Comércio Atacadista de Instrumentos e Materiais para Uso Médico, Cirúrgico, Ortopédico e Odontológico

SEI/CADE - 1157599 - Nota Técnica Nota Técnica nº 87/2022/CGAA7/SGA2/SG/CADE Requerimento nº 08700.001263/2021-93 (ref. Apartado Restrito nº 08700.001091/2021-58), relacionado ao Inquérito Administrativo nº 08700.002443/2017-14 (ref. Apartado Restrito nº 08700.006808/2017-71) Requerente(s): Philips Medical Systems Ltda. ("Philips"). Advogado(s): José Alexandre Buaiz Neto, Daniel Costa Rebello e outros. EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Inquérito Administrativo nº 08700.002443/2017-14. Suposto cartel mercado nacional de materiais médicos de traumatologia e ortopedia, envolvendo licitações de equipamentos para diagnósticos clínicos in vivo, órteses, próteses, dispositivos médicos implantáveis e instrumentais cirúrgicos (OPME). Recomendação de Homologação do TCC. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO I. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação no âmbito do Inquérito Administrativo em epígrafe, que apura a ocorrência de suposto cartel no Suposto cartel mercado nacional de materiais médicos de traumatologia e ortopedia, envolvendo licitações de equipamentos para diagnósticos clínicos in vivo, órteses, próteses, dispositivos médicos implantáveis e instrumentais cirúrgicos (OPME), conduta passível de enquadramento no art. 36, incisos I, II e III c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", “b”, "c" e "d", da Lei nº 12.529/2011.

O Inquérito Administrativo em epígrafe foi instaurado em 09 de maio de 2017, por meio do Despacho SG n.º 20/2017 (SEI 0328177). Em síntese, a investigação trata de um suposto cartel no Suposto cartel mercado nacional de materiais médicos de traumatologia e ortopedia, envolvendo licitações de equipamentos para diagnósticos clínicos in vivo, órteses, próteses, dispositivos médicos implantáveis e instrumentais cirúrgicos (OPME), que teria ocorrido, ao menos, a partir de 1996, tendo durado até 2017. II. DO REQUERIMENTO E DA NEGOCIAÇÃO DO TCC Em 03 de março de 2021, a Representada Philips Medical Systems LTDA. (doravante denominada "Philips" ou “Requerente”) protocolou requerimento de proposta de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) junto ao CADE (SEI 0873965, 0874353 e 0877896). Para efeito de aplicação da regra para cálculo de contribuição pecuniária contida no art. 187 do Regimento Interno do CADE (RI-Cade), ressalta-se que esta foi a 4ª (quarta) proposta de TCC recebida pelo Cade relativamente este Inquérito Administrativo. Tendo em vista que o referido inquérito administrativo se encontra em fase de instrução, as negociações foram realizadas pela Superintendência-Geral do Cade (SG/CADE), conforme o art. 179 do RI-Cade. Nesses termos, o Despacho do Superintendente-Geral Nº 367/2021, de 15 de março de 2021 (SEI 0878516) determinou: a composição da comissão de negociação e o início do período de negociações.

O Despacho SG Nº 367/2021 requereu ainda a juntada dos seguintes documentos: (i) instrumento de mandato, (ii) demonstração financeira, (iii) faturamento bruto do grupo no ramo de atividade afetado pela conduta e (iv) faturamento bruto da empresa no ramo de atividade afetado pela conduta, os quais foram juntados sob os números SEI 1155928 e 1155931. Durante a negociação, foram juntados os seguintes documentos: despachos de prorrogação das negociações (SEI 0904313, 1142732 entre outros), procurações dos Compromissários (SEI 1155928 e 1155931) e certidões referente à realização de reunião (SEI 0983494, 0917292, 1146033 entre outros). A composição da Comissão de Negociação foi atualizada pelo Despacho SG Nº 1177/2022 (SEI 1103560). Em 06/12/2022, chegou-se a um acordo em relação ao montante da contribuição pecuniária, conforme o e-mail de aceite (SEI 1158269) e, em face da conclusão das negociações do TCC, conforme determinado pelo Despacho SG nº 1785/2022 (SEI 1157050), os Requerentes protocolaram junto ao Cade sua proposta final de termo de compromisso, dentro do prazo previsto no art. 181, §3º, do RI-Cade (Resolução 22/2019). II.1 Requisitos legais e regimentais para celebração de TCC Cabe oportunamente analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do Termo de Compromisso e se, do ponto de vista da conveniência e oportunidade, a mesma deve ser aceita e homologada pelo Tribunal do Cade. O art.

