Recurso Voluntário — Acórdão nº 208/2018

MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

418ª Sessão Recurso 13.990 Processo 10372.00137/2016-65 Processo na primeira instância BACEN 1201554298

RECURSOS VOLUNTÁRIOS RECORRENTES: ALCEU ELIAS FELDMANN JULIANA GADOTTI FELDMANN VIEIRA RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL

RELATOR: ANA PAULA ZANETTI DE BARROS MOREIRA ADVOGADO: LUCIANO GIACOMET (OAB/PR 29.376)

EMENTA: RECURSO VOLUNTÁRIO – Câmbio – Realização de operações ilegítimas - Remessa de recursos ao exterior, com conversão de reais em dólares dos Estados Unidos da América, por meio de instituição financeira clandestina na sistemática conhecida por “dólar-cabo” – Nulidade das Interceptações Telefônicas – Apelo a que se dá provimento.

ACÓRDÃO CRSFN 208/2018 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem, por unanimidade, com base no voto da Relatora, conhecer dos recursos e: 1. com relação ao recorrente ALCEU ELIAS FELDMANN, pela imputação de ter realizado operações ilegítimas de câmbio, dar provimento ao recurso voluntário, convertendo a penalidade de multa no valor de US$162.038,92 (cento e sessenta e dois mil e trinta e oito dólares dos Estados Unidos da América e noventa e dois centavos) em arquivamento; 2. com relação à recorrente JULIANA GADOTTI FELDMANN VIEIRA, pela imputação de ter realizado operações ilegítimas de câmbio, dar provimento ao recurso voluntário, convertendo a penalidade de multa no valor de US$51.736,62 (cinquenta e um mil setecentos e trinta e seis dólares dos Estados Unidos da América e sessenta e dois centavos) em arquivamento. Iniciado o julgamento na Sessão 405ª, votaram os Conselheiros Ana Paula Zanetti de Barros Moreira e Carlos Pagano Botana Portugal Gouvêa, suspendendo-se o julgamento em decorrência de pedido de vista do Conselheiro Alexandre Henrique Graziano. Retomado o julgamento na sessão 418ª, votaram os Conselheiros Alexandre Henrique Graziano, Adriana Cristina Dullius, João Batista de Moraes (art. 19, §3º do RICRSFN), Waldir Quintiliano da Silva (art. 19, §3º do RICRSFN), Antonio Augusto de Sá Freire Filho e Ana Maria Melo Netto Oliveira. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado. Presente o Senhor Representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional Dr. Virgílio Porto Linhares Teixeira, que reiterou o parecer escrito que consta nos autos para opinar pelo provimento dos recursos.

Brasília, 18 de outubro de 2018. Boletim de Serviço Eletrônico em 26/10/2018 CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 1311763 SEI 10372.000137/2016-65 / pg. 1

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira, Conselheiro(a) Presidente, em 23/10/2018, às 15:41, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 1299282 e o código CRC ABD0E100. MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

Recurso 13990 Processo 10372.000137/2016-65 Processo na primeira instância BACEN 1201554298

RECURSOS VOLUNTÁRIOS RECORRENTES: ALCEU ELIAS FELDMANN JULIANA GADOTTI FELDMANN VIEIRA RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL

RELATORA: ANA PAULA ZANETTI DE BARROS MOREIRA

RELATÓRIO

1. Intimação

Alceu Elias Feldmann (“Alceu”) e Juliana Gadotti Feldmann Vieira (“Juliana”), em conjunto Recorrentes foi intimado no presente processo administrativo em virtude da imputação de realização de operações ilegítimas de câmbio, em violação ao artigo 1º do Decreto nº 23.258, de 19/10/1933, o que o sujeita à sanção prevista no artigo 6º, do mesmo diploma legal. Nos termos relatados na decisão de fls. 413-415v, os Recorrentes realizaram operações ilegítimas de câmbio nos montantes respectivos de US$ 2.137.755,42 pelo Recorrente Alceu e US$ 517.366,25 pela Recorrente Juliana, conforme apresentado na Tabela abaixo:

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 1311763 SEI 10372.000137/2016-65 / pg. 2

