Apuração de Ato de Concentração nº 08700.002241/2024-93

SEI/CADE - 1439517 - Nota Técnica Nota Técnica nº 16/2024/SG-TRIAGEM AC/SGA1/SG/CADE PROCESSO Nº 08700.002241/2024-93 Tipo de processo: Apuração de Ato de Concentração - APAC Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Ex-officio Representadas: NovaAgri Infra-Estutura de Armazenagem e Escoamento Agrícola S.A., Valter Gatto, Valdir Gatto, Vilson Gatto, Clair Gatto, Roberto Gatto e Ruth Mara dos Santos Gatto Advogados: Olavo Zago Chinaglia, Beatriz Catto Ribeiro de Castro, Arthur Felipe Azevedo Barretto, Marília Garcia da Silva e Marcelo Bachili Avendano Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Análise de operação notificada e consumada antes de apreciada pelo CADE: aquisição de ativos. Configuração de grupo prevista no art. 4º da Resolução CADE nº 33/2022. Necessidade de notificação não reconhecida no ato de concentração notificado, nos termos do art. 88 e 90 da Lei 12.529/2011. Infração prevista no §3º, do art. 88, da Lei nº 12.529/2011. Gun Jumping. Hipótese prevista no art. 1º, inciso I, da Resolução CADE nº 24/2019. Determinação de envio ao Tribunal do CADE para aplicação das sanções cabíveis. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO I. RELATÓRIO O presente processo foi instaurado no dia 08/04/2024 em decorrência da decisão exarada no Despacho SG nº 353/2024 (1366317), de 05/04/2024, integrante do Ato de Concentração nº 08700.000692/2024-96 ("AC 692/2024" - NovaAgri Infra-Estutura de Armazenagem e Escoamento Agrícola S.A.

e Irmãos Gatto), que foi submetido espontaneamente pelas Partes para avaliação do Cade em 31/01/2024. A operação objeto tratou da aquisição, pelos Irmãos Gatto, de imóvel rural localizado no município de Luis Eduardo Magalhães, Bahia (“Ativo-Alvo”), onde a NovaAgri operava um armazém para granéis sólidos ("Operação"). O AC 692/2024 foi aprovado sem restrições no dia 01/03/2024, vide Despacho SG nº 228/2024 (1354766), nos termos do Parecer nº 92/2024 (1354747), com certidão de trânsito em julgado de 20/03/2024 (1363413). Embora as Representadas não tenham reconhecido expressamente que a Operação foi consumada antes da notificação e aprovação do Cade, destaca-se que as informações e evidências apresentadas pelas próprias Representadas comprovam que houve o pagamento do valor integral da Operação e a transferência do Ativo-Alvo antes da notificação e aprovação do Cade, conforme será detalhado a seguir. Destaca-se também a manifestação das Representadas no sentido de terem a oportunidade de apresentar proposta de acordo em APAC. Tendo em vista que as Partes não reconheceram expressamente que a Operação foi consumada em desacordo com o § 3º do art.

88 da Lei 12.529/11[1], esta SG prosseguirá com a análise dos fatos relativos à Operação que suscitaram a instauração do presente APAC, a fim de determinar a data que será considerada como o marco inicial da infração de consumação prematura antes da decisão do Cade, com o intuito de auxiliar o Tribunal Administrativo do Cade quanto à penalidade a ser aplicada pelo cometimento da infração de gun jumping, nos termos do art. 9º da Resolução nº 24/2019: "Art. 9º Em atenção aos critérios previstos no art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, o Tribunal Administrativo do Cade poderá decidir: (...) II – pela aplicação de pena de multa pecuniária, em valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais); (...) Art. 20. Em caso de condenação nas hipóteses do art. 1º, incisos I e II, será fixada pena de multa pecuniária em valor entre R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) e R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais)." (grifos nossos) É o relatório. II. ANÁLISE DA INFRAÇÃO II.1. Considerações iniciais No ano anterior à Operação, as Representadas preencheram os critérios de notificação obrigatória do art. 88 da Lei nº 12.529/11 e a Operação foi conhecida no AC 692/2024[2], que foi submetido espontaneamente pelas Representadas em 31 de janeiro de 2024. No formulário de notificação da operação, as Partes assim informaram[3]:

"De forma transparente e imbuídas de absoluta boa-fé, as Requerentes informam que, que não obstante a escritura definitiva de venda e compra do imóvel objeto da transação não tenha sido outorgada, a compradora já efetuou o pagamento do preço prevista na Cláusula 1.1 (d). Tal pagamento, contudo, não deve ser interpretado como violação ao disposto no §3º do artigo 88 da Lei 12.529/2011. Em primeiro lugar, porque, no Direito Brasileiro, a propriedade de bem imóvel de valor superior a 30 (trinta) salários-mínimos somente se transfere por meio do registro, na respectiva matrícula, da escritura definitiva de venda e compra, a qual, no caso concreto, sequer foi lavrada até o momento. Nesse sentido, a operação objeto da presente simplesmente não se consumou – e juridicamente, não teria como haver sido consumada. Em segundo lugar, porque as próprias partes se comprometeram, reciprocamente, a envidar seus melhores esforços para implementar, em até 10 (dez) dias, qualquer condição eventualmente exigida pelo Cade para a aprovação da transação, sendo certo que (i) se não houver como implementar a condição, (ii) se esta imputar “onerosidade excessiva” a alguma das partes ou, ainda, (iii) se o Cade vier a rejeitar a operação, a avença ficará rescindida sem qualquer penalidade contratual (cf. cláusula 3.2 do Compromisso de Compra e Venda, mantida íntegra no Aditamento).