85, I, II e III do §1º, da Lei nº 12.529/2011 estabelece os requisitos mínimos que devem constar do termo de compromisso, a saber: (i) a especificação das obrigações do Representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas; e (iii) a fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), quando cabível. Já o seu § 2º especifica as hipóteses cabíveis de exigência de contribuição pecuniária pelo requerente e que, por esse motivo, torna-se requisito obrigatório do termo, determinando, ainda, que o valor da referida contribuição não poderá ser inferior às penas mínimas previstas no art. 37 da Lei. A suposta conduta ora investigada (prática de cartel) enquadra-se no inciso I do § 3º, do art. 36 da Lei: “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública”.

Portanto, o recolhimento de contribuição ao Fundo de Direitos Difusos (FDD) se faz obrigatório no presente caso. Outro requisito a ser observado no presente caso é o estabelecido pelo art. 184 do RI-Cade: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário.” O art. 185 do RI-Cade também traz disposição aplicável ao caso em análise: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art. 180, §4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual.” Observa-se, conforme a tabela a seguir, a análise da adequação da proposta final apresentada aos requisitos legais e regimentais aplicáveis: Requisito Cláusula Avaliação Cessação de Prática 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Inquérito Administrativo nº 08700.002443/2017-14 e respectivo Processo Administrativo a ser instaurado, bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer; Requisito atendido. Recolhimento de Contribuição ao FDD 3.1.1.

A Parte Compromissária Pessoa Jurídica PHILIPS MEDICAL SYSTEMS LTDA obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 19.419.277,59 (dezenove milhões, quatrocentos e dezenove mil e duzentos e setenta e sete reais e cinquenta e nove centavos), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em parcela única, em até 180 (cento e oitenta) dias a contar da data de publicação da homologação do Termo no Diário Oficial da União. Requisito atendido. A conveniência e oportunidade do valor proposto serão tratadas em momento oportuno da presente Nota Técnica. Fixação de Multa por Descumprimento 6.1. O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pela Parte Compromissária deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração, nos autos do próprio Requerimento de nº 08700.001263/2021-93, em que será resguardado à Parte Compromissária supostamente inadimplente o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 6.2.

Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, o descumprimento de quaisquer obrigações previstas na Cláusula Terceira do presente Termo de Compromisso, o Inquérito Administrativo nº 08700.002443/2017-14 ou o processo administrativo a ser instaurado voltará a tramitar em face da Parte Compromissária inadimplente, sendo-lhe garantido direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais representados e nos termos da lei. 6.3. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da Contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1, ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 3.1.3, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, a Parte Compromissária inadimplente estará sujeita, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$10.000,00 (dez mil reais) para a Parte Compromissária Pessoa Jurídica e de R$1.000,00 (mil reais) para a Parte Compromissária Pessoa Física. 6.4. O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia da Parte Compromissária inadimplente, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE. 6.5.

A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa à Parte Compromissária Pessoa Jurídica PHILIPS MEDICAL SYSTEMS LTDA inadimplente no valor de R$100.000,00 (cem mil reais). Requisito Atendido. A declaração de cumprimento do TCC e o consequente arquivamento do processo administrativo em relação ao Compromissário envolvido em prática de cartel serão realizados apenas quando do julgamento final do processo. Trata-se de obrigação que visa se coadunar com a obrigação de colaboração, cujo cumprimento só poderá ser devidamente aferido quando do julgamento do processo administrativo. Reconhecimento de Participação 2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pela Compromissária, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste termo como Anexo I, infra, e que também é composto pelos documentos apresentados pela Compromissária. Requisito atendido. O Histórico da Conduta será tratado como documento de acesso restrito, sendo garantido acesso aos demais representados do Processo Administrativo apenas para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo proibida sua divulgação ou seu compartilhamento com outras pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras. Colaboração nas Investigações 3.2. Colaboração — A Compromissária obriga-se a: 3.2.1.

Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenha ou venha a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Inquérito Administrativo nº 08700.002443/2017-14 e respectivo Processo Administrativo a ser instaurado, providenciando, sempre que necessário, e às suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados; 3.2.2. Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Inquérito Administrativo nº 08700.002443/2017-14 e respectivo Processo Administrativo a ser instaurado; 3.2.3. Sempre que solicitadas pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Processo Administrativo a ser instaurado; 3.2.4. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento; 3.2.5. Auxiliar o CADE na notificação inicial dos Funcionários contra os quais for eventualmente instaurado o Processo Administrativo; 3.2.6. Providenciar, quando solicitada, a tradução de documentos necessários para fins de instrução do Inquérito Administrativo nº 08700.002443/2017-14 e respectivo Processo Administrativo a ser instaurado, no que se refere à conduta praticada. Requisito atendido.

O dever de colaboração é amplo e engloba o dever de auxiliar a Autoridade nas diligências necessárias à instrução processual, incluindo as eventuais despesas com traduções necessárias, tanto para a juntada de documentos pelas próprias Compromissárias, quanto para o envio de Notificações e a anexos a outros Representados, sejam estes ou não funcionários ou ex-funcionários das compromissárias. II.2 Conveniência e Oportunidade da Proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta das Requerentes, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinar-se-á dois aspectos principais: a utilidade da colaboração das Requerentes e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária. Deve ser lembrado que, nos termos do art. 187 do RI-Cade, a amplitude e utilidade da colaboração, bem como o momento de apresentação da proposta, terão impacto sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida. II.2.1 Colaboração na instrução Conforme já descrito, foi elaborado o Anexo nomeado Histórico da Conduta, no qual é descrita a participação das Requerentes nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período. No Histórico da Conduta, as Requerentes confirmam e esclarecem as circunstâncias e sua respectiva participação nos fatos anticoncorrenciais apurados, bem como trouxe novas provas e evidências de comunicação entre os concorrentes.

De forma geral, as informações narradas, as declarações prestadas e os documentos trazidos, consistentes em [ACESSO RESTRITO] Tais informações relativas às condutas praticadas e confessadas pelas Compromissárias constituem-se em elemento probatório consistente, com diversos elementos de informação e documentos que não eram de conhecimento das autoridades, e aptos a colaborar de modo satisfatório com a instrução do Inquérito Administrativo relacionado, sendo que suas declarações contribuem para a mais precisa elucidação da conduta investigada. Conforme já enfatizado, a colaboração é requisito para a celebração de TCC quando o processo ainda estiver em trâmite perante a SG/Cade, sendo que a análise da contribuição pecuniária nas propostas de TCC deve levar em consideração a amplitude e utilidade da colaboração dos compromissários com a instrução processual e o momento de apresentação da proposta, observados, quando possíveis de estimação e caso seja celebrado o TCC, os seguintes parâmetros: redução percentual entre 30% e 50% da multa esperada para o primeiro Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; redução percentual entre 25% e 40% da multa esperada para o segundo Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; redução percentual de até 25% da multa esperada para os demais Representados que propuserem TCC no âmbito da investigação de uma conduta.

