Ato de Concentração Ordinário nº 08012.009198/2011-21

SEI/CADE - 1124527 - Voto Ato de Concentração nº 08012.009198/2011-21 Requerentes: Companhia Siderúrgica Nacional ("CSN") e Usinas Siderúrgicas de Minas Gerais S/A ("USIMINAS") Advogados: Marina Castro de Abreu, Regiane Celestino da Silva, Marcelo Cunha Ribeiro, Bruno de Albuquerque Tamassia, Claudia Maria Sarti e outros VOTO VOGAL - CONSELHEIRO SÉRGIO COSTA RAVAGNANI VERSÃO PÚBLICA voto Trata-se de analisar os documentos constantes nos autos, pendentes de apreciação por este Tribunal, quais sejam: (i) pedido de prorrogação do prazo para desinvestimento do conjunto de ações que constitui o remédio estrutural pactuado no Termo de Compromisso de Desempenho (“TCD”) (SEI 0025266, fls. 2613 e ss.) e seu Aditivo (SEI 0596627), firmados com este Cade respectivamente em 09.04.2014 e 20.03.2019, [ACESSO RESTRITO À CSN], constante nas petições SEI 0895838 e SEI 1067351 – versão pública e 1067385 – versão confidencial; (ii) eventual descumprimento do TCD, cujo procedimento destinado à sua apuração já se iniciou, tendo sido oportunizado o contraditório e a ampla defesa à CSN, conforme se verifica no Despacho SG nº 1831/2021 (SEI 0995475 – versão pública, SEI 0995443 – versão confidencial) e na petição SEI 1067385 – versão confidencial;

SEI 1067351 – versão pública, e (iii) recomendação da SG, por meio da Nota Técnica nº 16/2022/UCD-SG119/SG/CADE (SEI 1117148 – versão pública, SEI 1117159 – versão confidencial), aprovada pelo Despacho SG nº 1334/2022 (SEI 1117204 – versão pública, SEI 1117187 – versão confidencial), [ACESSO RESTRITO À CSN]. Inicio a análise pela recomendação da SG [ACESSO RESTRITO À CSN], por sua relação de prejudicialidade com as demais possibilidades decisórias nesta fase processual, quais sejam: (a) deferir o pedido de repactuação do TCD e seu Aditivo para estender os prazos para o desinvestimento das ações ordinárias e das ações preferenciais da Usiminas detidas pela CSN, mantendo preservados os demais termos orginalmente pactuados entre a CSN e o Cade, ou (b) indeferir o pedido de repactuação e, como consectário lógico, analisar a ocorrência de descumprimento do TCD. Análise da prejudicial de perda de objeto do TCD Acolhendo argumentos da CSN veiculados no procedimento específico para análise por este Tribunal da ocorrência de descumprimento do TCD, contidos na petição SEI 1067385 – versão confidencial; SEI 1067351 – versão pública, a SG recomendou, na Nota Técnica nº 16/2022/UCD-SG119/SG/CADE (SEI 1117148 – versão pública, SEI 1117159 – versão confidencial), [ACESSO RESTRITO À CSN] em razão da insubsistência das preocupações concorrenciais que motivaram a decisão de aprovação do AC sujeita ao cumprimento do TCD.

Neste particular, a CSN se defendeu, dentre outros, com o argumento de que o TCD torna a sua posição mais gravosa do que aquela a que estão sujeitos os agentes econômicos nos atos de concentração econômica regidos pela legislação e a jurisprudência atual do CADE, devendo ser mantido e prorrogado o prazo para o desinvestimento pactuado. Neste sentido, remete ao art. 109 do Regimento Interno do Cade (“RI”), segundo o qual “As operações realizadas em bolsa de valores ou em mercado de balcão organizado independem da aprovação prévia do Cade para sua consumação e sujeitam-se às disposições estabelecidas nos §§ 1º e 2º do art. 108,” a seguir transcritas: § 1º Sem prejuízo do disposto no caput deste artigo, fica proibido o exercício dos direitos políticos relativos à participação adquirida por meio da oferta pública até a aprovação da operação pelo Cade. § 2º O Cade pode, a pedido das partes, conceder autorização para o exercício dos direitos de que trata o § 1º, nas hipóteses em que tal exercício seja necessário para a proteção do pleno valor do investimento. O referido dispositivo foi introduzido pela Resolução Cade nº 8, de 01.10.2014 (“Resolução nº 8/2014”). De acordo com a CSN, se as aquisições das ações que lhe conferiram influência relevante na Usiminas tivessem sido realizadas a partir de 07.10.2014 (data de publicação da Resolução nº 8/2014 no DOU), estaria em posição mais vantajosa do que a decorrente do TCD.