Finalmente, porque nada do quanto já realizado pelas partes afeta, de maneira direta ou indireta, ainda que residualmente, as relações econômicas e concorrenciais existentes nos mercados relevantes para os fins da operação. Dito de outra forma, para os agentes econômicos atuantes nesses mercados, é absolutamente irrelevante se os compradores pagaram ou não pagou qualquer parcela do preço. Os efeitos já produzidos pela operação, portanto, além de integralmente reversíveis, podem ser considerados como atos antecedentes e meramente preparatórios do negócio. Em suma, não há que se falar em violação ao disposto no artigo 88, §3º da Lei 12.529/2011. Se esse, contudo, não for o entendimento desse Conselho, hipótese que se admite apenas para fins de argumentação, seriam aplicáveis, em tese, as sanções previstas no artigo 88, §3º da Lei 12.529/2011, sem prejuízo da eventual abertura de processo administrativo, nos termos do artigo 69 da mesma lei e da eventual decretação de nulidade do negócio. Deve-se ter presente, a esse respeito, que a operação é irrelevante sob o prisma concorrencial, na medida em que a potencial integração vertical dela resultante não tem o condão de suscitar quaisquer preocupações antitruste.

Nesse sentido, não há que se falar em decretação de nulidade do negócio ou mesmo da instauração de processo administrativo em face das requerentes em razão de sua realização, especialmente se for considerado que foram as próprias partes quem, espontânea e voluntariamente, trouxeram a operação ao conhecimento dessa autarquia, de modo que a aplicação de eventual multa deve se dar no patamar mínimo estabelecido na legislação." Para instruir o presente processo, esta SG enviou o Ofício nº 4309/2024 (1383871), com as seguintes perguntas em relação à consumação da operação: "2. De ordem do Superintendente-Geral, e com base no disposto no art. 88, § 7º, c/c art. 13 da Lei nº 12.529/2011, solicita-se de Vossas Senhorias os esclarecimentos especificados abaixo, a serem prestados até o dia 24 de maio de 2024: a) Informar a data em que os Irmãos Gatto realizaram o pagamento do preço de aquisição prevista na cláusula 1.1 (d) do Compromisso de Compra e Venda de Bem Imóvel – Armazém Luis Eduardo Magalhães - BA (“Contrato”)[4] e apresentar o respectivo documento comprobatório. b) Apresentar o termo de quitação do pagamento emitido pela NovaAgri. c) Justificar por qual motivo o pagamento integral do preço de aquisição do imóvel foi realizado antes da aprovação da Operação pelo Cade, tendo em vista que, conforme disposto na cláusula 3.2 do Contrato, as Partes tinham ciência da necessidade de submissão da Operação ao Cade.

d) Informar a data em que os Irmãos Gatto assumiram a posse do imóvel, tendo em vista o que está disposto na cláusula 1.1 (e) do Contrato. e) Informar a data em que a Escritura Definitiva de Compra e Venda do Bem Imóvel foi outorgada aos Compradores, tendo em vista o que está disposto na cláusula 3.3 (a) do Contrato. f) Apresentar a certidão atualizada do imóvel rural objeto das matrículas n° 40.040 e 40.088 do Cartório de Registro de Imóveis de Luis Eduardo Magalhães/BA. g) Apresentar outras informações consideradas relevantes para a presente análise, não contempladas nas questões anteriores." (grifos nossos) Na petição em resposta ao Ofício nº 4309/2024 ("Resposta ao Ofício 4309/2024")[5], as Representadas apresentaram as seguintes informações: Em relação ao questionamento "2.a": "O pagamento do montante estabelecido na Cláusula 1.1 (c) foi efetivado em [ACESSO RESTRITO]." (g.n.) [Errata: onde está escrito "Cláusula 1.1 (c)", leia-se "Cláusula 1.1 (d)"] Em relação ao questionamento "2.c": "O pagamento do montante previsto na Cláusula 1.1 (c) do Compromisso de Compra e Venda de Bem Imóvel foi integralmente efetivado antes da aprovação pelo Cade porque os compradores preferiram assegurar que o negócio, caso viesse a ser – como, de fato, foi – aprovado pela autarquia, seria realmente efetivado. Pretendeu-se evitar, essencialmente, qualquer o risco de a vendedora desistir da transação (por exemplo, caso viesse a receber proposta mais vantajosa).

