Ato de Concentração Ordinário nº 08700.008322/2022-35

SEI/CADE - 1157025 - Nota Técnica Nota Técnica nº 39/2022/CGAA4/SGA1/SG/CADE Ato de Concentração nº 08700.008322/2022-35 Requerentes: Winity II Telecom Ltda em conjunto com a Winity S.A e Telefônica Brasil S.A. Advogados das Requerentes: Marcio Soares, Caio Mario da Silva Pereira Neto e outros. EMENTA: Ato de Concentração. Rito ordinário. Pedidos de intervenção como terceiras interessadas. Lei 12.529/11. Deferimento. RELATÓRIO Trata-se de análise de requerimento de intervenção como terceira interessada formulado pela ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE INFRAESTRUTURA PARA TELECOMUNICAÇÕES - ABRINTEL ("Abrintel" - petição 1150789); ASSOCIAÇÃO NEOTV (“Neo”, petição 1151081); e ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES COMPETITIVAS (“Telcomp”, petição 1151087) no âmbito do presente Ato de Concentração, cujas empresas envolvidas são: Winity II Telecom Ltda em conjunto com a Winity S.A e Telefônica Brasil S.A. (“Telefônica” e em conjunto "Requerentes"). O pedido de intervenção como terceira interessada diz respeito ao Ato de Concentração nº 08700.008322/2022-35, que trata da celebração de contratos de compartilhamento recíproco de elementos de infraestrutura de telecomunicações entre Winity II Telecom Ltda. e Winity S.A., de um lado, e a Telefônica Brasil S.A., nos quais:

A Winity alugará à Telefônica Brasil, na forma de cessão do direito de uso em caráter secundário, um bloco de 5 + 5 MHz da sua faixa de espectro de 700 MHz em determinados municípios, conforme previsto no Contrato de Exploração Industrial de Radiofrequência (“Contrato de EIR”); A Telefônica Brasil disponibilizará meios de rede à Winity, consubstanciados em recursos integrantes da rede de acesso da Telefônica Brasil para a constituição da rede de serviços da Winity, para fins de cobertura e atendimento dos trechos de rodovias e das localidades conforme obrigações por ela assumidas com a aquisição do direito de uso do espectro 700 MHz no Leilão do 5G, em modelos de roaming (“Acordo de Roaming”) e, posteriormente, RAN Sharing (“Contrato de RAN Sharing”); e A Telefônica Brasil contratará da Winity o uso de infraestrutura passiva para ampliação de cobertura para serviços de infraestrutura de telecomunicações móveis ao longo do território brasileiro. É o relatório. CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O PEDIDO DE INTERVENÇÃO DE TERCEIRO INTERESSADO EM PROCESSOS NO CADE A admissão de terceiro interessado está condicionada ao atendimento do art. 50 da Lei nº 12.529/2011, bem como aos fins instituídos pela referida Lei, que determina ser a coletividade a titular dos bens jurídicos por ela protegidos. A questão é regulada internamente nesta autarquia, conforme a previsão regimental acerca do assunto, disposta nos artigos 43 e 118 do Regimento Interno (RICade). O art.

118 assim dispõe sobre essa figura jurídica, in verbis: O pedido de intervenção de terceiro interessado cujos interesses possam ser afetados pelo ato de concentração econômica deverá ser apresentado no prazo de 15 (quinze) dias da publicação do edital previsto no parágrafo único do art. 111, e será analisado nos termos do art. 43. § 1º O pedido de intervenção deverá conter, no momento de sua apresentação, todos os documentos e pareceres necessários para comprovação de suas alegações, sob pena de indeferimento. § 2º A critério da Superintendência-Geral ou do Presidente, quando for o caso, poderá ser concedida dilação de até 15 (quinze) dias ao prazo referido no caput a pedido do terceiro interessado quando estritamente necessário para a apresentação dos documentos e pareceres referidos no § 1º. § 3º Caso não sejam apresentados os documentos e pareceres que fundamentaram o pedido de dilação, o terceiro pode ser desabilitado do processo da qualidade de terceiro interessado. (...) § 6º Serão indeferidos os pedidos de intervenção que não tenham pertinência com os fins da análise do ato de concentração. Ademais, o art. 43 do RICade estabelece que a prática de atos processuais por eventual terceiro interessado limitar-se-á aos casos em que a autoridade competente julgar tal intervenção oportuna e conveniente para a instrução processual e defesa dos interesses da coletividade.