Com o intuito de conferir maior objetividade à definição do desconto aplicável em virtude das características da colaboração no caso concreto, o Cade lançou, em 11/05/2016, o Guia: Termo de Compromisso de Cessação para casos de cartel ("Guia"), que apresenta um método para a realização da referida análise. Nos termos do Guia, a soma dos valores máximos em cada parâmetro corresponde à pontuação máxima prevista para cada Requerente de TCC, enquanto que a pontuação mínima corresponde ao desconto percentual mínimo previsto nos incisos do art. 187 do RICade para aquela posição específica na ordem de propositura de TCC. Observe-se que, para os Requerentes que se enquadrem no inciso I e II do art. 187 supracitado, foi fixado pela Lei um desconto percentual mínimo de 30% e 25%, respectivamente. Já para os Requerentes que se enquadrem no inciso III do art. 187 supracitado opta-se, usualmente, por um desconto percentual mínimo de 15%, tendo em vista o fato de ser este o desconto máximo nos casos em que os autos do processo administrativo já tiverem sido remetidos ao Tribunal (art. 178, RI-Cade), nada a impedir, todavia, que a redução percentual, tendo em vista as especificidades do caso e a condução da negociação, venha a ser fixada em patamar inferior. Ademais, destaca-se que, em ambos os casos, nos termos do art.

189 do RI-Cade, nenhuma proposta realizada nos termos dos artigos 187 e 188 do Regimento poderá prever redução percentual superior àquela estabelecida em TCCs já celebrados no âmbito do mesmo Processo Administrativo. Desta forma, considerando que a Requerente é a quarta na sequência de propositura de TCC no âmbito do Inquérito Administrativo e que a terceira Compromissária no âmbito desse Inquérito já obteve o desconto de 25%, bem como levando-se em conta a Requerente haver cumprido o elemento obrigatório da colaboração, tem-se que o desconto máximo deverá ser inferior a 25%, conforme a tabela a seguir: PARÂMETROS Numero da fila Pontuação 1.Identificação Quarto TCC Philips Se apenas identifica os participantes já identificados pelo Cade e apresenta outras informações sobre outros participantes ainda não identificados; ou 1 1 Se apenas indica os participantes já identificados pelo Cade. 0 2. Apresentação de informações Informações que comprovam a infração são mais abrangentes que as da leniência ou que os fatos de conhecimento do Cade 2 1 Informações que comprovam a infração semelhantes às da leniência ou que os fatos de conhecimento do Cade 1 Informações que comprovam a infração menos abrangentes que as da leniência ou que os fatos de conhecimento do Cade 0 3.

Apresentação de documentos que comprovem a infração Documentos comprovam a infração e são mais amplos e uteis que os apresentados na Leniência / fatos de conhecimento do Cade 4 3 Documentos comprovam a infração 3 Documentos comprovam a infração em parte 2 Documentos apresentados não comprovam a infração mas auxiliam a instrução 1 Não apresenta documentos 0 4. Momento processual TCC requerido em até 3 meses contados de ações administrativas e/ou judiciais de natureza investigativa, instauração do IA, ou outra forma de conhecimento da existência de investigação pelo Representado 3 2,5 TCC apresentado antes da instauração de PA 2,5 TCC requerido antes da juntada aos autos do comprovante de notificação do Compromissário 1,5 TCC apresentado entre a instauração do PA e o fim do prazo de defesa 1 TCC requerido até 6 meses do encerramento do prazo de defesa 0,5 TCC apresentado entre o término do prazo de defesa e o despacho de apresentação de novas alegações 0 Total Possível 0 - 10 7,5 Piso de Desconto 15 15 total: 22,5% Em suma, os fundamentos para a pontuação de 22,5% são: Identificação dos participantes da infração Foram indicados participantes já identificados pelo Cade e apresenta outras informações sobre outros participantes ainda não identificados Apresentação de informações sobre a infração Foram apresentadas informações que corroboram as informações de conhecimento do CADE.

Apresentação de documentos que comprovam a infração Foram apresentados 194 (cento e noventa e quatro) novos documentos que comprovam a infração. Momento processual: TCC apresentado antes da instauração de PA Verifica-se, então, que a colaboração das Requerentes atendeu aos parâmetros relativos à: (i) identificação dos participantes da infração, (ii) apresentação de informações sobre a infração e de documentos mais abrangentes do que os fatos de conhecimento do Cade, (iii) o protocolo do Requerimento de TCC ocorreu entre a instauração do PA e o término do prazo de defesa. Assim, em razão da satisfação desses parâmetros, entende-se que as Requerentes fazem jus a um desconto de 22,5% (vinte e dois e meio por cento) sobre a multa esperada, para fins de aplicação do artigo 187 do RI-CADE. II.2.2 Contribuição Pecuniária A contribuição pecuniária está prevista na cláusula 3.1 do Termo e consiste no pagamento de R$19.419.277,59 (dezenove milhões, quatrocentos e dezenove mil duzentos e setenta e sete reais e cinquenta e nove centavos) pela Compromissária Pessoa Jurídica, valor esse a ser pago na forma prevista no Anexo II do Termo. Passa-se ao exame do valor proposto.

