Recurso Voluntário nº 08700.002104/2025-30

SEI/CADE - 1563411 - Voto Recurso Voluntário Recurso Voluntário nº 08700.002104/2025-30 (Apartado de Acesso Restrito n° 08700.002106/2025-29) Recorrente: União Brasileira de Editores de Música (UBEM). Advogados(as): Sydney Limeira Sanches, André Marques Gilberto, Natali de Vicente Santos Kapulskis, Renato Guazzelli Mancini Ramos Vianna, Thais Juliana Ribeiro da Silva, Lia Chartouni Segre, Raphael Csuzlinovics Pires, Sarah Rafaela Silva Fida Carneiro e Henrique Marino de Jesus Santana. Conselheiro-Relator: Conselheiro José Levi Mello do Amaral Júnior. Voto Vogal: Conselheiro Gustavo Augusto. VOTO VOGAL - CONSELHeiro GUSTAVO AUGUSTO VERSÃO PÚBLICA voto I. CONSIDERAÇÕES INICIAIS O presente voto vogal refere-se ao Recurso Voluntário interposto pela União Brasileira de Editoras de Música – UBEM, que determinou a instauração do Processo Administrativo nº 08700.008710/2024-88, com a imposição de medida preventiva destinada a cessar supostos efeitos anticoncorrenciais decorrentes da negociação coletiva promovida pela entidade. Em face da relevância jurídica e concorrencial do presente caso, especialmente quanto à aplicação da medida preventiva determinada pela Superintendência-Geral do CADE, apresento este voto vogal com o objetivo de registrar de forma expressa e fundamentada meu entendimento sobre as questões suscitadas. A controvérsia ora submetida à apreciação do Tribunal envolve a temática da barganha coletiva entre concorrentes diretos.

No caso presente, discute-se a legalidade da atuação coordenada de grandes selos fonográficos, por intermédio de entidade representativa, na condução de negociações contratuais. Esta Corte já examinou situações análogas em precedentes relevantes, cujos desfechos, embora diversos, não se mostram contraditórios, pois derivam de fundamentos jurídicos e processuais diversos. II. DOS PRECEDENTES RELEVANTES E DOS PARÂMETROS DE ANÁLISE No precedente conhecido como caso Simba[1], julgado em 2017, cuja análise foi renovada em 2023, este Tribunal analisou, sob a perspectiva do Ato de Concentração, a constituição de uma joint venture entre emissoras de televisão para viabilizar a negociação coletiva de sinais de TV. O caso foi aprovado com a imposição de remédios concorrenciais. Na ocasião, este Conselho entendeu que a significativa assimetria de poder de mercado entre as partes justificava, de forma excepcional, a autorização da negociação coletiva. Trata-se de hipótese em que o CADE, mesmo mantendo sua posição tradicionalmente restritiva quanto à coordenação entre concorrentes, admitiu a prática com fundamento na necessidade de equilibrar relações contratuais marcadas por desequilíbrio estrutural de poder de barganha. Já no caso denominado Cartel de OPME[2], este Tribunal identificou a atuação coordenada de diversos agentes do setor de saúde que, de forma conjunta, negociaram com o poder público a obtenção de isenção de ICMS.

A conduta não foi previamente submetida à apreciação do CADE por meio de Ato de Concentração ou outro instrumento formal, sendo posteriormente avaliada como potencial infração à ordem econômica. Os indícios de lesividade à concorrência, diante da ausência de mecanismos de controle e da articulação entre concorrentes diretos, justificaram a instauração do processo administrativo para apuração da conduta e posterior condenação pela infração de cartel. Ambos os precedentes estabelecem parâmetros relevantes para a análise da negociação coletiva entre concorrentes. O que deles se extrai é que a admissibilidade dessa prática, sob a ótica do direito concorrencial, está condicionada à sua submissão prévia à autoridade antitruste, mediante as vias legalmente previstas – como o Ato de Concentração ou o contrato associativo. A mera existência de ganhos de eficiência ou de alegada assimetria contratual não afasta a necessidade de controle institucional. Mesmo quando excepcionalmente admitida, a barganha coletiva depende de análise formal e imposição de medidas mitigatórias. A teoria do "Countervailing Power"[3], formulada por John Kenneth Galbraith na década de 1950, sustenta que, em determinadas estruturas de mercado, agentes econômicos com reduzido poder individual podem unir-se para contrabalançar o poder de grandes compradores ou vendedores.

