Recurso Voluntário — Acórdão nº 7966/2007

271ª Sessão Recurso 5730  Processo BCB 0301186054      RECURSO VOLUNTÁRIO     RECORRENTE: ANTÔNIO CARLOS BRAGA LEMGRUBER     RECORRIDO BANCO CENTRAL DO BRASIL      EMENTA: RECURSO VOLUNTÁRIO - Câmbio – Exportação - Falta de negociação das divisas em estabelecimento autorizado a operar na modalidade ou de repatriamento das mercadorias – Sonegação de cobertura demonstrada – Aplicabilidade do Decreto 23.258/33 – Não incidência de retroatividade benéfica – Competência do CRSFN para definir os parâmetros de conversão cambial dos valores da multa pecuniária infligida (taxa da moeda estrangeira vigente) – Apelo a que se nega provimento.

   PENALIDADE: Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Decreto nº 23.258/33, art. 6º.

 ACÓRDÃO/CRSFN 7966/07: R E L A T Ó R I O

O Banco Central do Brasil (“Bacen”) instaurou processo administrativo contra o Sr. Antônio Carlos Braga Lemgruber por verificar a ocorrência de irregularidades referentes aos despachos, 2000630790-6, de 04.09.2000, 2010507872-7, de 12.07.2001, 2010577443-0, de 07.08.2001 e 2010897162-7, de 29.11,2001, no valor total de US$ 173.250,00 (cento e setenta e três mil e duzentos e cinqüenta dólares dos Estados Unidos), em razão de exportação sem a correspondente cobertura cambial, em infringência ao artigo 3º do Decreto 23.258/33, com sanções previstas no artigo 6º do mesmo diploma legal.

Intimado em 10.04.2003, conforme Certidão expedida pelo Cartório do 4o Registro de Títulos e Documentos da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro, fls. 31, o recorrente não apresentou defesa.

O Bacen, por meio da decisão Decif/Gabin – 2004/031, de 31.05.2004, fls.60 e 61, decidiu aplicar ao Recorrente multa pecuniária equivalente, em moeda nacional, a US$ 173.250,00 (cento e setenta e três mil e duzentos e cinqüenta dólares dos Estados Unidos), correspondentes a 100% (cem por cento) do valor das operações irregulares, calculada com base na taxa de câmbio de compra disponível no Sistema de Informações Banco Central – Sisbacen, transação PTAX800, opção 05.

Em 22 de junho de 2004 o recorrente teve vistas dos autos e, em 05 de julho do mesmo ano, apresentou Recurso Voluntário, tempestivo, alegando, em síntese que: não houve contratação de câmbio em razão de não ter havido o recebimento dos recursos referentes às exportações; a aplicação de multa não pode ocorrer quando há o inadimplemento do importador, posto que implica dupla penalidade para o exportador, que já fora prejudicado pelo importador inadimplente; o valor da multa é excessivo, traduzindo-se em confisco e ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade; não há culpa quando a ação está fora do alcance e do controle do agente, o qual não poderia ter evitado a falta do pagamento; o Decreto 23.258 foi revogado e esta revogação já foi reconhecida pelo Tribunal Regional Federal da 4a. Região; os valores das operações referidas não justificam uma ação judicial de cobrança nos Estados Unidos da América, uma vez que as custas seriam superiores aos valores dos créditos; a pena deve ser reduzida para 5%, conforme jurisprudência deste Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional; a multa deve ser aplicada sobre o valor da operação, que é estabelecido em moeda nacional, e não em dólar.

Ao final, pede o provimento do recurso.

Os autos seguiram para o Ilustre Procurador da Fazenda Nacional que, em seu parecer de fls., refutou as preliminares de revogação do Decreto 23.258/33 e de impossibilidade de aplicar a pena com base na variação cambial do dólar norte americano. No mérito, opinou pelo improvimento do recurso.

É o Relatório. Rio de Janeiro, 07 de setembro de 2006. Valdecyr Gomes – CONSELHEIRO-RELATOR.

Despacho do Revisor: Nada tenho a acrescentar ao Relatório do ilustre Conselheiro Valdecyr Maciel Gomes. São Paulo, 23 de outubro de 2006. Marcos Galileu Lorena Dutra – Conselheiro-Revisor.

R E L A T O R I O C O M P L E M E N T A R

Posteriormente à elaboração do relatório deste processo – ocorrida em 07 de setembro de 2006 - foi juntado, pela parte, documento em que reitera as razões antes aduzidas e prega, em decorrência do advento da Medida Provisória 315, de 03 de agosto de 2006, como argumento novo, que a referida Medida Provisória introduziu mudanças nas normas cambiais e eliminou a “ultrapassada norma que impunha aos exportadores brasileiros a obrigatoriedade de fechar câmbio e internar no Brasil o valor integral de suas vendas ao exterior”.

Ao desenvolver este raciocínio, a parte compara os textos original e atual do artigo 3o. do Decreto 23.258/33 - destacando que na nova redação foi eliminada a “sonegação de cobertura cambial de exportação como infração punível pelo Bacen” - e conclui que “atualmente não é mais infração cambial deixar de trazer ao Brasil valores de exportação”.

Em seguida, suscita o princípio da retroatividade da lei benéfica, postula que – embora destinado à lei penal – o mesmo deve ser estendido ao direito administrativo e, para confirmar sua posição, reproduz doutrina e jurisprudência neste sentido.

Mais a frente, reconhece que o caput do art. 12 da Medida Provisória fixou em 4 de agosto de 2006 o limite temporal para a aplicação do benefício e que o parágrafo 2o. do mesmo artigo teve mesmo a intenção de punir as infrações ocorridas até 03.08.06, mas – ainda nas palavras da recorrente – tal disposição seria “claramente inconstitucional”, devendo, este Conselho, afastar “a sua aplicação, em consonância com a mais moderna doutrina administrativa”.

Alternativamente pede, no mesmo documento, que a pena seja reduzida ao mínimo previsto na norma, não só pela procedência das razões de mérito, mas como reconhecimento de que o atual contexto normativo baseia-se numa tal mudança de valores, no sentido de uma flexibilização dos controles cambiais, que chega mesmo a “eliminar por completo a infração administrativa de sonegação de cobertura de exportação”. Como última opção, pede que este Conselho reequilibre a dose da pena definida pelo Banco Central e, mantendo a proporcionalidade entre a pena máxima definida na Lei (antes de 200% e atualmente de 100%) e a que foi aplicada pela autarquia, reduza pela metade a multa, adequando-a aos novos parâmetros legais.

O processo foi, então, retirado da pauta da 267a. Sessão de Julgamento e os autos enviados à Procuradoria da Fazenda Nacional que, por meio de detalhado parecer, reiterou o que fora anteriormente elaborado. Na peça em que aprecia as razões da defesa, derivadas da Medida Provisória 315, a douta Procuradoria da Fazenda Nacional ensina que a aplicação dos princípios penais às sanções administrativas deve sofrer ponderação, de modo a resguardar-se “as diferenças inerentes aos dois sistema de direito”. Ao analisar o texto da norma, o parecer confirma que a “novel legislação efetivamente excluiu do mundo jurídico a conduta anteriormente tida como infracional e concernente à sonegação d cobertura cambial”, mas esclarece que a aplicação retroativa da norma “constitui exceção específica do Direito Penal” e que, mesmo neste ramo do direito, “comporta situações em que não é aplicável, em especial aquelas decorrentes de circunstâncias político-sociais passíveis de alteração”. E conclui, nessa linha, que “mesmo que fossem aplicáveis diretamente os princípios e premissas do Direito Penal ao Direito Administrativo Sancionador, tal fato não implicaria, necessariamente, na adoção da abolitio criminis indistintamente.”