Assim, conforme estabelecido em norma e ainda conforme precedentes [1] do Cade, o pedido de intervenção de terceiros em atos de concentração deve observar os requisitos que norteiam sua apreciação pela autoridade antitruste, quais sejam: tempestividade, que consiste no requisito objetivo do prazo de 15 (quinze) dias da publicação do edital para sua apresentação (art. 118, caput, do RICade) legitimidade, ou seja, a titularidade, por parte do solicitante, de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão (art. 118, caput); a apresentação de todos os documentos e pareceres necessários à comprovação de suas alegações (art. 118, §1º); a pertinência do pedido com os fins da análise do ato de concentração (art. 118, §6º) oportunidade e conveniência para a instrução processual e defesa dos interesses da coletividade (art. 43). Em relação a este último aspecto, no sentido de utilidade à investigação ao contribuir para o convencimento da autoridade sobre pontos controversos, merece citação o Parecer PFE/Cade nº 2/2015 (SEI - 0044327), exarado no PA 08700.004617/2013-41, o qual estabelece que deve ser considerada a relevância das informações prestadas para a investigação conduzida e ainda que o momento processual do ingresso deve permitir que a instrução seja útil para a investigação.

No PA nº 08700.0057770/2015-58, a Superintendência-Geral, na NOTA TÉCNICA Nº 82/2015/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI - 0131742) indica as seguintes orientações para que uma intervenção possa ser útil ao processo: as alegações deduzidas pela interveniente deverão ser limitadas ao objeto investigado pelo processo administrativo; deve ser avaliada a relevância das contribuições do terceiro para o julgamento do processo; e deve-se evitar que a intervenção do terceiro prejudique o regular andamento do processo. Assim, a admissão de terceiros limitar-se-á aos casos em que a Superintendência-Geral julgar oportuna e conveniente para a melhor condução da instrução processual e está restrita a terceiros titulares de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada [2] . Resta claro, portanto, que o exame de admissibilidade de pedidos de intervenção de terceiros interessados em atos de concentração deve ser balizado, legal e regimentalmente, pelo interesse público, pela utilidade à instrução processual e pelas questões de cunho concorrencial eventualmente afetadas [3] . De maneira complementar, é necessário se definir o limite para o ingresso de terceiros interessados e a sua finalidade de atender aos princípios da economia processual, da efetividade e da celeridade aos julgados, além de também servir à busca pela verdade processual e convencimento do julgador [4] .

Nesse sentido, a necessária observância da razoável duração do processo deve levar em consideração o comportamento das partes e a boa-fé processual para que seja hábil a entrega tempestiva de uma resposta ao administrado. Assim, a atuação do terceiro interessado será analisada durante toda a instrução processual, pois sua utilidade deve ser norteadora de sua intervenção, de maneira que se não admitirá a atuação de terceiro interessado quando for observado que esta visa o tumulto processual e/ou a procrastinação da decisão desta autarquia. Nesse contexto, convém atentar que, caso seja observada má-fé na atuação de terceiro interessado habilitado nos autos, poderá ser aberto processo incidente para apuração de litigância de má-fé, conforme disposto no art. 65, § 3º da Lei 12.529/2011, com a devida aplicação de sanção pecuniária. ANÁLISE Da tempestividade A tempestividade da intervenção de terceiro interessado em atos de concentração, no âmbito do Cade, possui previsão no caput do artigo 118 do Regimento Interno do Cade (RICade), o qual dispõe que “o pedido de intervenção de terceiros interessados cujos interesses possam ser afetados pelo ato de concentração econômica deverá ser apresentado no prazo de 15 (quinze) dias da publicação do edital”.

