Atividades Auxiliares dos Seguros, da Previdência Complementar e dos Planos de Saúde não Especificados Anteriormente

SEI/CADE - 1107868 - Voto Requerimento de TCC Requerimento de TCC nº 08700.000770/2021-18 (apartado de acesso restrito n° 08700.000771/2021-54) ref. ao Processo Administrativo n° 08700.000694/2017-56 Requerente: Cooperativa dos Ortopedistas com Atuação em Cirurgia do Joelho da Bahia (“Cooperjoelho”) Advogados: Eduardo de Avelar Lamy, Anna Carolina Pereira Cesarino Faraco Lamy e outros. VOTO VOGAL - CONSELHEIRO SÉRGIO COSTA RAVAGNANI VERSÃO PÚBLICA ÚNICA voto Trata-se de análise das propostas de Requerimentos de Termos de Compromisso de Cessação (“TCCs”) apresentados pela Cooperativa dos Ortopedistas com Atuação em Cirurgia do Quadril da Bahia (“Cooperquadril”), Cooperativa dos Ortopedistas com Atuação em Cirurgia de Ombro e Cotovelo da Bahia (“Coopercoc”), Cooperativa de Trabalho dos Mastologistas da Bahia (“Coopermasto”) e Cooperativa dos Ortopedistas com Atuação em Cirurgia do Joelho da Bahia (“Cooperjoelho” e, em conjunto com Cooperquadril, Coopercoc, Coopermasto, “Requerentes”) no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.000694/2017-56, instaurado para apurar supostas condutas anticompetitivas no mercado de prestação de serviços médicos de especialidades cirúrgicas ortopédicas no estado da Bahia. Ressalto que os quatro requerimentos foram protocolados no mesmo dia, 10 de fevereiro de 2021 (SEI 0866001, 0866020, 0866020 e 0866020), e negociados ao mesmo tempo pela Superintendência-Geral do Cade (“SG”), tendo as Requerentes os mesmos representantes legais.

Assim, a análise das propostas será feita conjuntamente. Aproveito a oportunidade para esclarecer as razões pelas quais acompanho a decisão de homologação dos TCCs submetidos, ao passo que votei pela não homologação dos acordos propostos no âmbito dos Requerimentos nº 08700.002160/2020-60, 08700.002174/2020-83 e 08700.002176/2020-72, julgados em conjunto na 170ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 22 de dezembro de 2020 (SEI 0928730), relacionados à apuração dos mesmos fatos no Processo Administrativo nº 08700.000694/2017-56. Na ocasião, as condições negociadas nos acordos tomavam como pressuposto que a conduta sob investigação consistia em conduta unilateral, consubstanciada na prática de influência de conduta uniforme, enquanto a tipificação e fundamentação adotadas pela Superintendência-Geral em suas notas técnicas no processo administrativo e na análise dos TCCs apresentados apontavam explicitamente que a conduta sob apuração também envolvia a ação coordenada entre as cooperativas de especialidades médicas investigadas, atribuindo-se tratamento próximo à colusão entre concorrentes. Já naquela oportunidade, a acusação formulada recaía sobre a atuação concertada das cooperativas e não dos médicos individualmente considerados.

Os votos que proferi na 170ª SOJ (SEI 0843543, 0844248 e 0844247) trazem diversos elementos que comprovam esse entendimento, especialmente manifestações da própria SG, que até o momento daquele julgamento, havia incluído a ação concertada entre cooperativas como acusação formal na instauração do processo administrativo (SEI 0653044, SEI 0652713, § 24 e SEI 0652714, § 261), bem como na análise dos TCCs apresentados (SEI 0836048, 0835463 e 0835282), imputando às cooperativas representadas a conduta prevista no inciso I do § 3º do art. 36 da Lei nº 12.529/2011[1], qual seja, cartel. Nesse sentido, retomo trecho da nota de instauração do processo administrativo em que a SG atribuiu às cooperativas, na condição de entidades não concorrentes, o mesmo tratamento de colusão entre concorrentes: 252. Sublinhe-se que, a despeito de não se tratar o caso em tela de acordo entre concorrentes, ao adotarem estratégia com o claro objetivo de estabelecer medidas uniformizadoras capazes de causar danos ao mercado, as cooperativas incorreram em conduta coordenada, cujo potencial lesivo ao mercado pode ser tão grande quanto o causado por um cartel. Ou seja, uma barganha coletiva entre não concorrentes pode provocar efeitos similares aos de um cartel, considerando o poder de mercado individual de cada um dos agentes envolvidos na coordenação. 253.

Assim, embora não prevista no rol do §3º, a coordenação das ações das cooperativas, mesmo não concorrentes, tem por objetivo fortalecer a posição dessas entidades em negociações com tomadores de serviços. Sendo assim, o presente caso é plenamente passível de enquadramento na referida situação. (g.n.) (SEI 0652714, §§ 252-253). Observa-se que a SG atribuiu às cooperativas representadas a prática de conduta coordenada com objetivo de estabelecer medidas uniformizadoras, capazes de causar danos com potencial lesivo tão grande quanto o causado por um cartel. Assim, alguns parâmetros negociados pela SG naquelas propostas de acordo eram incompatíveis com as exigências mínimas para aceitação de TCC envolvendo uma conduta coordenada com efeitos análogos ao de cartel, sobretudo a concessão de desconto máximo a todos os requerentes, sem observar a ordem de pedidos de TCC, e a ausência de colaboração devidamente ampla e útil ao processo, conforme previsto no art. 187 do Regimento Interno do Cade[2]. Essa incompatibilidade entre os parâmetros negociados nas propostas anteriores e os indícios descritos pela própria SG em suas manifestações, apontando para a existência de coordenação entre as cooperativas com efeitos análogos ao de um cartel, justificaram a minha posição contrária à homologação das propostas naquela oportunidade. Na análise dos presentes requerimentos, a SG prestou os seguintes esclarecimentos: 3.