Essa cautela – talvez excessiva, na medida em que o Compromisso de Compra e Venda foi celebrado em caráter irrevogável e irretratável – não significou, de forma alguma, que a operação tenha produzido efeitos concorrenciais antes da sua apreciação pelo Cade. Ademais, como essa própria Coordenação bem observou, a despeito da dúvida razoável acerca da obrigatoriedade da notificação, as partes fizeram constar, do Compromisso, referência expressa à submissão do ato de concentração, o que evidencia a sua boa-fé. Finalmente, deve-se ter presente que nunca houve dúvida de que, se a operação viesse a ser reprovada, a NovaAgri teria capacidade financeira para restituir prontamente o preço aos compradores." (g.n.) [Errata: onde está escrito "Cláusula 1.1 (c)", leia-se "Cláusula 1.1 (d)"] Em relação ao questionamento "2.d": "Os Irmãos Gatto assumiram a posse do imóvel em [ACESSO RESTRITO]. Não obstante, conforme detalhado na resposta aos Quesitos “e”, “f” e “g”, abaixo, a transferência da propriedade aconteceu somente depois da aprovação da operação pelo Cade, sendo certo, ainda, que os Irmãos Gatto ainda não assumiram a titularidade das atividades de armazenamento realizadas no imóvel objeto da transação." (g.n.) Em relação ao item "2.e": "A Escritura Pública de Compra e Venda do Imóvel foi outorgada aos Irmãos Gatto em 02.05.2024 (Doc. 03), isto é, após o trânsito em julgado da decisão de aprovação, sem restrições, da operação pelo Cade (SEI ns.

1363413 e 1354766)." (g.n.) Em relação ao item "2.g": "Em que pese o posicionamento em sentido contrário dessa SG/Cade, as Requerentes entendem que a operação não deveria ter sido conhecida porque (i) a operação não se subsome às hipóteses do artigo 90 da Lei 12.529/2011; e (ii) nenhum dos vendedores, individualmente considerado, preencheu o critério de faturamento estabelecido no artigo 88, II da mesma Lei, com os valores estipulados na Portaria Interministerial MJ/MF n.º 994/2012. Seja como for, a operação não produziu efeitos concorrenciais até o momento, entre outras razões porque os Irmãos Gatto ainda não são titulares da atividade de armazenamento desempenhada no imóvel objeto da transação. Para tanto, ainda se faz necessária a obtenção das licenças regulatórias, tais como a atualização do alvará municipal de funcionamento, do alvará do corpo de bombeiros, dentre outras licenças aplicáveis. Nem mesmo as inscrições fiscais perante a Secretaria da Receita Federal e perante a Fazenda Pública do Estado da Bahia foram atualizadas até o momento (Doc. 05). Não é demais lembrar, além de tudo, que a operação não suscitou nenhuma preocupação concorrencial, tanto assim que foi aprovada sem restrições (SEI 1354766). Outrossim, tem-se que as Requerentes jamais tiveram a intenção de se furtar ao cumprimento de seus deveres legais ou mesmo de subtrair dessa autarquia a oportunidade de analisar a operação.

Não fosse apenas por terem realizado a notificação de forma voluntária e antes mesmo da instauração de qualquer procedimento de apuração, o próprio Compromisso de Compra e Venda estabeleceu, para as respectivas partes, a obrigação de envidar seus melhores esforços para implementar eventuais condições exigida pelo Cade para a aprovação da transação. Além disso, (i) se não houvesse como implementar a condição, (ii) se esta imputasse “onerosidade excessiva” a alguma das partes ou, ainda, (iii) se o Cade viesse a rejeitar a operação, a avença ficaria rescindida sem qualquer penalidade contratual (cf. Cláusula 3.2 do Compromisso de Compra e Venda). Nesse sentido, o bem jurídico tutelado pela Lei n.º 12.529/2011 jamais esteve ameaçado ou sob risco de qualquer natureza.

Em termos práticos, isso significa que, se houve infração ao disposto no artigo 88, §3º da Lei 12.529/2011, o que se admite apenas pelo princípio da eventualidade, será forçoso reconhecer que se tratou de infração meramente formal, devendo esse Conselho observar plenamente, na dosimetria das penalidades a serem aplicadas, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, pugnando as requerentes, em tal hipótese, pela oportunidade de apresentar proposta de acordo em APAC." Como visto acima, as Representadas não reconheceram expressamente a consumação prematura da Operação sem a devida aprovação deste Conselho, embora tenham admitido o pagamento antecipado do valor total da Operação e a posse do imóvel antes da notificação ao Cade. Inicialmente, cabe mencionar que a consumação de atos de concentração antes da decisão final do Cade é vedada pelo artigo 88, §3°, da Lei nº 12.529/2011: "§3° Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art.

69 desta Lei." (grifos nossos) Em complemento a tal disposição, e reforçando o interesse na manutenção do status quo, a preservação das condições de concorrência entre as empresas envolvidas é objeto do §4° do artigo 88 da Lei nº 12.529/2011: "§4° Até a decisão final sobre a operação, deverão ser preservadas as condições de concorrência entre as empresas envolvidas, sob pena de aplicação das sanções previstas no § 3° deste artigo." Dessa forma, a Lei nº 12.529/2011 estabelece duas obrigações complementares às partes de uma operação que preenche os critérios de notificação ao Cade: (i) a não consumação antes de sua apreciação, nos termos do §3° do artigo 88; e (ii) a preservação das condições de concorrência entre as empresas envolvidas, nos termos do §4° do artigo 88. Com o objetivo de tornar mais evidente a interpretação do §3° do artigo 88 da Lei nº 12.529/2011, o Regimento Interno do Cade (“RICade”)[6] reforça as obrigações de (i) não consumar qualquer ato relativo à operação (art. 107, §1°) e (ii) manter as estruturas físicas e as condições competitivas inalteradas (art. 107, §2°), conforme transcrito abaixo: "Art. 107. O pedido de aprovação de atos de concentração econômica a que se refere o art. 88 da Lei nº 12.529, de 2011, será prévio. §1º As notificações dos atos de concentração devem ser protocoladas, preferencialmente, após a assinatura do instrumento formal que vincule as partes e antes de consumado qualquer ato relativo à operação.