II.2.2.1 Contribuição da Compromissária A contribuição pecuniária está prevista na cláusula 3.1 do Termo e consiste no pagamento de R$19.419.277,59 (dezenove milhões, quatrocentos e dezenove mil duzentos e setenta e sete reais e cinquenta e nove centavos) a ser paga em parcela única, em até 180 (cento e oitenta) dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União. A metodologia utilizada para cálculo da contribuição pecuniária pautou-se nos seguintes pressupostos: (i) necessidade de uma sanção proporcional em relação à conduta; (ii) necessidade de uma multa que se mostre dissuasória aos administrados; (iii) segurança jurídica e isonomia entre os Representados. A metodologia utilizada ao longo das negociações seguiu a seguinte estrutura: { [Base de Cálculo x Alíquota] – Desconto TCC } II.2.2.1.1 Base de cálculo Conforme determina o art. 37, inciso I da Lei nº 12.529/2011, a base de cálculo a ser utilizada para penalizar empresas é o faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, consistente, portanto, em 2016, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. A Lei determina ainda no art.

37, §2º da Lei nº 12.529/2011, que quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo Cade, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas. Ademais, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais). Nesse sentido, e para emprestar contornos de proporcionalidade e razoabilidade ao TCC firmado, a experiência do Cade tem considerado alguns aspectos para legitimar a composição, tais como: faturamento referente ao produto ou serviço afetado pelo cartel, o que não se confunde com a definição de mercado relevante (ex. cartel envolvendo um produto ou serviço muito específico de um ramo de atividades bastante amplo - Casos de Carga Aérea (Req. nº 08700.010220/2012-16), Medidores (Req. nº 08700.009323/2014-97), Cabos (Req. nº 08700.002074/2013-28), e Embreagens (Req. nº 08700.001445/2015-16), por exemplo.) faturamento referente ao escopo geográfico da conduta, o que não se confunde com a definição de mercado relevante (ex.: cartel estadual, municipal ou local praticado por empresa com atuação e faturamento nacional no ramo de atividades); faturamento obtido com a receita que efetivamente é mantida pela empresa com o negócio em questão (ex.:

casos em que é computado no faturamento da empresa a totalidade de um bem/serviço, mas apenas uma parcela desse valor é efetivamente retida por ela, a título, por exemplo, de comissão, sendo o restante repassado a outro agente - Caso de Frete Aéreo (Reqs. nº 08700.010662 2012-54, 08700.010314.2013-68, 08700.011226.2013-83 e 08700.001455/2015-51), por exemplo). Na presente negociação, constatou-se que, nos termos da Resolução nº 3/2012 do CADE, os ramos de atividade mais próximos da delimitação da conduta seriam, de acordo com a Resolução 3, o Ramo 63 - Fabricação de aparelhos médico-hospitalares (eletromédicos e eletroterapêuticos e equipamentos de irradiação) e o Ramo 83 - Fabricação de instrumentos e materiais para uso médico e odontológico e de artigos ópticos. Como já relatado, a conduta ocorreu no Suposto cartel mercado nacional de materiais médicos de traumatologia e ortopedia, envolvendo licitações de equipamentos para diagnósticos clínicos in vivo, órteses, próteses, dispositivos médicos implantáveis e instrumentais cirúrgicos (OPME). No entanto, há um desafio de enquadramento do faturamento relacionado ao objeto do cartel a um dos ramos de atividade previstos na Resolução nº 3/2012, o que ocorreu tanto no presente Requerimento quanto nos demais TCCs já negociados nesse mesmo Inquérito Administrativo. Vejam-se, por exemplo, os Requerimentos de nº 08700.007696/2017-76, 08700.000714/2019-51 e 08700.002024/2019-36.

