Comércio Varejista de Produtos Farmacêuticos para Uso Humano e Veterinário

SEI/CADE - 1562700 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.002502/2022-11 Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica, ex officio Representados(as): Conselho Federal de Farmácia (“CFF”) Advogados(as): Gustavo Beraldo Fabrício Relator(a): Conselheiro Gustavo Augusto VOTO DO RELATOR - CONSELHEIRO gustavo augusto VERSÃO PÚBLICA Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONDUTA UNILATERAL. MERCADOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS FARMACÊUTICOS E DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE EDUCAÇÃO SUPERIOR NO SEGMENTO GRADUAÇÃO EM FARMÁCIA NA MODALIDADE ENSINO A DISTÂNCIA (EAD). CONDENAÇÃO POR INFRAÇÃO À ORDEM ECONÔMICA, NOS TERMOS DO ART. 36, CAPUT, INCISO I C/C O §3º, INCISO III E IV DA LEI N.º 12.529/2011. PENALIDADES. MULTA PECUNIÁRIA E OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER. Impedir o exercício profissional a portador de diploma de graduação devidamente expedido por estabelecimento de ensino superior credenciado e reconhecido pelo MEC, sob o único argumento do curso ter sido cursado na modalidade à distância, pode caracterizar uma infração à ordem econômica, se tal conduta gerar ou tiver o potencial de gerar efeitos anticompetitivos. Caracterização de infração à ordem econômica por violação aos incisos III e III do §3º c/c inciso I do caput do art. 37 da Lei 12.529/2011. voto I. INTRODUÇÃO O relatório do processo consta dos autos (SEI 1557699).

Foram apresentados pareceres pela Superintendência- Geral do CADE (SEI 1303266), pela Procuradoria Federal junto ao CADE (SEI 1376372) e pelo Ministério Público Federal junto ao CADE (SEI 1465523), em sentido divergente. Em síntese, a SG-CADE e a PFE-CADE propõe a condenação do CFF (Conselho Federal de Farmácia), enquanto o MPF sugere o arquivamento do caso. O presente Processo Administrativo tem como objeto a análise acerca de suposto abuso de poder regulamentar por parte do Conselho Federal de Farmácia ao editar normativo que possui potencial de prejudicar a concorrência dos mercados de prestação de serviços educacionais de graduação em Farmácia na modalidade Ensino à Distância (EaD), conduta passível de enquadramento no artigo 36, caput, inciso I, c/c § 3º, incisos III e IV, da Lei nº 12.529/11. A Superintendência Geral, em Nota Técnica nº 9/2023/CGAA1/SGA1/SG/CADE (SEI 1192012), acolhida no despacho número SEI 1192239, apresentou um conjunto de evidências que apontam para a existência de uma possível infração à ordem econômica. Defende a Superintendência-Geral que limitar e impedir o acesso de profissionais egressos de cursos de graduação em farmácia na modalidade EaD ao mercado de prestação de serviços farmacêuticos, bem como dificultar a constituição, o desenvolvimento e o funcionamento de cursos de graduação em farmácia na modalidade EaD, violaria a Lei de Defesa da Concorrência.

Sendo assim, a área técnica recomendou a condenação do Representado pela prática das condutas estabelecidas no artigo 36, caput, incisos I, c/c, incisos III e IV da Lei nº 12.529/2011. O Conselho representado apresentou a sua peça de defesa (SEI 1211022), alegando que não teria sido editada qualquer resolução vedando a inscrição aos egressos de curso de farmácia na modalidade à distância. Alega que o posicionamento, à época, era de não registrar apenas os cursos irregulares ou ilícitos sob a falácia de se adequarem ao formato EaD, uma vez que se tratava, em realidade, de uma abordagem de ensino não reconhecida como curso semipresencial. Sustenta o representado, ainda, que o expediente por ele emitido não prejudicou qualquer registro de egressos de cursos EaD. Não foram suscitadas questões preliminares na defesa apresentada pelo Representado. II. COMPETÊNCIA DO CADE Antes de analisar as condutas tratadas nos autos, reputo importante analisar a tese da aplicabilidade da lei antitruste a condutas praticadas por conselhos profissionais e a possibilidade dessas autarquias poderem cometer infrações à ordem econômica. Como estabelece o Supremo Tribunal Federal, os Conselhos Profissionais são autarquias corporativas, criadas por lei para o exercício de atividade típica do Estado.

Tais autarquias profissionais possuem maior grau de autonomia administrativa e financeira do que as autarquias estatais, constituindo uma espécie sui generis de pessoa jurídica de direito público não estatal[1]. Os conselhos profissionais fiscalizam a prestação de serviços pelos profissionais de uma categoria legalmente regulada e supervisionam a ética profissional aplicável ao exercício de um ofício, o que, ao fim e ao cabo, pode implicar na melhoria da qualidade do serviço que é prestado ao consumidor final. Por outro lado, conselhos profissionais, sindicatos e associações de classe podem se engajar em práticas anticompetitivas que atentem contra a livre iniciativa e livre concorrência. A jurisprudência já sedimentada deste Tribunal vem entendendo que conselhos, sindicatos e associações de classe podem causar prejuízos, potenciais ou efetivos, à ordem econômica e aos consumidores, estando, portanto, sujeitos à persecução e à atuação por parte do CADE[2], por expressa previsão da legislação antitruste. Nesse sentido, transcrevo o art. 31 da Lei nº 12.529/11, in verbis: “Art. 31. Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.” Diga-se de passagem, essa previsão não é nova no ordenamento jurídico pátrio.

Mesmo na vigência da Lei 8.884, de 1994, já se entendia que a legislação de defesa da concorrência era aplicável não só às empresas, mas também às entidades e associações. “Art. 15. Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.” Conforme as lições de Fábio Ulhoa Coelho, infrações à ordem econômica podem ser materializadas por meio de conselhos e entidades profissionais: “As práticas empresariais infracionais podem, por fim, se viabilizar através de associações ou sindicatos, como federações de indústria ou associações de determinado segmento de mercado ou de certa região. Essas entidades, instrumentalizadas na prática infracional, também podem ser responsabilizadas nos termos da legislação antitruste. A Ordem dos Advogados do Brasil, o Conselho Regional de Medicina, o Sindicato dos Engenheiros e outras entidades de profissionais podem ser considerados, nos mesmos termos, agentes ativos de infração contra a ordem econômica”. COELHO, Fábio Ulhoa. Direito Antritruste Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 40/41. Tal entendimento é igualmente corroborado por Fábio Konder Comparato e Calixto Salomão Filho: “No art. 15 da lei concorrencial (Lei nº 8.884/94) o legislador corretamente atribuiu à lei a amplitude acima sugerida.