Isto porque, (i) tal como pactuado no TCD, não poderia exercer os direitos políticos decorrentes da posição acionária adquirida acima das regras de minimis previstas no art. 10, inc. II, alíneas “a” e “b”, da Resolução Cade nº 33, de 2022, porém (ii) restaria à sua discricionariedade eleger o momento oportuno para notificação das aquisições ao Cade, pois a aprovação da autoridade de defesa da concorrência somente seria necessária caso a CSN desejasse exercer os direitos políticos atribuídos aquisição das ações ordinárias da sua concorrente e investida, Usiminas. Seguindo este racional, alega na petição SEI 1067385 – versão confidencial; SEI 1067351 – versão pública, que o compromisso de desinvestimento de ações estipulado em comum acordo com o Cade se tornou remédio desproporcional pois, se as aquisições tivessem ocorrido a partir de 07.10.2014 - data que marca o início de vigência da Resolução Cade nº 8/2014 -, a CSN não teria a obrigação de realizar o desinvestimento, bastando notificar as aquisições ao Cade se desejasse exercer os direitos políticos decorrentes das ações compradas.

A SG, por meio da Nota Técnica nº 16/2022/UCD-SG119/SG/CADE (SEI 1117148 – versão pública, SEI 1117159 – versão confidencial), aprovada pelo Despacho SG nº 1334/2022 (SEI 1117204 – versão pública, SEI 1117187 – versão confidencial), [ACESSO RESTRITO À CSN], argumentando que o cenário atual do mercado nacional de aço plano ao carbono comprova a inocorrência das preocupações concorrenciais identificadas pelo Cade quando do julgamento deste AC, acolhendo a alegação feita pela CSN de falta de proporcionalidade no compromisso assumido pela requerente do AC perante o Cade. Segundo a instrução realizada neste AC, CSN e Usiminas possuíam mais de ¾ (70%-80%) do mercado relevante afetado pela operação à época de sua análise, sob a métrica do volume de vendas[1], e o C4 era 100%. Já no AC nº 08700.005343/2018-12, mais contemporâneo, aprovado sem restrições pela SG em 27.09.2018[2], a Usiminas e CSN permaneciam como primeira e segunda colocadas no mercado nacional de produção de aço plano ao carbono em 2017, com participação de mercado conjunta de [50-60%] [ACESSO RESTRITO À CSN], em volume de vendas[3]. Com o devido acatamento, discordo da premissa defendida pela CSN na petição SEI 1067385 – versão confidencial; SEI 1067351 – versão pública, em que exerceu o seu direito ao contraditório e à ampla defesa no procedimento iniciado para verificação de descumprimento do TCD.

Em síntese, a argumentação da CSN está fundada na premissa de que operações de aquisição de ações em bolsa de valores ou mercado de balcão organizado que superam as regras de minimis previstas no art. 10, inc. II, alíneas “a” e “b”, da Resolução nº 33, de 2022, consumadas após 07.10.2014, podem ser notificadas ao Cade se e quando a investidora desejar exercer os direitos políticos assegurados pela posição acionária conquistada na concorrente investida, à míngua de prazo expresso para notificação da operação ao Cade no art. 109 do RI. Ora, não são desconhecidas as sensibilidades envolvidas nas operações em bolsa de valores ou em mercado de balcão organizado, bem como a existência de regulação estatal a cargo da CVM que visa preservar a neutralidade no mercado de capitais brasileiro. Contudo, a lei antitruste é plenamente aplicável a operações de concentração econômica ocorridas nestes ambientes, e, ao contrário do quanto disposto no art. 109 do RI, a Lei nº 12.529/2011 não excepciona essas operações do regime de notificação prévia e obrigatória. Considerando a exceção ao regime de notificação prévia criada pela Resolução nº 8/2014 (no meu entendimento, sem amparo na Lei nº 12.529/2011, porquanto o parágrafo único do art.