Conforme demonstrado pela Requerente, ela tem em seu portfólio de aparelhos médico-hospitalares três segmentos de negócios que representam o total de seu faturamento: (i) Precision Diagnosis (exames de imagem), (ii) Image- Guided Therapy (Terapias guiadas por imagem) e (iii) Connected Care (Cuidados Conectados - suporte e cuidado ao paciente ambulatorial e de internação). A requerente informou (SEI 1157782) que a "estrutura da PMS para os três segmentos de negócios é independente, incluindo reporte e liderança. A PMS entende que os concorrentes no Brasil nos respectivos segmentos de negócios PD, IGT e CC são, em sua maioria, diferentes." No caso, a Compromissária afirma que o escopo da sua atuação na conduta limitou-se aos produtos relacionados ao segmento de Cuidados Conectados. Verificou-se no presente caso que o faturamento nos Ramos de Atividade 63 - Fabricação de aparelhos médico-hospitalares (eletromédicos e eletroterapêuticos e equipamentos de irradiação) e 83 - Fabricação de instrumentos e materiais para uso médico e odontológico e de artigos ópticos seriam muito superiores ao valor potencialmente relacionado aos projetos afetados pela conduta, podendo abranger a totalidade do faturamento da Compromissária, o que seria manifestamente desproporcional com o objeto da conduta e com o escopo da atuação da Compromissária na conduta.

Nesse sentido, entendeu-se adequado manter a solução já adotada em TCCs anteriores, que consistiu na construção de um "sub-ramo" de atividade que melhor refletisse o faturamento com os produtos ou serviços que correspondem ao mercado objeto da conduta. No presente Requerimento, o "sub-ramo" de atividade considerado foi o segmento de negócio Connected Care da Compromissária. O “sub-ramo” de Connected Care abarca os produtos: monitor de Sinais Vitais, Cardioversor, Monitor Multiparâmetro, Ventilador, Monitor Fetal, Monitor de Ressonância e Módulos para expansão de parâmetros dos monitores multiparamétricos e abrange, além de outros produtos, todos aqueles que foram objeto das licitações afetadas pela conduta da Compromissária. Assim sendo, o sub-ramo Connected Care reflete o faturamento da empresa com os produtos que correspondem ao objeto da conduta. No que tange ao aspecto temporal do faturamento a ser considerado como base para o cálculo da multa esperada, foi utilizado o critério de faturamento do ano anterior à instauração do Inquérito Administrativo (2016). Assim sendo, a Comissão entendeu que o faturamento bruto da Compromissária em 2016 no segmento de Connected Care, constituiria um parâmetro adequado e proporcional à conduta objeto da investigação.

O faturamento da Compromissária no ano de 2016 no referido sub-ramo de atividade foi de [ACESSO RESTRITO] montante que, atualizado pela SELIC acumulada entre janeiro de 2017 e até fevereiro de 2021 (mês anterior ao da propositura do TCC) - isto é, 23,47% - , resulta num valor de [ACESSO RESTRITO] de faturamento bruto, sendo essa a base de cálculo da multa esperada. II.2.2.1.2 Alíquota Com relação à alíquota, o Tribunal do Cade, sob a égide da Lei nº 12.529/2011, tem aplicado multas em torno de 15% (veja-se o caso dos PAs n° 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39). A depender, porém, de certas atenuantes ou agravantes, além de outros fatores que levem em consideração os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia e dos critérios previstos no artigo 45 da Lei nº 12.529/2011, essa alíquota poderá ser reduzida até o mínimo considerado pelo Cade ou elevada até o máximo previsto na lei, de 20%. No caso concreto, estabeleceu-se durante a negociação uma alíquota de [ACESSO RESTRITO] . Por todo exposto, entende-se que tal alíquota é condizente com os pressupostos acima indicados. II.2.2.3 Cláusula de adesão O presente TCC apresenta, como Cláusula Quinta, a possibilidade de pessoas físicas aderirem ao acordo firmado, dentro de condições estabelecidas e que atendem aos requisitos de legalidade necessários para a celebração de TCC com os Funcionários: 5.1.