§2º As partes deverão manter as estruturas físicas e as condições competitivas inalteradas até a apreciação final do Cade, sendo vedadas, inclusive, quaisquer transferências de ativos e qualquer tipo de influência de uma parte sobre a outra, bem como a troca de informações concorrencialmente sensíveis que não seja estritamente necessária para a celebração do instrumento formal que vincule as partes." (grifos nossos) Acerca da data de consumação da operação, o APAC nº 08700.003972/2019-99 (J&F Investimentos S.A. e JBJ Agropecuária Ltda.) traz algumas considerações[7], dentre as quais destacam-se: "46. Faz-se necessário revisitar o Ato de Concentração nº 08700.007899/2013-39 (Requerentes: Petróleo Brasileiro S.A e Total E&P do Brasil Ltda.) em que o Conselheiro Alessandro Octaviani Luis, com base na jurisprudência do CADE, resumiu o entendimento do Conselho: É suficiente o adiantamento de parcelas do pagamento do Contrato para caracterizar o gun jumping, sendo desnecessário haver (i) risco de acesso a informação, (ii) qualquer alteração na estrutura física e (iii) qualquer alteração nas relações comerciais (AC n° 08700.008292/2013-76). (...) 79. Consolidando os parâmetros legais e jurisprudenciais, bem como o entendimento exarado em Pareceres da ProCADE, temos o seguinte rol exemplificativo de atos que caracterizam a consumação antecipada: i. Transferências de ativos (legislação); ii. Usufruto de ativos (jurisprudência do Tribunal); iii.

Qualquer tipo de influência de uma parte sobre a outra (legislação); iv. Troca de informações concorrencialmente sensíveis que não sejam estritamente necessárias para a celebração do instrumento formal que vincule as partes (legislação); v. Pagamento integral ou parcial do valor da transação (jurisprudência do Tribunal); vi. Anterioridade da data de vigência do contrato em relação à sua data de celebração (jurisprudência do Tribunal); vii. Transferência ou usufruto de valores mobiliários com direito a voto (parecer da ProCADE). 80. A lista acima, reforço, não é exaustiva e poderá ser alargada à medida que o Tribunal acumular experiência em análises de gun jumping. [Ato de Concentração nº 08700.007899/2013-39]" (grifos nossos) Tendo em vista a jurisprudência deste Conselho e as informações apresentadas pelas Representadas na Resposta ao Ofício 4309/2024, identifica-se a ocorrência de dois potenciais fatores determinantes para a caracterização de gun jumping e instauração deste APAC: (i) pagamento integral ou parcial do valor da transação; e (ii) transferência de ativos. Tais fatores serão analisados abaixo. II.2. Pagamento integral ou parcial do valor da transação Passando ao caso concreto, as Representadas informaram que o pagamento integral do montante estabelecido na cláusula 1.1 (d) do Contrato foi efetivado em [ACESSO RESTRITO], conforme comprovante de transferência bancária apresentado anexo à petição[8].

Acerca desse ponto, é importante registrar que o Contrato traz o seguinte texto relativo à cláusula 1.1 (d)[9]: [ACESSO RESTRITO] (grifos nossos) Com base no exposto, fica evidente que as Representadas tinham ciência da eventual necessidade de submissão da Operação para aprovação prévia do Cade, mas fizeram uma escolha racionalmente volitiva de efetivar o pagamento integral do preço prevista na cláusula 1.1 (d) do Contrato em [ACESSO RESTRITO], data razoavelmente anterior à data de notificação da Operação ao Cade (que ocorreu em 31/01/2024), ignorando deliberadamente o art. 88 da Lei nº 12.529/11. Conforme disposto no Guia para Análise da Consumação Prévia de Atos de Concentração Econômica, publicado pelo Cade (o Guia Gun Jumping)[10]: "Existe uma miríade de disposições contratuais possíveis para se formalizar atos de concentração, impossibilitando a listagem de quais cláusulas devem ser entendidas como ilícitas pela autoridade antitruste. Não obstante, entre aquelas que são merecedoras de maior atenção estão todas que podem implicar a integração prematura das atividades das partes envolvidas no ato de concentração. Essas disposições contratuais incluem:

[...] c) cláusula de pagamento antecipado integral ou parcial de contraprestação pelo objeto da operação, não reembolsável, com exceção de (c.i.) pagamento de um sinal típico de transações comerciais, (c.ii.) depósito em conta bloqueada (escrow), ou (c.iii.) cláusulas de break-up fees (pagamentos devidos caso a operação não seja consumada)" (grifos nossos) Embora as Representadas tenham argumentado que o pagamento integral do valor da Operação foi realizado antes da aprovação do Cade para assegurar que o negócio fosse efetivado caso viesse a ser aprovado pelo Cade, e que "nunca houve dúvida de que, se a operação viesse a ser reprovada, a NovaAgri teria capacidade financeira para restituir prontamente o preço aos compradores", nota-se que o pagamento do valor total da Operação foi condição suficiente para que a NovaAgri, no mesmo dia do pagamento, emitisse o Termo de Quitação[11] e transferisse a posse do imóvel para os Irmãos Gatto, conforme será detalhado abaixo. Portanto, constata-se que, no caso em questão, houve o pagamento antecipado do valor integral da Operação, configurando um pagamento antecipado indevido indicativo de gun jumping. II.3. Transferência de ativos No formulário de notificação da operação, as Representadas argumentaram que a Operação não teria sido consumada antes da notificação ao Cade devido à pendência na transferência da propriedade do imóvel por meio do registro da escritura de compra e venda, conforme transcrito abaixo:

"(...) no Direito Brasileiro, a propriedade de bem imóvel de valor superior a 30 (trinta) salários-mínimos somente se transfere por meio do registro, na respectiva matrícula, da escritura definitiva de venda e compra, a qual, no caso concreto, sequer foi lavrada até o momento. Nesse sentido, a operação objeto da presente simplesmente não se consumou – e juridicamente, não teria como haver sido consumada." Na Resposta ao Ofício 4309/2024, as Representadas argumentaram novamente que a transferência da propriedade do imóvel aconteceu somente depois da aprovação da operação pelo Cade (em 01/03/2024), visto que a Escritura Pública de Compra e Venda do Imóvel foi outorgada aos Irmãos Gatto em 02/05/2024. Entretanto, tal argumento mostra-se contraditório aos fatos e documentos apresentados pelas Representadas a pedido desta SG, que corroboram o entendimento de que houve o pagamento antecipado do valor total da Operação e a subsequente posse do imóvel antes da notificação ao Cade. Primeiramente, constata-se que a outorga da escritura definitiva de compra e venda do Ativo-Alvo estava condicionada ao pagamento integral do preço de aquisição do imóvel e à aprovação do Cade, mas a transferência da posse do imóvel e das responsabilidades tributárias inerentes ao imóvel estavam condicionadas apenas à quitação do valor total da Operação, conforme disposto no Contrato: [ACESSO RESTRITO] (grifos nossos) Além disso, o Termo de Quitação[12] dispõe que:

[ACESSO RESTRITO] (grifos nossos) Com base no Termo de Quitação, constata-se que a imissão na posse do imóvel foi concedida aos Irmãos Gatto em [ACESSO RESTRITO] e, pelos ditames do termo, os Irmãos Gatto assumiram, a partir daquela data, [ACESSO RESTRITO]. Além disso, o Termo de Quitação corroborou que a outorga da escritura definitiva de compra e venda do imóvel ocorreria após os fatos atestados no termo, ou seja, o pagamento integral do preço de aquisição do imóvel e a imissão na posse pelos Irmãos Gatto. Assim, embora a lavratura da escritura e a transferência formal da propriedade do imóvel em termos de registro tenha ocorrido após a aprovação da operação pelo Cade, conforme certidão atualizada do imóvel apresentada anexo à petição (em resposta ao questionamento “2.f”)[13], é incontestável, diante dos fatos acima, que os Irmãos Gatto assumiram a posse do imóvel e poderiam, consequentemente, usufruir do Ativo-Alvo antes mesmo da data de notificação da Operação ao Cade. Desse modo, eventual discussão acerca da transferência da propriedade do imóvel por meio de registro é suplantada pelo fato de que houve, na prática, a transferência da posse do imóvel antes de a Operação ser notificada ao Cade. Em relação à transferência de ativos, recorda-se que o art.

107, §2°, do Regimento Interno do Cade (supracitado), dispõe que "as partes deverão manter as estruturas físicas e as condições competitivas inalteradas até a apreciação final do Cade, sendo vedadas, inclusive, quaisquer transferências de ativos" (grifo nosso). Além disso, o Guia Gun Jumping também dispõe que: "Por fim, em relação às (iii) atividades das partes antes e durante a implementação do ato de concentração, essas versam principalmente sobre a consumação efetiva de ao menos parte da operação antes da sua devida aprovação pela autoridade antitruste. Algumas práticas que podem suscitar maiores preocupações por parte do Cade são, entre outras: a) transferência e/ou usufruto de ativos em geral (inclusive de valores mobiliários com direito a voto)" (grifos nossos) Portanto, constata-se que, no caso em questão, houve a imissão na posse antes da notificação e aprovação do Cade, configurando-se a infração de gun jumping. Diante do informado, segue abaixo quadro com a cadeia dos eventos ora analisados: Evento Data Assinatura do Contrato [ACESSO RESTRITO] Pagamento do valor total da Operação [ACESSO RESTRITO] Imissão na posse do Ativo-Alvo pelos Irmãos Gatto [ACESSO RESTRITO] Notificação do Ato de Concentração nº AC 692/2024 31/01/2024 Aprovação do AC 692/2024 01/03/2024 Trânsito em Julgado do AC 692/2024 20/03/2024 II.4. Considerações finais Diante do exposto, entende-se que houve a ocorrência de dois fatores determinantes para a caracterização de gun jumping:

(i) pagamento antecipado do valor total da Operação e (ii) imissão na posse do Ativo-Alvo pelos Irmãos Gatto (transferência de ativo). Assim, neste caso concreto, esta SG avalia que ser possível considerar, como a data de consumação da operação, (i) tanto a data do pagamento antecipado do valor total da Operação, (ii) quanto a data de imissão na posse do Ativo-Alvo pelos Irmãos Gatto, que, no caso, vem a ser a mesma: [ACESSO RESTRITO]. Assim, sugere-se como marco inicial da infração de consumação prematura da Operação antes da decisão do Cade a data de [ACESSO RESTRITO]. Além disso, é importante registrar que a NovaAgri notificou ao Cade, na mesma data (31/01/2024), dois Atos de Concentração que suscitaram preocupações em relação a gun jumping: Ato de Concentração nº 08700.000692/2024-96 (NovaAgri Infra-Estutura de Armazenagem e Escoamento Agrícola S.A., Valter Gatto, Valdir Gatto, Vilson Gatto, Clair Gatto, Roberto Gatto e Ruth Mara dos Santos Gatto), que motivou a instauração do presente APAC; e Ato de Concentração nº 08700.000691/2024-41 (NovaAgri Infra-Estutura de Armazenagem e Escoamento Agrícola S.A. e Safras Armazéns Gerais Ltda.), que já foi objeto de APAC no âmbito do processo n° 08700.001008/2024-93, por envolver o pagamento antecipado de valor parcial da operação em montante e em condições que não caracterizariam o pagamento de um sinal típico de transações comerciais, bem como a imissão na posse do imóvel pela compradora antes da notificação e aprovação do Cade.

Por fim, registra-se que, na Resposta ao Ofício 4309/2024, as Representadas pleitearam, caso o Cade concluísse que houve infração, pela oportunidade de apresentar proposta de acordo em APAC, o que não foi feito na ocasião da Resposta ao Ofício 4309/2024, conforme disposto abaixo: "Em termos práticos, isso significa que, se houve infração ao disposto no artigo 88, §3º da Lei 12.529/2011, o que se admite apenas pelo princípio da eventualidade, será forçoso reconhecer que se tratou de infração meramente formal, devendo esse Conselho observar plenamente, na dosimetria das penalidades a serem aplicadas, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, pugnando as requerentes, em tal hipótese, pela oportunidade de apresentar proposta de acordo em APAC." Segundo a Resolução Cade nº 24/2019[14], que veio disciplinar os procedimentos previstos nos §§ 3º (gun jumping) e 7º (requisição facultativa) do art. 88 da Lei nº 12.529, há dois tipos de gun jumping: "Art. 1º O procedimento administrativo para apuração de ato de concentração (APAC) terá como objeto: I – atos de concentração notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade, nos termos do § 3º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011; II – atos de concentração não notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade, nos termos do § 3º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011; III – atos de concentração não notificados, mas cuja submissão pode ser requerida pelo Cade, nos termos do § 7º do art.

88 da Lei nº 12.529/2011." (gn) A hipótese aplicada ao presente caso é a do art. 1°, inciso I, da Resolução Cade nº 24/2019, visto que se trata de operação notificada porém consumada antes de apreciada pelo Cade. III. DA PENALIDADE CABÍVEL Verificado o entendimento desta SG pela obrigatoriedade da notificação do ato de concentração referente à Operação, ainda que a competência para decidir pela aplicação da multa por gun jumping seja do Tribunal Administrativo, em linha com o art. 12, inciso II, alínea "a", e art. 20 da Resolução Cade nº 24/2019 (abaixo transpostos), esta SG entende oportuno, no melhor espírito colaborativo, tecer algumas considerações acerca dessa penalidade: Art. 12 Em atenção aos critérios previstos no art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, o Tribunal Administrativo do Cade poderá decidir: (...) II – pela determinação de notificação do ato de concentração, caso em que também poderá decidir: a) pela aplicação de pena de multa pecuniária, em valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais); (...) Art. 20. Em caso de condenação nas hipóteses do art. 1º, incisos I e II, será fixada pena de multa pecuniária em valor entre R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) e R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais). (grifos nossos) A Resolução Cade nº 24/2019 estipulou, no art. 21, a metodologia de cálculo, abaixo transcrita, para a fixação da multa pecuniária prevista no art.

20, a qual se aplica às hipóteses de gun jumping previstas no art. 1º, incisos I, II e III da Resolução CADE nº 24/2019: Art. 21. O Tribunal Administrativo do Cade adotará a seguinte metodologia para o cálculo da multa pecuniária: I - Pena base no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais); II – Majorantes: a) pelo decurso do prazo, no valor equivalente a 0,01% do valor da operação por dia de atraso, contados a partir da data da consumação até a notificação do ato de concentração ou da emenda, caso houver; b) pela gravidade da conduta, de até 4% do valor da operação, a depender da natureza da decisão do Cade; c) pela intencionalidade, até 0,4% do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, no ano anterior à consumação da operação, conforme a boa-fé do infrator, nos termos do inciso II do art. 45 da Lei nº 12.529/2011. III - Redução pelo momento da notificação, a qual incidirá sobre o valor da pena base acrescida das majorantes e será equivalente a: a) 50% no caso de notificação espontânea do ato de concentração, antes do recebimento da denúncia ou da representação, da instauração ex officio pela Superintendência-Geral ou por determinação de quaisquer membros do Tribunal Administrativo do Cade; b) 30% no caso de notificação após o recebimento da denúncia ou da representação e antes da instauração do APAC; c) 20% no caso de notificação após a instauração do APAC e antes da decisão final do Tribunal Administrativo do Cade.