89 da Lei nº 12.529/2011 se restringe a operações de aquisição de ações por meio de oferta pública), entendo que a notificação de operação realizada em bolsa de valores ou em mercado de balcão organizado deverá ocorrer em até 15 dias úteis após a sua realização, tomando por empréstimo o prazo previsto no § 4º do art. 54 da Lei nº 8.884/1994, que adotava o regime de notificação a posteriori dos atos de concentração econômica. Nesta esteira, sugiro a edição de Resolução para incluir o prazo de até 15 dias úteis após a aquisição de ações em bolsa de valores ou mercado de balcão organizado, para notificação ao Cade, pois, se a evolução legislativa partiu do regime de notificação a posteriori para o da notificação prévia, o prazo para notificação ao Cade, na hipótese de exceção à notificação prévia, não deve superar o prazo previsto no regime anterior.

Análise do pedido de repactuação do TCD, feito pela CSN, por onerosidade excessiva do compromisso de desinvestimento assumido no TCD no prazo nele previsto (23.04.2021) Segundo a CSN informa na petição SEI 0895838, protocolizada às 18:24h do dia 23.04.2021 (portanto, após o encerramento do último pregão da B3 ocorrido dentro do prazo pactuado no Aditivo ao TCD para o desinvestimento das ações), a repactuação do prazo para desinvestimento das ações ordinárias e preferenciais que detém da Usiminas é necessária porque a obrigação decorrente de compromisso voluntariamente pactuado [ACESSO RESTRITO À CSN] A argumentação expendida para comprovar a existência de onerosidade excessiva e desproporcionalidade na venda das ações preferenciais e ordinárias consiste na alegação de que as cotações na bolsa de valores de São Paulo estão inferiores ao custo de aquisição destes ativos pela CSN, [ACESSO RESTRITO À CSN]. A CSN afirma que, [ACESSO RESTRITO À CSN] e que [ACESSO RESTRITO À CSN]. Ainda na petição SEI 0895838, a CSN informou ao Cade que alienaria uma parcela das ações objeto do desinvestimento durante o “período de cura” previsto na cláusula 5.1 do TCD, qual seja, o prazo de 15 dias a contar do término do prazo para desinvestimento, no qual o cumprimento da avença seria considerado tempestivo, [ACESSO RESTRITO À CSN]. De fato, com a petição SEI 0903570, protocolada em 11.05.2021, a CSN juntou aos autos a nota de negociação da venda [ACESSO RESTRITO À CSN].

Para a análise do argumento de onerosidade excessiva para honrar o compromisso de desinvestimento no prazo pactuado no Aditivo ao TCD, é necessário lembrar que o TCD constitui o instrumento instituidor de uma relação negocial voluntariamente estabelecida entre a CSN e o Cade. Para a CSN, a vantagem obtida por meio do negócio jurídico firmado com o Cade consiste na manutenção da sua participação no capital social da Usiminas, limitada a [ACESSO RESTRITO À CSN], como contrapartida ao compromisso de desinvestimento firmado com a autoridade de defesa da concorrência. Ademais disto, o TCD é instrumento de implementação de política pública prevista no art. 170, incisos IV e V, da Constituição Federal, regulamentado pela Lei nº 12.529/2011, que visa prevenir as infrações contra a ordem econômica, assegurando a tutela da livre concorrência e defesa dos consumidores, bens jurídicos de titularidade da coletividade. Passando à análise dos fatos, concluo que a CSN não logrou comprovar a alegada onerosidade excessiva que a impossibilitou de honrar o compromisso de desinvestimento no prazo pactuado no TCD e seu Aditivo, qual seja, [ACESSO RESTRITO À CSN], razão pela qual não há de se acolher o pedido de repactuação do TCD.