Também em relação ao princípio da irretroatividade da lei penal, o parecer contrapõe-se à tese da defesa. Aqui, por entender que o mandamento constitucional “não estabelece um princípio de retroação da lei mais benéfica mas, ao revés, estabelece o princípio da irretroatividade da lei penal, criando a possibilidade excepcional de que tal retroação exista apenas nos casos em que beneficiar o réu”, não havendo, portanto, uma “obrigatoriedade de retroação benéfica”. Discorre, o parecer, a propósito, sobre a importância, para o sistema financeiro nacional, da preservação da regra que dita que os fatos são regulados pela Lei do tempo em que se verificam, cita jurisprudência desta corte e, ao final, destaca o texto expresso da Lei nova que, em seu art. 12, par. 2o., explicitamente determina a ultratividade da norma em questão, vedando a aplicação da “retroatividade benéfica para os casos como o presente.” Ao final, confirma a opinião anterior, pela manutenção da decisão recorrida.

É o que me pareceu necessário adicionar ao Relatório.

Rio de Janeiro, 07 de fevereiro de 2007. Valdecyr Gomes - CONSELHEIRO RELATOR. Recurso 5730.

Nada tenho a acrescentar ao Relatório complementar de 7 de fevereiro de 2007, da lavra do ilustre Conselheiro Valdecyr Maciel Gomes. São Paulo, 8 de março de 2007. Marcos Galileu Lorena Dutra – Conselheiro-Revisor.

V O T O

O Banco Central do Brasil (“Bacen”) instaurou processo administrativo contra o Sr. Antônio Carlos Braga Lemgruber para verificar a ocorrência de irregularidades referentes aos despachos 2000630790-6, de 04.09.2000, 2010507872-7, de 12.07.2001, 2010577443-0, de 07.08.2001 e 2010897162-7, de 29.11.2001, no valor total de US$ 173.250,00 (cento e setenta e três mil e duzentos e cinqüenta dólares dos Estados Unidos), em razão de exportação sem a correspondente cobertura cambial, em infringência ao disposto no artigo 3º do Decreto 23.258/33, com sanções previstas no artigo 6º da mesma norma.

Em seu recurso voluntário a defesa, em sede de preliminar, argumenta que o Decreto 23.258/33 não poderia ser adotado para a tipificação e para a aplicação da pena, pelo Banco Central do Brasil, em razão de sua expressa revogação por outro Decreto, de 25 de abril de 1991. Antes de se chegar a uma conclusão acerca deste pleito, cabe apreciar alguns aspectos relacionados ao citado Decreto 23.258/33, que foi publicado pela ditadura de Getúlio Vargas e revogado expressamente em 1991, pelo governo neoliberal de Fernando Collor de Melo; foi trazido de volta à luz, sete anos depois - às vésperas da crise cambial brasileira de janeiro de 1999 - pelo governo de Fernando Henrique Cardoso e alterado, no ano passado, pela Medida Provisória 315, convertida na Lei 11.371, que deu nova redação ao seu artigo 3o e alterou as penalidades previstas no 6o. Para alguns o Decreto 23.258/33 é inconstitucional: não tem e nunca teve validade, em razão de sua origem. Para outros, teve aplicação até a sua expressa revogação, pelo Decreto de 25 de abril de 1991. Há ainda os que entendem que o Decreto sempre teve vigência e que sua revogação teria ocorrido por erro, posteriormente corrigido. Uma outra corrente defende que o Decreto teve sua eficácia interrompida no período em que esteve revogado.

Em vista das múltiplas interpretações e do entendimento que tem prevalecido neste Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional - de aplicar a pena mesmo no período de 7 anos em que o decreto esteve revogado - é que vale fazer uma regressão às suas origens e acompanhar sua evolução ao longo do tempo.

E não se trata de buscar, com isso, uma interpretação histórica, mas sim uma melhor compreensão da norma, nos termos propostos por Caio Tácito quando ensina que “a interpretação da norma jurídica não se poderá fazer, em suma, senão em consonância com a sua causalidade social, ou, na terminologia atual do direito brasileiro, segundo os ‘fins sociais a que ela se dirige e as exigências do bem comum’ (art. 5o. da Lei de Introdução ao Código Civil)”. Por ser “[n]orma social, por excelência, a lei deve ser entendida em consonância com a relação de causalidade, que inspira o nascimento, a aplicação e a extinção do direito positivo, em função do meio a que se destina. Mesmo aquelas escolas que visam a eliminar do plano conceitual do Direito a configuração de seu conteúdo finalístico, ou sociológico, recolhendo-se às muralhas do puro fenômeno técnico-jurídico, não eliminam, em sua instância final, a correlação entre o ato criador da norma jurídica e a ambiência social que as condiciona.” Nesta medida, e considerando que se trata de norma editada há mais de 70 anos, é que vale o esforço de tentar reproduzir o ambiente institucional em que vivia o país no momento da sua edição.

O Decreto 23.258 foi publicado no período que se convencionou chamar de Primeira República e, nessa época, que se seguiu a quase quatro séculos de regime absolutista, houve dois regimes de exceção: quando o marechal Deodoro da Fonseca, em 1891, dissolveu o Congresso Nacional e quando o “Governo Provisório” assumiu o poder, em 1930. Este, de interesse direto para o presente caso, teve início logo após a eleição de Júlio Prestes como presidente da República, quando o assassinato de João Pessoa provocou forte comoção no país, gerando manifestações populares que culminaram com o início da Revolução Liberal. Deflagrada no Rio de Janeiro, em 03.10.1930, e com forte apoio das forças armadas, a Revolução levou à deposição do presidente e uma “Junta Governativa Provisória” composta por militares assumiu o Governo. Em 31 de outubro Getúlio Vargas chega à cidade do Rio de Janeiro e no dia 3 de novembro é empossado pelos revolucionários como "Chefe do Governo Provisório". No dia seguinte a imprensa repercute os fatos, como serve de exemplo a manchete do Jornal "Diário de Minas", que destaca:

"Esgotados os recursos da reação branca, a reação pela armas". (grifos adicionados)

Em 11.11.1930 o chefe do governo provisório, tomando emprestadas as lições oferecidas a Lorenzo de Medici, expede o Decreto n.º 19.398 que, entre outras medidas, suspende as garantias constitucionais, dissolve o Congresso Nacional e convoca uma Assembléia Nacional Constituinte. Este ato, embora tenha recebido o título de decreto, serviu como norma fundamental de instituição do estado revolucionário, conforme se depreende do seu preâmbulo, que diz: “Institue o Governo Provisório da República dos Estados Unidos do Brasil, e dá outras providências” (mantida a grafia original). Sob a ótica da Constituição Federal de 1891, até então vigente, este Decreto não passa de um ato nulo cuja declaração de nulidade poderia ser feita a qualquer momento; visto, contudo, como norma fundamental da revolução que tomou o poder pelas armas, passa a prevalecer sobre todo o sistema normativo vigente. A submissão aos seus mandamentos torna-se coercitiva e só uma força ainda maior que aquela que sustentou a revolução poderia restabelecer a Constituição de 1891 que, a esta altura, já não recebia mais qualquer consideração, como pode ser constatado pela seguinte entrevista concedida por Osvaldo Aranha, ministro da Justiça, nomeado pelos revoltosos, e empossado a 5 de novembro:

“A revolução não reconhece os méritos adquiridos. Esses direitos eram decorrentes da Constituição: mas esta já não existe. Estamos diante de uma situação de fato e não de direito. Estamos, enfim, numa situação revolucionária plenamente vitoriosa. O próprio Supremo Tribunal Federal, a cujas portas se bate pedindo habeas corpus, está inibido de agir. Ele existe em virtude da Constituição. Estando esta suspensa, ele não poderá fazer sentir sua ação. Repito: não reconhecemos direitos adquiridos. Temos que começar vida nova, em tudo” (grifos adicionados).