Declara-se a aplicabilidade dos dispositivos legais a qualquer pessoa física e jurídica bem como a qualquer associação de entidades ou pessoas, de fato ou de direito, com ou sem personalidade jurídica. O objeto é claramente, portanto, abranger todos os modos de exercício de atividade econômica, sob qualquer forma jurídica possível. O único requisito é que esse exercício seja dotado de uma certa organização que atribua caráter duradouro, tornando possível atribuir ao objetivo econômico caráter autônomo”. COMPARATO, Fábio Konder. SALOMÃO FILHO, Calixto. O poder de controle na sociedade anônima. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 532. Também destaco, em uníssono sentido, o entendimento de Paula Forgioni: “Em decorrência da amplitude dos termos empregados pelo art. 31, são pouco frutíferas as alegações de qualquer ente, público ou privado, no sentido de que não está sujeito às disposições da Lei Antitruste, procurando se esquivar das restrições que lhe são impostas. Qualquer um que possa praticar ato restritivo da concorrência deverá ser atingido pelas disposições da lei, ainda que sua atividade não tenha fins lucrativos.” FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. Editora Revista dos Tribunais, 2018, p. 153/154; Observando a jurisprudência deste Conselho, também encontro sólido posicionamento em diversos casos já julgados por esta autarquia[3].

Em caso análogo, envolvendo o Conselho Federal de Medicina e o CREMESP, cujo objeto também se referia aos chamados “cartões de desconto“, assim afirmou este Tribunal: 58. Em verdade, resta completamente sedimentada na jurisprudência desta autoridade administrativa a certeza de que as associações e conselhos médicos devem atuar observando os limites impostos pela legislação antitruste. Definitivamente, tal realidade não se altera em razão da constitucionalidade das competências regulatórias e fiscalizatórias outorgadas aos Representados. [...] 60. Na linha do que bem apontou a SG, a regulação inerente ao exercício da medicina, bem como sua supervisão e disciplina, outorgadas ao Conselho Federal e aos Conselhos Regionais de Medicina, deve se dar à luz dos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência. 61. Ainda em concordância à Nota Técnica da SG, destaque-se que as normas ora analisadas residiam em resoluções normativas inarredavelmente sujeitas à conformidade legal. Desta feita, “qualquer eventual divergência ou extrapolação dos dispositivos constantes do Código de Ética Médica ou das demais resoluções do CFM com as regras da livre concorrência está sujeita ao escrutínio do Cade”.[4] Ressalto que a simples existência de lei específica que regulamente uma profissão, e preveja a criação de um Conselho Profissional, não afasta o controle por parte da autoridade antitruste, uma vez que o art.

31 da Lei nº 12.529/2011 não fez qualquer exceção nesse sentido. Assim, tais Conselhos encontram-se inequivocamente sob a competência judicante deste Tribunal, no exercício da competência de que trata o inciso II do art. 9º da Lei de Defesa da Concorrência. Registro, por oportuno, que eventual legislação ordinária não pode pretender escapar ao controle constitucional. Sobre esse ponto, a Constituição Federal estabelece expressamente que a ordem econômica deve observar o princípio da livre concorrência e da proteção do consumidor, princípios esses que são aplicáveis a todas as categoriais profissionais que atuem no mercado: “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor;” A defesa da livre concorrência e a proteção ao bem-estar do consumidor são princípios com assento constitucional. É papel do CADE, na qualidade de peça central do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, zelar por esses princípios, como expressamente previsto no art. 1º da Lei 12.529, de 2011: “Art.

1º Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.” Por outro lado, não há qualquer previsão normativa, nem na Constituição, nem da Lei de regência do Conselho Federal de Odontologia, que afaste os atos do conselho representado do controle pela autoridade de defesa da concorrência. Por tal motivo, sequer verifico a presença de um conflito aparente de normas a ser resolvido por qualquer método interpretativo, uma vez que não há qualquer constitucional ou legal que dê fundamento à pretensão do CFO de suposta imunidade em face das competências judicantes deste Tribunal. Em reforço a esse ponto, trago à luz o exposto pela PFE/CADE em seu Parecer (SEI 1261206): Inicialmente, ressalta-se que o CADE possui plena competência para atuar em mercados regulados, decorrentes de políticas públicas e regulados por lei, que somente pode ser afastada em função de características próprias de um mercado específico ou da escolha de determinada política regulatória. Assim, para que uma conduta em um mercado regulado seja válida e eficaz, deve apresentar-se em conformidade tanto às normas regulatórias setoriais quanto às de defesa da concorrência, a menos que seja afastado o regime da livre concorrência.

(g.n) Apenas as atividades que não são prestadas no regime da livre concorrência, como ocorre no caso dos serviços públicos prestados a título gratuito e nas atividades que sejam monopólio estatal em sentido estrito, é que a Lei 12.529/2011 não seria diretamente aplicável. Contudo, o caso concreto se refere a uma atividade profissional, prestada a título oneroso, a qual deve se submeter às regras da livre concorrência. ambém a experiência internacional caminha nesse mesmo sentido. Estudo da OCDE sobre defesa da concorrência nas profissões de saúde aponta a preocupação de que associações profissionais busquem criar regras que, no lugar de protegerem os consumidores, pretendam elevar preços e aumentar as margens de lucro dos respectivos profissionais, em detrimento da livre competição. In verbis: “Associações profissionais frequentemente introduzem regras que regulam o comportamento comercial dos seus membros que não protegem os consumidores. Mais, tais restrições elevam os preços para os consumidores e aumentam os lucros para os ofertantes. ”[5] Na experiência norte-americana, também o FTC – Federal Trade Commission possui um caso muito semelhante ao ora enfrentado, igualmente entendendo pela aplicação das normas de defesa da concorrência. Trata-se do célebre caso California Dental Ass'n v. FTC, 526 U.S. 756 (1999), que é um precedente histórico referente ao controle de associações profissionais.

Interessante destacar que o caso também se referia a regras do Código de Ética aplicável aos dentistas da referida associação. Conforme a decisão da Suprema Corte, redigida pelo Justice David H. Souter: "Entidades sem fins lucrativos organizadas em nome de membros com fins lucrativos têm a mesma capacidade... de se envolver em métodos desleais de concorrência ou atos desleais e enganosos."[6] A decisão da Suprema Corte confirmou a decisão da primeira instância e do 9º Circuito (Corte de Apelações) quanto à competência do FTC para julgar o caso. Nesse precedente, a posição da Suprema Corte apenas não concordou com a análise efetuada pelo FTC, mas confirmou a competência daquela autoridade para julgar a suposta infração concorrencial. Na verdade, o FTC possui uma longa lista de casos e de acordos envolvendo os códigos de ética e regras expedidas por diversas associações profissionais, como os casos da National Association of Residential Property Managers, da National Association of Teachers of Singing, da Music Teachers National Association, da California Association of Legal Support Professionals, da Professional Lighting and Sign Management Companies of America, Inc. ("PLASMA") e da Professional Skaters Association ("PSA")[7].