§ 1º Em caso de reincidência, na hipótese do art. 1º, inciso I, será calculada em dobro a pena base e, na hipótese do art. 1º, inciso II, serão calculadas em dobro a pena base e a majorante por decurso do prazo. § 2º Para fins de cálculo da multa pecuniária, haverá atualização monetária até o mês da instauração do APAC, sendo utilizada a taxa SELIC aplicada a juros simples: I - do valor do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, desde o início do ano subsequente ao qual o faturamento se referir; II - do valor da operação, desde o mês de sua consumação. § 3º Nos casos em que, pela própria natureza do ato de concentração, não existir valor da operação, serão utilizados o faturamento e elementos adicionais, caso disponíveis, que permitam estimar um valor operação a ser aplicado no cálculo das parcelas da multa pecuniária constantes nas alíneas “a” e “b” do inciso I do art. 21." (grifos nossos) Ao caso concreto, assim como em todos os casos nos quais aplica-se a multa, há a incidência da pena base de R$ 60.000,00. Quanto à majorante por decurso de prazo, a notificação ocorreu na data de 31/01/2024 e a consumação em 28/12/2023, resultando em um total de [ACESSO RESTRITO] dias de atraso (incluindo a data de consumação e excluindo a da notificação), sendo o valor da Operação R$ [ACESSO RESTRITO][15].

Quanto à majorante em razão da gravidade da conduta, entende-se que o fato de o AC 692/2024 ter sido aprovado sem restrições evidencia que a operação não acarretou prejuízos para o ambiente concorrencial, um sinal de baixa gravidade, portanto. Quanto à majorante derivada da intencionalidade, a qual se baseia na boa-fé do infrator, em relação aos motivos que levaram ao gun jumping, na Resposta ao Ofício 4309/2024, as Representadas argumentaram que: "Outrossim, tem-se que as Requerentes jamais tiveram a intenção de se furtar ao cumprimento de seus deveres legais ou mesmo de subtrair dessa autarquia a oportunidade de analisar a operação. Não fosse apenas por terem realizado a notificação de forma voluntária e antes mesmo da instauração de qualquer procedimento de apuração, o próprio Compromisso de Compra e Venda estabeleceu, para as respectivas partes, a obrigação de envidar seus melhores esforços para implementar eventuais condições exigida pelo Cade para a aprovação da transação. Além disso, (i) se não houvesse como implementar a condição, (ii) se esta imputasse “onerosidade excessiva” a alguma das partes ou, ainda, (iii) se o Cade viesse a rejeitar a operação, a avença ficaria rescindida sem qualquer penalidade contratual (cf. Cláusula 3.2 do Compromisso de Compra e Venda). Nesse sentido, o bem jurídico tutelado pela Lei n.º 12.529/2011 jamais esteve ameaçado ou sob risco de qualquer natureza.

Em termos práticos, isso significa que, se houve infração ao disposto no artigo 88, §3º da Lei 12.529/2011, o que se admite apenas pelo princípio da eventualidade, será forçoso reconhecer que se tratou de infração meramente formal, devendo esse Conselho observar plenamente, na dosimetria das penalidades a serem aplicadas, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, pugnando as requerentes, em tal hipótese, pela oportunidade de apresentar proposta de acordo em APAC." Em que pese esta SG entender que cabe ao Tribunal Administrativo a avaliação acerca da intencionalidade das Partes pelo cometimento do gun jumping, destaca-se que o Contrato estabeleceu que o pagamento integral do valor da Operação ocorreria até [ACESSO RESTRITO], sem levar em consideração o tempo necessário para notificação e aprovação da operação pelo Cade, sendo que a eventual necessidade de notificação ao Cade foi prevista expressamente no Contrato. Além disso, o Termo de Quitação indicou que a data do pagamento antecipado do valor total da Operação foi a mesma data de imissão na posse do Ativo-Alvo pelos Irmãos Gatto ([ACESSO RESTRITO]).

À esta SG resta evidente, portanto, que o pagamento integral do valor da Operação e a subsequente imissão na posse do Ativo-Alvo pelos Irmãos Gatto (ou seja, sua consumação prévia) foram realizados em contradição ao previsto no próprio Contrato, inferindo-se a possibilidade de ter sido uma escolha racional e intencional, dentro do escopo de uma decisão consciente das Representadas de fechamento do negócio mesmo antes da aprovação do Cade (e antes, inclusive, da notificação da operação). Entretanto, destaca-se também que a postura das Representadas, a partir da notificação da Operação, foi de transparência e colaboração[16]. Assim, como as Partes notificaram espontaneamente a operação, mesmo que após a consumação, e foram transparentes e diligentes nas informações prestadas, esta SG pondera que esses são elementos que podem ser levados em consideração quando da mensuração desta majorante[17]. O faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, no ano anterior à consumação da operação (2022), foi de R$ [ACESSO RESTRITO]: (i) Faturamento do Grupo TCM (NovaAgri) em 2022, no Brasil: R$ [ACESSO RESTRITO][18]; e (ii) Faturamento do Grupo Irmãos Gatto[19] em 2022, no Brasil: R$ [ACESSO RESTRITO][20]. Convém recordar que, segundo o § 2º do art.