Nesta esteira, pontuo não ser obrigatório para o Cade abrir mão de um compromisso estrutural negociado com a parte interessada, sob a alegação de que o valor obtido pelo agente econômico com o desinvestimento dos ativos poderá ser igual ao custo do investimento sem correção inflacionária, ou poderá não realizar lucro. No meu entendimento, a CSN não logrou demonstrar nos autos que a completa execução do desinvestimento pactuado no TCD no prazo previsto, incluído o período de cura, teria lhe causado prejuízo financeiro. Vejamos. Utilizando bases públicas[4], elaborei a tabela a seguir, com os preços de abertura e de fechamento das ações ordinárias e preferenciais da Usiminas nos pregões em que houve compra destas ações pela CSN, lembrando que o preço total de aquisição de todas as ações da Usiminas detidas pela CSN foi de [ACESSO RESTRITO À CSN], conforme informado por ela própria na petição SEI 0895838. [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO À CSN] O volume de ações preferenciais e ordinárias da Usiminas negociadas pela CSN em um único pregão no período de cura foi de [ACESSO RESTRITO À CSN], sendo negociadas quase na sua integralidade acima do custo de aquisição. As cotações das ações preferencias e ordinárias da Usiminas estiveram, em média, próximas ou muito acima do custo de aquisição pela CSN nos demais dias do período de cura, como se vê na tabela abaixo[5]:

[ACESSO RESTRITO À CSN] As cotações das ações ordinárias e das ações preferenciais da Usiminas também alcançaram patamares semelhantes àqueles verificados no período de cura durante o prazo para cumprimento do compromisso de desinvestimento, tendo havido oportunidades não aproveitadas pela CSN para adimplir o compromisso de desinvestimento assumido com o Cade sem realizar prejuízo. Senão, vejamos os gráficos[6]: Ademais disto, desde a reunião de 22.02.2011, a primeira que contou com a participação da CSN no capital social, a Usiminas distribuiu aos seus acionistas R$ 2,34 a cada ação ordinária e R$ 2,57 a cada ação preferencial na forma de dividendos e juros sobre capital próprio[7], valores que devem ser incluídos na ponderação sobre o argumento de onerosidade excessiva para honrar o compromisso de desinvestimento, trazido pela CSN. Como visto, houve oportunidades para a CSN honrar o compromisso de desinvestimento minimizando a realização de prejuízo. De mais a mais, não há previsão no TCD de que a venda das ações detidas pela CSN somente seria realizada quando atingissem um preço mínimo predeterminado. Em conclusão, não há que se falar em onerosidade excessiva se a Compromissária teve várias oportunidades para realizar o desinvestimento pelo preço de custo, ou acima dele, durante o período previsto no TCD e seu Aditivo.

Também não há que se falar em desproporcionalidade do compromisso de desinvestimento por supostamente não terem sido verificadas práticas anticompetitivas por parte da CSN, decorrentes da participação no capital social da Usiminas. Como é cediço, as decisões em atos de concentração econômica são adotadas bom base em prognoses, sendo suposições do que deverá ocorrer, considerados eventos contemporâneos à tomada de decisão. O mero não exercício de abuso de poder econômico a partir da nova posição adquirida, verificado em um determinado espaço temporal posterior à realização da operação, não invalida a análise de incentivos e de capacidade para o abuso realizada em sede de controle de estruturas. Fosse assim, verificar-se-ia uma miríade de pedidos de revisão de atos de concentração reprovados ou aprovados com restrições unilaterais ou consensuais, desafiando a estabilidade das relações jurídicas entre Administração e administrados, e entre aquela e a sociedade, além da estabilidade de institutos jurídicos vitais para a paz social, como a preclusão e a coisa julgada. Análise de descumprimento do TCD A ausência de causa legítima para a repactuação do TCD, e a rejeição das justificativas para o descumprimento do compromisso de desinvestimento das ações de emissão da Usiminas detidas pela CSN, [ACESSO RESTRITO À CSN], levam à conclusão pelo descumprimento do TCD.