Por todo o exposto, considero que não há que se falar em inaplicabilidade da lei antitruste aos representados do presente Processo Administrativo, sendo este Tribunal competente para julgar os atos praticados por Conselhos Profissionais que ofendam as normas da livre concorrência. Passo, pois, à análise do mérito do caso. III. DO MÉRITO O presente caso versa sobre a conduta do Conselho Federal de Farmácia, ora representado, e os termos do Ofício Circular nº 00054/2019-CTC/CFF. Discute-se nos autos se os termos do referido ofício teriam implicado em uma recusa de concessão de registro profissional aos portadores de diploma de graduação cursado na modalidade de ensino a distância, e se tal conduta teria caracterizado uma infração à ordem econômica. Como alegado pela área investigativa, tal conduta teria o potencial de prejudicar a concorrência nos mercados de prestação de serviços farmacêuticos e de ensino superior no segmento de graduação em Farmácia na modalidade de ensino à distância, ao impedir o acesso de novos profissionais ao mercado. Entendo que, em geral, não cabe ao CADE fiscalizar o exercício do poder regulamentar de órgãos e agências em relação à eficácia ou eficiência da regulação, muito menos quanto aos aspectos de discricionariedade técnica.

Porém, quando se trata de conduta capaz de gerar, mesmo que apenas potencialmente, um ou mais efeitos anticompetitivos descritos na Lei nº 12.529/2011, entendo que o Cade possui plena competência para investigar, julgar e punir qualquer pessoa física ou jurídica que tenha praticada a infração, por expressa previsão legal do art. 31 da Lei de Defesa da Concorrência. III.1. EXERCÍCIO ABUSIVO DE POSIÇÃO DOMINANTE O abuso de uma posição dominante caracteriza-se pela adoção de conduta que, ainda que formalmente legítima, produz ou pode produzir efeitos lesivos à concorrência, não justificáveis pela regra da razão. A infração se materializa, portanto, a partir da análise dos efeitos do ato, sejam eles concretos ou potenciais. No caso dos autos, foi apurado que durante a Sessão Plenária do Conselho Federal de Medicina Veterinária[8] foi aprovada uma Resolução de teor similar ao ora em julgamento. Naquela ocasião, foi feita uma menção aos conselhos federais de Odontologia e de Farmácia, os quais estariam realizando esforços conjuntos para limitar a “expansão desordenada desses cursos a distância”. Posteriormente, o Conselho Federal de Farmácia (CFF) expediu o Ofício Circular nº 00054/2019-CTC/CFF, o qual expressamente orienta os Conselhos Regionais de Farmácia (CRFs) a não realizarem o registro de profissionais egressos de cursos de graduação em Farmácia ofertados na modalidade de Educação a Distância (EaD).

Tal conduta possui potencial de violar os princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, ao impor barreiras artificiais à entrada de novos profissionais no mercado e restringir o funcionamento de instituições de ensino, como explicarei ao longo deste voto. Restou incontroverso, conforme a prova dos autos, que o representado emitiu o Ofício Circular nº 00054/2019-CTC/CFF. A divergência reside na interpretação quanto ao seu conteúdo. Para a área investigativa, o Conselho teria orientado seus órgãos regionais a não concederem registros profissionais aos graduados em curso superior de Farmácia que tenham cursado pela modalidade à distância, ainda que reconhecidos pelo MEC. Para o representado, o ofício estaria tratando apenas dos cursos irregulares, não registrados pelo MEC. Antes de examinar o teor do supracitado ofício circular, passo ao exame do marco legal aplicável ao caso. Em primeiro lugar, cumpre destacar que a Lei nº 3.820, de 1960, não previu qualquer competência para o CFF reconhecer ou não diplomas de curso superior. Os requisitos para inscrição no quadro de farmacêuticos constam do art. 15 do referido diploma legal: Art. 15. - Para inscrição no quadro de farmacêuticos dos Conselhos Regionais é necessário, além dos requisitos legais de capacidade civil: 1) ser diplomado ou graduado em Farmácia por Instituto de Ensino Oficial ou a êste equiparado; 2) estar com seu diploma registrado na repartição sanitária competente;

3) não ser nem estar proibido de exercer a profissão farmacêutica; 4) gozar de boa reputação por sua conduta pública, atestada por 3 (três) farmacêuticos inscritos. Assim, o que o CFF deve verificar é se o solicitante possui graduação em Farmácia emitido por Instituto de Ensino Superior devidamente credenciado. Não lhe cabe dizer quais cursos de graduação em Farmácia podem ou não ser aceitos, eis que a Lei não lhe concedeu tal discricionariedade. O que deve verificar é se o diploma foi emitido por Instituto de Ensino oficial, entendidos esses os institutos de ensino regulares, que preencham os requisitos legais, notadamente os previstos na LDB – Lei de Diretrizes e Bases da Educação. Entendo que eventual decisão do CFF que implique em não reconhecer diplomas emitidos por Instituições de Ensino Superior regulares fere frontalmente o princípio da autonomia universitária, garantido pelo art. 207 da Constituição Federal: Art. 207. As universidades gozam de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, e obedecerão ao princípio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão. Faz parte da autonomia didático-científica das Universidades a possibilidade de estabelecerem como serão dadas as aulas, se presenciais, à distância ou por qualquer outra modalidade de ensino, desde que autorizadas pelo Ministério da Educação (MEC).

Não pode o Conselho Profissional pretender se imiscuir nessa relação e pretender ditar como será a relação entre docente e discente, sob pena de interferir diretamente na liberdade de cátedra. Esse entendimento foi reforçado pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei 9.394, de 1996): Art. 53. No exercício de sua autonomia, são asseguradas às universidades, sem prejuízo de outras, as seguintes atribuições: I - criar, organizar e extinguir, em sua sede, cursos e programas de educação superior previstos nesta Lei, obedecendo às normas gerais da União e, quando for o caso, do respectivo sistema de ensino; II - fixar os currículos dos seus cursos e programas, observadas as diretrizes gerais pertinentes; III - estabelecer planos, programas e projetos de pesquisa científica, produção artística e atividades de extensão; IV - fixar o número de vagas de acordo com a capacidade institucional e as exigências do seu meio; V - elaborar e reformar os seus estatutos e regimentos em consonância com as normas gerais atinentes; VI - conferir graus, diplomas e outros títulos; [...] Assim, cada Universidade tem a prerrogativa de criar e organizar os cursos de nível superior, os quais são organizados para formar diplomados aptos para a inserção em setores profissionais (inciso II do art. 43 da LDB). Salvo nos casos em que a Lei faz exigências adicionais, a posse do diploma de nível superior é prova de habilitação para o exercício da profissão a ele relacionada.