2. Defesa Intimados em 31.08.2012, os Recorrentes apresentaram razões de defesa conjunta (fls.113- 133)) alegando, em síntese, que evasão de divisas pressupõe saída de recursos do território nacional; no caso das operações dólar-cabo, o que se verifica é somente a transferência de divisas já mantidas no exterior; a conduta relatada no processo não se enquadra, portanto, no tipo penal previsto no art. 22 da Lei nº 7.492, de 16 de junho de 1986, sendo esse o entendimento do juiz que proferiu a sentença na ação penal 2005.70.00.005038-6; ao contrário do que pretende o Bacen, não se aplica ao caso o disposto no inciso III do art. 109 do Código Penal, circunstância que implicaria extensão do termo do prazo prescricional para 19.04.2016; com efeito, a conduta descrita no processo configura, em tese, o crime capitulado no art. 16 da Lei nº 7.492, de 1986, sendo de quatro anos a pena (reclusão) máxima prevista para tal crime, aplicando-se a regra disposta no inciso IV do art. 109 do Código Penal, o que resulta em prescrição no prazo de 8 anos; considerando o entendimento do Bacen de que a infração apontada na irregularidade ocorreu de forma continuada (de 29.10.2003 a 19.04.2004), resta configurada a prescrição, uma vez que a instauração do procedimento deu-se somente em 21.08.2012, após o decurso do prazo de 8 anos, o qual finalizou em 19.04.2012, cabendo, portanto, o arquivamento do processo o art. 12 da lei 11.371, de 28 de novembro de 2006, reduziu o valor máximo da penalidade estabelecida no art. 6º do Decreto nº 23.258, de 1933; trata-se de lei mais benéfica que, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada retroativamente, no caso de eventual aplicação de multa no âmbito do presente processo; nos termos do parecer de fls. 1-3, o ilícito administrativo também constitui, em tese, ilícito penal, o que reforça a procedência da aplicação do princípio constitucional da lei mais benéfica em matéria punitiva; o Cade tem reconhecido que o art. 5º, inciso XI da Constituição Federal, aplica-se CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 1311763 SEI 10372.000137/2016-65 / pg. 3

também ao fato administrativo e não somente ao fato penal, até porque se trata de um princípio

constitucional relativo ao poder punitivo do estado;

os Tribunais Superiores têm reconhecido que o princípio constitucional da

retroatividade da lei mais benéfica estende-se a outros campos do Direito que não apenas o penal,

desde que haja um caráter punitivo na lide;

na hipótese de aplicação da multa, devem ser observados os princípios da razoabilidade

e da proporcionalidade (art. 2º da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999);

todas as provas constantes no procedimento administrativo são ilícitas, não podendo ser

utilizadas (arts. 5º, inciso LVI da Constituição Federal, e 30 da Lei nº 9784, de 1999;

os supostos ilícitos são fundamentados exclusivamente nas provas acostadas às fls. 10-

95, colhidas no processo criminal nº 2005.70.00.005038-6, as quais foram reconhecidas como ilícitas

pelo Juiz da 2ª vara Criminal de Curitiba, consideraram-se inadmissíveis como meios probatórios no

âmbito daquela ação as interceptações telefônicas ocorridas a partir do 16º dia de monitoramento (ou

seja, de 27.05.2005 a 04.11.2005), as diligências de busca e apreensão (documentos de fls. 19-79), os

laudos periciais realizados sobre os equipamentos apreendidos e os termos de interrogatório dos

arguidos (colhidos na fase de inquérito, fls. 80-95, e também em juízo);

com base nas provas produzidas nos autos 2005.70.00.005038-6. O Ministério Público

Federal ajuizou ação penal em que são partes os Recorrentes, autuada sob o nº 2006.70.00.001818-5,

no âmbito da qual acompanhou a solução dispensada àquela arguição penal (ilegalidade das

prorrogações das interceptações telefônicas e inutilidade dos elementos de convicção nelas lastreados

e de todas as provas derivadas);

as provas de fls. 10-95, foram produzidas no processo criminal nº 2005.70.00.005038-

6, no qual não foram partes, muito menos exerceram o contraditório (art. 5º, inciso LV, da