Consectários do descumprimento do TCD O TCD dispõe na sua cláusula 5.1 que o seu descumprimento implica “a reprovação do ato de concentração pelo CADE, nos termos do art. 55 c/c art. 58, § 3° da Lei n° 8.884/1994, com o pagamento de multa calculada nos termos e condições do Anexo Confidencial 1, em até 30 (trinta) dias contados data da decisão final do CADE que analisar a questão”. O descumprimento injustificado do TCD, que reputo caracterizado conforme a fundamentação deste voto, enseja a revogação da decisão de aprovação do AC, nos termos do art. 58, § 3º, da Lei nº 8.884/1994, e restabelece a medida cautelar concedida pelo ex-relator Olavo Chinaglia (SEI 0223534, fls. 92-118. e SEI 0223534, fls. 169-174), que suspende o exercício dos direitos políticos conferidos à CSN pela participação no capital social da Usiminas, nos termos nela especificados. À guisa de reforço, lembre-se que a eficácia dos atos de aquisição das ações objeto deste AC está condicionada à aprovação definitiva pelo Cade, caso em que retroagirá às datas de suas respectivas realizações, em razão da incidência do disposto no § 7º do art. 54 da Lei nº 8.884/1994, o que já exige cautela por parte da CSN para o eventual exercício dos direitos políticos decorrentes da posição acionária adquirida na Usiminas, independentemente da medida cautelar proferida nos autos.

Revogada a decisão de aprovação, o processo administrativo de controle de ato de concentração econômica está pendente de novo julgamento, na forma do art. 55 da Lei nº 8.884/1994, correspondente ao art. 91 da Lei nº 12.529/2011. Em que pese o TCD disponha que o seu descumprimento enseja a reprovação do ato de concentração e a possibilidade do Cade “nomear um interventor na COMPROMISSÁRIA, que terá poderes limitados e específicos para fazer cumprir o quanto acordado neste TCD, nos termos dos arts. 63 e 69 da Lei 8.884/94 e arts. 96 e 102 da Lei 12.529/11” (cláusula 5.1.1), compreendo que a possibilidade de revisão e novo julgamento do AC está prevista no art. 55 da Lei nº 8.884/1994, correspondente ao art. 91 da Lei nº 12.529/2011, podendo o Cade decidir motivadamente pela reprovação do AC ou por sua revisão. Filio-me à opção pela revisão do presente AC, com a remessa dos autos à SG para nova instrução e devolução a este Tribunal para julgamento, que detém a competência exclusiva para proferir decisão em sede de revisão de AC, pela dicção dos já citados art. 55 da Lei nº 8.884/1994 e art. 91 da Lei nº 12.529/2011. Diante da opção pela revisão do AC, a possibilidade de intervenção judicial do Cade na CSN para realizar o desinvestimento das ações de emissão da Usiminas fica suspensa até a decisão final do Cade, a fim de prevenir a existência de decisões contraditórias.

A multa prevista na parte final da cláusula 5.1 do TCD, por sua vez, deverá ser recolhida no prazo de 30 dias, contados da data da publicação do DOU da decisão que declara o descumprimento do TCD, inexistindo previsão contratual ou legal para que a sua exigibilidade fique suspensa até a revisão do AC. DisposiTIVO Ante o exposto, voto pela não homologação do Despacho Presidência nº 111/2022 (SEI 1121884 – versão pública, SEI 1121882 – versão confidencial) e pela(o): Rejeição do pedido de repactuação do TCD formulado pela CSN; Declaração de descumprimento do TCD; Revisão do ato de concentração, com o restabelecimento da medida cautelar e remessa dos autos à SG para instrução, com análise das condições atuais do mercado nacional de aços planos ao carbono; e Aplicação da multa prevista na parte final da cláusula 5.1 do TCD, a ser recolhida no prazo de 30 dias, contados da data da publicação do DOU da decisão que declara o descumprimento do TCD. É o voto. (assinado eletronicamente) SÉRGIO COSTA RAVAGNANI Conselheiro [1] VOTO CONSELHEIRO RELATOR EDUARDO PONTUAL RIBEIRO (SEI 0025389, § 105) [2] DESPACHO SG Nº 1247/2018 (SEI 0530514) [3] PARECER Nº 257/2018/CGAA5/SGA1/SG (SEI 0526207) [4] Fonte1: B3 Fonte2:

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