Buscar restringir tal direito seria ferir a garantia da liberdade de ofício, garantida pelo inciso XIII do art. 5º da Constituição Federal. Somente podem ser admitidas as restrições expressamente previstas em Lei no seu sentido estrito, como ocorre, por exemplo, na exigência de realização de prova para acesso à carreira de Advogado. A garantia da liberdade de ofício decorre de entendimento antigo do Supremo Tribunal Federal. Em julgado de 1978, do Min. Xavier de Albuquerque, ao tratar da profissão de “Detetive Particular”, a Suprema Corte já advertia quanto à ilegitimidade da interdição imposta a tal atividade por autoridade policial, porque arrimada em preceitos regulamentares (Decreto n. 50.532/61) que exorbitaram dos limites da Lei tida como aplicável (Lei n. 3.099/57)[9]. A posição em defesa da Liberdade de Ofício foi confirmada pela Suprema Corte no julgamento da ADPF 183 (profissão de músico) e do AC 1406 MC-QO (profissão de jornalista), a qual afastou inclusive a exigência de diploma. Depreendo dos entendimentos supracitados que a interpretação feita pelo Supremo Tribunal Federal vem privilegiando de forma ampla a garantia de liberdade de acesso ao exercício profissional, admitindo apenas de forma restritiva e excepcional a imposição de restrições legais. Logo, entendo que qualquer limitação ao exercício da profissão dever ser interpretada e aplicada de forma restrita.

Tenho que, no caso concreto, a Lei nº 3.820, de 1960, de fato exige o diploma de graduação em Farmácia, questão essa que não está em disputa. Porém, a Lei não exige que tal diploma se dê na modalidade presencial. Nesse caso, a organização dos cursos é matéria de competência das Universidades no exercício da sua autonomia didático-científica, devendo apenas seguir as normas gerais da União, as quais estão previstas na Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei 9.394, de 1996) e nos atos regulamentares. Sobre o tema, a LDB expressamente permite a condução de cursos à distância, cujos requisitos são estabelecidos pela União e são conduzidos por instituições de ensino especificamente credenciadas: Art. 80. O Poder Público incentivará o desenvolvimento e a veiculação de programas de ensino a distância, em todos os níveis e modalidades de ensino, e de educação continuada. § 1º A educação a distância, organizada com abertura e regime especiais, será oferecida por instituições especificamente credenciadas pela União. § 2º A União regulamentará os requisitos para a realização de exames e registro de diploma relativos a cursos de educação a distância. Pois bem, a União, por meio do Chefe do Poder Executivo, efetivamente emitiu os decretos nº 9.057 e nº 9.235, ambos de 2017, os quais permitiram do ensino superior à distância e estabeleceram as regras aplicáveis a essa modalidade.

Esse decreto prevê que, mesmo em cursos à distância, as atividades de prática profissional e de laboratório seja feita de forma presencial (art. 4º, Decreto nº 9.235, de 2017). Assim, não é correto afirmar que o aluno que curse à distância não tenha acesso ao ensino prático presencial, eis que, mesmo na modalidade à distância, há previsão de que certas atividades continuarão ser feitas de forma presencial, como é o caso, por exemplo, das aulas de laboratório. Quem estabelece quantas aulas presenciais são necessárias, ou quais aulas exigem ou não a presença do aluno, é a Universidade, no exercício da sua autonomia, sendo nesse ponto fiscalizada pelo MEC, o qual pode descredenciá-la. Não é correto afirmar que a formação à distância é de menor qualidade, eis que tanto a formação presencial como a formação à distância devem efetivamente ser capaz de habilitar o aluno ao exercício da profissão. Se isso não é atendido, cabe ao MEC descredenciar a instituição. Nesse contexto, não é possível discriminar o aluno que tenha cursado a sua graduação em modalidade à distância, eis que ele está tão habilitado ao exercício da profissão quanto qualquer outro graduado. Tanto é assim que o art. 100 do Decreto nº 9.057, de 2017, expressamente proíbe que os diplomas tenham qualquer diferenciação em razão da modalidade cursada.

Como bem aponta a PFE/CADE[10], o CFF parece ter extrapolado as suas competências legais ao interferir, de forma abusiva, em matéria cuja regulação é de competência exclusiva da União e do Ministério da Educação (MEC), violando o princípio da legalidade, a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (LDB) e o Decreto nº 9.235/2017. Parece-me que a recusa de se conceder o registro profissional a portadores de diploma cursados na modalidade à distância implicaria na criação de uma reserva de mercado ilegal, desestimulando cursos EaD reconhecidos pelo MEC e gerando insegurança jurídica a estudantes e instituições. Tenho que tal medida limitaria, de forma ilegal e indevida, o acesso de novos profissionais ao mercado, prejudicando a competição e a livre iniciativa. Tenho que a recusa a tal registro profissional também violaria a Lei de Liberdade Econômica (Lei nº 13.874/2019), ao criar barreiras indevidas à entrada de novos competidores e favorecer grupo econômico específico (profissionais oriundos de cursos presenciais), em flagrante desvio das atribuições do Conselho em tela, violando a literalidade dos incisos I e II do art. 4º da referida Lei. Destaco que o CFF detém poder de mercado institucional enquanto órgão supremo do sistema CFF/CRFs, com competência legal para coordenar os registros profissionais em todo o território nacional.

Esse poder, embora não econômico em si, possui capacidade de influenciar decisivamente as condições de entrada e permanência no mercado farmacêutico, razão pela qual o seu abuso poderia caracterizar uma conduta unilateral anticompetitiva. Por fim, como destaca o parecer da PFE/CADE, não há boa-fé ou erro escusável na conduta do CFF, dada a existência de manifestações reiteradas do MEC e precedentes pacíficos do STJ[11], que já vedavam expressamente esse tipo de interferência por parte de Conselhos Profissionais desde pelo menos 1994. Diante disso, a PFE manifestou-se favoravelmente à condenação do CFF, com aplicação de multa e demais sanções cabíveis previstas na Lei nº 12.529/2011. III.2. DA DEFESA DO INDICIADO O Conselho Federal de Farmácia solicitou o arquivamento do caso, alegando que não teria sido editada qualquer resolução vedando a inscrição aos egressos de curso de farmácia na modalidade à distância e se tratar somente. Em síntese, a divergência se resume à interpretação do teor do ofício ora sub judice (SEI 1114895), cujos termos reproduzo in verbis: Senhores Presidentes, Segundo as normativas vigentes no Ministério da Educação (MEC), não existem cursos semipresenciais, apenas cursos presenciais ou a distância. O Conselho Federal de Farmácia (CFF) decidiu que não irá registrar egressos de cursos de graduação na modalidade de Ensino a Distância (EaD), o que impede a atuação na profissão.