Ao fazer a distinção entre o direito e a situação de fato representada pela revolução, o ministro a toma como o primeiro ato, fático, que autoriza a edição das normas de sustentação do novo governo, em conformidade com a teoria de Robert Walter que exige, para a validade da Lei, uma norma fundamental que, por sua vez, deriva de um fato. De acordo com Walter, para que haja uma norma jurídica válida, tem que haver outra norma, que fundamenta a validade da primeira; à sentença judicial, corresponde uma autorização, concedida ao juiz, por meio de lei. Para a validade desta, uma autorização dada ao Parlamento, pela Constituição a qual, por sua vez, deriva da autorização que se outorga a uma assembléia (ou conselho) constituinte, para promulgá-la. “Essa interação contínua de relações de validade atinge, entretanto, um limite. Este reside onde, sem autorização jurídica, uma pessoa ou um grupo de pessoas “toma o poder” – de maneira típica, como através de uma revolução ou um golpe de Estado – e convoca, por exemplo, um conselho ou assembléia constituinte. Se se pretende interpretar como sistema válido de normas, um sistema de ordens, que se tornou efetivo, ter-se-á de supor, então, que o primeiro ato – puramente fático – se apoia numa autorização. Essa suposição é a norma fundamental. “ (grifos adicionados)

Esta, por sua vez, como ensina Kelsen (in Teoria pura do direito, Hans Kelsen; tradução de João Batista Machado - 7a. ed., São Paulo; Martins Fontes: 2006 (Justiça e direito): p. 217), “é a fonte comum da validade de todas as normas pertencentes a uma e mesma ordem normativa, o seu fundamento de validade comum. O fato de uma norma pertencer a uma determinada ordem normativa baseia-se em que o seu último fundamento de validade é a norma fundamental desta ordem. É a norma fundamental que constitui a unidade de uma pluralidade de normas enquanto representa o fundamento da validade de todas as normas pertencentes a essa ordem normativa.”

Partindo-se da revolução como fato que autoriza a edição do Decreto 19.398, de 11 de novembro de 1930, passa a fazer sentido que este tenha, sem fazer referência a qualquer norma anterior que o respaldasse, instituído o Governo Provisório e atribuindo a este (ou a si próprio, já que foi o chefe do Governo Provisório quem o instituiu) o poder discricionário e pleno para exercer as funções e atribuições até então exercidas pelos poderes executivo e legislativo.

Na escala hierárquica este ato, mesmo intitulado decreto, foi concebido para ocupar a posição mais elevada, uma vez que revogou as garantias previstas na própria constituição e, ao mesmo tempo - como é praxe nas normas fundamentais novas - ratificou a vigência das leis e decretos anteriormente publicados, de modo a preservar a integridade do sistema jurídico, a despeito da ruptura institucional ocorrida. É verdade que o Decreto estabeleceu a manutenção da vigência da Constituição Federal anterior, mas dentro do limite das “modificações e restrições” por ele fixadas.

Ocorre que nem todos aceitaram as modificações e limites impostos e o uso da força - aquela mesma que sustentou a revolução – tornou-se necessário para fazer valer o poder do Governo Provisório e a coerção das normas jurídicas por ele emanadas, como tiveram oportunidade de constatar aqueles que, inconformados com a afronta à Constituição de 1891, fizeram irromper, a 9 de julho de 1932, a "Revolução Constitucionalista” de São Paulo e “lutavam em toda a frente” a 17. “Sempre que isso acontece [a luta pela defesa de um interesse contra o direito novo] cada uma das partes que se defrontam ostentam em seus estandartes a divisa da majestade do direito. Uma invoca o direito histórico, o direito do passado, e a outra, o direito sempre em formação e constantemente rejuvenescido, o direito inato da humanidade à contínua renovação. Encontramo-nos diante de um conflito intrínseco, contido na própria idéia do direito. E esse conflito assume proporções trágicas para aqueles que, depois de ter empenhado todas as suas forças e todo o seu ser em prol de uma convicção, vêem-se condenados pelo julgamento supremo da história.”. Derrotados os revoltosos, as hostilidades são suspensas em 1º de outubro e o armistício assinado no dia 2, colocando fim à "Revolução Constitucionalista". A 3 de outubro“ São Paulo seria a capital ocupada de um Estado rebelde vencido”.

A Revolução Constitucionalista não alcançou o objetivo principal, de revigorar a Constituição de 1891, mas induziu o Governo Revolucionário a decretar a Constituição Federal de 1934.

Neste ambiente é que foi inserido no sistema normativo, a 19 de outubro de 1933, o Decreto 23.258. O poder dominante, “usando das atribuições contidas no art. 1o. do decreto n. 19.398, de 11 de novembro de 1930” e atendendo à competência atribuída ao governo pela Lei 4.182, de 1920, para “estabelecer condições e cautelas (...) necessárias para regularizar as operações cambiais” e, também, por verificar que “as prescrições legais [vinham] sendo burladas com a prática de operações lesivas aos interesses nacionais”, fez publicar o referido Decreto que, nos artigos 1o. e 2o., definiu as operações de câmbio ilegítimas e, no artigo 3o., tipificou a sonegação de cobertura cambial nos valores de exportação e a cobertura indevida por aumento de preços de importação, nos seguintes termos:

“Art. 3º São passíveis de penalidades as sonegações de coberturas nos valores de exportação, bem como o aumento de preço de mercadorias importadas para obtenção de coberturas indevidas.”

Mais adiante, no artigo 6o., definiu as multas aplicáveis tanto às operações ilegítimas quanto às operações de sonegação ou de indevida cobertura cambial.

Uma vez publicado, o Decreto 23.258 passou a integrar o sistema normativo e negar a sua validade - ou a de qualquer outro ato publicado no uso das atribuições contidas no decreto n. 19.398/30 - implicaria afrontar o poder estabelecido. Insistir em que a edição de normas seguisse o trâmite da Constituição de 1891, seria impraticável, como a Revolução Constitucionalista de São Paulo teve a oportunidade de comprovar. Nesse momento, discutir a possibilidade de regular as operações de câmbio por meio de Decreto e não por meio de Lei seria impróprio, posto que todas as matérias eram tratadas por Decreto, nos precisos termos da norma fundamental da revolução, o Decreto 19.398/30, que, em seu artigo 2o., confirmou a “dissolução do Congresso Nacional” e, no 17, estabeleceu a nova forma a ser adotada pelos atos governamentais. Diz o referido artigo que “[o]s atos do Governo Provisório constarão de decretos expedidos pelo Chefe do mesmo Governo e subscritos pelo ministro respectivo.”

