Julgado — Acórdão nº 11304/2014

CÓRDÃO/CRSFN 11304/14: Bruno Meyerhof

Salama – Conselheiro. – venire contra factum proprium

[9] “Em declaração de voto, o então Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos ressaltou que a

pena teria a clara finalidade de reprimir quem praticou o ato e desestimular a prática do ilícito.

Dessa forma, não poderia ser encontrado esse efeito no caso de haver legítima alienação de

controle. Para ele, punir a pessoa jurídica que teve seu controle alienado teria como

consequência atingir terceiro que não teve qualquer relação com os fatos”. ACÓRDÃO/CRSFN

11304/14: Bruno Meyerhof Salama – Conselheiro.

“No caso ora em julgamento, não se pode ontologicamente afirmar que o Banestado seja, em

essência, a mesma pessoa após a alienação do controle. Embora as instalações e vários

empregados sejam os mesmos, as diretrizes de atuação, o ânimo (no sentido etimológico de

alma) são outros. O corpo pode ser o mesmo, mas a alma é outra. Não faz sentido punir-se

esse outro ser. (Acórdão 7813/06: - Flávio Maia Fernandes dos Santos)”

[10] “Vale notar, ademais, que vem sendo crescentemente aceita a aplicação da teoria da

desconsideração da personalidade jurídica in bonam partem; isto é, em benefício da sociedade.

Cabe invocar a teoria do disregard no âmbito do direito administrativo sancionador, daí

decorrendo que não cabe a aplicação de penalidades administrativas a instituição financeira ou

a companhia aberta na hipótese de ilícitos cometidos antes da mudança de seu controle

acionário, pois tal penalização resultaria injusta às pessoas físicas que estão a desempenhar a

função de novos controladores.” (NELSON EIZIRIK, Reforma das S.A. e do Mercado de

Capitais, Rio de Janeiro : Renovar, 1997, p.177-178). (Acórdão 7813/06: - Flávio Maia Fernandes

dos Santos).

[11] Qualquer fato jurídico deve ser investigado em seus dois perfis: Estrutura (o que é) e

função (para que serve): PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Trad. e

org. por Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 642, 643.

[12] MENDES. Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.

Curso de Direito Constitucional. São Paulo, 2007.

[13] Ibidem.

[14] “Já os direitos chamados de terceira geração peculiarizam-se pela titularidade difusa ou

coletiva, uma vez que são concebidos para a proteção não do homem isoladamente, mas de

coletividade, de grupos. Tem-se o direito à paz, ao desenvolvimento, à qualidade do meio

ambiente, à conservação do patrimônio histórico e cultural.” Ibidem.

[15] Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre

iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça

social, observados os seguintes princípios (...)

III - função social da propriedade;

[16] “a falência (...) e a concordata, ainda que timidamente permitissem a busca da recuperação

da empresa, no decorrer da longa vigência do Decreto-lei 7.661/45 e ante as mutações havidas

na economia mundial, inclusive com a sua globalização, bem assim nas periódicas e

inconstantes variações da economia brasileira, se mostram não só defasadas, como também

se converteram em verdadeiros instrumentos da própria extinção da atividade empresarial.

Raramente, uma empresa em concordata conseguia sobreviver e, mais raramente ainda, uma

empresa falida era capaz de desenvolver a continuidade de seus negócios. Foram institutos

que deixavam as empresas sem qualquer perspectiva de sobrevida Parecer do Senador Ramez

Tebet para a Comissão de Assuntos Econômicos – CAE, 2003, p. 11-13.

Acórdão CRSFN 235 (0010058) SEI 10372.000576/2016-78 / pg. 20

[17] Não é outra a lição do Des. Manoel Pereira Calças:

“Na medida em que a empresa tem relevante função social, já que gera riqueza econômica, cria

empregos e rendas e, desta forma, contribui para o crescimento e desenvolvimento

socioeconômico do País, deve ser preservada sempre que for possível. O princípio da

preservação da empresa que, há muito tempo é aplicado pela jurisprudência de nossos

tribunais, tem fundamento constitucional, haja vista que nossa Constituição Federal, ao regular

sociedades e unidades isoladas, sendo inclusive objeto de uma ADI, da forma do parecer dos

legisladores quando da criação da lei 11.101/2005: a ordem econômica, impõe a observância

dos postulados da função social da propriedade (art. 170, III), vale dizer, dos meios de produção

ou em outras palavras: função social da empresa. O mesmo dispositivo constitucional

estabelece o princípio da busca pelo pleno emprego (inciso VIII), o que só poderá ser atingido

se as empresas forem preservadas. (...). Na senda da velha lição de Alberto Asquini, em seu

clássico trabalho sobre os perfis da empresa como um fenômeno poliédrico, não se pode

confundir o empresário ou a sociedade empresária (perfil subjetivo) com a atividade empresarial

ou organização produtiva (perfil funcional), nem com o estabelecimento empresarial (perfil

objetivo ou patrimonial). Nesta linha, busca-se preservar a empresa como atividade, mesmo

que haja a falência do empresário ou da sociedade empresária, alienando-a a outro

empresário, ou promovendo o trespasse ou o arrendamento do estabelecimento, inclusive à

sociedade constituída pelos próprios empregados, conforme previsão do art. 50, VIII e X, da Lei

de Recuperação de Empresas e Falências” HUSNI, Alexandre. Comentários aos artigos 139 ao

153. In: DE LUCCA, Newton e SIMÃO FILHO, Adalberto (Coords.). Comentários à Nova Lei de

Recuperação de Empresas e de Falências. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p.537-538.

[18] A Lei de falências Italiana já havia adotado, após edição do Decreto lei 5/2006, o princípio

de que o adquirente não é responsável pelas dívidas anteriores a realização da venda:

Artigo 105. “Salvo acordo diferente não é responsável o adquirente pelas dívidas relativas ao

exercício anterior da venda”Artigo 105 do Decreto 267/1942 “Salva diversa convenzione, è

esclusa la responsabilità dell’acquirente per i debiti relativi all’esercizio delle aziende cedute”

[19]“Seria um contrassenso o Estado incentivar a compra de determinada instituição

financeira, com o objetivo de garantir a higidez do Sistema Financeiro Nacional e, ao

mesmo tempo, punir o adquirente por eventuais irregularidades cometidas e que não

eram de seu conhecimento. O mesmo não ocorre, porém, no caso de transferência não

qualificada de controle, não me parecendo aplicável, à hipótese, o princípio da

intranscendência da pena, tratada no art.5º, XVL, da CRFB, como pretendem alguns”.

(Acórdão/CRSFN n° 11304/Bruno Meyerhof Salama).

Documento assinado eletronicamente por Otto Eduardo Fonseca de

Albuquerque Lobo, Conselheiro Relator, em 09/10/2016, às 09:03,

conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do

Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira,

Presidente, em 09/10/2016, às 13:33, conforme horário oficial de Brasília,

com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de

2015.

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site

http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?

acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código

verificador 0010058 e o código CRC F4088BF0.

Acórdão CRSFN 235 (0010058) SEI 10372.000576/2016-78 / pg. 21

Referência: Processo nº 10372.000576/2016-78 SEI nº 0010058

Acórdão CRSFN 235 (0010058) SEI 10372.000576/2016-78 / pg. 22