcional, na medida em que foi requerido que fosse proibido o exercício integral dos direitos políticos pelo grupo CPPIB/ALSO. Ora, a regulamentação do CADE proíbe o exercício de direitos políticos apenas para a participação adquirida que atingiu o patamar de 5%, em linha com o precedente do AC CBC/Forjas Taurus, de modo que a vedação a que CPPIB e ALSO exerçam os direitos políticos em relação às ações que não estão sujeitas à autorização do CADE violaria o disposto no art.

108, § 1º, do Regimento Interno do CADE, não havendo fundamentação normativa para tal proibição, além de atentar contra a teoria do atos jurídicos perfeitos. Ademais, considera-se importante registrar que o pedido de medida cautelar no caso em exame fica numa zona cinzenta entre uma lide privada e o interesse da defesa da concorrência, por se fundar em questões eminentemente societárias, razão pela qual se requer prudência da autoridade concorrencial na tomada de decisões, que podem ser precipitadas e que podem afetar substancialmente a lógica estabelecida pelo direito societário e a proteção de investidores minoritários (função atribuída à Comissão de Valores Mobiliários). Portanto, por ora, não há indícios que fundamentem o fumus boni iuris para a concessão de medidas acautelatórias no presente caso, sobretudo uma vez que ALSO e CPPIB sequer pediraram para exercer os direitos políticos referentes à participação societária que ultrapassou os 5% do capital da brMalls, além do que restou evidenciado que as Representadas pretendem observar e cumprir as normas atinentes à notificação de atos de concentração e ao exercício de direitos políticos relacionados às aquisições de ações em bolsa. II.2.2. Da iminência de possíveis danos ao ambiente concorrencial:

periculum in mora No contexto do papel preventivo de concentrações, o perigo da demora reside na verificação da provável iminência de prejuízos irreversíveis no plano concorrencial, de modo que uma atuação posterior da autoridade, ainda que tente reverter os efeitos, pode não ser eficaz, impondo à concorrência e aos consumidores o prejuízo decorrente da referida conduta/transação. Em vista da conclusão acima, considera-se prejudicada a análise do periculum in mora, vez que o requisito da fumaça do bom direito não foi cumprido no caso concreto. III. CONCLUSÃO Em face do exposto, conclui-se pelo indeferimento do pedido de todas as medidas cautelares solicitadas pela Representante contra as Representadas. ____________________________ [1] Dito de outra forma, todos os direitos exercidos e a serem exercidos pela Aliansce Sonae em relação às ações de que é titular (direta ou indiretamente) na brMalls são conferidos, por lei, pela regulamentação aplicável às companhias abertas ou pelo estatuto social da brMalls, a acionistas detentores de menos de 5% do capital total ou votante da brMalls. [2] Art. 18. Desde a instauração do APAC, o Superintendente-Geral ou o Conselheiro Relator poderá celebrar com as partes acordo de preservação de reversibilidade da operação (APRO) ou determinar a adoção de quaisquer medidas cautelares necessárias para preservação da concorrência.

(Resolução CADE nº 24/2015) [3] Segundo Theodoro Júnior (2019), os requisitos são “(a) Um dano potencial, um risco que corre o processo de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte, em razão do periculum in mora, risco esse que deve ser objetivamente apurável; (b) A probabilidade do direito substancial invocado por quem pretenda segurança, ou seja, o fumus boni iuris”. (Theodoro Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – vol.I: teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento, procedimento comum – 60. Ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2019 [livro eletrônico]) [4] Theodoro Júnior, Humberto. Op. Cit. [5] Nota Técnica n° 174 Superintendência-Geral, Volume de Processo 3 (SEI 0002818, págs. 196 e 197), do processo 08700.003843/2014-96. [6] Nota Técnica n° 174 Superintendência-Geral, Volume de Processo 3 (SEI 0002818, pág. 197), do processo 08700.003843/2014-96. [7] Nos casos em que a investidora (no presente caso, ALSO e CPPIB) e investida (brMalls) sejam concorrentes (como é o caso entre Aliansce Sonae e brMalls, ambas atuantes no mercado de shopping centers), as aquisições que conferirem participação abaixo de 5% não são de notificação obrigatória. Nesse cenário, a operação que propiciar participação igual ou superior a 5% deve ser obrigatoriamente notificada.

[8] Considerando a proposta de operação mais ampla apresentada a brMalls, a ALSO indicou que " era natural que a Aliansce Sonae aguardasse o retomo da brMalls sobre sua última proposta antes de submeter qualquer notificação ao CADE, até porque não havia e não há qualquer intenção de exercer direitos políticos além daqueles permitidos por Lei, conforme manifestado pela Aliansce Sonae em carta enviada à brMalls, na qual informa que exercerá os direitos políticos 'dentro dos limites legais'. [9] “Art. 126. As pessoas presentes à assembleia deverão provar a sua qualidade de acionista, observada as seguintes normas: (...) § 1.º O acionista pode ser representado na assembleia-geral por procurador constituído há menos de 1 (um) ano, que seja acionista, administrador da companhia ou advogado; na companhia aberta, o procurador pode, ainda, ser instituição financeira, cabendo ao administrador de fundos de investimento representar os condôminos. (...) § 3.º É facultado a qualquer acionista, detentor de ações, com ou sem voto, que represente meio por cento, no mínimo, do capital social, solicitar a relação de endereço dos acionistas, para os fins previstos no § 1.º, obedecidos sempre os requisitos do parágrafo anterior.”