E se não bastassem as armas de que dispunha o governo revolucionário a exigir o cumprimento dos Decretos 19.398/30, 23.258/33, e de todos os outros, a Constituição de 1934, ao ratificar expressamente os atos praticados pelo Governo Provisório, colocou um ponto final em toda e qualquer dúvida razoável que pudesse haver em relação à integração dessas normas ao sistema jurídico nacional. O artigo 18 das disposições transitórias da Constituição de 1934 assim dispôs:

“Art. 18 - Ficam aprovados os atos do Governo Provisório, dos interventores federais nos Estados e mais delegados do mesmo Governo, e excluída qualquer apreciação judiciária dos mesmos atos e dos seus efeitos. “

Qualquer vício formal existente na criação das normas pelo Governo Provisório ficou sanado pela expressa recepção feita pela Constituição Federal de 1934, que reconheceu nelas o mérito necessário para que fossem mantidas no sistema jurídico criado a partir da nova norma fundamental, cujo poder inovador – ou reparador, no caso – é absoluto, como pode ser conferido no seguinte julgado:

"A vigência e a eficácia de uma nova Constituição implicam a supressão da existência, a perda de validade e a cessação de eficácia da anterior Constituição por ela revogada, (...) exceto se a nova Constituição, mediante processo de recepção material (que muito mais traduz verdadeira novação de caráter jurídico-normativo), conferir vigência parcial e eficácia temporal limitada a determinados preceitos constitucionais inscritos na Lei Fundamental revogada, à semelhança do que fez o art. 34, caput, do ADCT/88." (AI 386.820-AgR-ED-EDv-AgR-ED, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 04/02/05) (grifos adicionados).

A decisão pode ser estendida à Constituição de 34 que confirmou, expressamente, a vigência de todos os atos praticados no período de exceção, sob a égide da norma fundamental anterior. E para que não restem dúvidas sobre a interpretação a ser dada ao referido artigo 18, vale reproduzir a posição do Supremo Tribunal Federal, quando examinou a matéria:

“(...) o que a constituição de 1934 claramente quis ao aprovar no art. 18 de suas disposições transitórias os atos do governo provisório e dos interventores federais, foi excluir qualquer apreciação judicial dos mesmos atos, como aliás está dito no texto; (...)” (Acórdão STF - Supremo Tribunal Federal RE - Recurso Extraordinário 47944 DJ 20-03-1963, Relator Luiz Gallotti, votação: unânime);

”(...) apreciação judicial dos atos do governo provisório, proibida pelo art. 18 das disposições transitórias da constituição de 1934. – ação rescisória julgada improcedente. decisão unânime.” (STF - Supremo Tribunal Federal, Ação Rescisória 342, Relator Luiz Gallotti, DJ 25-01-1961)

Conhecido o cenário, entender que o Decreto 23.258/33 é inconstitucional por seu eventual vício original não parece, pois, ser a melhor opção. Especialmente no âmbito do processo administrativo, onde há que se observar, com maior rigor, a presunção de validade da norma,. restando ao julgador lembrar – em relação às normas malformadas - as palavras de Rui Barbosa, para quem “boa é a lei, quando executada com retidão. Isto é: boa será, em havendo no executor a virtude, que no legislador não havia.” 

Como o Decreto 23.258/33 não era destinado a vigência temporária, a sua exclusão do sistema normativo passou a depender da edição de outra norma que o revogasse expressamente, que fosse com ele incompatível ou, ainda, que regulasse inteiramente a matéria dele objeto. Assim é que, quase 60 anos depois de sua publicação, foi expressamente revogado por meio do Decreto sem número, publicado em 25 de abril de 1991, que, em seu artigo 4o., dispôs:

“Art. 4o. Declaram-se revogados os decretos relacionados no Anexo.”

Do anexo constam, entre outros, 193 decretos publicados pelo Governo Provisório somente no ano de 1933, entre os quais se destacam os de números 22.626, também conhecido com Lei da Usura, e o 23.258, objeto deste processo.

Discute-se, hoje, se a revogação era nula, mas, na época, havia bons motivos para que a mesma fosse aceita como válida. Para que se tenha uma melhor dimensão desses motivos, cabe, também aqui, analisar o momento pelo qual passava o país. O ambiente político em que esta revogação ocorreu, embora não possa ser comparado àquele vigente por ocasião da publicação do Decreto 23.258/33, também merece uma observação cuidadosa, já que o país saía do regime militar imposto em 1964, que começou a se esgotar a partir de 1985 “no bojo de um amplo movimento de redemocratização do continente” latino americano. “O modelo econômico colocado em prática desde os anos 30, baseado na substituição das importações, chegava ao seu limite [e o] regime militar não possuía nem recursos nem projetos para a crise e recolhia-se de forma acabrunhada ao imobilismo, enquanto manifestações de massa ocupavam as ruas. Foi nesse clima que se organizou a transição entre a ditadura e um regime democrático-representativo.” “Após várias manifestações, um grande comício foi realizado em São Paulo, em janeiro de 1984, reunindo mais de 200 mil pessoas. Daí para a frente, o movimento pelas diretas foi além das organizações partidárias, convertendo-se em uma quase unanimidade nacional. Milhões de pessoas encheram as ruas de São Paulo e do Rio de Janeiro, com um entusiasmo raramente visto no país. A campanha das ‘diretas já’ expressava, ao mesmo tempo, a vitalidade da manifestação popular e a dificuldade dos partidos para exprimir reivindicações. A população punha todas as suas esperanças nas diretas: a expectativa de uma representação autêntica, mas também a resolução de muitos problemas (salário insuficiente, segurança, inflação) que apenas a eleição direta de um presidente da República não poderia solucionar.” O mundo também mudava rapidamente, servindo, a queda do muro de Berlim, em outubro de 1989, como marco da opção mundial pela globalização e da vitória do capitalismo sobre o comunismo.

Antes de estar em condições de fazer sua opção pelo sistema global, contudo, o Brasil precisava arranjar sua economia, dado que, na época, a desorganização interna neste setor não era pequena. Em 1988 a inflação chega a 933,6% e salta para 1.764,8%, em 1989. “Não se vivia, entretanto, apenas uma crise financeira. Outros dados mostravam um crescente empobrecimento do país, com acentuada queda dos salários (...). No campo social, também se davam alterações substantivas da vida brasileira. (...) É nesse contexto que a população busca mudanças. Assim, a maior parte dos candidatos [à Presidência da República], (...) , falam em mudanças e grandes transformações” (sem grifos no original). Em novembro de 1989 o Brasil elege Fernando Collor de Mello, cuja proposta neoliberal prega o “Estado Mínimo”, com a demissão em massa de funcionários públicos e amplo programa de privatização de empresas estatais. Ainda antes da posse, o novo presidente solicita ao Banco Central que decrete feriado bancário nos dias 14, 15 e 16 de março de 1990, de modo a reduzir o impacto que as radicais medidas a serem implementadas pelo chamado Plano Collor causariam.

