Apuração de Ato de Concentração nº 08700.000287/2020-44

SEI/CADE - 1268119 - Nota Técnica Nota Técnica nº 35/2023/CGAA4/SGA1/SG/CADE Processo nº 08700.000287/2020-44 Tipo processual: Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração Representante: Cade ex officio Representadas: GOL Linhas Aéreas Inteligentes; VoePass Linhas Aéreas e TwoFlex Taxi Aéreo Ltda. Advogados: Jose Carlos da Matta Berardo; Marcelo Azevedo Kairalla; Marcelo Azevedo Kairalla e outros. EMENTA: Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração. Lei nº 12.529/11. Mercado de aviação civil. Submissão não obrigatória, em face do não enquadramento nas hipóteses do art. 90 da Lei nº 12.529/2011. Não enquadramento no conceito de contrato associativo de notificação obrigatória de que trata a Resolução Cade nº 17/2016. Arquivamento, nos termos do art. 15º, inciso I da Resolução nº 24/2019. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO I. RELATÓRIO Trata-se de Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração (“Apac”) instaurado de ofício em 22.01.2020 pela Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“SG”) após ter tomado conhecimento da existência de operações de interline e codeshare entre a empresa GOL Linhas Aéreas (“GOL”) e as empresas TwoFlex Taxi Aéreo Ltda ("TwoFlex") e Passaredo Linhas Aéreas Ltda (atual VoePass Linhas Aéreas S.A - "VoePass"). A abertura da presente Apac tem como fundamentação a Resolução Cade nº 24, de 08 de julho de 2019, que regulamente o disposto no art. 88, § 7º, c/c art.

13 da Lei nº 12.529/2011, dispositivo segundo o qual o Cade pode, no prazo de até 1 (um) ano a contar da respectiva data de consumação do ato, requerer a submissão dos atos de concentração que não se enquadrem no disposto do artigo 88 da Lei nº 12.529/2011, mas que possam gerar efeitos negativos ao mercado. Inicialmente, vale contextualizar que a abertura desta Apac ocorreu simultaneamente à instauração de Procedimento Preparatório de Inquérito Adminsitrativo (“PP”), a partir de denúncia da empresa Azul Linhas Aéreas Brasileiras S.A. em face da GOL nº 08700.005131/2019-16. Resumidamente, na denúncia que deu origem ao PP, a Azul acusa a GOL de abusar do seu poder de mercado por meio da celebração de acordos de interline e codeshare com as companhias regionais VoePass e TwoFlex, o que lhe permitiria usufruir e explorar comercialmente slots alocados originalmente a essas duas companhias pela Agência Nacional de Aviação Civil ("Anac") no aeroporto de Congonhas/SP, por ocasião da falência da empresa Avianca Brasil. Diante do contexto em que se insere esta Apac, entende-se que o escopo da análise aqui empreendida deve se ater aos aspectos formais atinentes aos contratos de interline e codeshare e à aplicabilidade ou não, nesse caso, dos critérios de notificação obrigatória previstos na Resolução nº 17/2016.

Quanto aos aspectos concorrenciais inerentes à celebração de contratos de compartilhamento de voo entre a GOL e as empresas VoePass e TwoFlex, entende-se que o mais adequado é que sejam tratados no âmbito do inquérito administrativo nº 08700.005131/2019-16, cujo objeto é justamente analisar se tais acordos teriam o potencial de prejudicar a concorrência, notadamente no aeroporto de Congonhas/SP. Em relação às diligências realizadas no caso em tela, consta que em 24 de maio de 2022 foram solicitadas às três empresas Representadas informações sobre as referidas operações de compartilhamento de voos, por meio dos ofícios nº 618/2020 (SEI 0711411- VoePass), nº 619/2020 (SEI 0711428 - TwoFlex) e nº 620/2020 (SEI 0711430 - GOL). As respostas aos ofícios são apresentadas de forma sucinta abaixo. I.1. Manifestação GOL Em sua manifestação protocolada em 14.02.2020 (SEI 0720464), a GOL informou ter celebrado contratos de codeshare e interline — assim como outros contratos acessórios a essas relações — com as companhias aéreas TwoFlex, VoePass e MAP Transportes Aéreos Ltda. (“MAP”) (cujo controle foi adquirido pelo Grupo VoePass em 2019), envolvendo rotas nacionais complementares, ou seja, rotas em que a GOL não opera.

Como justificativa para a celebração dos acordos, a GOL alegou que os contratos foram firmados com o objetivo de expandir a oferta de serviços e incrementar a capilaridade de suas rotas por meio da oferta de assentos em voos operados por outras companhias aéreas em rotas regionais em que a GOL não consegue atuar devido ao porte de suas aeronaves ou às características da demanda. Os acordos trariam também vantagens para os passageiros, permitindo emissão dos bilhetes de todos dos trechos por uma companhia aérea só e facilitando o despacho de bagagens diretamente ao destino final, entre outras conveniências comuns a acordos dessa natureza. A GOL esclareceu ainda que a celebração de acordos com empresas de transporte aéreo de passageiros de âmbito regional [ACESSO RESTRITO À GOL] (SEI 0720464, § 2.9). No entendimento da GOL, [ACESSO RESTRITO À GOL] (SEI 0720464, § 2.10). No que tange à notificação dos acordos de codeshare e interline ao Cade, a GOL alegou que estes não preenchem os critérios de submissão obrigatória previstos na Lei 12.529/2011 ou nas Resoluções Cade n° 10 e 17. Segundo entendimento da companhia aérea, tratam-se de acordos comerciais operacionais, celebrados corriqueiramente entre empresas do setor aéreo, cuja assinatura não caracteriza ato de concentração econômica.

Mesmo nos casos em que as partes tenham atingido os critérios de faturamento previstos no artigo 88 da Lei de Defesa da Concorrência, a GOL afirma que os acordos em tela não constituem aquisição de controle ou de participação societária, aquisição de ativos, fusão, joint venture ou contrato associativo. I.2. Manifestação VoePass Em sua manifestação, protocolada em 21.02.2020 (SEI 0723409), a VoePass apresentou informações sobre os acordos vigentes com a GOL, conforme solicitado por meio do ofício SG nº 618/2020. Segundo a VoePass, estavam em vigor, à época da manifestação, [ACESSO RESTRITO À VOEPASS]. A companhia aérea acrescentou que também está em vigor, A empresa apresentou o referido acordo tendo em vista [ACESSO RESTRITO À VOEPASS] (SEI 0723415, pp. 2 e 5). Sobre a justificativa comercial para a celebração dos acordos, a VoePass informou que sua malha aérea não é capaz, por si só, de atender a todos os destinos pelos quais buscam seus clientes. “Por essa razão, e como é de praxe no mercado, preferiu-se a ampliação da malha pela formação de acordos com empresas, como a GOL e a LATAM[1] que têm malha complementar à da Passaredo e à da MAP” (SEI 0723409, p. 2).

A VoePass ressaltou que nenhum dos três contratos que possui com a GOL é atípico, se comparados a outros acordos de codeshare e interline, uma vez que não contêm previsões no sentido de permitir que as tarifas dos voos em questão sejam estipulados de maneira conjunta, que a cooperação entre as empresas está limitada a rotas previamente estabelecidas, que as rotas objeto dos acordos são complementares e que não há qualquer estratégia conjunta de marketing nem compartilhamento de riscos e receitas. I.3. Manifestação TwoFlex Em sua manifestação, protocolada em 18.02.2020 (SEI0721384), a TwoFlex informou que possuía, à época da resposta ao ofício nº 619/2020, acordos de codeshare e interline com a GOL, detalhados na versão apresentada nos autos restritos. Como justificativa comercial para a celebração dos acordos, a TwoFlex informou que os contratos com a GOL permitem o desenvolvimento do mercado de aviação sub-regional por meio do oferecimento de rotas que cheguem a localidades distantes, afastadas da malha aérea principal, aumentando, assim, sua capilaridade. Outro aspecto vantajoso da parceria comercial com a GOL, segundo a TwoFlex, é de caráter econômico, uma vez que os acordos possibilitam a expansão da oferta de voos para a TwoFlex. É o relatório. II. ANÁLISE II.1.