Poderão aderir a este Termo de Compromisso as Pessoas físicas que, à época dos fatos investigados, trabalhavam para a Compromissária, ou para qualquer sociedade empresária de seu grupo econômico, respeitadas as seguintes condições: 5.1.1. A Pessoa Física enquadrada na Cláusula 5.1. (doravante "Funcionário"), deverá protocolar petição manifestando seu interesse em aderir ao presente Termo de Compromisso, e, consequentemente, em assumir as obrigações que lhe forem aplicáveis; 5.1.2. O pedido deverá ser formulado nos autos do Requerimento nº 08700.001219/2019-69 e deverá conter o documento previsto no Anexo III deste Termo devidamente preenchido; 5.1.3. Nenhuma ressalva quanto às condições e obrigações estipuladas neste Termo de Compromisso poderá ser feita pelo Funcionário que pretenda a ele aderir; 5.1.4. A Superintendência-Geral do CADE, verificando o devido preenchimento do Anexo III, em especial o correto enquadramento do Funcionário nos termos da Cláusula 5.4, e que nenhuma ressalva nos termos da Cláusula 5.1.3 foi feita, recomendará a aceitação do pedido de adesão ao Presidente do Tribunal do CADE, que submeterá o pedido à homologação do Plenário do CADE; 5.1.5. Havendo deferimento do pedido pelo Tribunal Administrativo do CADE, será juntada uma cópia do pedido e da decisão que o deferiu aos autos do Inquérito Administrativo nº 08700.002443/2017-14 ou no processo administrativo a ser instaurado. 5.2.

A presente cláusula não impede a propositura pelo Funcionário de requerimento próprio para negociações de Termo de Compromisso sob novas condições. 5.2.1. A apresentação do requerimento previsto na cláusula 5.2 implica a preclusão do direito de adesão previsto nesta cláusula. 5.2.2. O indeferimento do pedido de adesão não prejudica a possibilidade de o Funcionário requerer a negociação de novo Termo de Compromisso. 5.3. Com a adesão, o Funcionário assumirá integralmente as obrigações previstas nas Cláusulas 3.2 e 3.3. 5.3.1. O cumprimento da obrigação prevista na cláusula 3.2.1. poderá dar-se por intermédio da Compromissária. 5.4. Com a adesão, o Funcionário se comprometerá a recolher ao Fundo de Direitos Difusos contribuição pecuniária, observados os seguintes critérios: 5.4.1. Funcionários que ocuparam cargos de administrador de qualquer entidade integrante do Grupo da Compromissária, na época dos fatos investigados, obrigar-se-ão a recolher o valor de R$582.578,33 (quinhentos e oitenta e dois mil, quinhentos e setenta e oito reais, e trinta e três centavos), se o pedido de adesão for proposto em até 6 (seis) meses após a publicação da homologação do presente Termo no Diário Oficial da União, ou de R$ 873.867,49 (oitocentos e setenta e três mil oitocentos e sessenta e sete reais e quarenta e nove centavos), se após esse prazo; 5.4.2.

Os demais Funcionários que não se incluem na Cláusula 5.4.1 obrigar-se-ão a recolher o valor de R$ 77.500,00 (setenta e sete mil e quinhentos mil reais), se o pedido de adesão for proposto em até seis (6) meses após a publicação da homologação do presente Termo no Diário Oficial da União, ou de R$ 112.500,00 (cento e doze mil e quinhentos reais), se após essa data; 5.4.3. Os valores deverão ser pagos pelos Funcionários em até 60 (sessenta) dias após o deferimento do pedido de adesão pelo Tribunal Administrativo do CADE. 5.4.4. De forma a demonstrar o recolhimento da contribuição pecuniária acima, o Funcionário obriga-se a apresentar ao CADE cópia autenticada do comprovante de pagamento no prazo de até 15 (quinze) dias após a sua realização. 5.5. A presente cláusula vigerá pelo prazo de 60 (sessenta) dias da data de publicação no Diário Oficial da União do despacho de instauração de processo administrativo, para o funcionário ou ex-funcionário que não for representado no Inquérito Administrativo n.º 08700.002443/2017-14 ou no respectivo Processo Administrativo a ser instaurado na data de publicação da homologação do presente Termo no Diário Oficial da União ou da instauração de Processo Administrativo sobre os mesmos fatos (o que ocorrer por último). 5.6.