Constituição federal); tal situação vai de encontro à orientação da doutrina e da jurisprudência no que

diz respeito ao tema (empréstimo de prova e exercício do contraditório);

as gravações obtidas em interceptações telefônicas (em particular as reproduzidas às

fls.12-17) somente podem ser utilizadas no processo penal, sob pena de ofensa ao art. 5º, inciso XII,

da Constituição Federal (regulamentado pelo art. 1º da Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996); não

podem, pois, ser emprestadas para processos cíveis e administrativos; é esse o entendimento da

doutrina;

foram absolvidos no âmbito da ação penal 2006.70.00.001818-5 por ausência de

provas, tal decisão devendo ser observada no presente processo, nos termos do artº 935 do Código

Civil, vai nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça;

não há provas de que as transferências de recursos em moeda estrangeira relacionadas

no Quadro 1 tiveram como contrapartida o recebimento dos valores equivalentes em reais, não cabe,

assim, falar-se em ocorrência de operações na modalidade dólar-cabo;

o processo deve ser julgado improcedente, pois: (i) as provas de fls. 10-95 são ilícitas;

(ii) não exerceram o direito do contraditório no processo criminal no qual foram colhidas as provas;

(iii) as escutas telefônicas somente podem ser usadas na ação penal; (iv) foram absolvidos na ação

penal; (v) não há prova de repasses em reais em contrapartida às supostas transferências relacionadas

no Quadro 1.

3. Decisão

O BACEN lavrou decisão em 03/06/2014 (fls.413-415v), concluindo restar caracterizada a irregularidade consubstanciada na realização de operações ilegítimas de câmbio, decidindo aplicar a pena de multa aos Recorrentes, equivalentes em moeda nacional a US$213.775,54 (duzentos e treze mil, setecentos e setenta e setenta e cinco mil e trinta dólares dos Estados Unidos da América e cinquenta e quatro centavos), correspondente a 10% do valor das operações irregulares, com fulcro no art. 6º do Decreto nº 23.258, de 1933, sendo US$162.038,92 (cento e sessenta e dois mil e trinta e oito dólares dos Estados Unidos das América e noventa e dois centavos) ao Recorrente Alceu e US$ 51.736,62 (cinquenta e um mil, setecentos e trinta e seis dólares dos Estados Unidos da América e sessenta e dois centavos) à recorrente Juliana.

Consignou o BACEN, preliminarmente, que: CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 1311763 SEI 10372.000137/2016-65 / pg. 4

1. A prescrição administrativa será regida pelo prazo previsto na lei penal quando o objeto da ação punitiva também constituir crime. Haja vista que as ocorrências de que trata o presente processo administrativo também constituem, em tese, crime previsto no art. 22, caput, da Lei nº 7.492, de 16 de junho de 1986 – eis que os Recorrentes foram denunciados na ação penal nº 2006.70.00.001818-5, nos termos do artº 109, inciso III, do Código Penal, o prazo prescricional para o presente caso é de doze anos. Cabe esclarecer que as operações de que trata o presente processo administrativo ocorreram no período de 29.10.2003 a 19.4.2004 e considerada a natureza continuada das infrações, a prescrição há de se operar apenas em 19.04.2016, não estando, portanto, configurada a alegada prescrição.

2. O Bacen goza de autonomia no tocante à apuração dos ilícitos administrativos sob sua alçada, bem como quanto à aplicação das penalidades previstas nos dispositivos legais e infralegais. As decisões do Bacen guardam, portanto, independência com relação aos julgados da esfera penal, à exceção das sentenças transitadas em julgado em tenham afastado a materialidade e a autoria do crime.

3. No que se refere à aplicação retroativa do artº 12 da Lei n. 11.371, de 2006, alternativamente ao art. 6º Do Decreto nº 23.258, de 1933, o dispositivo legal mais recente é bastante objetivo quando restringe a aplicação dos novos critérios às infrações ocorridas a partir de 04 de agosto de 2006, cabendo ao Bacen observar ao estrito termo da Lei.