Breves considerações sobre cooperação entre empresas do setor aéreo Acordos de interline e codeshare — ou, conjuntamente, acordos de compartilhamento de voos — são instrumentos comuns de cooperação entre companhias que atuam no mercado de transporte aéreo de passageiros, no Brasil e no mundo. Conforme esclarece o relatório da divisão de concorrência da Comissão Europeia intitulado Competition Impact of Airline Code-Share Agreements[2], a origem dos acordos de compartilhamento de voos data das décadas de 1980 e 1990, e teve como fator motivador o crescente uso de sistemas computacionais de reservas (atualmente conhecidos como Global Distribution Systems, GDSs). As regras adotadas para a utilização desses sistemas, validadas pelas autoridades norte-americanas e europeias, favoreciam, para voos com conexões, as chamadas “on-line connections”, ou seja, rotas com conexões operadas pela mesma companhia aérea, em detrimento de rotas com conexões chamadas “interline”, que envolviam trechos operados por companhias diferentes. Foi para se adequar a essas regras que as companhias aéreas passaram a implementar o compartilhamento de código de voos, ou code-sharing. A prática permitiu que rotas com conexões operadas por duas companhias aéreas diferentes fossem percebidas pelos sistemas computacionais de reservas como rotas com conexão "on-line", tornando-as mais visíveis para agentes de viagens e, consequentemente, aumentando a probabilidade de serem vendidas.

Ainda segundo o relatório supracitado, A motivação básica das companhiasaéreas para firmar acordos de code-sharingresidiria napossibilidadede ampliar sua oferta de rotas e, em alguns casos, os horários de voos ofertados, além de diminuir os custos e as dificuldades envolvidos em possíveis fusões com outras companhias aéreas (que poderiam, potencialmente, ser barradas pela legislação ou por acordos internacionais)[3]. Alinhado aos conceitos oferecidos no mencionado documento da Comissão Europeia, precedentes do Cade[4] também revelam que acordos de cooperação entre companhias aéreas são frequentemente estabelecidos por razões como a ampliação do alcance da malha aérea, melhoria da conectividade entre voos, redução de riscos e custos e aumento da viabilidade de entrada em determinadas rotas. Os termos desses arranjos comerciais podem variar bastante, prevendo diferentes tipos de integração e podendo a cooperação ser menos abrangente — como, por exemplo, nos casos de interline e codeshare agreements típicos — ou mais abrangente e mais parecido com uma fusão, como em casos de celebração de joint business agreements. O Caderno do Cade para o mercado de transportes aéreo de passageiros e cargas[5]descreve os mais comuns acordos firmados entre companhias aéreas e seus diferentes tipos de integração e cooperação, conforme transcrito abaixo: Interlining:

um trajeto ou bilhete aéreo é classificado como online quando a empresa operadora do serviço permanece a mesma para cada bilhete do itinerário. Em contrapartida, um itinerário é tido como interline quando há duas ou mais operadoras aéreas operando nesse itinerário (Ito & Lee, 2006, p. 145); Integração de Programas de Fidelidade e lounge access: consiste na criação de vínculos entre programas de benefícios e acesso a espaços VIP, embarques preferenciais, políticas de descontos, etc. em aeroportos e aeronaves de empresas parceiras; Code-sharing: ‘um voo é considerado como codeshared quando as empresas aéreas responsáveis por sua operação e comercialização podem ser diferentes’ (Ito & Lee, 2006, p. 145). Ex.: um voo operado pela empresa A no trecho Rio de Janeiro-Brasília é comercializado pela própria empresa A e também por outras empresas, usualmente em sistemas de reserva por computador (mais conhecidos pela sigla em inglês CRS, i.e., Computer Reservation Systems); Metal neutrality: representa o objetivo da criação de joint ventures ou joint business agreements na qual as empresas aéreas tornam-se efetivamente indiferentes sobre qual aeronave e qual empresa transporta passageiros ou cargas. Em outras palavras, as empresas atingem elevado grau de integração e coordenação (em rotas, planejamento de voos, preços, receitas, marketing e vendas) sem, entretanto, formalizarem uma fusão de fato (Comissão Europeia & USDOT, 2010, p.

7–8), i.e., constroem arranjos econômicos denominados como merger-like; Alianças aéreas: consiste em um termo genérico para sinalizar diferentes níveis de integração entre empresas aéreas. Essas alianças podem ser tanto de baixo nível de integração (interlining ou code-sharing) quanto de alto grau de integração (constituição de coordenação direta, merger-like ou mesmo o estabelecimento de joint ventures, joint business agreements e fusão/aquisição). Em outra perspectiva, as alianças também podem ser classificadas como táticas – baseadas em acordos pontuais e isolados entre poucas empresas para suprir deficiências localizadas de rede – ou estratégicas – formadas por um grande número de empresas interessadas em promover sinergias e interesses comuns (Comissão Europeia & USDOT, 2010, p. 4–10) A fim de exemplificar o grau de cooperação e integração previsto nos diferentes tipos de aliança firmadas entre companhias aéreas, o Cade se vale frequentemente da figura abaixo como referência[6]. Figura 1. Espectro da Cooperação em Alianças Fonte: Airline industry presentations, DOT[7] Em relação ao tipo de acordo interlining, a Figura 1 demonstra que o grau de cooperação e integração entre companhias aéreas nesse caso é o mais baixo da escala e fica limitado a rotas específicas.

Segundo definição da International Air Transport Association (“Iata”), “interline é um relacionamento entre companhias aéreas que permite que uma companhia aérea venda serviços a um cliente que são fornecidos por outra companhia aérea”. As companhias aéreas geralmente usam esse tipo de acordo para vender itinerários que, de outra forma, não conseguiriam atender sozinhas[8]. Nesse tipo de acordo comercial, uma empresa pode comercializar trechos da outra utilizando o seu próprio código e permitindo identificar com facilidade a companhia aérea operadora[9]. Já os acordos de codeshare são considerados intermediários no nível de cooperação, segundo a Figura 1. Conforme precedentes do Cade, tais alianças representam “cooperações comerciais entre concorrentes nas quais os códigos de identificação de voo de uma empresa aérea são colocados em voo operado por outra empresa aérea, com previsão de que uma empresa comercialize e emita bilhetes de voos operados pela outra empresa”[10]. A principal diferença entre os acordos de interline e de codeshare reside, segundo a Anac, na ocorrência ou não do compartilhamento do código entre as companhias aéreas. Segundo relatório técnico da agência, “[q]uando não ocorrer o compartilhamento, é denominada simplesmente de interline e quando ocorrer o compartilhamento é denominada de codeshare” [11]. O relatório da Agência, que tem por objetivo esclarecer conceitos empregados nos normativos brasileiros afetos à aviação civil, explica ainda que:

Na ocorrência de interline ou codeshare não há a transferência do bem entre as empresas, nem mesmo a realização de intercâmbio. Há a existência apenas de um acordo comercial e operacional entre ambas. Cada um dos operadores permanece restrito às operações certificadas e autorizadas a operarem. Não há a necessidade de serem estabelecidas regras particulares para itens como controle de manutenção, controle operacional, escala de tripulante, pagamento de tripulante ou forma de comercialização do transporte. Esses itens são de responsabilidade de cada operador e deve ser previsto no acordo entre eles (Anac, 2019, p. 40). Segundo já admitido em precedentes do Cade, acordos como os de interline e codeshare podem trazer benefícios aos consumidores e às companhias aéreas, principalmente quando possuem a finalidade de interligar empresas que operam rotas complementares. Na análise realizada no AC 08700.002529/2017-39 entre as requerentes TAM Linhas Aéreas S.A. e Qatar Airways Q.C.S.C, por exemplo, o parecer da SG/Cade assim descreveu os efeitos benéficos derivados das alianças: Para o consumidor, tais efeitos seriam: facilidades de planejamento da viagem; eventuais aumentos na frequência de voos (ou seja, mais opções de horários de voos ao consumidor); maior conforto durante a viagem, possibilitando ao consumidor ficar livre de desembarque e embarque adicionais, manejo de bagagem, emissão de novo cartão de embarque, etc.;

maior segurança nas conexões (já que as empresas assinantes do acordo se responsabilizam por efetivar a conexão do passageiro de um voo para outro); e possibilidade de redução de preço da passagem (o passageiro, por exemplo, paga apenas uma tarifa de embarque e uma de conexão, ao invés de duas tarifas de embarque, mais custosas). Para as companhias, os acordos podem elevar ganhos, pois permitem racionalização de custos, elevação da densidade no uso da rede e obtenção de tráfego de ligações secundárias e terciárias (“feeder traffic”) de localidades não servidas. Nesse sentido, por exemplo, a empresa pode compensar a sua ausência em um determinado aeroporto oferecendo conexões com uma parceira de codeshare que lá opere. Logo, codeshare agreements podem ser particularmente benéficos quando possuem a finalidade interligar empresas com rotas complementares (SEI 0330355, §§ 12,13). Embora contratos de compartilhamento de voos possam gerar benefícios tanto para consumidores quanto para companhias aéreas, precedentes do Cade que analisaram acordos entre companhias nacionais[12] também advertem que tais contratos podem ter o efeito de arrefecimento da concorrência entre as empresas instaladas, pois tendem a diminuir o interesse das companhias aéreas em explorar novos nichos de mercado ou potencializar ligações de baixa demanda.

