Atividades Auxiliares dos Seguros, da Previdência Complementar e dos Planos de Saúde não Especificados Anteriormente

SEI/CADE - 1283713 - Nota Técnica Nota Técnica nº 129/2023/CGAA6/SGA2/SG/CADE Inquérito Administrativo n.º 08700.004116/2023-37 (Autos Restritos nº 08700.004161/2023-91) Representante: Unimed Goiânia Cooperativa de Trabalho Médico (“Unimed”). Representados: Associação dos Hospitais Privados de Alta Complexidade do Estado de Goiás – AHPACEG. EMENTA: Suposta conduta concertada no mercado de prestação de serviços hospitalares no município de Goiânia. Influência de conduta uniforme. Negociação coletiva. Boicote. Medida Preventiva. VERSÃO PÚBLICA I.RELATÓRIO I.1. Introdução Trata-se de Inquérito Administrativo instaurado por Despacho SG nº 16/2023 (1258817), para apuração de Infrações à Ordem Econômica tipificadas no art. 36, incisos I, II e IV c/c §3º, inciso I e II da Lei 12.259/2011, nos termos dos arts. 13, III, 49 e 66, caput e §10, e seguintes da Lei nº 12.529/2011. A instauração do presente Inquérito decorreu de Representação formulada pela Unimed Goiânia Cooperativa de Trabalho Médico (“Unimed Goiânia”), na qual se reporta suposta adoção de condutas anticompetitivas por parte da Associação dos Hospitais Privados de Alta Complexidade do Estado de Goiás (“AHPACEG” ou “Associação”), consistentes em: negociação de preços praticados entre prestadores de serviços médicos (hospitais) e operadoras de plano de saúde pela AHPACEG; negociação coletiva de reajustes dos preços estabelecidos entre prestadores de serviços médicos (hospitais) e operadoras de plano de saúde pela AHPACEG;

e, boicote coletivo liderado pela Associação referente a propostas comerciais e procedimentais feitas pela Unimed. 3. Tais condutas, de acordo com a Representação, estariam previstas no art. 36, caput, I, II e IV c/c § 3º II, VII, VIII da Lei 12.529/2011. 4. A Representada AHPACEG foi oficiada (1259625) para prestar algumas informações acerca dos fatos trazidos na denúncia. Após dilação do prazo (1265265) para o cumprimento da referida diligência, conforme solicitado pela Representada, a Associação apresentou manifestação tempestiva (1271941 e 1271942). 5. A Representante Unimed Goiânia apresentou nova manifestação, fazendo juntar novos documentos aos autos (1277114). 6. Apresenta-se a seguir os principais fatos narrados na Representação, bem como os esclarecimentos da Representada a respeito das condutas denunciadas. I.2. Dos fatos descritos na Representação De acordo com a Representação, a AHPACEG congrega 34 (trinta e quatro) hospitais de grande porte da região, dos quais 30 são prestadores de serviço para a Unimed. Tais associados são concorrentes no mercado de prestação de serviço de saúde em Goiás, atuando em diferentes especialidades médicas, como ortopedia (4 associados), oncologia (3), pediatria (2), cardiologia (2), oftalmologia (3), maternidade (1), urologia (1), além de atendimento geral em hospital (8) e clínicas (6).

Ainda, segundo a Representação, a AHPACEG promove diversas negociações coletivas em nome dos hospitais membros, especialmente com relação à política de preços junto à Unimed e ao reajuste periódico desses preços. As negociações coletivas decorreriam do fato de que a Associação seria a única representante dos seus associados nas tratativas com os planos de saúde. A esse respeito, a Representação junta cópias dos contratos celebrados com os prestadores de serviço médico associados (1246637 – Anexo 2), nos quais constam cláusulas em que se prevê que a negociação dos preços dos serviços médicos será realizada por meio da entidade representativa do prestador de serviço médico, isto é, a referida Associação. Além do mais, de acordo a Representação, os valores negociados pela Associação seriam relativos a itens como Taxas e Diárias, Materiais, Medicamentos, Honorários, Serviços de Apoio Diagnóstico e Terapêutico (SADT´s), Dietas Enterais e Parenterais, Órteses, Próteses e Materiais Especiais (OPME). Também a respeito dos valores dos itens acima mencionados, informa a Representação que eles não são idênticos em relação a todos os prestadores de serviços médicos, havendo variações em razão de especificidades de cada prestador.

Prosseguindo, informa-se na Representação que a Associação Representada atuaria, além da pactuação das tabelas de preços para cada um de seus associados, na negociação coletiva e uniforme de reajustes, conforme previsto nos contratos firmados entre a operadora de plano de saúde e os hospitais membros da Associação. Apresenta, nesse sentido, documentação indicativa da citada negociação coletiva, como termos de acordo extrajudicial, atas de reunião da AHPACEG, matérias jornalísticas e outros (1246637 - Anexo 3). Segundo a Representação, os índices de reajustes negociados entre a OPS e a Associação são aplicados a todos os membros da AHPACEG. Em 2023, a OPS e a Associação Representada não teriam concordado com o índice de reajuste aplicável. Transcreve-se, abaixo, trecho da Representação, sintetizando os fatos acima descritos: Na condição de representante de seus associados, a AHPACEG promove diversas negociações coletivas em nome dos hospitais membros, especialmente com relação à política de preços junto à Unimed e ao reajuste periódico desses preços. São estas duas condutas - tabelamento de preços de serviços prestados à Unimed e reajuste coletivo desses mesmos preços - que constituem o objeto central desta representação. Na sequência, a Representante informa que a Associação organiza colusões entre os associados para boicotar inovações comerciais e procedimentais propostas pela OPS.