No mérito, verificou o BACEN que:

4. Os depoimentos prestados à Polícia Federal (fls. 954-961 e 962-969) pelos Srs. Nabi Kemmel Mellem e Rafael Augusto Formighieri Mellen, verifica-se que os indiciados viabilizavam transferências no exterior, recebendo no país os valores equivalentes em reais. As solicitações de transferência de valores (fls. 41-79), por sua vez, comprovam os valores e as datas da realização das transferências em moeda estrangeira da conta 3091933 (Anglo Discount Company), mantida pelo Recorrente Alceu junto ao banco Itaú Europa Luxemburg S.A., e movimentada também pela Sra. Juliana Gadotti Feldmann Vieira, para a conta 25585 (Toran Investment Corp), mantida pelo Sr. Nabi Kemmel Mellem (sócio da Dourada Corretora de Câmbio e Valores Mobiliários Ltda) no Banco Crédit Lyonnais, em Genebra. Operações ilegítimas de câmbio são aquelas realizadas entre bancos, pessoas naturais ou jurídicas, domiciliadas ou estabelecidas no pais, com quaisquer entidades no exterior, quando não transitadas pelos bancos habilitados a operar em câmbio. Diante do exposto, concluiu o Bacen que restou configurada, portanto, a realização de operações ilegítimas de câmbio nos montantes de US$2.137.755,42, sendo US$ 1.620.389,17 sob responsabilidade do Recorrente Alceu e U$ 517.366,25 sob responsabilidade da Recorrente Juliana.

4. Recurso Voluntário

Em 23/06/2014 os Recorrentes apresentaram, tempestivamente, recurso voluntário ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (fls. 424/482), apresentando como argumentos de recurso a prescrição administrativa da pretensão punitiva, a impossibilidade de penalização: provas ilícitas, da impossibilidade de utilização de provas emprestadas, ausência de contraditório, da impossibilidade de uso das escutas telefônicas: ofensa ao art. 5º, XII da Constituição Federal, ausência de provas lícitas sobre operações de câmbio ilegítimas: absolvição dos Recorrentes na esfera criminal e da necessidade de redução da multa: ofensa à Lei nº. 11.371/2006, requerendo ao fim, o reconhecimento da prescrição da ação punitiva, ou, sucessivamente, o afastamento da condenação imposta e, ainda, em não sendo acolhidos esses pleitos, a redução da multa para o equivalente a 5% do valor das operações apontadas na fl. 02.

É o Relatório.

Brasília, XX de junho de 2017. Ana Paula Zanetti de Barros Moreira – Conselheira Relatora CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 1311763 SEI 10372.000137/2016-65 / pg. 5

Documento assinado eletronicamente por Ana Paula Zanetti de Barros Moreira, Conselheiro(a), em 10/07/2017, às 15:28, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 0035147 e o código CRC E90A658B. MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

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RELATORA: ANA PAULA ZANETTI DE BARROS MOREIRA

RELATÓRIO COMPLEMENTAR

O presente processo teve seu julgamento iniciado na 405ª sessão, de 22 de agosto de 2017, e foi suspenso com a solicitação de vistas do Conselheiro Alexandre Henrique Graziano, o qual solicitou manifestação da Procuradoria da Fazenda Nacional em 30.08.2018. O Parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN/Nº 021/2018, da lavra do Dr. Virgílio Linhares, Procurador da Fazenda Nacional, foi proferido em 05.03.2018.

É o relatório. Ana Paula Zanetti de barros Moreira – Conselheira Relatora. Documento assinado eletronicamente por Ana Paula Zanetti de Barros Moreira, Conselheiro(a) Relator(a), em 27/09/2018, às 16:29, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 1311763 SEI 10372.000137/2016-65 / pg. 6

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 1203683 e o código CRC C6CC8088. MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

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RELATORA: ANA PAULA ZANETTI DE BARROS MOREIRA

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VOTO DA RELATORA

1 - Os Recorrentes foram condenados ao pagamento de multas equivalentes em moeda nacional a 10% do valor das operações irregulares, com fulcro no art. 6º do Decreto nº 23.258, de 1933, da seguinte forma: (i) US$162.038,92 (cento e sessenta e dois mil, trinta e oito dólares dos Estados Unidos da América e noventa e dois centavos) ao Recorrente Alceu, e (ii) US$ 51.736,62 (cinquenta e um mil, setecentos e trinta e seis dólares dos Estados Unidos da América e sessenta e dois centavos) à Recorrente Juliana, em virtude da realização de operações ilegítimas de câmbio, dólar-cabo. 2 - No tocante aos argumentos apresentados em sede de recurso, passo a enfrentá-los. I – Prescrição da Pretensão Punitiva do Estado - No que se refere à alegação de prescrição da pretensão punitiva administrativa, tal alegação não merece acolhida. No caso em questão, a análise dos fatos levou à capitulação da conduta dos Recorrentes nas duas esferas: administrativamente, no art. 1º e 2° do Decreto nº 23.258/1933 e, criminalmente pela conduta CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 1311763 SEI 10372.000137/2016-65 / pg. 7

tipificada no art. 22, caput e § único, da lei nº 7.492, de 1986, combinado com os arts. 69 e 71 do