Conforme preocupação já expressa no voto do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz no Ato de Concentração nº 08012.008378/2011-95 entre Varig e Webjet, [...] existem outras figuras negociais que direta ou indiretamente podem denotar uma preocupação a mais quando se analisa o setor aéreo. É o caso, por exemplo, dos acordos de cooperação entre as empresas de aviação civil, que podem acarretar em sinergias, ou, sob outro prisma, propiciar a coordenação entre as empresas e até mesmo desincentivar a entrada de determinada firma naquele mercado, com potencial efeitos deletérios a concorrência” (volume de processo 9, SEI 0030404, p. 86, § 65, grifo nosso) Uma das preocupações do Cade ao analisar a cooperação entre companhias aéreas nacionais tem sido o potencial de coordenação entre as empresas, incluindo a determinação coordenada de frequências de voos e tarifas. Nesse sentido, vale mencionar o ato de concentração entre Azul e Trip (AC nº 08700.004155/2012-81), no qual o acordo de codeshare existente entre as empresas Trip e TAM foi considerado “elemento crucial para a análise antitruste [...] dado seu potencial impacto nas condições de entrada e rivalidade” [13]. Como resultado da análise, por identificar preocupação quanto à manutenção da independência dos agentes envolvidos e visando possibilitar efetiva rivalidade entre os players, o Cade determinou que o referido acordo fosse encerrado, como condição de aprovação da operação.

O já mencionado relatório da Comissão Europeia sobre acordos de codeshare também alerta para potenciais desvios de finalidade na celebração de acordos de compartilhamento de voo: [...] é possível que parte da motivação das companhias aéreas ao entrar em acordos de compartilhamento de código de voo seja permitir que possam, de forma associada, dominar um mercado, permitindo que a capacidade seja restringida ou que os preços sejam aumentados (ou permaneçam altos) resultando em uma desvantagem para os consumidores e discriminação contra outras empresas aéreas[14]. Diante dessa possibilidade, ao se avaliar acordos de codeshare, deve-se levar em conta uma combinação de fatores, tendo como pano de fundo o cenário concorrencial do momento da análise. Por exemplo, o supracitado relatório indica que acordos de codeshare em rotas complementares não levantam maiores preocupações concorrenciais. Por outro lado, a aplicação de códigos compartilhados em rotas sobrepostas é percebida com maior preocupação, no sentido de que podem impedir a entrada de concorrentes[15]. Da mesma forma, importa na análise concorrencial observar fatores como a existência de rotas sobrepostas e de cláusulas de exclusividade, ambas situações que podem dificultar a entrada de novos players nos mercados afetados.

Sendo assim, a depender do contexto em que se inserem e da motivação dos acordos, especial atenção deve ser dispensada quando da análise concorrencial de contratos de codeshare que envolvem somente empresas nacionais, uma vez que há maior chance da existência ou da inclusão (principalmente em termos aditivos) de rotas sobrepostas, entre outras situações que podem vir a limitar a concorrência no mercado nacional de transporte aéreo de passageiros. Não se mostra adequado, por exemplo, comparar os potenciais riscos de um acordo de codeshare firmado entre uma empresa nacional e uma estrangeira, com um acordo idêntico, porém firmado entre duas empresas que operam no mercado nacional. Essa diferenciação mostra-se relevante no contexto do cenário atual da aviação civil nacional, em que se observa uma diminuição de companhias aéreas que operam as principais rotas domésticas. Feito o alinhamento conceitual acima, busca-se, a seguir, verificar no caso concreto se os acordos de codeshare e interline firmados pela empresa GOL com as empresas TwoFlex e Passaredo/VoePass, enquadram-se nas regras de notificação obrigatória ao Cade e se deveriam ter sido notificados à época de sua celebração, conforme critérios previstos na Resolução Cade nº 17/2016. II.2.

O conceito de contratos associativos sob a ótica da legislação de defesa da concorrência O artigo 90 da Lei n° 12.529/2011 atribuiu ao Cade o controle de concentrações viabilizadas de diversas formas, entre elas, situação em que duas ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture, prevista no inciso IV. O contrato associativo é uma hipótese de concentração econômica cujo conceito, para fins de notificação, foi delimitado pelo Cade em suas regulamentações. O primeiro esforço de orientar os administrados para a submissão de tais contratos resultou na edição da Resolução nº 10, em 29 de outubro de 2014. Posteriormente, tal acepção foi revisada, dando origem à Resolução nº 17, de 18 de outubro de 2016[16], que passou a disciplinar, desde então, as hipóteses de notificação de contratos associativos mencionados pelo art. 90, inciso IV, da Lei nº 12.529/2011. O artigo 2º da Resolução Cade nº 17/2016 descreve os requisitos mínimos dos contratos de natureza associativa sujeitos à submissão ao Cade, a saber: “Art. 2º. Considera-se associativos quaisquer contratos com duração igual ou superior a 2 (dois) anos que estabeleçam empreendimento comum para exploração de atividade econômica, desde que, cumulativamente: I - o contrato estabeleça o compartilhamento dos riscos e resultados da atividade econômica que constitua o seu objeto; e II - as partes contratantes sejam concorrentes no mercado relevante objeto do contrato”. I.2.1.

Da aplicabilidade da Resolução nº 17/2016 em mercados diversos Os parâmetros que caracterizam um contrato associativo de notificação obrigatória contidos no art. 2º da Resolução nº 17/2016 já foram explorados em precedentes do Cade em algumas situações envolvendo, além de acordos de cooperação no mercado de aviação civil, outros tipos de cooperação em diferentes mercados, como no setor de telefonia móvel (contratos de compartilhamento de rede, também conhecidos como RAN sharing), de transporte marítimo de cargas (compartilhamento de ativos conhecidos como Sailing Frenquency Agreements; Vessel Sharing Agreements; e/ou Slot Charter Agreement), em serviços de proteção ao crédito (acordos de compartilhamento de dados) e no setor farmacêutico (contratos de distribuição, licença e fornecimento)[17]. Mostra-se válido, portanto, revisitar o entendimento já consolidado em alguns precedentes do Cade sobre os pré-requisitos para que contratos de cooperação entre empresas sejam considerados contratos associativos de notificação obrigatória. Na análise de recente ato de concentração entre Telefônica Brasil S.A. e TIM S.A. nº 08700.007109/2022-14, por exemplo, foi avaliado um contrato de compartilhamento de rede de telefonia enquadrado como contrato associativo nos termos do art. 90, IV, Lei nº 12.529/2011 e do art. 2º da Resolução Cade nº 17/2016.

Segundo Parecer nº 1/2023/CGAA4/SGA1/SG (SEI 1188621), as condições para que um contrato seja considerado associativo podem ser assim resumidas: De acordo com o diploma normativo citado [Resolução Cade nº 17/2016], as condições para que um contrato seja considerado associativo são: i) requisito temporal de duração igual ou superior a dois anos; (ii) estabelecimento de empreendimento comum para exploração de atividade econômica, definida como "a aquisição ou a oferta de bens ou serviços no mercado, ainda que sem propósito lucrativo, desde que, nessa hipótese, a atividade possa, ao menos em tese, ser explorada por empresa privada com o propósito de lucro"; (iii) compartilhamento de riscos e resultados da atividade econômica que constitua objeto do contrato; e (iv) as empresas envolvidas na negociação sejam concorrentes no mercado relevante afetado. Observa-se do trecho acima que foi enfatizado o conceito de “empreendimento comum”, justamente por este ter se mostrado um dos elementos mais discutidos nas decisões de aplicabilidade da Resolução nº 17/2016. Nesse sentido, mostra-se relevante a discussão delineada no Ato de Concentração nº 08700.002276/2018-84 (Requerentes: TIM Celular S.A. e OI Móvel S.A), processo em que o Cade analisou minuciosamente a obrigatoriedade de notificação de contratos de compartilhamento de ativos de telecomunicações (RAN sharing), sob a ótica da Resolução nº 17/2016.