Esta decisão está alicerçada no fato de que o ensino EaD vem se desenvolvendo de forma precária, sem dar condições de formação adequada para o atendimento à sociedade. O CFF alerta os estudantes e a sociedade em geral que verifiquem a modalidade de seu curso para evitar a recusa de seu registro. Segundo o MEC, o que pode existir são cursos de graduação presenciais que oferecem parte de sua carga horária a distância, ou cursos na modalidade a distância (EaD) com atividades presenciais. No caso dos cursos presenciais, o Ministério autoriza que no máximo 20% da carga horária seja ocupada com atividades a distância. As disciplinas a distância devem estar claramente identificadas na matriz curricular do curso, com a metodologia a ser utilizada identificada em seu projeto pedagógico. As avaliações destas disciplinas serão presenciais e deverão ter encontros presenciais e atividades de tutoria. Para fins de reconhecimento e renovação de reconhecimento, os cursos presenciais com disciplinas na modalidade EaD deverão inserir a atualização no projeto pedagógico do curso. A regulamentação desta matéria encontra-se na Portaria n°1134, de 10 de outubro de 2016- MEC O termo semipresencial está sendo utilizado de forma equivocada por ter sido usado em legislação já revogada pelo MEC. A Portaria n° 4059, de 10 de dezembro de 2004, em seu artigo 1°, § 1° dizia:

"...caracteriza-se a modalidade semipresencial como quaisquer atividades didáticas, módulos ou unidades de ensino-aprendizagem centrados na autoaprendizagem e com mediação de recursos didáticos organizados em diferentes suportes de informação que utilizem tecnologias de comunicação remota." O MEC corrigiu o equívoco de caracterização de modalidade não reconhecida pela legislação educacional, ao expedir a Portaria n°1 134, de 10 de outubro de 2016- MEC, que revogou a Portaria n°4059/2004. Portanto, o termo semipresencial não tem fundamentação legal e não caracteriza uma modalidade de ensino reconhecida. No caso de cursos na modalidade a distância, o Ministério autoriza que cursos nesta modalidade tenham atividades presenciais, observado o limite máximo de 30% (trinta por cento) da carga horária total do curso, conforme Portaria Normativa n°23/2017- MEC. Portanto, face ao exposto, as terminologias FLEX, HÍBRIDO, SEMIPRESENCIAL ou qualquer outra utilizada para induzir a uma modalidade diversa das reconhecidas pelo MEC podem ser interpretadas como má-fé ou intencionalidade de enganar os estudantes. Este esclarecimento é para todos os Conselhos Regionais que estão sendo frequentemente questionados sobre o registro de diplomas em modalidades não reconhecidas. Não pode existir registro de modalidades não reconhecidas. E ratificamos nosso posicionamento de não registro de egressos de cursos EaD.

Sustenta o CFF (SEI 1211018) a “ausência de qualquer norma reguladora ou restritiva de sua autoria, tampouco de prova robusta nesse sentido, com o consequente arquivamento por ausência de embasamento legal”. O representado destacou a Portaria nº 582 (SEI 1465523, página 14) do MEC, em que foi suspensa a concessão de autorizações para a criação de novos cursos, aumentos de vagas e novos credenciamentos para graduações na modalidade EaD até março de 2025, tendo em vista a suposta precariedade a respeito da situação atual dos cursos em formato EaD. Reconhece o representado que a Portaria Normativa nº 11, de 20 de junho de 2017, prevê que os Cursos Superiores à distância possuem diversas atividades que devem ser realizadas de forma presencial. Dessa forma, não seria possível ter um curso de graduação de forma “mista”, como abordado em seu ofício. Contudo, em seu ofício, após tecer diversas considerações acerca de modalidades inexistentes na legislação brasileira, conclui o conselho representado que “ratificamos nosso posicionamento de não registro de egressos de cursos EaD”. Com toda vênia, tenho que o CFF foi expresso ao expor o seu posicionamento de negar o registro profissional aos egressos de curso EaD, como explicarei a seguir. III.3. DO OFÍCIO CIRCULAR Nº 0054/2019-CFC/CFF Tenho que as provas centrais dos autos são o ofício OFÍCIO CIRCULAR Nº 0054/2019-CFC/CFF (1114895), emitido pelo CFF, e a manifestação formal da ANUP (SEI nº 1112989).

Quanto às informações prestadas pela ANUP, registro que a associação reconheceu expressamente o caráter nocivo do referido ofício em tela à livre concorrência, apontando seu potencial de restringir o funcionamento regular de cursos de graduação na modalidade EaD. Passo ao exame dos termos do OFÍCIO CIRCULAR Nº 0054/2019-CFC/CFF, que é o documento no qual se encontra o nó górdio da presente lide. No seu início, o ofício ora em exame se mostra informativo a respeito da portaria do MEC e das normas aplicáveis às distintas modalidades de ensino. Porém, em seu último parágrafo, o texto deixa de ser meramente informativo e passa a manifestar, em sua linha final, de forma conclusiva, a posição institucional do referido Conselho Profissional, a qual reproduzo in verbis: “E ratificamos nosso posicionamento de não registro de egressos de cursos EaD.” (grifei) Nesse trecho, o Conselho abandonou o tom técnico e informacional inicial para expressar um posicionamento categórico e normativo, emitindo um juízo de valor o qual é atribuído ao signatário do documento, ou seja, ao próprio Conselho Federal. A frase “ratificamos nosso posicionamento de não registro de egressos de cursos EaD” deixa claro aos Conselhos Regionais uma determinação, que é de se efetivamente negar o registro profissional de pessoas que tenham cursado a sua graduação em cursos de ensino à distância (EaD).

Ora, se o objetivo do documento era apenas orientar que se negasse o registro de diplomas irregulares, bastava ao Conselho parar o seu comunicado na frase anterior: “Não pode existir registro de modalidades não reconhecidas”, expressão que poderia ser complementada com a orientação de que não se deveria dar o registro a instituições e cursos não credenciados ou não reconhecidos pelo MEC. Até essa parte, não haveria qualquer infração. Contudo, o parágrafo avança e menciona expressamente os “egressos de cursos EaD”, ignorando o fato que tais cursos são regulares. Parece-me que a clara interpretação do parágrafo em questão é que não só não se deveria registrar modalidades não reconhecidas, mas também não se deveria registrar os “egressos de cursos EaD”. Ora, as modalidades não reconhecidas pelo MEC já estavam abordadas na frase anterior. A segunda frase, por decorrência lógica, refere-se portanto às modalidades reconhecidas pelo MEC. Tanto é assim que a frase começa com a conjunção aditiva “E”, indicando uma segunda restrição, adicional. Assim, pelos termos do ofício circular, os conselhos regionais deveriam deixar de fornecer o registro profissional em duas hipóteses: 1) em casos de modalidades “não reconhecidas” pelo MEC; e 2) nos casos de egressos de cursos de ensino à distância, ainda que reconhecidos pelo MEC. Esse é o único sentido lógico que pode ser atribuído à conjunção “E”, a qual soma os dois comandos, os quais evidentemente se complementam.

A leitura do inteiro teor do ofício permite se chegar a uma clara conclusão. Para o conselho representado, alunos de cursos à distância não poderiam ser registrados, ainda que parte das aulas se desse em modalidade presencial. Essa é a explicação. O ofício começa deixando claro que mesmo os cursos à distância têm aulas presenciais. Assim, o fato de parte do curso ser presencial não afastaria a suposta irregularidade, ainda que tais cursos fossem denominados de flex, híbrido ou semi-presencial. Para o acusado, qualquer coisa que divirja da modalidade presencial seria irregular e, portanto, não faria jus ao registro profissional. Passo a enfrentar o segundo argumento, de que não teria sido editada qualquer resolução vedando a inscrição aos egressos. Tendo em vista que compete ao Conselho a fiscalização do exercício profissional, e sua competência para emitir registros, não se pode entender que tal ofício circular transmita apenas uma consideração meramente opinativa ou especulativa. O ofício cita, expressamente, que se trata de um posicionamento. Decerto se trata de uma orientação formal, a qual transmite uma posição institucional do órgão.