Código Penal. Resta, portanto clara a identidade de fatos que, mais do que isso, foram objeto

tanto da ação punitiva da Administração Pública quanto da ação penal, tratando-se de ilícito

com pena em abstrato de 2 a 6 anos de reclusão e multa.

I.I - O artigo 1º, § 2º, da lei nº 9.873/99 estabelece que, “quando o fato objeto da ação punitiva da

Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”.

Para definir se os fatos objetos da ação punitiva são considerados crime, faço uso do critério já

reiterado neste Conselho e no STJ (v.g., RMS 38992 – RS) de que deve haver ao menos Ação

Penal, configurada pelo recebimento de denúncia. Assim, considerando que em face do

Recorrente e acerca dos mesmos fatos foi aceita denúncia no supracitado processo criminal, é

imperativa a atração do prazo penal para este caso. Desta feita, rejeito a preliminar.

II – Inadmissibilidade das provas emprestadas - Não vejo como aceitar a alegação de

inadmissibilidade das provas emprestadas, independentemente de sua natureza. A prova

emprestada, colhida em processo criminal, se trata de conjunto probatório enviado pelo próprio

juízo criminal à autoridade administrativa. Sobre a questão, como muito bem enfatizou a PGFN

no Recurso n.º 14.128, o Poder Judiciário autoriza o compartilhamento de provas, como é

demonstrado no RHC 52.209/RS, julgado pela 5ª Turma do STJ.

II.I. O uso de prova emprestada é modalidade processual válida e prevista no ordenamento

jurídico. A insurgência quanto à utilização das escutas telefônicas por ofensa ao art. 5º, XII da

Constituição Federal não merece prosperar. O compartilhamento dos documentos vinculados a

interceptações telefônicas, bem como demais provas de ação criminal, foi autorizado pela

própria Justiça Federal, devendo, portanto, quaisquer objeções à sua produção serem arguidas

naquela esfera. Ademais, a apreciação de tal prova será feita em conjunto com os demais itens

probatórios, que ampararão eventual condenação dos Recorrentes.

II.II. O Superior Tribunal de Justiça assentou a viabilidade da utilização da prova emprestada

tanto em procedimentos de natureza criminal como administrativa quando esta se referir a dados

decorrentes de interceptação telefônica, desde que aliada a outros elementos probatórios, como

acontece no presente caso. Dito isso, a despeito da existência nos autos de decisão transitada

em julgado proferida nos autos da ação penal nº 2006.70.00.001818-5 ajuizada contra os

Recorrentes, a qual declarou ilícitas as interceptações telefônicas ocorridas a partir da 2ª

quinzena do monitoramento, bem como os elementos daí derivados, diligência requerida ao

Bacen (PE 58230), comprovou existirem nos autos, mais precisamente às Fls.41/79,

documentos não originários a partir das interceptações telefônicas em questão, que suportam a

integralidade das operações apontadas como irregulares. Desta forma, concluo que a decisão

recorrida não foi fundamentada apenas nas interceptações telefônicas declaradas ilícitas.

III. Ausência de contraditório - Quanto à argumentação de ausência de contraditório, os

Recorrentes tiveram o mais amplo e irrestrito acesso aos presentes autos, tendo tido a

oportunidade de produzir suas razões de defesa, inclusive contestando o material objeto do

empréstimo, tanto perante a autoridade processante em primeiro grau quanto igualmente

perante este Conselho, mediante a presente peça recursal. O processo administrativo

desenvolveu-se com observância das disposições legais, garantindo o exercício de ampla

defesa e do contraditório.