As idéias de redução da intervenção estatal na economia e de abertura do Brasil para o mundo foram transmitidas como um projeto de reconstrução nacional logo no discurso de posse pronunciado no Congresso Nacional, pelo novo presidente, nos seguintes termos:

“Entendo assim o Estado não como produtor, mas como promotor do bem estar coletivo. Daí a convicção de que a economia de mercado é forma comprovadamente superior de geração de riqueza, de desenvolvimento intensivo e sustentado. Daí a certeza de que, no plano internacional, são as economias abertas as mais eficientes e competitivas, além de oferecerem bom nível de vida aos seus cidadãos, com melhor distribuição de renda. (...) Em síntese, essa proposta de modernização econômica pela privatização e abertura é a esperança de completar a liberdade política, reconquistada com a transição democrática, com a mais ampla e efetiva liberdade econômica. O Brasil estará aberto ao mundo. (....) A impressionante dinâmica das mudanças ora em curso no cenário internacional torna mais grave o risco de cairmos numa situação de confinamento e marginalização. A esse espectro devemos contrapor a clareza de nosso projeto e de nosso desempenho. É imperioso abdicar do discurso estéril e irrealista, do pseudo-nacionalismo que induz ao isolamento, da desconfiança, da ilusão míope de auto-suficiência. Temos, ao contrário, que demonstrar com fatos o potencial e a pujança do Brasil. É preciso que o mundo se convença da necessidade de abrir as portas ao Brasil, e que possamos acreditar na conveniência de nos abrirmos ao mundo”. (grifos adicionados)

“Collor toma posse em 15 de março de 1990, colocando imediatamente em prática um drástico plano de governo. (.....) Ao mesmo tempo, coloca em prática sua política de ‘Estado Mínimo’, extinguindo órgãos públicos, demitindo e pondo em disponibilidade milhares de funcionários públicos e abrindo um vasto programa de privatizações. (....) Inúmeros brasileiros saem às ruas festejando um cruzeiro mais forte do que o dólar, símbolo do reequilíbrio da economia do país. (.....) Para o Governo (...) as importações eram importantes: não só acessavam uma parcela da classe média brasileira ao Primeiro Mundo, como ainda serviam de mecanismo de rebaixamento dos preços, através da concorrência, combatendo, assim, a inflação”. (grifos adicionados)

Num cenário de mudanças econômicas extremadas, de confisco da poupança popular, de implantação de nova ordem econômica, de busca da valorização da moeda nacional, de adoção de medidas visando a ampla abertura das fronteiras econômicas do país para o exterior, de facilidades à importação, entre outras, a revogação do Decreto 23.258/33 não chega a merecer lugar de destaque. Ao contrário, parece perfeitamente compatível com a política governamental de intervenção mínima do Estado nas atividades privadas.

Fazia sentido, para o homem médio, que estava comemorando nas ruas a valorização da moeda nacional, que não fosse mais uma prioridade do governo exigir o ingresso de recursos para cobertura cambial dos valores de exportação. Houvesse dúvida quanto ao nível de liberdade dada pelo governo, a leitura da Exposição de Motivos MEFP/ E.M. No. 114, de 25 de abril de 1991 - que submeteu à apreciação presidencial a revogação de 17.052 decretos, entre os quais o de que se trata - a sanaria, confirmando a percepção de que a intenção oficial era mesmo a de reduzir os controles e exigências governamentais. A E.M. No. 114 deixa claro o objetivo de, em cumprimento ao que fora determinado pelo próprio Presidente da República, dar continuidade aos trabalhos que objetivavam desregulamentar as relações jurídicas no país e explicita a intenção de revogar os decretos que perderam o seu objeto ou que eram meramente autorizativos.

E mesmo que julgasse impertinente a medida governamental, ainda assim não caberia ao cidadão argüir os motivos que levaram à revogação do Decreto 23.258/33. Esses, como ensina Hely Lopes de Meirelles (in Direito Administrativo Brasileiro, 28a. Edição, Malheiros Editores, 1990, p. 149), tanto podem ser expressos como podem ser deixados a critério do administrador. “No primeiro caso será um elemento vinculado; no segundo, discricionário, quanto à sua existência e valoração.”

No sentido de demonstrar que as razões do Estado vão – em matéria cambial também – muito além do que pode supor o homem comum é que vale citar o julgado (RECURSO ESPECIAL 2003/0106472-5, em que foi relator o ministro Luiz Fux) por meio do qual o Superior Tribunal de Justiça reconheceu o direito do Estado agir livremente em relação à matéria cambial e julgou improcedente a pretensão de imputação de responsabilidade civil ao ente público, por conta da alteração da paridade cambial promovida em janeiro de 1999. Diz a ementa:

"(...) 7. A ciência jurídica-econômica não é imutável e eterna, como não o são os ordenamentos voltados à regulação das atividades econômicas, sujeitas estas às mais diversas espécies de injunções internas e internacionais, como guerras, estratégias de proteção de produtos alienígenas, rompimento de relações diplomáticas, etc. 8. O Estado responde objetivamente pelos seus atos e de seus agentes que nessa qualidade causem a terceiros e, por omissão, quando manifesto o dever legal de impedir o ato danoso, hipótese em que a sua responsabilidade é subjetiva decorrente de imperícia ou dolo. (...)” (grifos adicionados)

Assim, quaisquer que fossem as razões do Estado, diante da revogação expressa da obrigação de cobertura cambial, e não havendo outra norma que a exigisse, passou a ser permitido que o exportador, dentro do que fosse de seu legítimo interesse, julgasse a oportunidade e a conveniência de internar os recursos obtidos com exportação. Tudo na mais perfeita consonância com o princípio da legalidade expressamente previsto no inciso II do artigo 5o. da Constituição Federal que estabelece textualmente que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei“. Para Celso Ribeiro Bastos (in Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988, Celso Ribeiro Bastos, Ives Gandra Martins, São Paulo, Saraiva, 1988-1989, vol. 2, p. 23) o princípio da legalidade é “uma das vigas mestras do nosso ordenamento jurídico”. Para ele, “o princípio da legalidade mais se aproxima de uma garantia constitucional do que de um direito individual, já que ele não tutela, especificamente, um bem da vida, mas assegura, ao particular, a prerrogativa de repelir as injunções que lhe sejam impostas por uma outra via que não seja a da lei.”

Numa abordagem prática, Caio Tácito, em parecer relativo às fraudes cambiais ocorridas no período final do ano de 1988 e no primeiro semestre de 1989, vai além para mostrar que o “princípio da legalidade tem como desdobramento a vinculação da competência outorgada ao órgão ou agente que a executa”. Estes, em conseqüência, devem orientar a sua conduta pela “existência real dos motivos determinantes, os quais a lei considere válidos para a produção do resultado compatível com a norma de direito a ser aplicada”. Para o emérito professor, “o conceito de legalidade pressupõe, como limites à discricionariedade, que os motivos determinantes sejam razoáveis e o objeto do ato seja proporcional à finalidade prevista ou implícita no ditame legal”. Visando ilustrar o seu raciocínio, cita o Magistrado e Professor Nagib Slaibi Filho, para quem a “lógica do Direito é a lógica do razoável”, não havendo “legalidade sem razoabilidade”.