Ainda que os registros profissionais em questão não sejam efetivamente negados, a publicização de tal posicionamento institucional é capaz, por si só, de desestimular que os alunos que pretendam ingressar na carreira de Farmacêutico se inscrevam em cursos à distância, diante da insegurança jurídica e do risco de seu diploma não ser reconhecido pelo conselho profissional. Assim, tal tipo de comunicação, feita por um instrumento formal e público, tem o potencial de prejudicar a criação ou a continuidade dos cursos de Farmácia à distância, ao buscar inibir e a manutenção de alunos nesses cursos. Por se tratar de um documento emitido pela cúpula do Conselho Federal, dirigida aos órgãos que lhe são subordinados, é claro que o mesmo não pode ser considerado como uma simples sugestão. Trata-se de um comando dirigido aos Conselhos Regionais. Tal comunicação contém uma ameaça expressa aos alunos e futuros farmacêuticos, colocando sobre as suas cabeças uma espada de Dâmocles: caso cursem uma graduação à distância, é possível que, no futuro, o Conselho Profissional negue o seu registro como farmacêutico. O efeito de tal medida se dá não só no mercado de Farmácias, inibindo a entrada de profissionais, mas também no mercado de ensino, inibindo a criação de novas vagas em cursos à distância, o que limita a capacidade de vagas desses cursos, limitando a concorrência.

Tenho que condutas dessa natureza, mesmo sob a roupagem de orientações internas, configuram abuso de uma posição dominante, com efeitos nocivos à concorrência e ao livre funcionamento do mercado de serviços educacionais, nos termos do art. 36 da Lei nº 12.529/2011. III.4. DO RECONHECIMENTO DOS CURSOS À DISTÂNCIA Reforço que, na forma da LDB, o credenciamento e reconhecimento de cursos de ensino superior de Farmácia cabe ao Ministério da Educação (MEC), o qual deve seguir as normas gerais estabelecidas pela União. Dessa forma, a decisão de quais cursos ou modalidades de ensino devem ou não ser validada para o devido exercício da profissão não pertence ao Conselho Federal de farmácia, mas sim ao MEC, a quem cabe estabelecer os requisitos de número de aulas presenciais, de aulas práticas e de tempo de laboratório, respeitada a autonomia didático-científica das Universidades. A Portaria de nº 638/2017 do CFF, replicando o que prevê a Lei 3.820/60, exige apenas que o curso seja reconhecido pelo MEC, sem efetuar qualquer distinção entre as modalidades de ensino, EaD ou presencial. Assim, nem mesmo a Portaria 638 do próprio CFF autorizaria a posição expressa no OFÍCIO CIRCULAR Nº 0054/2019-CFC/CFF.

Destaco, ainda, que a 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1) já decidiu em sede de apelação[12]que não compete aos Conselhos de Fiscalização Profissional a avaliação ou regulação de curso autorizado ou reconhecido pelo MEC pois, dessa forma, estaria exercendo atividade que não integra o âmbito legal de atuação do Conselho. Por fim, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que aos Conselhos Profissionais cabe somente a fiscalização e acompanhamento das atividades inerentes ao exercício da profissão, o que não engloba aspecto relacionado à formação acadêmica.[13] Ou seja, compete aos Conselhos a fiscalização das atividades e pré-requisitos para o devido exercício da profissão. Nas hipóteses de identificação de irregularidades, como no tocante a formação do profissional, deverá ser comunicado ao MEC para que este tome as atitudes pertinentes. III.5. DA POSIÇAO DOMINANTE DOS CONSELHOS PROFISSIONAIS Em se tratando de abuso de posição dominante, decerto que um dos requisitos é que o representado tenha uma posição dominante, a qual é entendida como a capacidade de um único agente influenciar unilateralmente as ações dos demais agentes econômicos do mercado. No caso dos Conselhos Profissionais, essa posição dominante decorre do seu status legal.

Como o Conselho Profissional pode negar o registro profissional, e efetivamente impedir o acesso ao mercado e o exercício da profissão, a ameaça de negativa de registro é capaz, por si só, de influenciar as ações dos demais agentes econômicos. No caso, a conduta é capaz de influenciar dois mercados relevantes distintos: primeiro, o mercado de farmácias e produtos farmacêuticos, impedindo o acesso de novos profissionais ao mercado de trabalho e, por via de consequência, impedindo a entrada e criação de novas empresas, serviços e produtos. A duas, por inibir a criação de cursos à distância na graduação de Farmácia, o que diminui o número de vagas oferecidas e a entrada de concorrentes no mercado de ensino, notadamente dos cursos de Farmácia. Por fim, registro que este Conselho possui inúmeros precedentes que reconhecem o poder de mercado dos Conselhos Profissionais. Nesse sentido, destaca-se o voto da Conselheira Relatora Lenisa em 2020 no caso SENACON vs. Conselho Federal de Medicina e CREMESP, no qual se reconheceu que tais entidades “exercem poder de mercado sobre os médicos para exigir o cumprimento dos dispositivos do seu Código de Ética Médica”, sendo esse poder corroborado por provas documentais e reiteradas decisões desta autoridade concorrencial. De modo semelhante, no julgamento do caso Odontocompany vs.

CFO, assentou-se que, embora não atuem como agentes econômicos, os Conselhos de Odontologia detêm poder legal suficiente para condicionar a atuação de clínicas e profissionais, caracterizando influência concorrencial. Mais recentemente, em 2024, no voto do Conselheiro Relator Diogo, de medida preventiva no caso envolvendo o CFO e diversos CROs, restou reconhecido que campanhas institucionais desestimulando a concessão de descontos configuram potencial restrição à livre formação de preços, evidenciando o poder de mercado dessas entidades sobre os profissionais que fiscalizam.[14] III.6. DOS EFEITOS POTENCIAIS SOBRE A CONCORRÊNCIA Mesmo que não tenha sido possível a demonstração de efeitos concretamente aferíveis por meio das informações prestadas é fato que o artigo 36, caput, da Lei nº 12.529/2011 caracteriza ilícito concorrencial o potencial de produção de efeitos descritos nos incisos do mesmo artigo, não sendo necessários efeitos concretos, como já apresentado pelo perecer da Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (SEI 1376372): Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

(...) § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...) III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; Ao limitar aos Conselhos Regionais quais cursos devem ser registrados há uma clara criação de barreira ao devido exercício da profissão. O resultado desse comportamento são diversos como o desestímulo de abertura de novos cursos EaD e a redução da concorrência, como reforçado pela Nota Técnica nº 43 (SEI 1303266). Portanto, é necessário a análise dos potenciais efeitos da conduta em questão. A não comprovação de efeitos concretos influencia na dosimetria da penalidade, porém não deixa de existir a conduta. O eventual desestímulo de abertura de novos cursos EaD está ligado intrinsicamente ao entendimento que seria resultante do Ofício de que egressos de cursos EaD não deveriam ser registrados no conselho. Dessa forma, pela lógica do mercado, os estudantes deixariam de procurar cursos EaD pois não poderiam exercer a profissão tendo em vista a necessidade do registo no conselho para o devido desempenho da função de farmacêutico.