Tendo em vista que o Edital nº 630, de 31 de outubro de 2022, foi publicado no Diário Oficial da União em 03 de novembro de 2022 (SEI - 1143455), o prazo regimental de 15 (quinze) dias determinado para o protocolo findou em 18 de novembro de 2022. Dado que os pedidos de habilitação como terceiro interessado das peticionantes foram recebidos na data de 18 de novembro de 2022, julga-se o pedido tempestivo. Da legitimidade O critério objetivo de aferição da legitimidade da admissão de terceiro interventor no processo administrativo do Cade encontra-se normatizado no inciso I do artigo nº 50 da Lei nº 12.529/2011, in verbis: "Art. 50. A Superintendência-Geral ou o Conselheiro-Relator poderá admitir a intervenção no processo administrativo de: I - terceiros titulares de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada; ou II - legitimados à propositura de ação civil pública pelos incisos III e IV do art. 82 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990." Da legitimidade da Abrintel A Abrintel é uma associação sem fins lucrativos, formada em 2013, constituída por empresas detentoras de infraestruturas de suporte para equipamentos de telecomunicações, quer sejam outdoor ou indoor, incluídos agentes atuantes no mercado de infraestrutura passiva de torres.

Aduz a Abrintel que pretende apresentar subsídios e ponderações que se destinam a auxiliar o CADE na análise ex-ante da Transação, buscando, assim, contribuir para que se promova um ambiente de competição no setor de telecomunicações brasileiro. Desse modo, completa a Abrintel o seu pedido de habilitação na qualidade de terceira interessada, além de pertinente e focado na possível alteração da dinâmica concorrencial do mercado de infraestrutura passiva, no qual atuam as suas associadas, é apresentado concomitantemente ao início da fase de teste de mercado, sendo adequado para o aprofundamento da instrução. Da análise dos argumentos apresentados, restou demonstrado que eventual decisão do Cade pode afetar direitos ou interesses das empresas associadas à peticionante, de modo que se conclui estar presente o requisito da legitimidade de sua intervenção como terceira interessada. Da legitimidade da Neo A Neo é uma associação de âmbito nacional que representa, desde 1999, prestadoras de serviços de telecomunicações fixo e móvel, especialmente Prestadoras de Pequeno Porte (“PPPs”), incluindo, fornecedores de infraestrutura de telecomunicações (com foco em torres de transmissão), operadores de TV por assinatura, provedores de internet, fornecedores de soluções e serviços, MVNO´s, fabricantes/distribuidores de equipamentos e distribuidores de conteúdo pagos.

Aduz pretender contribuir com a análise dos efeitos da Operação sobre o mercado de SMP e segmentos relacionados, discutindo os principais riscos concorrenciais resultantes da presente Operação. Tais riscos estariam relacionados ao aumento de barreiras à entrada e à expansão devido ao aumento da concentração de faixas de radiofrequência e de infraestrutura de telefonia móvel. Desse modo, completa a Neo o seu pedido de habilitação na qualidade de terceira interessada, além de pertinente e focado na possível alteração da dinâmica concorrencial do mercado de infraestrutura passiva, no qual atuam as suas associadas, é apresentado concomitantemente ao início da fase de teste de mercado, sendo adequado para o aprofundamento da instrução. Da análise dos argumentos apresentados, restou demonstrado que eventual decisão do Cade pode afetar direitos ou interesses das entidades associadas à peticionante, de modo que se conclui estar presente o requisito da legitimidade de sua intervenção como terceira interessada. Da legitimidade da Telcomp A Telcomp é uma associação privada que visa fomentar, em âmbito nacional, boas práticas para um ambiente competitivo no ecossistema de conectividade, em prol dos interesses de suas mais de 70 associadas atuantes no setor telecomunicações brasileiro (prestadoras de SMP e MVNOs) como atuantes no mercado de construção, gestão e operação de infraestrutura para telecomunicações.