Na ocasião, a SG teceu considerações a respeito dos requisitos necessários para a notificação de contratos associativos, assim como os parâmetros a serem avaliados pelo Cade quando da análise de tais operações. Segundo trecho do Parecer nº 103/2018/CGAA5/SGA1/SG (SEI 0468120) reproduzido abaixo, para ser considerado contrato associativo de notificação obrigatória devem ser preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: Diante das normas acima apresentadas [18], é necessário compreender que a notificação de uma operação entre duas ou mais empresas a esta autarquia, sobre cujo contrato avente-se a possibilidade de classificação como associativo para efeitos da legislação antitruste nacional, só será obrigatória se preenchidos cumulativamente os seguintes requisitos: I - ser enquadrada a operação como um ato de concentração na hipótese prevista pelo inciso IV do artigo 90 da Lei 12.529/2011, ou seja, o contrato da operação tem de ser classificado como "associativo"; II - para que um determinado contrato seja classificado como contrato associativo, é necessário que ele preencha cumulativamente todos os requisitos da Resolução 17, tanto os do caput como os dos incisos I e II; III - se, e apenas se, preenchidos cumulativamente todos os requisitos da Resolução 17, classificando-se o contrato da operação como associativo, a operação irá se subsumir ao inciso IV do artigo 90 da Lei 12.529/2011, de forma a enquadrá-la, deste modo, como um ato de concentração;

IV - uma vez devidamente enquadrada a operação como ato de concentração, o CADE necessita, de forma vinculada, averiguar se as partes envolvidas na operação preenchem os critérios de faturamento dos incisos I e II do artigo 88 da Lei 12.529/2011; V - e, finalmente, caso as partes preencham os critérios de faturamento do artigo 88, a operação se tornará de notificação obrigatória ao crivo deste órgão. A decisão da SG no supramencionado AC entre TIM e OI foi para o não conhecimento da operação, por considerar que o contrato sob análise não configurava empreendimento comum para exploração conjunta de atividade econômica. O caso, no entanto, foi avocado pelo Tribunal do Cade que, após se debruçar sobre a questão do alcance dos critérios previstos no art. 2º da Resolução 17/2016, notadamente no que se refere à interpretação do termo “empreendimento comum”, entendeu pelo conhecimento da operação e, no mérito, aprovou-a sem restrições[19]. Nesse contexto, merecem destaque os seguintes aspectos balizadores da análise de conhecimento desse contrato associativo feita pelo colegiado, consolidados no Voto do Conselheiro Paulo Burnier (SEI 0545523), que ofereceu uma compreensão mais ampla acerca da essência das formas de cooperação entre concorrentes.

[...] a expressão “contratos associativos” se refere especificamente a contratos que apresentam cooperação estável, com vista à realização de um objetivo econômico em comum, sem perda da autonomia jurídica das empresas participantes, mas que não cheguem a configurar consórcios, por ser figura específica do direito societário, tampouco joint ventures societárias, por implicarem o surgimento de um novo ente societário. Na prática, a Resolução nº 17/2016 aproxima a noção de contratos associativos das chamadas joint ventures contratuais (grifo no original). Vale ainda acrescentar o posicionamento do relator do mencionado processo, Conselheiro João Paulo de Resende, acerca do requisito de empreendimento comum: [...] as decisões mais recentes do CADE têm exigido que a atividade objeto do contrato possa ser prestada de forma isolada e que haja alguma estrutura de governança a reger decisões conjuntas das partes. Ou seja, busca-se distinguir os casos em que as empresas decidem de forma isolada onde e como construir, configurar e operar seus ativos (no caso em tela, suas redes), daqueles casos em que essas atividades ocorrem de forma coordenada, contratualmente ou não (SEI 0545849). Como bem pontuou o Conselheiro Paulo Burnier em seu voto (SEI 0545523), “todas essas manifestações de cooperação empresarial podem alterar a dinâmica competitiva dos mercados e, por isso, tais acordos merecem a atenção das autoridades de defesa concorrência”.

Entretanto, prossegue o Conselheiro, “o grau de cooperação entre as partes do contrato surge como elemento essencial para referido exame, de modo a examinar se o perfil organizativo do contrato predomina sobre o seu perfil relacional” (grifo no original). Desse modo, apenas a cooperação empresarial por meio de contrato associativo que resulte em alto grau de interdependência entre as partes é que caracteriza um empreendimento comum, e não qualquer forma de cooperação. Além dos casos supramencionados, na análise do Ato de Concentração entre a Ambev S.A. e PepsiCola Industrial da Amazônia Ltda. nº 08700.005953/2018-16, para verificar se a parceria entre as Requerentes configurava um empreendimento comum e havia compartilhamento de riscos e resultados, tal como exigido no caput e inciso I do art. 2º, da Resolução nº 17/2016, a SG analisou aspectos do contrato como (i) a existência de uma estrutura cooperativa comum; (ii) a configuração de uma coordenação conjunta para fornecimento de bens ao mercado; e (iii) o grau de comprometimento das Partes em obrigações relacionadas a riscos empresariais inerentes ao desenvolvimento de uma atividade econômica, capaz de torná-las jurídica e financeiramente responsáveis pelo negócio[20]. No caso entre Ambev e PepsiCola a SG concluiu pelo conhecimento da operação, uma vez todos os requisitos previstos no artigo 2º da Resolução nº 17/2016 foram preenchidos.

Ou seja, as partes envolvidas eram concorrentes no mercado objeto do contrato, que tinha prazo superior a dois anos e revelava a intenção das partes de manter uma estrutura colaborativa que correspondia a um empreendimento comum entre elas, estabelecendo o compartilhamento de riscos e resultados. I.2.2. Da não configuração de acordos de interline e codeshare típicos como contratos associativos de notificação obrigatória Diversos acordos de compartilhamento de voo já foram notificados ao Cade antes da publicação da Resolução nº 17/2016, ainda sob a vigência da Resolução nº 10/2014, e obtiveram aprovação sem restrições ou resultaram em não conhecimento, conforme tabela exemplificativa abaixo[21]. Tabela 1 – Exemplos de acordos de compartilhamento de voos analisados pelo Cade (2007 – 2016) Nº Processo SEI Requerentes Decisão 08700.006104/2016-18 VRG Linhas Aéreas S.A. e Aerovías de México, S.A. de C.V. Não conhecimento 08700.006571/2015-67 TAM Linhas Aéreas S.A., British Airways PLC Aprovada sem restrições 08700.000517/2015-16 VRG Linhas Aéreas S.A., Aerolíneas Argentinas S.A. Aprovada sem restrições 08700.009104/2015-99 TAM Linhas Aéreas S.A. e Passaredo Transportes Aéreos Aprovada sem restrições 08700.011682/2015-95 OceanAir Linhas Aéreas S/A e Ethiopian Airlines Enterprise Não conhecimento 08700.000292/2015-90 TAM Linhas Aéreas S.A. e Iberia Aprovada sem restrições 08700.007365/2015-74 Azul Linhas Aéreas S.A.

e United Airlines Não conhecimento 08700.001862/2015-69 VRG Linhas Aéreas S.A. e Korean Air Lines Co., Ltd. Aprovada sem restrições 08700.012314/2015-64 OceanAir Linhas Aéreas S/A e South African Airways Não conhecimento 08700.006584/2015-36 VRG Linhas Aéreas S.A. e COPA Airlines Aprovada sem restrições 08700.011932/2014-06 TAM Linhas Aéreas S.A. e Passaredo Transportes Aéreos S.A. Aprovada sem restrições 08012.002635/2010-02 TAM Linhas Aéreas S.A e Continental Airlines, Inc. Aprovada sem restrições 08012.004855/2010-62 TAM Linhas Aéreas S.A e US Airways, Inc. Aprovada sem restrições 08012.008408/2009-49 VRG Linhas Aéreas S/A e Iberia Lineas Aereas de Espanha Aprovada sem restrições 08012.008715/2009-20 VRG Linhas Aéreas S/A e Aerovias de México, S.A Aprovada sem restrições 08012.002593/2009-68 TAM Linhas Aéreas S.A. e Swiss International Air Lines Ltd. Aprovada sem restrições 08012.011318/2007-73 TAM Linhas Aéreas S.A. e TAP Transportes Aéreos Portugueses S.A. Aprovada sem restrições 08012.008451/2007-42 BRA Transportes Aéreos S/A e Oceanair Linhas Aéreas Ltda Arquivamento. Perda de objeto por desistência. Fonte: elaboração própria Muitos desses processos foram notificados à autarquia em caráter ad cautelam, ou seja, por haver, à época, alguma incerteza jurídica acerca do enquadramento dos acordos nas regras de notificação de contratos associativos.

O Caderno do Cade sobre o mercado de transporte aéreo esclarece a evolução do entendimento sobre a categorização da obrigatoriedade de notificação de contratos de codeshare, conforte parágrafo transcrito abaixo: Ainda sob a égide da antiga lei de concorrência brasileira (a Lei nº 8.8894/94), os acordos de codeshare eram de notificação obrigatória. Assim permaneceram após a entrada em vigor da Lei nº 12.529/11, embora tenham sido enquadrados como contratos associativos. A própria edição da Resolução do Cade nº 10/2014 estabeleceu as condições para que esses contratos associativos fossem considerados para efeitos de notificação. Apenas recentemente, com a revogação da supramencionada resolução pela Resolução do Cade nº 17/2016, de 18 de outubro de 2016, é que tais acordos de codeshare mudaram de status para efeitos de notificação, sendo então desclassificados do rol de contratos com obrigatoriedade de avaliação de impactos competitivos (grifo nosso)[22]. A acepção sobre o não enquadramento de acordos de codeshare típicos como contratos associativos de notificação obrigatória consolidou-se com a decisão proferida pela SG no Ato de Concentração nº. 08700.002529/2017-39 (Requerentes: TAM/Qatar Airlines).