As condutas passíveis de enquadramento foram especificadas na Nota Técnica n° 64/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0652713) e versam, em resumo, sobre práticas empreendidas por 12 (doze) cooperativas de especialidades médicas da Bahia, entre as quais a Cooperjoelho, que após arregimentarem grande parte dos médicos especialistas atuantes no estado, estariam centralizando a cobrança, negociação e recebimento de honorários para posterior descredenciamento coletivo dos médicos, além de uniformizar preços e cobrar valores abusivos das Operadoras de Planos de Saúde (OPSs). Para tanto, as cooperativas, inclusive a Cooperjoelho, teriam se utilizado de estratégias de incitação à judicialização pelos beneficiários em face das OPSs; pressão sobre cooperados e restrições impostas a eles para negociação individual, inclusive estatutárias. Nos autos, há, ainda, indícios de ação concertada entre as diversas cooperativas de especialidades médicas da Bahia. 4. Com relação a essa última conduta, vale ressaltar que, embora a Nota de Instauração de PA a tenha enquadrado, entre outros, no inciso I do § 3º do art. 36, que trata de práticas relacionadas a condutas coordenadas entre concorrentes, tal posicionamento foi revisto por esta SG.

Embora os especialistas tenham, a partir da criação das cooperativas, passado a agir de comum acordo, em especial no que se refere a condições e valores dos honorários, entende-se que o presente processo investiga as ações perpetradas pelas cooperativas (e não as dos seus respectivos associados, individualmente considerados), pela prática de influência de conduta uniforme. 5. Assim, para efeitos de tipificação legal, tal situação não se enquadraria nos termos do disposto no art. 36, §3º, I. 6. Considerando-se, então, o reposicionamento da SG e que o rol das condutas elencadas no art. 36, §3º não é exaustivo, entende-se que as ações investigadas são passíveis de enquadramento nos incisos I a IV do caput do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, além de também se subsumirem aos termos dos incisos II, III e IV do § 3º do mesmo artigo. (g.n.) (SEI 1099165, §§ 3-6) Conforme exposto, verifica-se que a SG explicitamente decidiu revisar seu entendimento anterior acerca da natureza da conduta investigada, excluindo da investigação a hipótese prevista no art. 36, § 3º, inc. I, da Lei nº 12.529/2011, que trata da colusão entre concorrentes ou condutas coordenadas com efeitos análogos ao cartel, mantendo a acusação contra as cooperativas representadas, ora requerentes, somente de prática de influência de conduta comercial uniforme, nos termos do inciso II do § 3º do art. 36 da mesma Lei.

Considerando que a SG é órgão independente do Tribunal e que, neste momento processual, apenas a ela cabe formular os limites de acusação perante os representados, definir as linhas de investigação, analisar os indícios existentes nos autos e proferir opinião quanto à existência ou não de infração à ordem econômica, analiso os parâmetros das presentes propostas de acordo sob as novas premissas indicadas pela SG, o que me faz concluir pela viabilidade de aprovação dos TCCs. Considerando que, neste momento processual, a SG afirma não haver indícios de que a conduta investigada possa ser caracterizada como um cartel ou conduta coordenada com efeitos análogos ao de cartel, entendo que a concessão dos descontos nos patamares negociados possa ser admitida, ainda que iguais a todos os representados, e que as requerentes não tenham apresentado quaisquer novas provas documentais ou evidências que sejam úteis ao prosseguimento da investigação, tendo em vista que a conduta sob investigação não envolve “acordo, combinação e manipulação ou ajuste entre concorrentes”[3]. Desse modo, entendo estarem cumpridos os requisitos legais e regimentais, bem como presente a conveniência e oportunidade para homologação das propostas submetidas a este Plenário. DisposiTIVO Ante o exposto, voto pela homologação dos Requerimentos. É o voto. (assinado eletronicamente) sérgio costa ravagnani Conselheiro [1] Art. 36.

Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: […] § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: […]. [2] Art. 187. A análise da contribuição pecuniária nas propostas de TCC no caso das infrações previstas no art. 186 deste Regimento Interno levará em consideração, quando exigível, a amplitude e utilidade da colaboração do compromissário com a instrução processual e o momento de apresentação da proposta, observados, quando possíveis de estimação e caso seja celebrado o TCC, os seguintes parâmetros: I - redução percentual entre 30% e 50% da multa esperada para o primeiro Representado que requerer TCC no âmbito da investigação de uma conduta; II - redução percentual entre 25% e 40% da multa esperada para o segundo Representado que requerer TCC no âmbito da investigação de uma conduta; e III - redução percentual de até 25% da multa esperada para os demais Representados que requererem TCC no âmbito da investigação de uma conduta. [3] Art. 186 (RICade).

Tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do art. 181, § 4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual. Art. 187 (RICade). A análise da contribuição pecuniária nas propostas de TCC no caso das infrações previstas no art. 186 deste Regimento Interno levará em consideração, quando exigível, a amplitude e utilidade da colaboração do compromissário com a instrução processual e o momento de apresentação da proposta, observados, quando possíveis de estimação e caso seja celebrado o TCC, os seguintes parâmetros: I - redução percentual entre 30% e 50% da multa esperada para o primeiro Representado que requerer TCC no âmbito da investigação de uma conduta; II - redução percentual entre 25% e 40% da multa esperada para o segundo Representado que requerer TCC no âmbito da investigação de uma conduta; e III - redução percentual de até 25% da multa esperada para os demais Representados que requererem TCC no âmbito da investigação de uma conduta.