O pedido de adesão deferido pelo Tribunal Administrativo do CADE importa o reconhecimento, pelo Funcionário, de sua participação na conduta investigada, nos termos da Cláusula Segunda e do Histórico da Conduta anexo a este Termo de Compromisso. 5.7. A adesão do Funcionário ao presente Termo de Compromisso importará a suspensão e eventual posterior arquivamento de Processo Administrativo instaurado para apurar os fatos investigados, nos termos e condições previstos na Cláusula Quarta. 5.7.1. O descumprimento do Termo de Compromisso por qualquer pessoa física ou jurídica abrangida no escopo definido conforme a Cláusula Sexta não prejudicará o cumprimento pelas demais. 5.8. A Compromissária envidará seus melhores esforços para comunicar todos os seus funcionários e ex-funcionários com envolvimento nos fatos investigados da possibilidade de aderirem ao presente Termo de Compromisso. 5.9. Conforme disposto na Cláusula 5.3, preservam-se as condições e os efeitos estabelecidos no presente Termo para o Funcionário que optar pela adesão ao TCC, incluindo a obrigação de recolhimento de contribuição pecuniária ao Fundo de Direitos Difusos, detalhada na Cláusula 5.4. Vale destacar também a alternativa oferecida ao Funcionário de aderir ao acordo firmado com a empresa ou propor novo acordo, sob novas condições (Cláusula 5.2). Quanto à regra geral para o cálculo do valor da adesão de Pessoas Físicas, esclarece-se que: a cláusula prevê duas categorias de funcionários:

administradores e não administradores. Para cada uma dessas categorias, os valores estabelecidos tem sido calculados nos mesmos moldes da Seção II.2.2.2, observados os critérios de proporcionalidade e isonomia. A princípio consideram-se funcionários que ocuparam cargos de direção estatutários as pessoas com cargos previstos no estatuto ou no contrato social da empresa. Porém, nos casos em que, embora o indivíduo não seja administrador nesses termos, mas tenha poderes gerenciais equivalentes ou participação relevante no cartel, sua contribuição deverá ser calculada em valores semelhantes ao do administrador. Ex. diretor, gerente, superintendente, supervisor comercial, entre outros. a cláusula prevê, ainda, dois momentos de adesão: (i) até seis meses após a homologação do Termo ou da notificação de instauração do PA, o que ocorrer por último ou (ii) após essa data. Esse segundo momento majora os valores da adesão calculados conforme mencionado no item acima em 50%. Ademais, os elementos constitutivos da Cláusula de adesão são: o valor é pago por indivíduo, somente após sua efetiva adesão; impõe que, caso se instaure o Processo Administrativo contra aquele funcionário ou ex-funcionário identificado, após sua inclusão, poderá ser realizada a adesão; é celebrada com um prazo máximo de vigência, que é 01 (um) ano contado a partir da data de homologação do Termo ou da notificação de instauração do PA, o que ocorrer por último.

Assim, no presente caso a Cláusula de adesão é utilizada com relação a funcionários ou ex-funcionários do Compromissário Pessoa Jurídica já identificados pela SG/CADE, sendo que a vantagem da adoção da cláusula de adesão é ampliar a abrangência do acordo firmado, permitindo a solução dos procedimentos administrativos em relação a possíveis representados sem ônus adicional significativo em termos de negociação para a Administração Pública. III. CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do Cade, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pelos Requerentes acima indicados. Reitera-se que, na medida das possibilidades e especificidades do caso concreto, todos os critérios de negociação adotados pela Comissão, no presente Requerimento de TCC, primaram pela isonomia e pela proporcionalidade em relação aos demais Requerimentos negociados na SG/Cade e, especialmente, neste Inquérito Administrativo.