Tal fato teria ocorrido em 2023, quando a Representante buscou atualizar sua tabela de medicamentos oncológicos. Segundo a Representação, a AHPACEG notificou extrajudicialmente a OPS informando sobre a decisão coletiva de seus associados de não praticarem os novos preços estabelecidos pela OPS para o faturamento de medicamentos oncológicos. A esse respeito, junta-se documentação comprobatória (1246626 - Anexo 4). Anteriormente, em 2013, a Representada Associação teria organizado paralisação coletiva de seus membros contra a OPS, em razão de um impasse na negociação do reajuste dos valores de taxas e diárias incidentes na prestação dos serviços médicos. A esse respeito, junta-se notícias jornalísticas da época e informativos publicados pela Representada (1246626 - Anexo 4). Em 2022, conforme informa a Representante, a OPS iniciou tratativas com os hospitais associados à AHPACEG para buscar uma redução temporária dos valores pagos aos prestadores, oportunidade em que a Associação interveio convocando a OPS para negociação coletiva e informando que nenhum associado seu iria negociar individualmente (SEI 1246637 - “Associados da Ahpaceg reúnem-se com diretores da Unimed Goiânia). A respeito do mercado de saúde suplementar em Goiânia/GO e arredores, a Representação apresenta uma descrição de sua estrutura e funcionamento, bem como informa sobre aspectos regulatórios do mercado.

Em conclusão, a Representante alega que a AHPACEG congrega prestadores de serviços médicos com elevado poder de mercado, em relação aos quais não haveria substitutos alternativos. Em nova manifestação (1277114), a Unimed Goiânia apresenta correspondência enviada pela AHPACEG, de junho de 2023, na qual a Representada afirma, que, “após discussão com os associados”, deliberaram por manter determinada demanda de reajuste, não acatando a proposta realizada pela OPS. Na mesma oportunidade, a Unimed apresenta correspondência com o Hospital Hemolabor, associado da Representada, em que o prestador de serviço indica, ao fim de algumas interações, que mudanças e novas negociações contratuais devem ser feitas com toda a classe hospitalar em conjunto e não isoladamente. Por fim, a Representante requereu a concessão de medida preventiva, nos termos do art. 84. caput, e §1º, da Lei nº 12.529/2011, a fim de determinar que a AHPACEG se abstenha de intervir em qualquer negociação de seus associados junto à Unimed. Requereu, ainda, a instauração de Processo Administrativo ou, subsidiariamente, Inquérito Administrativo para investigar as supostas condutas anticompetitivas acima descritas. 1.3.

Dos Esclarecimentos apresentados pela AHPACEG A Associação Representada esclareceu que mantém relações institucionais com a Representante há décadas, visando a articulação entre os elos da cadeia produtiva do setor para alcançar a sustentabilidade do sistema e melhoria na qualidade do atendimento ao usuário. A esse respeito, informa terem sido criados grupos técnicos de trabalho bilaterais para realizar estudos em diversas áreas da governança assistencial, tais como novas sistemáticas de remuneração envolvendo procedimentos gerenciados, na otimização de procedimentos de faturamento, na equalização do uso de insumos, e racionalização de custos operacionais. Informa, ainda, que o mercado de serviço médico em Goiânia conta apenas com duas fontes pagadoras: Unimed Goiânia e IPASGO, sendo aquela responsável por até 70% do faturamento de alguns estabelecimentos. Prossegue esclarecendo que as tabelas de preços vigentes para os serviços médicos prestados à Unimed Goiânia estão totalmente defasadas, chegando a não pagar o custo dos serviços. A esse respeito, acrescenta que a remuneração de assistência médica de saúde suplementar no Estado de Goiás é a 2ª mais baixa no país, levando alguns estabelecimentos médicos de Goiânia a interromperem suas atividades. A respeito dos fatos apontados na Representação como condutas anticompetitivas, a AHPACEG afirma o seguinte:

Negociação de preços[1] À propósito das negociações levadas à cabo pela AHPACEG, argumenta que não praticam a combinação de preço entre os associados - tendo em vista a heterogeneidade dos associados da AHPACEG e as múltiplas especialidades de seus associados, mas a possibilidade de otimização da discussão de temas comuns. Ilustra, nesse sentido, que demandas pontuais, como remuneração de cirurgias cardíacas ou partos, por exemplo, são tratadas diretamente pela Unimed Goiânia com o hospital respectivo. Acrescenta que há suficiente diferenciação das peculiaridades de cada ente envolvido na negociação realizada com a participação da AHPACEG. Em relação aos valores dos itens “Diárias” e “Taxas”, esclarece que a intervenção da AHPACEG não diz respeito à composição do preço ou de qual tabela referencial deve ser adotada, mas se restringe à aplicação do índice de reajuste contratual. Ainda a esse respeito, aduz que, quando instigada a participar das negociações pelas próprias OPS, ou quando com elas já mantém rotina prévia de negociação, representa seus membros associados em entendimentos para aprimoramento da execução dos serviços e o cumprimento de obrigações descritas nos contratos de credenciamento individuais relativo à prestação de serviços médico-hospitalares, com atuação técnica, ponderada e conciliadora. Segundo explica, sua participação nas negociações seria desejada pelas OPS´s em razão de maior eficiência que tal procedimento acarreta.