Segundo o exposto no referido AC, o fato de as requerentes terem liberdade para, isoladamente, iniciar ou descontinuar voos e rotas, sem qualquer ingerência de uma parte sobre outra, tornaria inexistentes os aspectos de compartilhamento de riscos e resultados previstos na Resolução nº 17/2016, restando descaracterizado o chamado “empreendimento comum”, requisito primordial de enquadramento dos contratos de codeshare como contratos associativos[23]. Ainda conforme consignado no mencionado AC entre TAM e Qatar, são considerados associativos aqueles contratos que, de alguma forma, permitem que seus signatários se organizarem para, conjuntamente, explorar uma atividade econômica, semelhante ao exercício conjunto de uma empresa[24], porém, por uma via contratual e não por laços societários. Na mesma linha, na análise do AC nº 08700.003715/2017-95 (Requerentes: Latam Airlines Group S.A. e American Airlines Inc.), o Cade entendeu que os acordos de codeshare típicos não se caracterizam como contratos associativos tal qual ocorre com formas mais intensas de cooperação, como nos contratos de Joint Business Agreements (“JBA”).

A SG destacou em seu parecer (SEI 0386249) que um JBA pressupõe cooperação mais intensa, já que o mesmo permitiria coordenação de suas partes em diversos aspectos, como, por exemplo, na oferta de assentos, na precificação, em vendas, em marketing e em capacidade, além de prever o compartilhamento de receitas e, até mesmo, de lucros e prejuízos, o que não ocorre nos contratos de codeshare típicos, que corresponderiam a uma forma intermediária de cooperação. Consequentemente, desde a consolidação do entendimento sobre o não enquadramento de acordos típicos de codeshare no conceito de contratos associativos previsto na Resolução nº 17/2016, contratos de codeshare — e consequentemente os de interline, que preveem o menor nível de cooperação entre todos os tipos de acordos — não têm sido notificados ao Cade na forma de atos de concentração. Entretanto, isso não significa que acordos de compartilhamento de voos não possam ser analisados pela autoridade de defesa da concorrência, seja no contexto de um ato de concentração ou quando são alvo de preocupação concorrencial, de denúncia de abuso de posição dominante ou de qualquer outro tipo de infração à ordem econômica que tenha o potencial de lesar o ambiente competitivo. Nesses casos, acordos de codeshare e interline, em especial os firmados entre empresas nacionais, podem e devem ser analisados pelo Cade.

É o caso, por exemplo, da já mencionada investigação instaurada pelo Cade contra a GOL[25] em virtude de denúncia apresentada pela Azul. Como visto, de acordo com a Representante, a GOL teria abusado do seu poder de mercado ao celebrar acordos de interline e codeshare com as companhias regionais VoePass, antiga Passaredo, e com a TwoFlex, uma vez que tais acordos lhe permitiriam usufruir e explorar comercialmente slots alocados originalmente a essas duas companhias pela Anac no aeroporto de Congonhas/SP, por ocasião da falência da empresa Avianca Brasil, deturpando, supostamente, a intenção da Anac de promover maior equilíbrio na distribuição dos horários de pousos e decolagens. Conforme já indicado no início desta Nota Técnica, diante da existência de um processo investigatório em curso que já se ocupa de analisar os mesmos acordos que são objeto da presente Apac, entende-se que, em prol da economia processual e da eficiência, não é cabível sobrepor a análise de mérito desta apuração ao inquérito administrativo supracitado. Nesse contexto, a avaliação sobre possíveis efeitos negativos e/ou anticompetitivos derivados dos acordos de compartilhamento de voos entre GOL, TwoFlex e VoePass devem ser analisados no âmbito do IA nº 08700.005131/2019-16.

O escopo da análise aqui empreendida se restringirá, portanto, aos aspectos formais que envolvem a não necessidade de notificação dos acordos em tela, por não preencherem os requisitos de notificação obrigatória previstos no artigo 90, inciso IV na Lei nº 12.529/2011, combinados com a Resolução nº 17/2016, como se verá a seguir. II.3. Análise dos contratos de interline e codeshare à luz da Resolução Cade nº 17/2016 Com base nos critérios previstos no art. 2º da Resolução Cade nº 17/2016, esta SG analisou os contratos apresentados nos autos a fim de avaliar se encontram-se presentes circunstâncias que preencham todos os requisitos necessários à configuração de contrato associativo de notificação obrigatória, a saber: i) Duração do contrato não inferior a 2 (dois) anos; ii) Identificação de um empreendimento comum gerado a partir do contrato; iii) Compartilhamento de riscos e resultados da atividade econômica; e iv) Atuação das partes como concorrentes no mercado relevante objeto do contrato. A Tabela 2 abaixo relaciona todos os contratos analisados no presente caso. Tabela 2 – Consolidado dos acordos envolvendo GOL/TwoFlex e GOL/Passaredo/VoePass [ACESO RESTRITO AO CADE E ÀS PARTES][26] [ACESSO RESTRITO À GOL E À VOEPASS] [ACESSO RESTRITO À GOL E À VOEPASS] [ACESSO RESTRITO À GOL E À VOEPASS] [ACESSO RESTRITO À GOL E À VOEPASS] [ACESSO RESTRITO À GOL E À VOEPASS] [ACESSO RESTRITO À GOL E À VOEPASS] Não foram identificadas cláusulas atípicas a esse tipo de acordo.

Não há configuração de empreendimento comum entre as Partes. Cláusulas do contrato que dão base a esse entendimento: [ACESSO RESTRITO À GOL E À VOEPASS] [ACESSO RESTRITO À GOL E À VOEPASS] [ACESSO RESTRITO À GOL E À VOEPASS] [ACESSO RESTRITO À GOL E À VOEPASS] [ACESSO RESTRITO À GOL E À VOEPASS] [ACESSO RESTRITO À GOL E À VOEPASS] [ACESSO RESTRITO À GOL E À VOEPASS] Termo Aditivo, não altera essência do contrato. [ACESSO RESTRITO À GOL E À VOEPASS] [ACESSO RESTRITO À GOL E À VOEPASS] [ACESSO RESTRITO À GOL E À VOEPASS] [ACESSO RESTRITO À GOL E À VOEPASS] [ACESSO RESTRITO À GOL E À VOEPASS] [ACESSO RESTRITO À GOL E À VOEPASS] Não foram identificadas cláusulas atípicas a esse tipo de acordo. Não há configuração de empreendimento comum entre as Partes. Cláusulas do contrato que dão base a esse entendimento: [ACESSO RESTRITO À GOL E À VOEPASS] [ACESSO RESTRITO À GOL E À VOEPASS] [ACESSO RESTRITO À GOL E À VOEPASS] [ACESSO RESTRITO À GOL E À VOEPASS] [ACESSO RESTRITO À GOL E À VOEPASS] [ACESSO RESTRITO À GOL E À VOEPASS] [ACESSO RESTRITO À GOL E À VOEPASS] Não foram identificadas cláusulas atípicas a esse tipo de acordo. Não há configuração de empreendimento comum entre as Partes. Cláusulas do contrato que dão base a esse entendimento:

[ACESSO RESTRITO À GOL E À VOEPASS] [ACESSO RESTRITO À GOL E À VOEPASS] [ACESSO RESTRITO À GOL E À VOEPASS] [ACESSO RESTRITO À GOL E À VOEPASS] [ACESSO RESTRITO À GOL E À VOEPASS] [ACESSO RESTRITO À GOL E À VOEPASS] [ACESSO RESTRITO À GOL E À VOEPASS] Termo Aditivo, não altera essência do contrato. [ACESSO RESTRITO À GOL E À VOEPASS] [ACESSO RESTRITO À GOL E À VOEPASS] [ACESSO RESTRITO À GOL E À VOEPASS] [ACESSO RESTRITO À GOL E À VOEPASS] [ACESSO RESTRITO À GOL E À VOEPASS] [ACESSO RESTRITO À GOL E À VOEPASS] Termo Aditivo, não altera essência do contrato. [ACESSO RESTRITO À GOL E À VOEPASS] [ACESSO RESTRITO À GOL E À VOEPASS] [ACESSO RESTRITO À GOL E À VOEPASS] [ACESSO RESTRITO À GOL E À VOEPASS] [ACESSO RESTRITO À GOL E À VOEPASS] [ACESSO RESTRITO À GOL E À VOEPASS] [ACESSO RESTRITO À GOL E À VOEPASS] Acordo operacional que trata da forma como as partes serão remuneradas. Cláusulas do contrato que dão base a esse entendimento: [ACESSO RESTRITO À GOL E À VOEPASS] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] Não foram identificadas cláusulas atípicas a esse tipo de acordo. Não há configuração de empreendimento comum entre as Partes. Cláusulas do contrato que dão base a esse entendimento:

[ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] Termo Aditivo, não altera essência do contrato. [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] Termo Aditivo, não altera essência do contrato. [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] Não foram identificadas cláusulas atípicas a esse tipo de acordo. Não há configuração de empreendimento comum entre as Partes. Observação: [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] Não foram identificadas cláusulas atípicas a esse tipo de acordo. Não há configuração de empreendimento comum entre as Partes. Observação:

[ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] Termo Aditivo, prorroga a vigência do acordo, mas não altera essência do contrato. [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] O acordo não preenche os requisitos para notificação obrigatória da Resolução 17/2016. Análise deste contrato feita no item II.3.1. da presente Nota Técnica. [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] Termo Aditivo, não altera essência do contrato. [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] Termo Aditivo, não altera essência do contrato.

[ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] Termo Aditivo, não altera essência do contrato. [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] Não foram identificadas cláusulas atípicas a esse tipo de acordo. Não há configuração de empreendimento comum entre as Partes. Cláusulas que dão base a esse entendimento: [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX] Termo Aditivo, não altera essência do contrato. Fonte: elaboração própria com base nos contratos apresentados nos autos restritos de cada Representada Vale esclarecer que entre os 19 contratos[27] analisados há acordos de interline, acordos de codeshare, acordos de divisão de receitas referentes aos contratos de compartilhamento de voo e um acordo de compra de capacidade e outras avenças (CPA). Por ser um tipo contratual distinto dos acordos de interline e codeshare, o CPA e seus termos aditivos serão analisados separadamente abaixo. II.3.1.

Contrato de Compra de Capacidade e Outras Avenças (CPA) Merece uma análise à parte o Contrato de Compra de Capacidade e Outras Avenças (CPA) firmado entre as empresas GOL e TwoFlex[28]. Segundo o manual de auditoria da Iata 11ª edição, contratos de compra de capacidade, ou Capacity Purchase Agreement (CPA), são “Um acordo comercial, geralmente entre uma grande operadora e uma operadora regional afiliada, pelo qual o operador principal compra toda a capacidade da aeronave da afiliada para fins de transporte de sua própria passageiros e/ou carga em voos realizados pela operadora afiliada”[29] . O CPA, utilizado como uma das formas que as empresas de maior porte se valem para expandir sua malha aérea e operar rotas regionais[30], costuma ser firmado por um determinado período de tempo. Esse tipo contratual assemelha-se mais a um acordo de aluguel ou arrendamento de aeronave (ou wet lease agreement), em que uma companhia aérea arrenda aeronaves e tripulação a outra companhia[31] . Uma das maiores diferenças entre um contrato CPA e um codeshare é que o contrato de CPA permite à adquirente exercer um nível de ingerência maior sobre a empresa vendedora do que em um codeshare típico, em que as Partes apenas dividem o código de voo. Por exemplo, em contratos do tipo CPA mostra-se mais comum a empresa adquirente assumir funções como agendamento de voos, determinação de preços de passagens e gestão de reservas, cobranças e publicidade.

No presente caso, o CPA entre GOL e TwoFlex [ACESSO RESTRITO À TWOFLEX] Do ponto de vista da aplicabilidade da Resolução nº 17/2016 a esse contrato específico de CPA, observa-se que, primeiramente em relação ao prazo, o contrato não preenche o requisito de notificação obrigatória, pois sua duração é inferior a 2 anos. Quanto ao cumprimento dos demais requisitos do art. 2º da Resolução nº 17/2016, entende-se que, no que concerne ao estabelecimento de empreendimento comum, a despeito de a adquirente exercer um nível relevante de ingerência sobre a vendedora, incluindo a determinação de tarifas e programação de rotas envolvidas no acordo, não se observou a existência de uma estrutura compartilhada de decisões e de governança em que ambas as empresas atuem em conjunto. Conforme informou a TwoFlex na resposta ao ofício 619/2020 (SEI 0721385, resposta à pergunta 3), [ACESSO RESTRITO À TWOFLEX]. Diante dessa forma de remuneração, não se observa o compartilhamento de custos e/ou de receitas, aspecto que poderiam também configurar um empreendimento comum. Em geral, não se identificou no CPA em tela uma colaboração mais próxima entre as Partes que permita o planejamento conjunto de suas atividades, tampouco compartilhamento de riscos empresariais ou resultados inerentes ao desenvolvimento de uma atividade econômica. O contrato, portanto, não se mostra capaz de torná-las jurídica e financeiramente responsáveis pelo negócio. Como exemplo, é possível citar a Cláusula 16.1.

do referido contrato: 16.1.[ACESSO RESTRITO À TWOFLEX] Mais do que isso, não se verifica no CPA em questão a existência de um relacionamento estável entre as empresas concorrentes, com alinhamento de incentivos para uma atuação coordenada e conjunta no fornecimento dos serviços. O que se observa, por outro lado, é a prevalência de uma contratação de serviços temporária, mais semelhante a uma terceirização, ou a um contrato de aluguel de aeronave, em que a empresa compradora possui maior poder de determinar as condições da prestação do serviço do que a empresa vendedora. Sobre o inciso II do art. 2º da Resolução nº 17/216, verifica-se que as Partes não são concorrentes nos mercados relevantes objeto do contrato, uma vez que as rotas operadas no CPA são complementares, não havendo sobreposição horizontal. Pelo exposto, entende-se que o contrato CPA apresentado nos autos não preenche os critérios de notificação obrigatória previstos no art. 2º da Resolução Cade nº 17/2016, tendo em vista que tem duração inferior a 2 anos, não configura empreendimento comum com compartilhamento de riscos e resultados e as Partes não são concorrentes nos mercados relevantes afetados.

No entanto, vale ressaltar que contratos de cooperação entre concorrentes devem ser apresentados ao Cade quando inseridos em um contexto de notificação de atos de concentração pois, como visto no AC entre Azul e Trip (nº 08700.004155/2012-81), são elementos essenciais para a análise de uma operação de fusão ou aquisição. Passa-se, a seguir, à análise dos demais contratos de interline, codeshare e contratos de divisão de receitas contidos nos autos. II.3.2. Duração dos contratos Em relação ao prazo de vigência dos contratos de interline e codeshare apresentados pelas Representadas, verificou-se que os acordos possuem prazos variados. A maioria deles é de 1 (um) ano. Para tais contratos, não resta cumprido o requisito estabelecido na Resolução nº 17/2016 (art. 2º, caput), de modo que, para tais contratos, não há necessidade de tecer maiores considerações. Há entre os acordos apresentados, 5 (cinco) contratos com prazo indeterminado[32] e 3 (três) contratos com prazo de vigência de 3 (três) anos[33], incluindo nessa contagem os respectivos termos aditivos. Nesses casos, uma vez que o prazo supera 2 (dois) anos, resta preenchendo o primeiro requisito estabelecido na Resolução nº 17/2016 (art. 2º, caput). Passa-se, portanto, à análise dos próximos requisitos. II.3.3.

Empreendimento comum e compartilhamento de riscos e resultados da atividade econômica Conforme balizado no voto do Conselheiro Paulo Burnier no já mencionado AC 08700.002276/2018-84, o requisito de compartilhamento de riscos e resultados da atividade econômica previsto na Resolução nº 17/2016 (art. 2º, inciso I), “está bastante relacionado à própria existência de um empreendimento comum, exigida pelo comando central do caput do art. 2º da Resolução”. O Conselheiro esclareceu ainda que: [...] a existência de ‘riscos e resultados’ não se resume à simples aferição da realização positiva ou negativa de ‘receitas’, de ‘faturamento’ ou ‘prejuízos’ na acepção contábil”. Sob um olhar mais amplo, a “existência de riscos e resultados deve ser inferida pelo conjunto das cláusulas contratuais – que, novamente, compõe parte da análise da própria existência de empreendimento comum (SEI 0545523). Sendo assim, por estarem intimamente relacionados entre si os conceitos de “empreendimento comum” e de “compartilhamento de riscos e resultados”, ambos serão analisados neste mesmo tópico. Uma das principais evidências buscadas ao se verificar se um contrato configura um empreendimento comum é o fato de haver previsão contratual de mecanismos de governança interempresarial.