Cabe, assim, questionar se seria razoável exigir que o homem médio - diante da expressa revogação do Decreto 23.258/33 - soubesse que o igualmente denominado decreto de 25.04.91 era norma nula; soubesse que a nulidade seria declarada; soubesse que, então, ficaria sujeito a multa de até 200% do valor da operação não coberta. As respostas chegam a ser intuitivas, pois o conhecimento para concluir pela nulidade do decreto de 25.04.91 exigiria muito mais que o esperado do homem médio: exigiria especialização em hierarquia das normas; exigiria mais que o razoável. E não cabe a ponderação de que a matéria é específica, destinada a um público relativamente restrito de exportadores que, em tese, deveria conhecer do assunto acima do limite exigido para o homem médio, pois mesmo para o desempenho de atividades especializadas não se exige mais do que o conhecimento médio pode proporcionar, como pode ser conferido no seguinte julgado, unânime, do Supremo Tribunal Federal:

“JUSTIÇA - PARTÍCIPES - RESPEITO MÚTUO. Advogados, membros do Ministério Público e magistrados devem-se respeito mútuo. A atuação de cada qual há de estar voltada à atenção ao desempenho profissional do homem médio e, portanto, de boa-fé. Não há como partir para a presunção do excepcional, porque contrária ao princípio da razoabilidade.(....)” (STF - Supremo Tribunal Federal Classe: HC - HABEAS CORPUS Processo: 71408, Relator MARCO AURÉLIO.) (grifos adicionados)

Diante da revogação da norma que exigia a cobertura cambial, pretender que o exportador contrariasse seu legítimo interesse - de manter os recursos no exterior - e os internasse, antes mesmo de ser inconstitucional – por ferimento aos princípios da legalidade e da moralidade - seria um atentado contra o bom senso. Imaginar que o empresário pudesse concluir pela nulidade do Decreto de 25 de abril de 1991, pela existência de erro essencial, insanável, seria utópico. Mas mesmo que fosse dado ao homem médio conhecer o fato de que o Decreto 23.258/33 seria materialmente considerado Lei e que não poderia, portanto, ser revogado por decreto, ainda assim não seria razoável exigir, do administrado, que desconsiderasse a expressa revogação feita por meio de ato de igual denominação: decreto. Afinal, diante da presunção de validade da norma (do Decreto de 25 de abril de 1991, no caso), não caberia ao administrado discutir a forma adotada pelo governo, já que é a este que cabe indicar a conduta que evita a coação. E, deixando de lado o aspecto formal, é inegável que, diante da revogação, ficou clara para o administrado a vontade do governo de renunciar  à exigência anteriormente feita, de cobertura cambial. Enquanto havia norma, ao administrado restava cumpri-la ou submeter-se às conseqüências de desafiar a vontade do Estado, que se manifesta por meio das leis. Não havendo mais a norma, passou o administrado a ter o Direito de agir de acordo com a sua vontade. Esta liberdade de ação Kelsen chama de mínimo de liberdade. Para o mestre, “o Direito regula a conduta humana não apenas num sentido positivo - enquanto prescreve uma tal conduta ao ligar um ato de coerção, como sanção, à conduta oposta e, assim, proíbe a conduta - mas também por uma forma negativa - na medida em que não liga um ato de coerção a determinada conduta, e, assim, não proíbe esta conduta nem prescreve a conduta oposta. Uma conduta que não é juridicamente proibida é - neste sentido negativo - juridicamente permitida. Visto que uma determinada conduta humana ou é proibida ou não o é, e que, se não é proibida, deve ser considerada como permitida pela ordem jurídica, toda e qualquer conduta de um indivíduo submetido à ordem jurídica pode considerar-se como regulada - num sentido positivo ou negativo - pela mesma ordem jurídica, porque esta não a proíbe, o indivíduo é juridicamente livre.” E completa o raciocínio mostrando que – em havendo norma - a penalidade só pode ter lugar se a conduta do destinatário da mesma for voluntariamente contrária àquela prescrita.

Esta proposição, ao mesmo tempo em que prestigia o princípio da legalidade, valora a intenção do agente, em relação à conduta determinada pela norma que restringe a liberdade mínima de que fala. É o que demonstra quando diz que a “ordem normativa reguladora da conduta dos indivíduos - com base na qual somente pode ter lugar a imputação - pressupõe exatamente que a vontade dos indivíduos cuja conduta se regula seja causalmente determinável e, portanto, não seja [totalmente] livre”. 

Diante da revogação do Decreto 23.258/33, a única conclusão a que podia chegar o cidadão era a de que a ordem normativa vigente fora alterada para dispensar a exigência de cobertura cambial, não sendo minimamente plausível esperar que o exportador considerasse que a postura ativa (comissiva) do governo pudesse ter origem em equivocada avaliação dos limites do poder estatal. A revogação funcionou como indutor da dispensa de cobertura cambial, antes obrigatória. Esta indução oficial faz com que a presunção de estar agindo de acordo com a vontade do governo (formalizada em ato com aparência de legalidade), revista de boa-fé a mudança de atitude contemporânea à mudança da norma. É neste sentido o magistério do professor Miguel Reale Júnior quando diz que “[h]avendo orientação das autoridades administrativas ou da jurisprudência acerca da legitimidade da ação, a prática da ação realiza-se coberta pela boa fé de que não é a mesma proibida pelo direito (...). Assim, quando o agente é induzido pela autoridade ou por decisão judicial para a prática de uma ação, surge no espírito do agente a justa expectativa de não ser a ação proibida.” E nem se cogita, aqui, de erro de proibição (reflexa, no caso, dado que a exigência de trazer os recursos para a cobertura cambial implicava a proibição de mantê-los no exterior). Isto porque, pelo conceito que nos é dado por Damásio E. de Jesus (in Direito Penal, 1o. Volume - Parte Geral, São Paulo, Saraiva, 2003, p. 487), o erro de proibição ocorre quando o sujeito “supõe lícito o fato por ele cometido. Ele supõe inexistir a regra de proibição.” (grifos adicionados) A excludente de culpabilidade pelo erro de proibição, pois, pressupõe a norma desconhecida pelo agente, o que não ocorre no caso, onde existia a norma, que era conhecida e compreendida pelo agente, que também esteve consciente de sua revogação. Dadas estas condições, não há espaço para supor que o agente não fosse capaz de entender a reprovabilidade de sua conduta. A regra de reprovação é que não existia mais.

Por esta linha, seria razoável argumentar que caberia punir aqueles sujeitos que tinham consciência de que a norma revogadora não tinha nível hierárquico para revogar o Decreto 23.258/33 - e, portanto, que era nula - e mesmo assim mantiveram recursos de exportação no exterior, sem fazer a cobertura cambial. Estes - conhecedores do ordenamento jurídico, por certo - poderiam pretender escudar sua conduta no princípio geral de direito resumido na expressão latina nullum crimen nulla poena sine lege que foi traduzida diretamente pelo art. 5o, inciso XXXIX, da Constituição Federal, que diz que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. É fato que não havia lei que estabelecesse a punição, mas, tão logo declarada a nulidade do Decreto de 25 de abril de 1991, ter-se-ia que considerar a aplicação dos efeitos retroativos da declaração de nulidade, ao caso, por ser justa, sob o prima do direito e correta, sob o ângulo moral. A dificuldade, aqui, seria de ordem prática, posto que necessário provar a má-fé do agente, de modo a separar estes daqueles que agiram de boa-fé. Isto porque a favor dos primeiros funciona a presunção (iuris tantun), que para Celso Ribeiro Bastos “chega mesmo a tangenciar a obviedade”, de que todos são inocentes até que se prove em contrário (princípio constitucional previsto no mesmo art. 5o., LVII). Para os que agiram de boa-fé, por outro lado, a presunção está em linha com a verdade: o conhecimento que tinham não ia além daquele de que dispunha a autoridade que praticou o ato mais tarde declarado nulo.

Do lado do governo, contudo, há que se reconhecer que o erro é inevitável. Especialmente em situações, como a verificada no Governo Collor, em que alterações normativas substanciais foram feitas em larga escala, gerando algumas normas que não refletiam, com precisão, a vontade governamental ou que eram incompatíveis ou conflitantes com outras normas. Para situações como esta é que servem as Súmulas n.º 346, que estabelece que a ”Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos”, e 473, que também trata da possibilidade de correção dos atos praticados pela administração, nos seguintes termos:

"A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial."