Assim, com a diminuição de interessados nos cursos da modalidade EaD as instituições deixariam de ofertar os cursos nessa modalidade devido ao prejuízo financeiro levando, assim, a redução gritante da concorrência dos cursos de Farmácia no país. Dessa forma resta claro que foram violados dispositivos da Lei nº 12.529/2011, como o artigo 36, inciso I e IV, ao tentar prejudicar e limitar a livre concorrência por meio da definição da modalidade do curso que pode ser registrado no Conselho. Como já demonstrado, é essencial o registro no Conselho para o devido exercício da profissão de farmacêutico. Assim, ao limitar os cursos que podem ser registrados no Conselho há uma limitação da livre concorrência. IV. DOSIMETRIA Nos termos do artigo 37, inciso II, da Lei nº 12.529/2011, a infração à ordem econômica praticada por pessoas jurídicas de direito público que não exercem atividade empresarial sujeita-se à aplicação de multa entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais), nos casos em que não seja possível utilizar como critério o faturamento bruto. Considerando que o Conselho Federal de Farmácia (CFF) não desempenha atividades de caráter empresarial, como a prestação de serviços ou o fornecimento de bens a terceiros, enquadra-se nesse dispositivo legal para fins de dosimetria da sanção pecuniária.

Nesse sentido, com o objetivo de estabelecer uma multa compatível com o intervalo de valores de referência legal, verifiquei, no sítio eletrônico dos Representados, a disponibilidade de dados sobre a receita anual auferida em 2022, ano imediatamente anterior à instauração do Processo Administrativo, para fins de utilização de uma proxy na definição da base de cálculo. Ademais, conforme dispõe o artigo 45 da Lei nº 12.529/2011, a fixação da multa deve observar os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia, com base nos seguintes critérios: (i) gravidade da infração; (ii) boa-fé do infrator; (iii) vantagem auferida ou pretendida; (iv) consumação ou não da infração; (v) grau de lesão ou perigo de lesão à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores ou a terceiros; (vi) efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; (vii) situação econômica do infrator; e (viii) reincidência. No que tange à aplicação de penalidades a conselhos de fiscalização profissional, o Tribunal do CADE já consolidou entendimento sobre a responsabilização dessas entidades por práticas restritivas da concorrência.

Em precedentes anteriores[15] apresentados também na Nota Técnica 43 (SEI 1303266), foram impostas sanções por condutas como influência à adoção de conduta uniforme, abuso de posição dominante e edição de normativos com potencial anticompetitivo, sempre levando em consideração fatores como a abrangência dos efeitos da infração, sua duração e o impacto negativo sobre o mercado. Ainda, no Processo Administrativo nº 08700.002124/2016-10, a Superintendência-Geral recomendou a condenação do Conselho Regional de Medicina do Espírito Santo, sugerindo a penalidade base em R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), valor posteriormente majorado para R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) em razão da reincidência da conduta infracional. Tais precedentes, ainda que envolvam infrações concorrenciais de natureza diversa, fornecem parâmetros relevantes para a definição da sanção aplicável ao presente caso, notadamente quanto à necessidade de garantir a efetividade da legislação concorrencial e coibir práticas que elevem artificialmente barreiras à concorrência. Passando para a análise do presente caso, a infração foi consumada por meio da edição e divulgação do normativo. Porém, tenho que a gravidade efetiva da conduta é reduzida, já que não há registro de alunos que tenham tido sua inscrição indeferida por se tratar de egresso de curso EaD ou professores que tenham se desligado de instituições EaD.

O perigo de lesão é igualmente limitado, pois não há nos autos provas de que o representado tenha adotado medidas adicionais restritivas à competição além da emissão do ofício-circular em tela. Tenho, pois, que a conduta foi desenvolvida de forma limitada. Em relação a boa-fé do infrator, não foram identificados nos autos elementos que permitam reconhecê-la, especialmente diante da persistência do Representado na edição e manutenção do Ofício Circular, mesmo após a consolidação de decisões judiciais que reconheceram sua ilicitude. Por outro lado, verifico que o representado tinha a intenção de cercear o direito assegurado pela Constituição Federal de livre exercício profissional, com repercussão nacional , ferindo direitos e garantias fundamentais. Não foi possível determinar, com precisão, as vantagens efetivamente auferidas ou pretendidas, eis que a conduta do Representado tinha como objetivo a criação de barreiras difusas à entrada de profissionais no mercado, não havendo clareza quanto à existência de ganhos diretos. Quanto à situação econômica do Representado, de acordo com as informações por ele prestadas, sua receita anual no exercício de 2022 foi de [faixa de R$ 100 milhões a R$ 500 milhões] [ACESSO RESTRITO][16]. Por fim, não há registros de condenações anteriores do Representado, o que afasta a incidência de agravantes relacionadas à reincidência.

Dessa forma, reconheço que as circunstâncias são majoritariamente favoráveis, razão pela qual a sanção deve ser aplicada em patamar mais próximo ao mínimo legal, guardando-se o aspecto didático e dissuasório da penalidade. A multa dos conselhos profissionais é calculada na forma do inciso II do art. 37 da LDC, sendo estabelecida entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais). Adoto como referência para fixação da multa o valor da receita anual do representando no ano de 2022, sobre o qual aplica a alíquota de [faixa de 0-5%] [ACESSO RESTRITO], como forma de manter um equilíbrio com a capacidade econômica do ora condenado, utilizando tal valor como uma proxy. Logo, em concordância com os precedentes deste Tribunal[17], fixo a multa no valor de R$ 1.334.622,00 (um milhão trezentos e trinta e quatro mil seiscentos e vinte e dois reais). DISPOSITIVO Diante de todo exposto, entendo que impedir o exercício profissional a portador de diploma de graduação devidamente expedido por estabelecimento de ensino superior credenciado e reconhecido pelo MEC, sob o único argumento do curso ter sido cursado na modalidade à distância, pode caracterizar uma infração à ordem econômica, se tal conduta gerar ou tiver o potencial de gerar efeitos anticompetitivos. Com base no inciso IV do caput c/c incisos III e IV do §3º do art.