Esclarece, ainda, que, na maioria dos casos, a atuação da AHPACEG se restringe a provocar um alinhamento de premissas que visem evitar a padronização de preços indiscriminadamente pelas OPS, sem levar em conta as especificidades dos serviços médicos-hospitalares, as particularidades tributárias, fiscais e logísticas locais. Por fim, explica que a AHPACEG busca evitar a alteração unilateral de preços a menor por parte das OPS´s em geral e não somente pela Unimed Goiânia. ii. Negociações de reajustes A Representada informa que a Lei de Contratualização (Lei nº 13.003/2014) tornou obrigatória a existência de contratos escritos entre OPS e prestadores de serviços, no qual deve estar prevista a forma e a periodicidade do reajuste de preços. Além disso, informa que a ANS regulamentou os critérios de reajuste dos serviços médicos contratados pela OPS, estabelecendo forma e prazo. Nesse contexto, informa a Representada que a Unimed Goiânia provocou a celebração de contratos individuais em que a negociação do reajuste seria realizada por meio da entidade a que estava associada o prestador de serviço, denominada nos contratos firmados com os associados da AHPACEG como “Entidade Representativa”. Reforça, assim, que a negociação coletiva de reajuste reflete uma opção da própria Unimed Goiânia, em razão do ganho de eficiência decorrente do procedimento coletivo.

Esclarece ainda que o reajuste dos contratos está normatizado na citada Lei 13.003/2014, bem como na Resolução Normativa da ANS nº 512/2022. Nesse sentido, acrescenta que as ações da AHPACEG são pautadas e deliberadas em reuniões e assembleias com esclarecimento e orientação do corpo técnico a respeito das normas referentes aos índices de reajustes que deverão ser aplicados aos contratos entre seus associados e OPS. Segundo afirma, essas normas jurídicas estabelecem a necessidade de contratos escritos com cláusulas obrigatórias, entre elas a previsão de reajuste de remuneração pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo – IPCA acumulado nos 12 meses anteriores à data do aniversário do contrato em questão. iii. Boicotes coletivos a) Remédios genéricos oncológicos Informa a AHPACEG que a Unimed Goiânia implementou, em curto prazo, tabela de medicamentos oncológicos genéricos, com a imediata exclusão dos medicamentos de referência (éticos) do sistema operacional usado para solicitação, com a supressão da prescrição de referência. A esse respeito, junta manifestação do Ministério Público do Estado de Goiás, de 20 de junho de 2023, que se opôs à prática adotada pela Unimed Goiânia, apresentada em Ação Judicial movida pela AHPACEG contra a Representante.

b) Suspensão no atendimento em 2013 Em relação aos fatos apresentados na Representação referentes à interrupção pelos prestadores de serviços médicos de atendimento aos usuários vinculados à Unimed Goiânia, por 24 horas, ocorrida em 2013, em razão do impasse quanto índice de reajuste que seria aplicado aos contratos, esclarece que ações dessa natureza não ocorrem há mais de uma década. A esse respeito, pondera que, uma vez ocorridos há mais de uma década, não devem ser objeto de atuação deste Conselho. À propósito, afirma que nunca pautou suas negociações sob o viés da ameaça de descredenciamento, tendo em vista inclusive o fato de que tal conduta traria prejuízos irreversíveis aos próprios prestadores de serviços, em razão da relevância do fluxo financeiro decorrente do atendimento dos usuários segurados pela Unimed Goiânia. c) Proposta de redução da remuneração de 2022 No mais, afirmou que em 2022 a Unimed Goiânia comunicou unilateralmente a todos os associados da AHPACEG uma redução de 30% sobre as produções encaminhadas para faturamento, sem qualquer tentativa prévia de negociação, o que configuraria descumprimento contratual. II. ANÁLISE O objeto desta Nota Técnica consiste em analisar se os fatos trazidos ao conhecimento da SG constituem indício de prática infringente à ordem econômica passíveis de enquadramento na Lei nº 12.529/2011 e, mais especificamente, se estão presentes os elementos que justificam a concessão da medida preventiva, nos termos do art.