Trata-se, no entanto, de hipótese excepcional à vedação geral de coordenação entre concorrentes, admitida sob condições rigorosas e mediante prévia submissão ao controle antitruste. No caso Simba[4], o CADE autorizou a formação de uma joint venture apenas após avaliação formal em sede de Ato de Concentração, com imposição de remédios concorrenciais, em razão do poder de mercado envolvido. Tal decisão reforça que a barganha coletiva, quando excepcionalmente admitida, deve ser submetida à análise prévia da autoridade antitruste, podendo ser condicionada à adoção de medidas mitigatórias. III. DO CASO EM APRECIAÇÃO Divergindo desse paradigma, a conduta ora analisada revela atuação coordenada entre os três maiores selos fonográficos do país — Universal, Sony e Warner — por meio da UBEM, sem qualquer submissão a instrumento formal de controle, como o Ato de Concentração ou contrato associativo. Tal prática compromete a concorrência, ao eliminar a rivalidade entre os selos no momento da negociação, inviabilizando o funcionamento competitivo do mercado. Ainda que se reconheça a legitimidade institucional da UBEM para a representação associativa do setor, essa atribuição não abrange, por si só, a condução de negociação empresarial coletiva em nome de empresas concorrentes, sem o devido respaldo regulatório. A possibilidade constitucional de garantia do direito de associação não legitima a adocação de práticas anticompetitivas ou a formação de cartéis.

A ausência de notificação formal impede a análise da legalidade da conduta e a eventual imposição de remédios, tratando-se, portanto, de situação análoga a uma operação de concentração não notificada, cuja consequência legal é a imediata suspensão dos efeitos nos termos da legislação antitruste. Por outro lado, entendo que seria viável autorizar-se a união de pequenos selos independentes para a negociação coletiva, como forma de se reduzir os custos de transação e aumentar o poder de barganha dos artistas independentes e das pequenas empresas do setor. Decerto que tal negociação coletiva demandaria uma autorização específica dessa autoridade concorrencial, por meio de contrato associativo, joint venture ou instrumento similar, o qual não foi apresentado até o presente momento. Assim, tratando-se de uma união irregular entre empresas concorrentes, deve tal negociação coletiva ser suspensa até a sua regularização. Por outro lado, entendo questionável, do ponto de vista concorrencial, que as três pricipais empresas do setor (Sony, Warner e Universal) juntem-se para negociar de forma conjunta os contratos de licenciamento de suas músicas. Entendo que a barganha coletiva pode ser justificada quando necessária para equilibrar o poder de mercado entre fornecedor e comprador, ou para que pequenos competidores possam agir de forma mais eficiente e rivalizar com os seus concorrentes.

Em sentido oposto, parece-me que permitir que os três grande selos musicais se juntem para negociar de forma unificada efetivamente elimina a concorrência no setor e se torna um obstáculo significativo para a entrada e o desenvolvimento de novos concorrentes. IV. DA MEDIDA PREVENTIVA E DOS LIMITES DE ATUAÇÃO DA ASSOCIAÇÃO A medida preventiva adotada pela Superintendência-Geral, à luz do art. 45 da Lei nº 12.529/2011, revela-se adequada e proporcional, diante dos indícios de efeitos lesivos à concorrência decorrentes da atuação coordenada dos principais agentes do setor fonográfico. Importa destacar que a restrição imposta limita-se à prática específica de negociação coletiva sem autorização prévia, não afetando o exercício, pela UBEM, de funções representativas institucionais ou setoriais de caráter geral. Quanto aos impactos da suspensão sobre o setor musical, embora se trate de questão relevante, não integra o objeto recursal e tampouco foi submetida à apreciação da Superintendência-Geral. Assim, eventual discussão sobre esse ponto deverá ser suscitada formalmente por partes legitimadas, os selos fonográficos ou contratantes, para que seja devidamente instruída e analisada no momento oportuno. Dispositivo Diante do exposto, acompanho integralmente o voto do eminente Conselheiro Relator e voto pela manutenção da medida preventiva aplicada à UBEM.

Reitero que a condução de negociação coletiva entre concorrentes com relevante poder de mercado exige, necessariamente, autorização prévia da autoridade antitruste. Na ausência de tal requerimento, impõe-se a suspensão imediata da conduta irregular. Caso haja interesse na regularização da prática, caberá à UBEM ou aos selos fonográficos promover a submissão do ato à Superintendência-Geral, nos termos da legislação vigente. É como voto. GUSTAVO AUGUSTO FREITAS DE LIMA Conselheiro (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] Ato de Concentração nº 08700.009574/2022-81 [2] Processo Administrativo 08700.003699/2017-31 [3] AZEVEDO, Paulo Furquim de; ALMEIDA, Sílvia Fagá de. Poder compensatório: coordenação horizontal na defesa da concorrência. Estudos Econômicos (São Paulo), v. 50, n. 4, p. 709-734, out./dez. 2020. Disponível em: https://www.scielo.br/j/ee/a/v88k6jKTnRnHbJDgn8SPx6J/ [4] Ato de Concentração nº 08700.009574/2022-81