III.I. Reitere-se, por oportuno, que os Recorrentes tiveram acesso à cópia integral dos autos não

havendo dúvida de que tiveram conhecimento da íntegra dos fatos que compunham a acusação

e, por isso, não foram surpreendidos em nenhum momento, com plena possibilidade de

formulação de defesa

IV. Absolvição que vincula - Quanto à absolvição dos Recorrentes no âmbito da ação penal nº

2006.70.00.001818-5, tal argumentação não merece acolhida, isto porque a absolvição em

questão ocorreu por ausência de provas, nos termos do inciso IV do art. 386 do Código Penal e

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não por inexistência de autoria do fato, inocorrência material do próprio evento ou, ainda, presença de qualquer das causas de justificação penal, não ocorrendo, portanto, a vinculação do juízo administrativo à decisão proferida na ação penal. IV. I. Auxilio-me ainda da manifestação da ilustre Conselheira, Dra. Adriana Cristina Dullius Britto, no Recurso 14.142, com a qual concordo integralmente, para justificar minha decisão de rejeitar a tese arguida, reproduzindo-a abaixo: No caso concreto, entendo que a decisão absolutória por ausência de prova da autoria não afasta a aplicação do art. 1º, § 2º, da Lei n.º 9.873/99, uma vez que não se trata de decisão que assevere a inocorrência do crime e, nesse caso, não há vinculação entre as esferas administrativa e penal, como já me manifestei em outras ocasiões e tratarei, a seguir, com maior profundidade. Assim, defendo que é suficiente, no presente feito, a comunicação do crime ao Ministério Público para amparar a contagem diferenciada do prazo prescricional. Passando, agora, ao único argumento suscitado em sede recursal, entendo que a decisão absolutória proferida na seara penal não vincula a decisão tomada pela Administração Pública, em face do princípio da independência das instâncias penal e administrativa. Conforme precedente do Supremo Tribunal Federal, in verbis, a decisão administrativa somente fica vinculada à decisão penal que reconheça (a) a inexistência de autoria do fato, (b) a inocorrência material do próprio evento ou, ainda, (c) a presença de qualquer das causas de justificação penal:

MANDADO DE SEGURANÇA. AUTONOMIA DAS INSTÂNCIAS PENAL E ADMINISTRATIVO- DISCIPLINAR. ABSOLVIÇÃO PENAL POR FALTA DE PROVA. INOCORRÊNCIA, EM TAL HIPÓTESE, DE REPERCUSSÃO DA COISA JULGADA PENAL NA ESFERA DO PROCEDIMENTO DISCIPLINAR. DOUTRINA. PRECEDENTES. MANDADO DE SEGURANÇA INDEFERIDO. - O exercício do poder disciplinar pelo Estado não está sujeito ao prévio encerramento da “persecutio criminis” que venha a ser instaurada perante órgão competente do Poder Judiciário nem se deixa influenciar por eventual sentença penal absolutória, exceto se, nesta última hipótese, a absolvição judicial resultar do reconhecimento categórico (a) da inexistência de autoria do fato, (b) da inocorrência material do próprio evento ou, ainda, (c) da presença de qualquer das causas de justificação penal. Hipótese em que a absolvição penal dos impetrantes se deu em razão de insuficiência da prova produzida pelo Ministério Público. Consequente ausência, no caso, de repercussão da coisa julgada penal na esfera administrativo-disciplinar. Doutrina. Precedentes (STF, Mandado de Segurança n.º 23.190-RJ, Relator: MIN. CELSO DE MELLO, julgado em 28.06.2013, in http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=1719320). Do corpo do voto do Min. Relator, colaciona-se os seguintes ensinamentos:

Vê-se, desse modo, que as sanções penais e administrativas, qualificando-se como respostas autônomas do Estado à prática de atos ilícitos cometidos pelos servidores públicos, não se condicionam reciprocamente, tornando-se possível, em consequência, a imposição da punição disciplinar independentemente da decisão proferida na instância penal. Esse entendimento da matéria, como já assinalado, tem prevalecido ao longo da evolução da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 41/599, Rel. Min. LUIZ GALLOTTI – RTJ 71/761, Rel. Min. OSWALDO TRIGUEIRO), tendo sido reafirmado, inclusive, sob a égide do vigente ordenamento constitucional: “Mandado de Segurança. Servidor policial. Demissão por se ter prevalecido da condição de policial. O ato de demissão, após processo administrativo, não está na dependência da conclusão de processo criminal a que submetido o servidor, por crime contra a administração pública. Independência das instâncias. Constituição, art. 41, § 1º. Transgressões CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 1311763 SEI 10372.000137/2016-65 / pg. 9

disciplinares de natureza grave. Mandado de segurança indeferido.” (MS 21.332/DF, Rel. Min.