84 da Lei nº 12.529/2011. II.1. Da atuação dos Sindicatos e Associações em conformidade com a Lei Brasileira de Defesa da Concorrência Os Sindicatos e as associações de classe desempenham papel fundamental em nossa sociedade, pois são filiações que reúnem indivíduos e empresas que comungam interesses semelhantes com o objetivo de representá-los comercial, política ou socialmente. O papel de tais associações na economia moderna é amplamente reconhecido, à medida que suas atividades podem beneficiar seus membros e também contribuir para o aumento da eficiência do mercado. A despeito dos seus muitos aspectos benéficos e mesmo pró-competitivos, os Sindicatos ou Associações, por sua própria natureza, são expostos a risco não desprezível de serem responsabilizados por práticas anticoncorrenciais[2]. A este respeito, explica estudo conjunto do Banco Mundial e da OCDE (2003)[3]: “As associações comerciais desempenham muitas funções legítimas e positivas, como a educação dos membros sobre avanços tecnológicos e outros avanços na indústria, na identificação dos problemas potenciais com os produtos, facilitação de treinamento em assuntos legais ou administrativos, e agindo como patrono de interesses ou lobby ante os órgãos governamentais. Mas as reuniões das associações comerciais podem também servir como um fórum para as ações dos cartéis, e as próprias associações podem ocasionalmente se envolver em atividades anticompetitivas.

O compartilhamento de informações relevantes à concorrência pode estimular ou apoiar uma colusão tácita ou explícita, e as associações comerciais estão geralmente situadas de forma ideal para facilitar esses intercâmbios anticompetitivos”. Algumas das atividades dessas associações são protegidas por direitos fundamentais, quais sejam, o direito à livre associação e à liberdade de expressão (Constituição Federal, art. 5º, incisos IX e XVII). Todavia, o exercício de tais direitos fundamentais não pode desconsiderar outros princípios constitucionalmente protegidos, notadamente o da proteção ao consumidor (CF, art. 170, inciso V), o da livre iniciativa (CF, art. 1, inciso V e art. 170, caput) e o da livre concorrência (CF, art. 170, inciso IV). Com efeito, ao mesmo tempo em que é instrumento necessário para a defesa dos interesses de determinada classe produtiva, a participação ativa de empresas e profissionais em associações e Sindicatos pode oferecer a oportunidade para acordos e práticas anticoncorrenciais, visto que permite encontros regulares entre concorrentes e a discussão de questões comerciais de interesse comum. Deve-se esclarecer, entretanto, que a mera participação em associação, por si só, não pode ser vista como uma violação às regras concorrenciais ou como indício capaz de provar uma conspiração anticoncorrencial.

Embora haja um consenso quanto ao fato de que associações comerciais e Sindicatos devem se submeter às regras concorrenciais, para impedir que seus membros escapem à aplicação da lei antitruste agindo por meio dessas entidades, o papel destas em infrações à ordem econômica pode variar de maneira significativa, bem como a sua responsabilização pela conduta anticompetitiva. Nesse sentido, a associação seria responsabilizada juntamente com os seus afiliados se tiver uma função distinta da destes, seja sugerindo, orquestrando ou executando uma conduta ilegal. Por outro lado, não deveria ser responsabilizada se a infração foi cometida pelos seus membros sem a ciência e participação da própria associação. Ainda, pode haver práticas anticoncorrenciais cuja autoria é do próprio Sindicato ou a Associação, sem que seja possível divisar claramente a participação de seus associados. Nesse sentido, a Lei n.º 12.529/2011 deixa explícita a possibilidade de se imputar a associações de classe a prática de condutas anticoncorrenciais: “Art. 31.

Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.” (grifamos) Igualmente farto e uníssono é o entendimento de diversos países sobre a atuação de Sindicatos ou Associações em desacordo com suas respectivas leis de defesa da concorrência, e que isso, quando observado, deve ser objeto de repressão da autoridade concorrencial. II.1.1. Da Promoção de Conduta comercial uniforme entre concorrentes Consoante o que estabelece o artigo 36, da Lei nº 12.529/2011: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; IV - exercer de forma abusiva posição dominante. § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes;

Como se verá adiante, constituem infrações da ordem econômica os atos de qualquer forma manifestados, que tenham a capacidade de gerar, ainda que potencialmente, efeitos deletérios ao ambiente competitivo. Neste sentido, entende-se que a influência para a adoção de conduta comercial uniforme pode se consubstanciar em uma diretriz, sugestão, recomendação ou, até mesmo, numa imposição para que outros agentes econômicos de um mesmo mercado adotem uma conduta comercial de acordo com a recomendação emanada. Em outras palavras, a intenção de quem tece tais recomendações é a de influenciar a decisão de seus pares ou associados/filiados de maneira que não tomem decisões por si sós, mas que sigam um parâmetro estabelecido. Apenas com vistas a elucidar o tema, constituem exemplos de práticas anticompetitivas adotadas sob a forma de recomendações a concorrentes: tabelas de preços; orientações sobre concessões de descontos; orientações de reajuste de preços; adoção de preços únicos feitas unilateralmente e impositivamente por órgãos classistas ou representativos de setores econômicos, como associações, sindicatos, federações e confederações.