36 da Lei de Defesa da Concorrência (Lei 12.529/2011), CONDENO o Conselho Federal de Farmácia - CFF ao pagamento de multa no valor de R$ 1.334.622,00 (um milhão trezentos e trinta e quatro mil seiscentos e vinte e dois reais) pelo exercício abusivo de posição dominante, por limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado e criar dificuldades à constituição, ao funcionamento e ao desenvolvimento de empresa fornecedora de serviços. A multa supracitada deverá ser recolhida ao FDD – Fundo de Direitos Difusos no prazo de 30 (trinta) dias corridos, a contar da data do trânsito em julgado do presente feito, sob pena de inscrição em dívida ativa e aplicação dos demais consectários legais. A multa ora cominada deverá ser atualizada pela taxa SELIC, a contar da data da publicação da ata da presente sessão de julgamento. Diante das apontadas ilegalidades do ato em tela, DECLARO A NULIDADE do Ofício Circular nº 00054/2019-CTC/CFF, com efeitos ex tunc. Pelos mesmos fundamentos, na forma do inciso VII do art. 38 da LDC, DETERMINO que o Conselho Federal de Farmácia se abstenha de negar o registro profissional a portadores do diploma de nível superior de graduação em Farmácia devidamente registrado pelo MEC (Ministério da Educação) sob o argumento de terem cursado tal curso na modalidade à distância ou em modalidade não presencial, observados os demais requisitos da Lei nº 3.820, de 1960.

PROÍBO, ainda, que o ora condenado emita qualquer outro comando, orientação ou sugestão que busque criar dificuldades ao funcionamento de cursos regulares de graduação de Farmácia em modalidade não presencial, ou que busque obstaculizar o registro ou atuação de profissionais graduados no curso superior de Farmácia em modalidade não presencial, em relação aos cursos devidamente reconhecidos pelo MEC. Ressalvo da proibição acima indicada a possibilidade de atuação do CFF junto ao MEC e órgãos do sistema de ensino para discussão ou revisão dos critérios de reconhecimento ou não de cursos de nível superior de Farmácia, atribuição essa que poderá ser devidamente exercida pela entidade dentro da sua competência técnica e desde que não implique em constrangimento ou difamação de cursos devidamente reconhecidos. DETERMINO que o Conselho Federal de Farmácia EMITA UM NOVO OFÍCIO CIRCULAR, no prazo de 15 (quinze) dias corridos, informando a todos os seus Conselhos Regionais quanto à revogação do Ofício Circular nº 00054/2019-CTC/CFF e orientando quanto à necessidade de cumprimento da presente decisão e de reconhecimento dos cursos na modalidade à distância, quando credenciados pelo MEC. Determino, ainda, que em até 15 (quinze) dias corridos a nova orientação quanto ao reconhecimento de cursos na modalidade à distância seja afixada em destaque na página inicial do sítio eletrônico do ora condenado (cff.org.br), com link direto para o presente voto.

Essa orientação deverá ser mantida no site da entidade condenada pelo prazo de 90 (noventa dias corridos), a contar da data na qual a entidade informar ao CADE quanto ao início do cumprimento deste comando. Quando não especificados, os prazos referidos neste dispositivo serão contados a partir da publicação da ata da presente sessão de julgamento no DOU. Com base no art. 39 da LDC, estabeleço que o descumprimento da presente decisão implicará em multa de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) por dia, valor esse que será automaticamente dobrado após 30 (trinta) dias corridos de descumprimento. É o voto. GUSTAVO AUGUSTO FREITAS DE LIMA Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] STF, ADI 5367, Órgão julgador: Tribunal Pleno, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Redator(a) do acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Julgamento: 08/09/2020, Publicação: 16/11/2020. [2] Por exemplo, vide os Processos Administrativos nºs 08700.004974/2015-71; 08012.006641/2005-63; 08012.004276.2004-71; 08012.002866.2011-99; 08012.006552/2005-17; 08700.005969/2018-29; e 08012.003048/2003-01. [3] Para casos análogos, sem o propósito de exaurir a jurisprudência, conferir: Processos Administrativos nºs 08700.004974/2015-71; 08012.006641/2005-63; 08012.004276.2004-71; 08012.002866.2011-99; 08012.006552/2005-17 e 08012.003048/2003-01. [4] PA nº 08700.005969/2018-29 (SEI0763115).

[5] “Professional associations often introduce rules that govern the commercial behavior of members which do not protect consumers. Rather, such restrictions raise prices to consumers and increase profits for providers”. OECD, 2007. “Enhancing Beneficial Competition in the Health Professions”, OECD Journal: Competition Law and Policy, OECD Publishing, vol. 8(3), pag. 69-151 [6] No original: "[n]onprofit entities organized on behalf of for-profit members have the same capacity... to engage in unfair methods of competition or unfair and deceptive acts." [7] Ver https://www.whitefordlaw.com/news-events/federal-trade-commission-cracking-down-on-professional-associations-that-inhibit e https://www.jonesday.com/en/insights/2015/01/antitrust-alert--us-ftc-challenges-professional-associations-codes-of-ethics-and-bylaws . [8] Tricentésima vigésima primeira (CCCXXI) Sessão Plenária Ordinária do CFMV, realizada nos dias 21 e 22 de fevereiro de 2019, em Brasília-DF. Disponível em https://www.cfmv.gov.br/wp-content/uploads/2019/11/ata_spo_321.pdf [9] STF, RE 84955, Primeira Turma, Relator(a): Min. XAVIER DE ALBUQUERQUE, Julgamento: 23/05/1978, Publicação: 16/06/1978. [10] PARECER n. 00006/2024/CGEP/PFE-CADE/PGF/AGU. [11] (Superior Tribunal de Justiça, Segunda Turma, Rel. Ministra Eliana Calmon, recurso especial n. 45405/SP (1994/0007380-1), data do julgamento 06/04/2000, data de publicação 22/05/2000); (Superior Tribunal de Justiça, Primeira Turma, Rel.

Ministro Francisco Falcão, recurso especial n. 491174/RS (2002/0168590-0), data do julgamento 22/02/2005, data de publicação 04/04/2005); (Superior Tribunal de Justiça, Primeira Seção, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, mandado de segurança n. 11813/DF (2006/0096563-7), data do julgamento 10/09/2008, data de publicação 06/10/2009). [12] Apelação Cível de nº 1033816-09.2019.4.01.3400. [13] REsp 1453336 / RS. [14] Processo n° 08700.005969/2018- 29, nº 08700.002535/2020-91; 08700.002902/2025-61. [15] Processo nº 08012.006647/2004-50, 8012.000643/2010-14, 08012.001591/2004-47, 08012.004276/2004-71, 08012.000758/2003-71, 08700.005969/2018-29 e 08700.002535/2020-91. [16] https://cff-br.implanta.net.br/portaltransparencia/#publico/OrcamentoFinancas?param=15. [17] Processo 08012.006647/2004-50, Processo 8012.000643/2010-14, Processo 08012.001591/2004-47, Processo 08012.004276/2004-71, Processo08012.000758/2003-71, Processo08700.005969/2018-29, Processo08700.002535/2020-91.