Também é no sentido de admitir que a administração corrija os seus atos a doutrina dominante. Hely Lopes de Meirelles ensina que a “anulação dos atos administrativos pela própria Administração constitui a forma normal de invalidação de atividade ilegítima do Poder Público. Essa faculdade assenta no poder de autotutela do Estado. É uma justiça interna, exercida pelas autoridades administrativas em defesa da instituição e da legalidade de seus atos” (grifamos). Na mesma linha, Caio Tácito ensina que, no “regime de separação de poderes, incumbe a cada um dos órgãos constitucionais o exercício de atribuições próprias e definidas. Tal discriminação de competência envolve tanto a faculdade de praticar determinados atos, como ainda, correlatamente, o de rever as suas próprias decisões”. E conclui que o “Poder Executivo pode anular, ex officio, os seus próprios atos ilegais ou inconstitucionais, conforme iterativa jurisprudência dos Tribunais” (in Temas de Direito Público (Estudos e Pareceres) 2o. vol., Rio de Janeiro, Renovar, 1997, p. 1069).

E foi assim que, em diversos casos, os erros cometidos pelo governo, na esteira do Plano Collor, foram corrigidos, como é exemplo o decreto sem número publicado em 29 de novembro do mesmo ano de 1991, que tornou sem efeito a revogação de alguns decretos incluídos na lista anexa ao Decreto de 25 de abril de 1991. Entre estes, o Decreto 22.626/33, antes mencionado. A correção do erro foi feita nos seguintes termos:

O decreto sem número de 29 de novembro de 1991 diz:

“Art. 1º Fica sem efeito a revogação dos Decretos nos: (......) IV - 22.626, de 7 de abril de 1933, 57.286, de 18 de novembro de 1965, 59.195, de 8 de setembro de 1966, e 65.268, de 3 de outubro de 1969, constantes do anexo ao Decreto de 25 de abril de 1991.”

De se destacar que nessa oportunidade nenhuma correção foi feita em relação à revogação do Decreto 23.258/33, operada pelo mesmíssimo ato publicado em abril e tornado parcialmente sem efeito em novembro de 1991. Para o administrado, a vontade do governo não foi alterada: a cobertura cambial continuava dispensada.

No ano seguinte, o país viveu uma das mais graves crises políticas dos últimos tempos. Uma série de manifestações populares em todo o país levam o Senado Federal a votar, em 29 de dezembro de 1992, o impeachment do Presidente Collor, decidindo pelo seu afastamento do cargo de Presidente da República. Um pouco antes, em 02 de outubro de 1992, enquanto o titular do cargo era julgado, o Vice Presidente Itamar Franco foi levado ao poder e, diante do resultado do julgamento do processo de impeachment, assumiu definitivamente o cargo de Presidente da República ainda no dia 29 de dezembro.

Se no campo político a situação era conturbada, no campo econômico o fracasso das medidas adotadas pelo governo submetido ao impeachment era completo. A busca de soluções para o problema levou ao anúncio, no final de 1993, do novo plano de estabilização econômica a ser implantado ao longo de 1994. Nascia o Plano Real, com alterações substanciais nas regras vigentes, de modo a torná-las compatíveis com os interesses econômicos do Estado. O Plano, de longo prazo, foi cuidadosamente concebido para ser implementado em etapas. Tudo planejado, sem sobressaltos: nenhum congelamento de preços, nenhuma tabela de desconto e nenhum confisco. E assim foi feito, como pode ser verificado na Exposição de Motivos Interministerial n.º 205/MF/SEPLAN/MJ/MTb/MPS/MS/SAF, de 30 de junho de 1994:

“(...) 3. O Programa de Estabilização Econômica ou Plano Real, como também tem sido chamado, foi concebido e vem sendo implementado em três etapas: (...) 59. As obrigações em Cruzeiros Reais sem correção monetária ou pré-fixadas são convertidas em Real sem aplicação de deflatores, tablitas ou outros mecanismos de expurgo de expectativas de inflação embutidas nas taxas e cotações. Com efeito, expedientes deste tipo não cabem em programas de estabilização como o Plano Real, cuja dinâmica é toda ela conhecida de antemão pela sociedade brasileira.” (grifos adicionados)

O planejamento cuidadoso, contudo, não previu qualquer mudança em relação à cobertura cambial de que tratava o Decreto 23.258/33, a esta altura revogado havia mais de 2 anos. O plano real mudou a economia, a política e até a moeda nacional, mas em nada alterou a matéria objeto do revogado Decreto 23.258/33. E a julgar pelo detalhamento com que o plano foi concebido e implementado, não parece lícito supor que se tratou de esquecimento. Até porque a questão cambial era de fundamental importância para o sucesso do plano, como se extrai da própria Exposição de Motivos Interministerial n.º 205:

“(...) 38. Propõe-se, por outro lado, que o Real seja lastreado nas reservas internacionais do país, na exata proporção de um dólar americano para cada Real emitido, vinculando parcela das reservas internacionais para tal fim, em conta especial do Banco Central. 39. A paridade cambial a ser obedecida será de US$ 1.00 = R$1.00, por tempo indeterminado. A fim de não engessar a taxa de câmbio em lei, o que traria evidentes prejuízos ao exercício soberano da política cambial em uma economia mundial em rápida transformação, também se dispõe que o Ministro da Fazenda submeterá ao Presidente da República os critérios que o Conselho Monetário Nacional deverá obedecer no tocante ao lastreamento do Real, às emissões temporárias e à administração das reservas que compõem o lastro, bem como à modificação da paridade. (...)” (grifamos)

Permaneceu válida, pois, por falta de norma em sentido contrário, a opção de manter no exterior os recursos obtidos com a exportação. E para qualquer observador externo, que não tenha participado das decisões governamentais, fazia todo o sentido manter a dispensa de cobertura em dólar para moeda nacional, uma vez que esta equivalia àquela, nos precisos termos da Lei 9.069, de 29 de junho de 1995, que dispunha de forma direta sobre a paridade da moeda nacional com o dólar no seu art. 3o., par. 2o, ao dizer:

“Art. 3º O Banco Central do Brasil emitirá o REAL mediante a prévia vinculação de reservas internacionais em valor equivalente, observado o disposto no art. 4º desta Lei. § 1º As reservas internacionais passíveis de utilização para composição do lastro para emissão do REAL são os ativos de liquidez internacional denominados ou conversíveis em dólares dos Estados Unidos da América. § 2º A paridade a ser obedecida, para fins da equivalência a que se refere o caput deste artigo, será de um dólar dos Estados Unidos da América para cada REAL emitido. (grifamos).

Voltando à linha da história, em 1994 venceu o mandato de Itamar Franco e eleições diretas alçaram o seu Ministro da Fazenda, responsável pela implantação do bem-sucedido plano econômico, ao cargo de Presidente da República. Em 1 de janeiro de 1995 toma posse Fernando Henrique Cardoso que, como era mesmo de se esperar, dá continuidade ao Plano Real e adota medidas complementares necessárias ao ajuste da economia. Vale insistir que, também nesta oportunidade, nada mudou em relação à questão da cobertura cambial.