Sob esse prisma, o Cade tem condenado como influência à adoção de prática comercial uniforme as recomendações a concorrentes veiculadas pelas associações empresariais e profissionais sob a forma de tabelas de preços mínimos não derivados de negociações bilaterais legítimas, proibição da concessão de descontos ou de contratação e de outras práticas restritivas da livre concorrência. II.2. Da Conduta Anticompetitiva II.2.1. Síntese dos Fatos A presente investigação tem como ponto central apurar a suposta adoção de condutas concertadas entre prestadores de serviços médicos localizados em Goiânia/GO, juntamente com a associação AHPACEG, de que fazem parte, voltadas para: i. definição dos valores de serviços médicos-hospitalares previstos em contratos celebrados pelos associados da AHPACEG junto a Operadores de Plano de Saúde; ii. negociação coletiva de reajustes previstos nos contratos de prestação de serviços médicos celebrados pelos associados da AHPACEG junto a Operadores de Plano de Saúde; e iii. boicotes implementados pelos associados da AHPACEG referentes a medidas propostas pelos Operadores de Plano de Saúde, inclusive referentes a questões associadas aos reajustes de valores dos serviços contratados. Segundo se informa na Representação, tais condutas teriam tido início desde 2013[4], quando passaram a ser adotadas de forma contínua, e estariam ocorrendo até o presente momento. II.2.2. Dos indícios de conduta anticompetitiva II.2.2.1.

Definição de preços dos serviços médico-hospitalares A Representante fez juntar aos autos contratos celebrados por ela com prestadores de serviços médico-hospitalares em que se prevê, em diversas cláusulas, a interveniência da entidade representativa do prestador contratado na definição de valores estipulados em Tabela de Preços de serviços e materiais adquiridos pela OPS. Apresenta-se, por exemplo, os seguintes tipos de cláusulas previstas nos contratos apresentados pela Representante em que se estabelece a interveniência de entidade representativa (APHACEG[5] e AHEG[6]) na definição dos valores de serviços e materiais: [ACESSO RESTRITO] Dos contratos analisados, verifica-se, portanto, a elaboração de tabelas de preços de serviços e materiais, por parte da OPS e da entidade representativa do prestador de serviço, que é utilizada diretamente pelo prestador de serviço para fins de faturamento. Constata-se, assim, que os prestadores de serviços associados à AHPACEG e, supostamente, à AHEG, delegam a essas entidades coletivas poderes para estabelecer, junto ao adquirente dos serviços por eles oferecidos, os valores que cobram para os serviços prestados e os materiais utilizados. Constata-se, ainda, em alguns contratos, que os valores de taxas e diárias a serem pagas ao prestador dependem da classificação desse prestador feita pela AHPACEG e pela AHEG:

[ACESSO RESTRITO] A esse respeito, a Unimed Goiânia, em sua Representação, além de informar que os valores previstos nos contratos com os associados da AHAPCEG não são idênticos, apresenta planilhas (Anexo 6 – SEI 1246637) em que os prestadores de serviços são categorizados e nas quais são informados os respectivos valores de serviços para cada uma das categorias existentes. Nesse sentido, apresenta-se planilha chamada “Tabelas de Diárias e Taxas (Vigente) - Sem Reajuste 2023” (1246637), em que se estabelece valores de 74 itens de diárias, aluguéis e taxas válidos para cada uma das 68 categorias de prestadores de serviços previstas, identificadas por um numeral de 1 a 10, seguidos por letras e, eventualmente, por outras informações, como integrantes da AHEG ou da AHPACEG. Existem, assim, por exemplo, as categorias 5A a 5F, bem como 5A (AHEG) e 5A (AHPACEG). Em outras planilhas juntadas (Tabela 18 – Diárias, Taxas e Gases Medicinais (APHACEG) e Tabela 18 – Diárias, Taxas e Gases Medicinais (APHACEG)(1) – SEI 1246637), apresenta-se uma consolidação dos valores de diárias, aluguéis e taxas válidas somente para os prestadores associados à AHPACEG, na qual se verifica a existência de 17 categorias de prestadores previstas relativamente aos prestadores vinculados à Representada.

A associação Representada alega em resposta ao Ofício 6565 (1259625) que não negocia valores específicos de contratos individuais, sujeitos às especificidades de cada prestador de serviço, mas sim questões comuns a todos os seus associados. Além disso, informou intervir para evitar reduções unilaterais de preços propostas por OPS´s. Nesse sentido, apresentou correspondências enviadas à Unimed Goiânia (1271942 – Comunicados Diversos), em março de 2019, em que a AHAPCEG contesta a redução dos preços de Stents Coronarianos comunicada pela Unimed: [ACESSO RESTRITO] No mesmo sentido, a Unimed Goiânia fez juntar documento que demonstraria a interferência da AHPACEG em negociação de valores proposta pela Unimed Goiânia, em 2022, em que a OPS teria proposto a diminuição temporária dos valores dos serviços contratados. Nessa oportunidade, segundo consta em comunicado supostamente veiculado pela AHPACEG, essa entidade teria orientado a seus associados para não celebrarem nenhum acordo individualmente (SEI 1246637 - “Associados da Ahpaceg reúnem-se com diretores da Unimed Goiânia). [ACESSO RESTRITO] A esse respeito, a AHPACEG junta correspondência enviada à Unimed Goiânia (1271942 – Comunicados Diversos) em que comunica à OPS sua resposta à proposta de redução de valor:

[ACESSO RESTRITO] Pelo exposto, verifica-se existirem indícios robustos de prática anticompetitiva por parte da AHPACEG, consistente em sua suposta intervenção na definição de preços de serviços médico-hospitalares, como ocorrido na hipótese por ela mesma descrita em que atuaria para evitar a redução unilateral de valores por parte de OPS´s. Também o teor dos contratos celebrados pela Unimed Goiânia com os prestadores de serviços médico associados à AHPACEG indicam algum grau de participação direta dessa entidade na negociação de valores dos materiais e serviços prestados. Note-se, a propósito, que a conduta da AHPACEG contaria com a autorização de cada um de seus hospitais associados, uma vez que, nos respectivos contratos individuais celebrados com a Unimed, autorizam expressamente essa forma de atuação por parte da associação de que fazem parte. II.2.2.2. Negociação de reajustes Nos contratos celebrados por associados da AHPACEG com a Unimed Goiânia, constam cláusulas em que se prevê a implementação de reajustes cuja negociação deve ser feita com a entidade representativa do associado. [ACESSO RESTRITO] A Unimed Goiânia fez, ainda, a juntada aos autos de Acordos Extrajudiciais, referentes a reajustes de preços (1246637 - Anexo 3), nos quais a AHPACEG figura como parte representante dos prestadores de serviços hospitalares. Por exemplo, junta-se o acordo referente aos anos 2019, 2020 e 2021:

[ACESSO RESTRITO] Também como exemplo, junta-se correspondência supostamente enviada pela AHPACEG à Unimed Goiânia, em que aquela entidade informa deliberação conjunta, entre seus associados, sobre o reajuste dos valores dos serviços médico-hospitalares: [ACESSO RESTRITO] Ainda a respeito da negociação conjunta de reajustes, a Representante informou que, em 2013, em razão do impasse na negociação do percentual de reajuste, os prestadores de serviços então associados à AHPACEG teriam declarado suspensão do atendimento de beneficiários dos planos de saúde da Unimed Goiânia, por 24 horas: [ACESSO RESTRITO] A negociação dos reajustes contratuais, por parte da AHPACEG, não é negada pela Representada. Em sua manifestação, no entanto, alega que os reajustes são previstos em contrato, com índices determinados por lei e por normas da Agência Nacional de Saúde Suplementar. Aponta nesse sentido, o disposto na Resolução Normativa da ANS nº 512/2022. Contrariamente ao que afirma a Representada, no entanto, as normas setoriais não preveem um índice de reajuste (no caso, IPCA), cuja aplicação a AHPACEG estaria acordando com a Unimed, nos citados acordos extrajudiciais, em nome de seus associados. De fato, a Lei 13.003/2014 prevê em seu art.

3º, § 2º, II e §3º, que os contratos escritos firmados entre OPS e prestador de serviço devem conter cláusula prevendo forma e periodicidade de reajuste, bem como que a ANS definirá o índice de reajuste a ser aplicado quando vencido o prazo legal de 90 dias estipulado para sua incidência. No entanto, segundo dispõe a Resolução nº 512/2022 da ANS, citada pela Representada, o índice de reajuste definido pela ANS somente é aplicável nos casos em que, havendo previsão contratual de livre negociação, não houver acordo entre as partes. Trata-se, portanto, de uma hipótese em que se prevê, de forma subsidiária, um índice de reajuste determinado legalmente. Ressalte-se, ainda, que, de acordo com a mesma Resolução nº 512/20222, “para as entidades hospitalares, a aplicação do índice será conforme estabelecido no contrato” (art. 5º, parágrafo único). Vê-se, assim, que os reajustes contratuais não ocorrem por índices previstos legalmente, mas sim negociados livremente pelas partes. Nesse sentido, entende-se que a suposta atuação da AHPACEG na negociação dos reajustes contratuais de forma coletiva representa potencial conduta anticoncorrencial. A esse respeito, traz-se à análise decisão deste Conselho, proferida no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.007011/2006-97 (AHECE), em 2020, em que os Representados foram condenados, por, entre outros motivos, demandarem de OPS índice de reajuste elaborado conjuntamente.

Veja-se, a propósito, os seguintes trechos do voto do Relator, condutor da decisão condenatória: (...) percebe-se com muita clareza que os Representados se uniram para definir reajustes de preços e os próprios preços de bens e serviços a serem contratados com a Unimed (...). (...) vê acordo assinado por AHECE e pelos hospitais (...), em que ficou definido o reajuste a partir de 1/10/2009, para taxas de sala, diárias e pacotes de “100% do FIPE Saúde” para todos os hospitais (...) (...) houve reunião entre Unimed, AHECE e hospitais (...), em que foi acordado reajuste em diárias, taxas de sala (...) (...) ocorre uma reunião entre Unimed, AHECE, hospitais (...), acerca de negociação de diversas questões (reajustes de diárias...) (...) Verifica-se, portanto, que a suposta atuação da AHPACEG na negociação dos reajustes contratuais de forma coletiva – inclusive alegadamente prevendo que seus associados não podem negociar individualmente –, representa potencial conduta anticoncorrencial que justifica a concessão de medida preventiva. II.2.2.3. Boicotes coletivos Além dos episódios já tratados acima, referentes à suspensão de atendimento dos hospitais em 2013 e à suposta recusa de negociação individual pelos associados da AHPACEG em 2022, a Representante Unimed Goiânia apresenta documentos referentes à possível recusa coletiva pelos associados da AHPACEG, ocorrida em 2023, em adotar o procedimento proposto pela OPS referente à utilização de medicamentos genéricos oncológicos.