NÉRI DA SILVEIRA – grifei)

(...)

Cumpre ter presente, bem por isso, que a sentença penal absolutória nem sempre faz coisa

julgada no juízo cível ou perante a Administração Pública em sede disciplinar, sendo, portanto,

possível que o réu, absolvido em processo-crime, venha a ser responsabilizado na esfera civil e

administrativa, inclusive com eventual condenação ao ressarcimento pelo dano causado (ou

com punição disciplinar), consoante adverte autorizado magistério doutrinário (CARLOS

ROBERTO GONÇALVES, “Responsabilidade Civil”, p. 556/557, 10ª ed., 2007, Saraiva; JOSÉ

FREDERICO MARQUES, “Elementos de Direito Processual Penal”, atualizado por EDUARDO

REALE FERRARI e GUILHERME MADEIRA DEZEM, 3ª atualização, vol. III/86-89, 2009,

Millennium; DAMÁSIO E. DE JESUS, “Código de Processo Penal Anotado”, p. 114/115, 25ª ed.,

2012, Saraiva; MARÇAL JUSTEN FILHO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 990, 8ª ed., 2012,

Fórum; MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, “Direito Administrativo”, p. 670/675, 25ª ed.,

2012, Atlas; JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, “Manual de Direito Administrativo”, p.

761/762, 25ª ed., 2012, Atlas, v.g.).

Não é demais ressaltar que, apesar dos pontos de convergência, o direito penal tem princípios distintos do

direito administrativo sancionador e, evidentemente, tal distinção repercute, entre outros aspectos, no

maior rigor para a análise do conjunto probatório na esfera penal do que na esfera administrativa

[1]. Não

há, pois, nenhuma irregularidade na prolação de decisões em sentidos distintos em ambas as searas.

V. Nulidade das provas produzidas pelas interceptações telefônicas - A decisão proferida pelo STJ no HC

131.225 não anulou a ação penal ou absolveu os Recorrentes, contudo, diante da decisão do STJ de

reconhecer como nulas as provas originárias das interceptações telefônicas, transpostas para este processo

administrativo com autorização judicial, não me resta alternativa que não reconhecer a inutilidade dessas

provas nos autos deste processo.

3. Dito isso, cumpre ressaltar que em resposta à diligência solicitada por esta Relatora, o Bacen apontou

existirem nos autos, comprovação da realização das operações questionadas, não decorrentes das

interceptações telefônicas, a saber: (i) depoimentos prestados à Polícia Federal - fls. 954-961 e 962-969; e (ii)

solicitações de transferência de valores - fls. 41-79. Neste aspecto, ouso divergir do Bacen, pois,

da análise das provas apontadas pelo Bacen, não consigo afirmar com segurança que as provas apontadas

em resposta à diligência são de fato independentes das interceptações telefônicas objeto de nulidade, motivo

pelo qual, reconheço não existir comprovação cabal da ilicitude das condutas dos Recorrentes, que não

decorrentes das mencionadas interceptações telefônicas.

4- Desta forma, voto pelo conhecimento e provimento do Recurso Voluntário com a consequente

absolvição dos Recorrentes e arquivamento do processo..

É o Voto.

Ana Paula Zanetti de Barros Moreira - Conselheira Relatora

[1] Já me pronunciei nesse sentido no Recurso 13958, onde acolho posicionamento adotado pelo Conselheiro Marcos Davidovich no Recurso 13.230 trançando distinções entre o direito penal e o direito sancionador administrativo: “17. Nesse ponto, deve-se diferenciar o direito penal do direito sancionador administrativo. Ainda que alguns princípios do direito penal possam ser extraídos e adequados para o direito sancionador administrativo, não me parece que essa transposição deva ser feita de forma acrítica. Isso transparece, inclusive, no fato de CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 1311763 SEI 10372.000137/2016-65 / pg. 10