Ressalta que, na qualidade de associação representativa de vários players atuantes nos mais diversos segmentos do setor de telecomunicações brasileiro, cumpre à Telcomp apontar preocupações concorrenciais decorrentes da Operação sob análise. Desse modo, completa a Telcomp, o seu pedido de habilitação na qualidade de terceira interessada, além de pertinente e focado na possível alteração da dinâmica concorrencial do mercado de infraestrutura passiva, no qual atuam as suas associadas, é apresentado concomitantemente ao início da fase de teste de mercado, sendo adequado para o aprofundamento da instrução. Da análise dos argumentos apresentados, restou demonstrado que eventual decisão do Cade pode afetar direitos ou interesses das entidades associadas à peticionante, de modo que se conclui estar presente o requisito da legitimidade de sua intervenção como terceira interessada. Dos documentos e pareceres apresentados pela Abrintel, Neo e Telcomp Conforme o artigo 118, §§1º a 3º do RICade, o pedido não pode conter apenas meras alegações da peticionante; dele devem constar os elementos probatórios que sustentam seu pleito. Caso estes não tenham sido apresentados, poderá a Superintendência-Geral, caso julgue oportuno e preenchidos os demais requisitos desta instrução, conceder prazo adicional de 15 dias para sua apresentação, sob risco de desabilitação da peticionante no caso de não atendimento do prazo.

No caso em tela, a Abrintel, a Neo e a Telcomp apresentaram em suas petições (1150789, 1151081 e 1151087, respectivamente) uma análise acerca do funcionamento do setor de telecomunicações móveis, desde seus elementos de infraestrutura, passando pelo de acesso às redes móveis em atacado, até ao atendimento dos consumidores dos serviços de voz e dados; bem como de possíveis efeitos da Operação Proposta sobre esses mercados em caso de aprovação do presente Ato de Concentração, Conclui-se, portanto, que os pedidos de intervenção da Abrintel, da Neo e da Telcomp estão balizados por elementos argumentativos e informativos aptos a sustentar as alegações trazidas. Da pertinência do pedido e da conveniência para a instrução processual Argumenta a Abrintel que seus associados seriam diretamente afetados uma vez que a Operação Proposta: promoveria a concentração de espectro na faixa de 700 MHz, uma vez que haverá a cessão de direitos de uso radiofrequência pela Winity à Telefônica nessa faixa; desvirtuaria o propósito do Leilão 5G ao realizar uma venda conjunta de espectro e infraestrutura passiva (condiciona o acesso ao espectro de 700 MHz à contratação conjunta de infraestrutura passiva), o que, por sua vez, indicaria a existência de uma integração vertical, cuja concretização, sem calibração e/ou imposição de remédios, comportaria riscos à competição no setor de telecomunicações, nos diversos mercados envolvidos na Transação, a montante e a jusante.

Por sua vez, a Neo argumenta que a Operação desperta preocupações concorrenciais em seus associados nos diferentes segmentos do mercado de Serviço Móvel Pessoal (SMP), que poderão ser significativamente impactados com o aumento da concentração do espectro de radiofrequência sob controle da Telefônica. A Neo afirma também que a redução da disponibilidade de espectro para (PPPs) gerará uma significativa elevação das barreiras à entrada e à expansão do mercado, prejudicando PPPs regionais, frustrando, assim, a expectativa de que a Winity pudesse atuar como uma operadora de rede neutra apta e interessada em fornecer espectro a PPPs entrantes no mercado de SMP. Na mesma linha, a Telcomp assevera que a Operação impacta diretamente o mercado de acesso às redes móveis em atacado e o de construção, gestão e operação de infraestrutura para telecomunicações, no qual poderia ocorrer fechamento de mercado por parte da Telefônica decorrente de um desvio de demanda em favor da Winity em razão da Operação. Ressalta que, além de uma sobreposição horizontal entre as atividades das Requerentes no mercado a montante, também ocorrerá um reforço vertical em decorrência da Operação, dado que a Telefônica é líder absoluta do mercado de atacado e detentora de posição dominante no mercado de serviço de voz e dados.