A esse respeito, a Representante junta Notificação Extrajudicial procedida pela AHPACEG, na qual essa entidade comunica à OPS objeção ao procedimento por ela determinado: [ACESSO RESTRITO] Além dos fatos trazidos acima descritos, a Representante informa ainda a recusa de um associado (Hemolabor Hematologia e Laboratório de Pesquisas Clínicas) da AHPACEG em negociar individualmente seu contrato de prestação de serviço com a Unimed Goiânia (1277114): [ACESSO RESTRITO] Em relação a esses fatos, entende-se haver indícios quanto à forma coletiva adotada pela AHPACEG e seus associados para solucionar a divergência junto à OPS, a indicar possível recusa coletiva em negociar ou em atender condições propostas por OPSs, fato esse que também constitui elementos para justificar a concessão de medida preventiva. II.3. Da Adoção de Medida Preventiva A Representante Unimed Goiânia requereu a concessão de Medida Preventiva, nos termos do art. 84., caput e §1º, da Lei nº 12.529/2011, de forma que a determinar que a AHPACEG “se abstenha de intervir em qualquer negociação de seus associados junto à Unimed”, levando em consideração os riscos à concorrência, a iminência de novas negociações para reajustes de preços, bem como os graves danos causados aos consumidores no mercado essencial de saúde suplementar. Passa-se a avaliar, em seguida, se estariam presentes, in casu, os elementos autorizadores de sua concessão.

A concessão de medida preventiva pela Superintendência Geral está prevista expressamente no art. 84 da Lei 12.529/2011, verbis: Art. 84. Em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração de infrações ou do processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, poderá o Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Chefe do Cade, adotar medida preventiva, quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo. O artigo 212 do Regimento Interno do Cade (RICade), aprovado pela Resolução nº 22 de 19 de junho de 2019, atualizado pela Emenda Regimental nº 01/2020 de 02 de abril de 2020, regulamentou o artigo 84 da Lei n° 12.529/2011, nos seguintes termos: Art. 212. Em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração de infrações ou do processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, poderá o Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Chefe do Cade ou de legítimo interessado, adotar medida preventiva, quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou que torne ineficaz o resultado final do processo.

§ 1º Da intimação, deverá constar discriminação precisa da ordem de cessação e de reversão à situação anterior, o prazo para seu cumprimento e a advertência de que o descumprimento de medida preventiva sujeita o responsável à multa diária fixada nos termos do art. 39 da Lei nº 12.529, de 2011, sem prejuízo das demais sanções civis e criminais cabíveis. § 2º A medida preventiva será processada nos mesmos autos do processo administrativo. § 3º Verificado o descumprimento da medida preventiva, será lavrado auto de infração pela autoridade que adotou a medida, sem prejuízo das demais medidas cabíveis, e encaminhados os autos à Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade para as providências judiciais cabíveis. § 4º O Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, conforme o caso, poderá revogar ou alterar a medida preventiva que concederam, caso os pressupostos que lhe serviram de fundamentos revelem-se insubsistentes. Trata-se, portanto, de típica medida de urgência, que visa a assegurar a efetividade do procedimento administrativo. A concessão da medida cautelar demanda a verificação simultânea dos requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris.

Isto é, havendo verossimilhança das alegações feitas na denúncia, lastreada em prova, e existência de risco de lesão irreparável ou de difícil reparação quanto à concretização/continuação da conduta denunciada, pode a Superintendência-Geral determinar aos praticantes de suposta infração à ordem concorrencial, o cumprimento de obrigações de fazer ou não fazer que visem o restabelecimento da competitividade do mercado em questão. Tendo em consideração os elementos analisados e constantes na presente Nota Técnica acima indicados, verifica-se que está presente o requisito do fumus boni iuris, ou fumaça do bom direito, consistentes, por exemplo, na previsão de negociação de valores pela AHPACEG[7] nos contratos firmados pelos associados dessa entidade com a Unimed Goiânia; na interferência da associação em processo negocial de valores dos serviços médico hospitalares ocorrido em 2022; na existência de correspondências elaboradas pela associação, contestando, em nome de seus associados, a alteração dos valores de determinados materiais (stents cardiológicos); na deliberação coletiva pelos associados da AHPACEG dos índices de reajustes a serem aplicados em seus respectivos contratos, com a participação da AHPACEG, bem como na existência de mensagens enviadas por associado da AHPACEG (Hemolabor) recusando-se a negociar individualmente seu contrato de prestação de serviços com a Unimed Goiânia.