que existe grande discussão doutrinária até mesmo acerca da possibilidade de responsabilização penal de pessoas jurídicas, ao passo que na esfera administrativa não há muitas dificuldades em imputá-las responsabilidade. 18. Embora reconheça que atualmente existe uma tese bastante forte na doutrina que considera a prerrogativa sancionatória administrativa e o poder punitivo penal exercido pelo Judiciário como decorrentes do poder geral do Estado de reprimir condutas ao ordenamento jurídico, o que atrairia o regime jurídico do direito penal ao direito sancionador administrativo, entendo que essa tese desconsidera a autonomia do direito administrativo sancionador e sua conformação própria. Deve-se ter em mente que, em princípio, o direito administrativo sancionador, em especial no caso do Sistema Financeiro Nacional, tem objetivo específico de aplicar punição como forma de reforço à regulação. Prevaleceria, dessa forma, o caráter pedagógico da pena, ou seja, a orientação que deve ser passada ao mercado e não a punição propriamente dita – ainda que não deva ser afastada sua relevância. A transposição das garantias penais para esse ramo do direito, sem qualquer filtro, acabaria afastando ou mesmo retirando características próprias deste ramo do direito” [2] “Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, ... § 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores, pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.”

Documento assinado eletronicamente por Ana Paula Zanetti de Barros Moreira, Conselheiro(a) Relator(a), em 18/10/2018, às 17:20, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 0035152 e o código CRC 13E56756. MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

Recurso 13990 Processo 10372.000137/2016-65 Processo na primeira instância BACEN 1201554298 Relator: Ana Paula Zanetti de Barros Moreira

VOTO VISTA

Na 405ª sessão de julgamento, em que o presente processo foi incluído em pauta, solicitei vista dos autos e, CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 1311763 SEI 10372.000137/2016-65 / pg. 11

considerando a decisão judicial transitada em julgado, proferida na ação penal 2006.70.00.001818-5, que declarou ilícitas as interceptações telefônicas a partir da 2ª quinzena de monitoramento, solicitei parecer à D. Procuradoria Geral da Fazenda Nacional a respeito do alcance da decisão proferida no processo penal sobre as provas consideradas pelo Banco Central como fundamento para a decisão condenatória proferida em face dos acusados nestes autos e objeto dos recursos interpostos. Em parecer de 05.03.2018, proferido pelo representante da D. PGFN, houve o entendimento de que a declaração de ilicitude a respeito das escutas telefônicas mencionadas, e bem assim das demais provas delas decorrentes, afetou as provas utilizadas pelo Banco Central como embasamento para a decisão condenatória, não restando válidas outras provas que fossem, por si só, suficientes para manter a decisão proferida. Assim, opinou o D. Procurador pelo provimento aos recursos voluntários interpostos, com o consequente arquivamento do processo administrativo sancionador. Não vejo como discordar do entendimento a que chegou a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional a respeito da decisão proferida na ação penal anteriormente mencionada e seus efeitos sobre as provas consideradas pelo Banco Central em sua decisão. Nota-se, pela análise da decisão condenatória e resposta apresentada pela Autarquia em atendimento ao pedido de diligência apresentado pela Conselheira Relatora, que o Banco Central considerou depoimentos e provas documentais que foram alcançados pela declaração de ilicitude proferida pelo Poder Judiciário. Como, além dessas provas, não há nos autos outros elementos que possam ser considerados suficientes para embasar a condenação dos recorrentes, a decisão proferida pelo Banco Central deve ser reformada. Pelo exposto, e adotando o entendimento expresso pelo D. Procurador em seu parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN/Nº 021/2018, voto pelo provimento aos recursos voluntários, com o consequente arquivamento da acusação apresentada contra os recorrentes. Alexandre Henrique Graziano – Conselheiro

Documento assinado eletronicamente por Alexandre Henrique Graziano, Conselheiro(a), em 21/10/2018, às 22:08, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 0703353 e o código CRC 3BC4B866. Documento assinado eletronicamente por Michael George Sawada, Secretário(a) Executivo(a) Adjunto(a), em 24/10/2018, às 19:03, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 1311763 e o código CRC 3B2C861E. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 1311763 SEI 10372.000137/2016-65 / pg. 12