Ou seja, em precedentes do Cade foram considerados contratos associativos aqueles que permitiam que as Partes definissem, por meio de processos decisórios compartilhados, aspectos relevantes da oferta de infraestrutura ou dos serviços compartilhados ao mercado. No caso de acordos de compartilhamento de voos, esses aspectos poderiam incluir a definição de preços de passagens e rotas. Conforme esclareceu o Conselheiro Paulo Burnier no AC nº 08700.002276/2018-84, [e]mbora a existência dessa estrutura de governança comum não seja necessária para a configuração do conceito de contrato associativo, ela permite inferir a existência de um relacionamento estável entre os concorrentes com elementos de cooperação reforçada, característica dos contratos associativos (Voto Gab. 5, SEI 0545523, § 81). Conforme entendimento proferido na decisão do AC 08700.010858/2012-49 (Requerentes: Tam/American Airlines), os benefícios auferidos pelas companhias aéreas no âmbito dos acordos de codeshare são limitados aos voos definidos no acordo. Em geral, acordos típicos de codeshare não incluem o planejamento conjunto de rotas ou de preços das passagens. Tampouco mostra-se haver, nesses acordos, incentivo para que as Partes venham a cooperar de forma mais ampla e profunda entre si, algo que poderia existir se seus incentivos fossem alinhados para maximizar os benefícios da malha combinada.

Isso se deve, em parte, pela forma de remuneração de contratos de codeshare típico, em que as Parte são remuneradas por meio de comissão relativa ao valor do bilhete vendido. Assim, cada Parte aufere maior parcela de sua receita em serviços prestados nas suas próprias aeronaves, o que, teoricamente, gera o incentivo para que elas procurem preservar e maximizar o tráfego nos voos que operam. Nos acordos de interline e codeshare ora analisados, não se observou qualquer estratégia conjunta de marketing ou indícios de que haja incentivos para que uma empresa venha a promover os voos da outra empresa, ou para realizar investimentos no desenvolvimento de tráfego complementar. Verifica-se nos contratos em tela que os acordos não criam nem estabelecem vínculo, estrutura de governança comum, sociedade, joint venture ou relação comercial dessa natureza. Conforme se observa, por exemplo, na Cláusula [ACESSO RESTRITO À GOL E À VOEPASS]. [ACESSO RESTRITO À GOL E À VOEPASS]. Da mesma forma, não foram identificadas nos contratos de interline e codeshare analisados ingerência de uma Parte sobre a outra — incluindo em relação à estipulação de tarifas dos bilhetes, definição de cronogramas, serviços, estratégias comerciais e matérias similares. Como exemplo, é possível citar a Cláusula [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX]. [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX]. Os contratos de codeshare e interline analisados não pressupõem coordenação das partes envolvidas em variáveis como preço e capacidade.

Ao contrário, preveem liberdade para que as empresas tomem suas decisões comerciais em relação às rotas incluídas ou excluídas do acordo, unilateral e isoladamente. A Cláusula 2.4 do acordo [ACESSO RESTRITO À GOL E À VOEPASS], citada abaixo, reforça a intenção de independência das Partes na definição de suas estratégias comerciais. [ACESSO RESTRITO À GOL E À VOEPASS]. De modo geral, os contratos acostados aos autos preveem regras para a divisão de receitas auferidas a partir da comercialização dos bilhetes aéreos compreendidos nos acordos, o que não enseja, nesse contexto, o compartilhamento de riscos e resultados, uma vez que os serviços são prestados pelas companhias aéreas de forma independente e não como resultado de uma cooperação econômica ampla. As empresas também se responsabilizam separadamente pelos custos incorridos na operação dos contratos de interline e codeshare analisados. Por exemplo, é possível citar a Cláusula 4.3 do contrato de codeshare entre GOL e TwoFlex: [ACESSO RESTRITO À GOL E À TWOFLEX]. Complementarmente, é possível mencionar a Cláusula 6.2 do acordo de [ACESSO RESTRITO À GOL E À VOEPASS], segundo a qual não se cria qualquer tipo de responsabilidade solidária entre as Partes a partir do contrato. [ACESSO RESTRITO À GOL E À VOEPASS].

Pelo exposto neste tópico, entende-se que os contratos de interline e codeshare sob análise não configuram empreendimento comum e não envolvem compartilhamento de riscos e resultados entre as Partes, portanto, não preenchendo os requisitos do caput e do inciso I do art. 2º da Resolução Cade nº 17/2016. II.3.4. Atuação das partes como concorrentes no mercado relevante objeto do contrato. É pacífica na jurisprudência do Cade[34] a definição, sob a ótica do produto, do transporte aéreo regular de passageiros como um mercado que se distingue do mercado de transporte aéreo de cargas em face das significativas diferenças entre eles, tanto do ponto de vista da oferta quanto da demanda. Sob a ótica geográfica, também é consolidado o entendimento de que os mercados relevantes afetados por operações entre empresas aéreas consideram a concentração decorrente de cada rota aérea de transporte em que se verifica sobreposição horizontal entre as atividades das empresas envolvidas, utilizando-se a abordagem de ponto de origem/ponto de destino (“O&D”). Do ponto de vista concorrencial, conforme informado pelas Partes, as rotas abrangidas pelos acordos de compartilhamento de voos apresentados nos autos são complementares e não concorrem entre si, não incorrendo, portanto, em sobreposição horizontal[35].

Nesse sentido, considerando ainda as diferenças de porte e de foco de atuação das empresas envolvidas, considera-se que a GOL não se enquadra como concorrente da TwoFlex ou da VoePass nos mercados afetados pelos acordos, não preenchendo, portanto, os requisitos do inciso II do art. 2º da Resolução Cade nº 17/2016 para efeito de notificação ao Cade. III. CONCLUSÃO Conforme visto, foi realizada na presente análise uma apreciação formal dos acordos de interline e codeshare firmados entre a companhia aérea GOL e as companhias VoePass/Passaredo e TwoFlex, à luz da Resolução Cade nº 17/2016, para averiguar se estes deveriam se encaixar no conceito de contrato associativo previsto no artigo 90, inciso IV na Lei nº 12.529/2011. O resultado da análise demonstrou que: os contratos analisados não preenchem os critérios de submissão obrigatória previstos nos artigos 88 e 90, inciso IV na Lei nº 12.529/2011, tampouco se enquadram no conceito de contrato associativo de notificação obrigatória de que trata a Resolução Cade nº 17/2016; de acordo com o artigo 2º da Resolução Cade nº 17/2016, os contratos analisados não se configuram como empreendimento comum, não envolvem compartilhamento de riscos e resultados e as partes não são concorrentes nos mercados relevantes afetados; na maioria dos contratos analisados, a vigência é limitada e inferior a 2 (dois) anos.

Nos casos em que o prazo de vigência é superior a 2 (dois) anos, não foram configurados os demais requisitos cumulativos previstos no artigo 2º da Resolução Cade nº 17/2016 para que fossem enquadrados no conceito de contratos associativos de notificação obrigatória; os contratos analisados possuem características comuns a acordos dessa natureza, não envolvendo particularidades que ensejariam, per se, a notificação e a análise concorrencial por parte desta autoridade; embora a análise em tela tenha revisitado e ratificado o entendimento já adotado pelo Cade sobre a não necessidade de notificação de acordos de interline e de codeshare entre companhias aéreas à luz da Resolução Cade nº 17/2016, vale destacar que o fato de os contratos ora analisados não preencherem os requisitos de notificação obrigatória ao Cade não significa que acordos de compartilhamento de código de voo não tenham o potencial de prejudicar o ambiente concorrencial, a depender do contexto em que se inserem, da motivação pela qual são celebrados e das companhias aéreas envolvidas, entre outros fatores. Por todo o exposto, conclui-se pelo arquivamento desta APAC nos termos do art.

7º, inciso I, da Resolução nº 24/2019, haja vista que os contratos de compartilhamento de voos firmados entre a companhia aérea GOL e as companhias VoePass/Passaredo e TwoFlex não se enquadram nas hipóteses de notificação obrigatória previstas no artigo 90 da Lei nº 12.529/2011 e não preenchem os critérios para serem considerados contratos associativos, de acordo com a Resolução Cade n°17/2016. Pela afinidade da matéria, determina-se o apensamento do presente processo aos autos do Inquérito Administrativo nº 08700.005131/2019-16 para que seja realizada a análise do ponto de vista concorrencial e de possível infração à ordem econômica, de acordo com o objeto do referido inquérito. Estas as conclusões. ____________________________ [1] Vide Atos de Concentração nos 08700.011932/2014-06 (aprovado sem restrições em 27.01.2015) e 08700.009104/2015-99 (aprovado sem restrições em 6.10.2015). [2] European Commission DG Competition. Competition Impact of Airline Code-Share Agreements, Final Report, 2007. Disponível em: https://ec.europa.eu/competition/sectors/transport/reports/airlinecodeshare.pdf. Acesso em: 13 fev. 2023. [3] Tradução livre de:

“The underlying motivation of airlines in entering into code-share agreements is to broaden the offer that airlines can make to customers in terms of the number of destinations and, in some cases, the flight timings that they can offer potential customers, without the costs and difficulties involved in additional investment in equipment or in mergers with other airlines (which may in any case be prohibited by legislation or international agreements)”, Idem, § 3.9. Disponível em: https://ec.europa.eu/competition/sectors/transport/reports/airlinecodeshare.pdf. Acesso em: 13 fev. 2023. [4] Vide, por exemplo, Atos de Concentração: 08700.002529/2017-39 (Requerentes: TAM Linhas Aéreas S.A. e Qatar Airways Q.C.S.C); 08700.006104/2016-18, 08700.007365/2015-74 (Requerentes: Azul Linhas Aéreas S.A. e United Airlines Inc.); 08700.006571/2015-67 (TAM Linhas Aéreas S.A., British Airways Plc.); 08700.009389/2015-68 (Requerentes: Ocean Air Linhas Aéreas S/A e Air Europa Líneas Aéreas, S.A.U); e 08700.011682/2015-95 (Requerentes: OceanAir Linhas Aéreas S/A e Ethiopian Airlines Enterprise). [5] Cadernos do Cade: Mercado de transporte aéreo de passageiros e cargas, 2017, pp. 9-10. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/cadernos-do-cade/mercado-de-transporte-aereo-de-passageiros-e-cargas-2017.pdf. Acesso em: 10 fev. 2023. [6] Vide, por exemplo, Atos de Concentração nº 08700.002529/2017-39 e nº 08700.006571/2015-67.