Ainda, assevera que a segmentação do mercado de acesso às redes móveis em atacado com base na capacidade de uso de espectros de radiofrequência abaixo de 1 GHz é imprescindível e baseia-se em questões técnico-operacionais importantes que demonstram não serem substitutos perfeitos. Considerando que a Abrintel, a Neo e a Telcomp elencaram e desenvolvam em suas petições (1150789, 1151081 e 1151087, respectivamente) pontos pertinentes à análise do presente Ato de Concentração, que suscitam, por um lado, uma investigação por parte da Superintendência-Geral e, por outro lado, um aprofundamento dos argumentos e a apresentação de evidências por parte da peticionante, entende-se que as informações já trazidas aos autos, bem como o fornecimento de informações adicionais pelas peticionantes têm o condão de contribuir com a instrução do presente Ato de Concentração. CONCLUSÃO Diante de todo o exposto, entende-se que os pedidos de intervenção enquanto terceiras interessadas da Abrintel, Neo e Telcomp atendem aos fins visados pela Lei nº 12.529/2011, assim como ao disposto nos artigos 43 e 118 do RICade e, com base no exposto, conclui-se pelo deferimento dos pedidos.

Por fim, o Cade reitera sua análise cuidadosa e atenta aos aspectos concorrenciais da operação e levará em consideração todas as informações apresentadas tanto nos testes de mercado, quanto nas petições apresentadas pelas ora peticionantes, sem prejuízo de outras intervenções no decorrer do processo que possam ser relevantes para que a autarquia possa realizar seu trabalho. São estas as conclusões. ____________________________ [1] No âmbito do Tribunal Administrativo do Cade: Despacho Presidência nº 125/2020 (em referência ao Ato de Concentração nº 08700.002860/2020-54 – LSF10 Brazil U.S. Holdings, LLC, Natixis New York Branch e Atvos Agroindustrial S.A.); Despacho Presidência nº 202/2020 (em referência ao Ato de Concentração nº 08700.004940/2020-44 – GSHMED Hemoterapia S.A. e UNIMED São Gonçalo-Niterói Sociedade Cooperativa de Serviços Médicos e Hospitalares Ltda.) e Despacho Presidência nº 32/2021 (em referência ao Ato de Concentração nº 08700.000471/2021-75 – BIOSEV S.A., Raízen Energia S.A. e Raízen Combustíveis S.A.). No âmbito da Superintendência-Geral: Ato de Concentração nº 08700.006512/2021-37, Nota Técnica nº 23/2021/CGAA4/SGA1/SG/CADE; Ato de Concentração nº 08700.002792/2016-47, Nota Técnica nº 14/2016/CGAA2/SGA1/SG/CADE (0195579); AC nº 08700.006512/2021-37, Nota Técnica nº 23/2021/CGAA4/SGA1/SG/CADE (1002213); Ato de Concentração nº 08700.000943/2022-71, Nota Técnica nº 4/2022/CGAA3/SGA1/SG/CADE (1032987);

Ato de Concentração nº 08700.005700/2021-48, Nota Técnica nº 14/2021/CGAA3/SGA1/SG/CADE (0986013) e Ato de Concentração nº 08700.007309/2021-88, Nota Técnica nº 2/2022/CGAA3/SGA1/SG/CADE (1017817). [2] Por exemplo, Ato de Concentração nº 08700.005253/2021-27, Nota Técnica nº 112/2021/DIAP/CGP/DAP/CADE; Ato de Concentração nº 08700.005053/2021-74, Nota Técnica nº 22/2021/CGAA1/SGA1/SG/CADE; Ato de Concentração nº 08700.001018/2022-67, Nota Técnica nº 16/2022/CGAA2/SGA1/SG/CADE. Ato de Concentração nº 08700.005296/2021-11, Nota Técnica nº 13/2021/CGAA3/SGA1/SG/CADE; Ato de Concentração nº 08700.004954/2021-49, Nota Técnica nº 20/2021/CGAA4/SGA1/SG/CADE e Ato de Concentração nº 08700.003130/2021-51, Nota Técnica nº 5/2021/CGAA5/SGA1/SG/CADE. [3] Conforme entendimento manifestado pelo Tribunal no Despacho Presidência nº 32/2021 (SEI nº 0874331), proferido em 10.03.2021 no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.000471/2021-75 (Requerentes: Biosev S.A., Raízen Energia S.A. e Raízen Combustíveis S.A.). [4] Processo Administrativo nº 08700.005499/2015-51 (Despacho Decisório 7, SEI 0756163).