Ademais, verificam-se presentes os elementos caracterizadores do periculum in mora e que autorizam a medida, tendo em vista a periodicidade dos reajustes contratuais, a possiblidade de ingresso de novos associados à AHPACEG, como o ingresso recente do prestador Hemolabor, bem como o caráter relacional dos contratos firmados entre os prestadores de serviço e os OPS´s, próprios de relacionamentos comerciais duradouros, com termos mais abertos e que preveem negociação contínua, necessária à adaptação a novas realidades. Feitos esses esclarecimentos, recomenda-se a adoção de Medida Preventiva, a ser aplicada à AHPACEG e aos prestadores de serviços médicos-hospitalares a ela associados, para que tomem as seguintes medidas: i) Que a Associação dos Hospitais de Alta Complexidade do Estado de Goiás (AHPACEG) se abstenha de participar ou influenciar as negociações de valores e demais condições de contrato entre os hospitais a ela filiados e operadoras de planos de saúde; ii) Que os hospitais filiados à AHPACEG negociem individualmente com as operadoras de planos de saúde os valores de Taxas e Diárias, Materiais, Medicamentos, Honorários, Serviços de Apoio Diagnóstico e Terapêutico (SADT´s), Dietas Enterais e Parenterais, Órteses, Próteses e Materiais Especiais (OPME) ou quaisquer outros serviços por eles prestados ou condições relevantes de contrato;

iii) Que a AHPACEG se abstenha de praticar quaisquer condutas que tenham por objetivo ou efeito obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme entre os hospitais ou prestadores de serviços médico-hospitalares que atuam na cidade de Goiânia com vistas a interferir nas negociações de valores ou condições de contrato com as operadoras de planos de saúde; iv) Que os hospitais filiados à AHPACEG se abstenham de promover, fomentar ou coordenar qualquer movimento de paralisação coletiva de atendimentos aos beneficiários de planos de saúde, por tempo indeterminado ou descredenciamento em massa; v) Que a AHPACEG e os hospitais a ela afiliados se abstenham de trocar informações, ou tornarem públicas informações sobre os valores de Taxas e Diárias, Materiais, Medicamentos, Honorários, Serviços de Apoio Diagnóstico e Terapêutico (SADT´s), Dietas Enterais e Parenterais, Órteses, Próteses e Materiais Especiais (OPME) ou quaisquer outros serviços prestados ou condições relevantes de contrato; vi) Que a AHPACEG faça publicar, em seu sítio eletrônico, o teor desta Medida Preventiva, juntando aos autos cópia da referida publicação no prazo de 20 (vinte) dias. III.

CONCLUSÃO Diante do exposto, a SG conclui que estão presentes as condições necessárias à concessão de Medida Preventiva, quais sejam, fumus boni iuris (indícios robustos de promoção de conduta uniforme entre concorrentes praticada pela AHPACEG e hospitais a ela associados) e periculum in mora (supressão da concorrência entre hospitais, elevação de preços e prejuízos ao consumidor final), com risco de lesão irreparável ao mercado (alinhamento de preços, elevação de preços e dificuldade ao acesso aos serviços de saúde). A partir disso, nos termos do artigo 13, inciso XI, c/c o art. 84, ambos da Lei 12.529/2011, recomenda-se a adoção de Medida Preventiva com determinações à AHPACEG e seus hospitais associados para que se abstenham de negociar coletivamente valores e condições comerciais com OPS. Para que esse efeito seja atingido, recomenda-se a adoção das medidas descritas no tópico II.3. Da Medida Preventiva. Sugere-se, ainda, seja imposta multa diária pelo descumprimento da Medida Preventiva no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), por descumprimento de qualquer uma das obrigações estabelecidas nos itens acima, sem prejuízo das demais sanções civis e penais cabíveis, nos termos do art. 84, § 1º, c/c art. 39, ambos da Lei nº 12.529/2011.

[1] AAHPACEG foi questionada, no Ofício acima citado (1259625), se ela representaria seus membros associados em negociações de valores praticados na prestação de serviços médicos junto a outras OPS além da Unimed Goiânia, solicitando-lhe a identificar razão social, CNPJ e endereço. A AHPACEG informou que, em regra, não. Em outros trechos da resposta, no entanto, menciona negociações com OPS´s em geral. Não informam, no entanto, a quais OPS´s se refere. [2] OCDE, Executive Summary of the Roundtable on Potential Pro-Competitive and Anti-Competitive Aspects of Trade/Business Associations (DAF/COMP/WP3/M(2007)3/ANN4), 2007, p. 3. [3] Banco Mundial & OCDE. Diretrizes para Elaboração e Implementação de Política de Defesa da Concorrência. Ed. Singular: São Paulo, 2003, p. 94. [4] Os documentos apresentados pela Representante indicam suposta ocorrência de condutas anticompetitivas em 2005, 2006 e 2010. [5] A AHPACEG não é mencionada como entidade representativa em todos os contratos. [6] A Representante apresenta contratos celebrados com alguns prestadores de serviço atualmente associados à AHPACEG que consta como entidade responsável pelos acordos de preços em nome do prestador de serviço a Associação dos Hospitais do Estado de Goiás - AHEG, indicando suposta associação desses prestadores de serviço à AHPACEG posteriormente à celebração do contrato.

[7] Em que pese em alguns contratos, celebrados em 2013, ser mencionado como entidade representativa do prestador contratado a Associação dos Hospitais do Estado de Goiás (AHEG), não consta dos autos indícios recentes de participação dessa entidade nas condutas investigadas.