[7] Transatlantic Airline Alliances: Competitive Issues And Regulatory Approaches. A report by the European Commission and the United States Department of Transportation. 16 November 2010. Disponível em: https://ec.europa.eu/competition/sectors/transport/reports/joint_alliance_report.pdf. Acesso em: 10 fev. 2023. [8] IATA. The Future of Interline A new model for seamless customer journeys. IATA White Paper, October 2019, p. 3. Tradução livre de: “Interline is a relationship between airlines which allows one airline sells services to a customer that are provided by another airline”. Disponível em: https://www.iata.org/contentassets/23426d4b09a0446dbe831601869098a1/future-of-interline-wp.pdf. Acesso em: 10 fev. 2023. [9] Fonte: Skyscanner. Disponível em: https://www.skyscanner.com.br/noticias/acordos-entre-linhas-aereas-interline-codeshare-joint-venture-alliance. Acesso em: 10 fev. 2023. [10] Conforme Parecer Técnico nº 257/2012, Ato de Concentração nº 08012.004155/2012-81 (Requerentes: Azul S.A. e Trip Linhas Aéreas S.A.), citado no Ato de concentração nº 08700.002529/2017-37 (Requerentes: TAM Linhas Aéreas S.A. e Qatar Airways Q.C.S.C). [11] ANAC. Relatório dos aspectos técnicos de operações, p. 40. Documento produzido no âmbito do projeto Remodelagem de Serviços de Transporte Aéreo Público. Disponível em: https://www.anac.gov.br/participacao-social/consultas-publicas/audiencias/2018/aud14/relatorio-dos-aspectos-tecnicos-de-operacoes.pdf. Acesso em: 10 fev. 2023.

[12] Vide, por exemplo, o AC nº08700.004155/2012-81 (Requerentes: Azul e Trip) e o AC nº 08012.008378/2011-95 (Requerentes: VRG Linhas Aéreas S/A e Webjet Linhas Aéreas S/A). [13] Parecer nº 257/2012 (SEI nº0029901), Volume de Processo 3, pp. 179-244. [14] Tradução livre de: “However, it is possible that part of the motivation of carriers in entering into codeshare agreements is to allow them, jointly, to dominate a market, allowing capacity to be restricted or prices to be raised (or to remain high), resulting in disadvantages for purchasers and discrimination against other airlines” (p. 9, item 3.13). [15] Vide item 10.4 do já mencionado relatório Competition impact of airline code-share agreements, da Comissão Europeia. [16] A resolução disciplina as hipóteses de notificação de contratos associativos de que trata o inciso IV do artigo 90 da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011 e revoga a Resolução Cade nº 10, de 29 de outubro de 2014. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/normas-e-legislacao/resolucoes/Resolu%C3%A7%C3%A3o%20n%C2%BA%2017_18-10-2016.pdf. Acesso em: 27 fev. 2023. [17] Vide Atos de Concentração nº 08700.007132/2022-09 (Requerentes: Telefônica Brasil S.A., TIM S.A.);08700.002276/2018-84 (Requerentes: Tim Celular S.A e Oi Móvel S.A.);08700.002424/2021-66(Requerentes: Serasa S.A., SPC Brasil, Confederação Nacional de Dirigentes Lojistas (CNDL) e entidades associadas); 08700.001565/2018-66 (Mitsui O.S.K. Lines, Ltd.

e Nippon Yusen Kabushiki Kaisha); 08700.006533/2017-76 (Requerentes: Boa Vista Serviços S.A. e Serasa S.A.); 08700.008484/2016-25 (Requerentes: Medley Farmacêutica Ltda. e Aurobindo Pharma Limited). [18] Refere-se aos seguintes normativos: Artigo 90 da Lei 12.529/2011, inciso IV; Artigo 2º da Resolução 17 e Artigo 88 da Lei 12.529/ 2011, incisos I e II. [19] Vide Certidão Plenário SEI 0551481. [20] Vide Parecer nº 345/2018/CGAA5/SGA1/SG (SEI 0556538). [21] Segundo o já mencionado Caderno do Cade sobre o mercado de transporte aéreo de passageiros (item 3.2.1.), até 2017 tinham sito notificados 57 atos de concentração envolvendo operações de codeshare, todos aprovados sem restrições. [22] CADE. Cadernos do CADE: Mercado de Transporte Aéreo de Passageiros e Carga, 2017, p. 76, item 3.2.1. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/cadernos-do-cade/mercado-de-transporte-aereo-de-passageiros-e-cargas-2017.pdf. Acesso em: 6 mar. 2023. [23] Fonte: BINOTTO, Anna. Cooperação e Concentração: o empreendimento comum e a nova disciplina dos contratos associativos. RDC, Vol. 6, nº 1. Maio 2018, pp. 232-260. Disponível em: https://revista.cade.gov.br/index.php/revistadedefesadaconcorrencia/article/view/377/192. Acesso em: 14 fev. 2023. [24] “[...] na correta conceituação do direito societário, em que ‘empresa’ é a atividade e não a pessoa física ou jurídica que a exerce, que é o ‘empresário’” (Parecer nº 4/2017, SEI 0330355).

[25] Inquérito Administrativo nº 08700.005131/2019-16. [26] Conforme restrição de acesso aplicável a cada linha da tabela. [27] O número de contratos analisados engloba seus respectivos termos aditivos. [28] Como é de conhecimento público, o acordo de CPA entre GOL e TwoFlex foi encerrado no início de 2020 devido à aquisição da TwoFlex pela Azul, operação aprovada pelo Cade em rito sumário em 26.03.2020 (AC 08700.001133/2020-70). Vide matéria do Valor Investe: https://valorinveste.globo.com/mercados/renda-variavel/empresas/noticia/2020/01/15/gol-pn-opera-entre-as-maiores-perdas-do-ibovespa-sentindo-efeitos-de-negocio-fechado-pela-azul.ghtml. Acesso em: 30 mar. 2023. [29] Tradução livre de: “A commercial agreement, typically between a major operator and a regional affiliate operator, whereby the major operator purchases all of the cApacity of the affiliate’s aircraft for the purpose of transporting its own passengers and/or cargo on flights conducted by the affiliate operator”. IATA Reference Manual for Audit Programs, p. 30. Disponível em: https://www.iata.org/contentassets/1936770db73c43ffa6f08a32befd9e3a/iata-reference-manual-irm-ed-11.pdf. Acesso em: 24 fev. 2023. [30] Fonte: https://simpleflying.com/should-europe-embrace-cApacity-purchase-agreements/. Acesso em: 3 mar. 2023. [31] https://essexaviation.com/blog/aircraft-lease-agreement/...

https://essexaviation.com/blog/aircraft-lease-agreement/ e https://pilot-protection-services.aopa.org/news/2017/april/01/wet-and-dry-aircraft-lease. Acesso em: 3 mar. 2023. [32] [ACESSO RESTRITO AO CADE]. [33] [ACESSO RESTRITO AO CADE]. [34] Vide, por exemplo, Atos de Concentração nº 08700.006518/2020-23 (Requerentes: GOL e American Airlines); nº 08700.006571/2015-67 (Requerentes: Tam Linhas Aéreas S/A e British Airways Plc.); nº 08700.010858/2012-49 (Requerentes: Tam Linhas Aéreas S/A e American Airlines, Inc.); nº 08012.000062/2012-36 (Requerentes: Tam Linhas Aéreas /S.A. e Turkish Airlines, Inc); entre outros. [35] De acordo com Documento de Acesso Restrito nº 1 (SEI 0763834).