21 da Resolução Cade nº 24/2019, (i) o valor do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados e (ii) o valor da operação deverão passar por atualização monetária até o mês da instauração do APAC, sendo utilizada para tal fim a taxa SELIC aplicada a juros simples. Quanto à redução da multa pelo momento da notificação, entende-se que a ela deve-se aplicar o percentual de 50%, visto que sua notificação se deu espontaneamente pelas Representadas, ou seja, antes do recebimento da denúncia ou da representação, da instauração ex officio pela Superintendência-Geral ou por determinação de quaisquer membros do Tribunal Administrativo do Cade. Segue abaixo tabela resumo com os dados compilados nesta seção: Tabela 1 - Resumo das informações necessárias para o cálculo da multa pecuniária nos termos do art. 21 da Res. 24/19 Por fim, como visto no Relatório, ressalta-se a manifestação das Representadas no sentido de terem a oportunidade de apresentarem proposta de acordo em APAC. IV. CONCLUSÃO Diante do exposto, conclui-se que a Operação se trata de um ato de concentração cuja obrigatoriedade de notificação prévia à sua consumação, perante este Conselho, fazia-se necessária, por preencher todos os requisitos legais/normativos para tal, inserindo-se na hipótese prevista, como visto acima, no art. 1º, inciso I, da Resolução Cade nº 24/2019, qual seja, "atos de concentração notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade, nos termos do § 3º do art.

88 da Lei nº 12.529/2011", pois sua notificação se deu após a consumação da Operação. Portanto, nos termos do inciso I do art. 4º[21] e do parágrafo único do art. 7º[22] da Resolução Cade nº 24/2019, encaminhe-se este APAC, bem como os documentos e informações referentes à extensão da consumação, ao Tribunal Administrativo deste Conselho para adoção das providências cabíveis. ____________________________ [1] "Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais). § 1º Os valores mencionados nos incisos I e II do caput deste artigo poderão ser adequados, simultânea ou independentemente, por indicação do Plenário do Cade, por portaria interministerial dos Ministros de Estado da Fazenda e da Justiça. § 2º O controle dos atos de concentração de que trata o caput deste artigo será prévio e realizado em, no máximo, 240 (duzentos e quarenta) dias, a contar do protocolo de petição ou de sua emenda.

§ 3º Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei." (grifos nossos) [2] Vide Parecer n° 92/2024/CGAA5/SGA1/SG (SEI 1354747) para análise de conhecimento da operação. [3] Vide pág. 23-24 da versão pública do formulário de notificação (SEI 1370834). [4] Vide SEI 1370838. [5] Vide SEI 1388057 (versão pública) e SEI 1388058 (versão restrita). [6] Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/regimento-interno/Regimento-interno-Cade-versao-14-04-2023.pdf. [7] Vide Nota Técnica nº 24/2023 (SEI 1276416), parágrafo 46. [8] Vide SEI 1388059, Anexo I. [9] Vide SEI 1370838. [10] Vide https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/gun-jumping-versao-final.pdf. [11] Vide SEI 1388059, Anexo II. [12] Vide SEI 1388059, Anexo II. [13] Vide SEI 1388059, Anexo III. [14] Vide:

https://sei.cade.gov.br/sei//controlador_externo.php?acao=documento_conferir&codigo_verificador=0634851&codigo_crc=BA0E5E88&hash_download=26a8b51d5ecdb0ed9934b5a0b876dd1f73b200478b33ecf9bfb464d2f3c0f20aa97998a27015276339fc05c8b9eaa13dcdef17ba19e2b0438e8cdbbc1d304f09&visualizacao=1&id_orgao_acesso_externo=0. [15] Vide cláusula 1.1 (d) do Contrato (SEI 1370838): [ACESSO RESTRITO]. [16] Tal entendimento está em linha com o voto do Conselheiro Paulo Burnier da Silveira no APAC n° 08700.011836/2015-49 (Technicolor S/A e Cisco Systems Inc). Vide SEI 0156197, parágrafos 79, 80 e 85. [17] Tal entendimento está em linha com a Nota Técnica do APAC n° 08700.001524/2023-37 (Illian Energias Renováveis S.A., Solar Irecê S.A. e Solar Irecê 3 S.A.). Vide SEI 1300801, parágrafo 15. [18] Vide pág. 6 da versão confidencial do formulário de notificação (SEI 1370837). [19] Vide Parecer n° 92/2024/CGAA5/SGA1/SG (SEI 1354747) para análise de conhecimento referente à configuração de grupo econômico dos Irmãos Gatto. [20] Vide pág. 6 da versão confidencial do formulário de notificação (SEI 1370837). [21] "Art. 4º O APAC será distribuído, por sorteio, a um Conselheiro Relator, o qual ficará prevento na relatoria do Ato de Concentração relacionado, em até 48 (quarenta e oito) horas: I – do ato da Superintendência-Geral que concluir pela consumação da operação; (...)" (grifos nossos) [22] "Art.

7º Estando o ato de concentração na Superintendência-Geral do Cade, caberá a esta instaurar e instruir o APAC para verificar a eventual consumação da operação em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, podendo: I – decidir pelo arquivamento do APAC, nos termos desta Resolução; II – concluir pela consumação da operação em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011; III – decidir pela abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 da Lei nº 12.529/2011. Parágrafo único. Na hipótese do inciso II, o APAC será imediatamente enviado ao Tribunal." (grifos nossos)