Ocorre que nem tudo funcionou como planejado pelo novo governo e, passados mais 3 anos, no final de 1997, ficou claro que as mesmas medidas que permitiram o controle da inflação, acabaram por gerar recessão, inadimplência e demissões. Para agravar a situação, explode a chamada crise asiática, com severas conseqüências para as reservas cambiais brasileiras, que sofreram acentuadas perdas entre abril de 1998 e outubro do mesmo ano.

O cenário cambial brasileiro da época fica evidente no seguinte trecho do Relatório de Análise do Mercado de Câmbio, referente ao terceiro trimestre de 1998, divulgado no sítio do Banco Central do Brasil na rede mundial de computadores:

“Estiveram presentes no ambiente macroeconômico, durante todo o período em análise, especulações quanto a possíveis mudanças na política cambial ou mesmo declaração de moratória da dívida, como forma de se enfrentar os problemas causados pela fragilidade das reservas cambiais, que tinham perdido US$ 27 bilhões, pelo conceito caixa, no trimestre anterior, uma vez que prosseguiam resultados negativos no fluxo diário de divisas, em face do crédito internacional bastante seletivo, inclusive para as linhas de comércio. (...)” (grifos adicionados)

Durante todo o ano de 1998, diante do risco de alastramento da crise asiática por outros países - o que efetivamente veio a ocorrer - e com a instabilidade que àquela época o período eleitoral ainda provocava no cenário econômico nacional, a preocupação com as reservas cambiais passou a ser constante e motivada, como pode ser observado no trecho deste outro relatório do Banco Central do Brasil, referente ao período de julho a setembro de 1998, também disponível no sítio da autarquia:

“Ressalte-se que as dificuldades crescentes enfrentadas pela Rússia – que culminaram com o anúncio de moratória – já vinham deixando o mercado cambial brasileiro nervoso, e isso era refletido no descolamento do dólar pronto do piso da intrabanda (...) No caso brasileiro, a exacerbação dos ânimos pareceu decorrer, basicamente, de rumores sobre quatro possíveis alternativas de política cambial, que passaram a circular pelo mercado e ser insistentemente veiculadas pela imprensa. Essas opções, que são listadas a seguir, embora temperadas, (...) mostram, claramente, em que nível chegavam os ânimos do País naquele momento.” (sem grifos originais)

De fato, as saídas líquidas de divisas cresciam em ritmo alucinante, colocando em grave risco a política cambial de bandas, posta em prática a partir de 1995. Para manter a sua política, o Banco Central vendia grandes volumes de moeda estrangeira aos agentes de mercado e o recorde de vendas de US$ 8,7 bilhões verificado em outubro de 1997 foi largamente superado em diversos meses de 1998. “Entre os cinco meses decorridos de novembro de 1997 – quando se registraram reservas de US$ 52 bilhões, então o menor saldo desde dezembro de 1995 – e o recorde de abril, o País captou liquidamente US$ 22,7 bilhões, a um ritmo de US$ 4,54 bilhões/mês. Contudo, a reversão dos fluxos observada no trimestre consumiu, apenas de agosto para setembro, 95% dessa captação”.

Diante da clara necessidade do governo, de reverter o fluxo cambial desfavorável, a liberdade do restrito grupo de exportadores, de manter recursos no exterior, perdeu relevância. “Sempre que entrarem em conflito o direito do indivíduo e o interesse da comunidade, há de prevalecer este, uma vez que o objetivo primacial da Administração é o bem comum.” O interesse público reclamava a proteção do país contra a crise que começou na Ásia e dava sinais claros de alastramento, afetando a Rússia e apontando para o Brasil.

Uma vez estabelecido o objetivo estratégico do governo, de exigir a cobertura cambial, a este competia formalizar o ato necessário a tornar o seu desejo obrigatório para a sociedade e a definir a conduta que – uma vez descumprida – levaria à punição. Era o momento de publicar a norma que tornaria coercitiva a vontade estatal. Como a situação econômica do País exigia medidas ágeis, uma solução prática seria a revogação do Decreto de 1991, com a expressa repristinação do Decreto 23.258/33, que tratava inteiramente da matéria. Embora não represente a melhor técnica legislativa, o efeito repristinatório é admitido, se a intenção de revigorar a norma anteriormente revogada constar de forma expressa da Lei nova. É neste sentido a previsão contida no parágrafo 3o. do art. 2o. do Decreto-lei no. 4.657, de 4 de setembro de 1942, (Lei de introdução ao Código Civil). No caso, contudo, o obstáculo à revitalização do Decreto 23.258/33 era muito maior que o repúdio dos meios jurídicos ao efeito repristinatório: era constitucional. Isto porque, a partir da Constituição de 1988, a matéria cambial passou a ser tema cuja regulamentação tem que tramitar pelo Congresso Nacional, nos termos do artigo 48 da Carta Magna, que assim dispõe:

“Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre: “(...) XIII - matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações;” (sem grifos no original)

Diante da imposição constitucional, de regulamentar a matéria cambial por meio de Lei, a repristinação do Decreto 23.258/33 não mais era possível de ser feita por decreto, posto que cambial a matéria nele tratada. A tramitação de Projeto de Lei, de iniciativa do Presidente da República, levaria tempo de que o governo aparentemente não dispunha, se considerado que “a cada dia eram bilhões de dólares que voavam do BC para o exterior” e, como disse o chefe da nação à época, “[a]ntes de qualquer coisa, em tais ocasiões é necessário agir.” Mas a vontade de agir não bastava, diante das limitações enfrentadas pelo governo - e que escapam à compreensão do homem médio - conforme consta do seguinte relato feito pelo próprio presidente da República, acerca do processo de tomada de decisão, durante a crise cambial enfrentada pelo Brasil: “As decisões de política econômica não diferem de qualquer decisão (...) que envolva escolhas complexas: há algo mais entre a teoria e a prática do que imagina quem pensa que basta saber ou querer para acontecer. E saber, quando se olha a História já feita, é bem mais fácil do que quando ela está sendo tecida, sob condições adversas.” A opção pela Medida Provisória podia não ser viável, tampouco, em virtude da obrigatoriedade, antes da publicação da Emenda Constitucional 32, de 2001, de submissão da mesma ao Congresso Nacional, no prazo máximo de 30 dias, contados de sua publicação, nos termos do artigo 62 então vigente. Naquela época, se a Medida Provisória não fosse convertida em Lei no prazo de trinta dias, a partir de sua publicação, perderia a eficácia desde a sua edição, competindo ao Congresso Nacional a atribuição de disciplinar as relações jurídicas dela decorrentes.

Nessas circunstâncias é que surge a bem fundamentada tese de nulidade do decreto de 25 de abril de1991, objeto do Parecer PGFN/CAF/No. 579/98, de 6 de abril de 1998, que confirma o entendimento defendido pela própria Procuradoria de que “sem sombra de dúvida o Decreto de 25 de abril de 1991 não poderia ter revogado o Decreto no. 23.258, de 19 de abril de 1933, já que este último veicula matéria própria de lei ordinária.” O Parecer faz uma análise crítica da situação e, após tecer comentários acerca da violação constitucional que a usurpação de funções de um poder pelo outro representa, reconhece – “numa visão pragmática e desprovida de maiores elucubrações doutrinárias” - que aos órgãos da administração não é permitido “deixar de observar” as disposições do “ato revogatório (...) editado pelo Chefe do Poder Executivo, a quem cabe a ‘direção superior da administração federal’ (C.F. art. 84. II)”. O parecer deixa a descoberto, com esta constatação, a situação paradoxal que vivia a administração, àquela altura, obrigada que estava a dar eficácia ao ato do chefe supremo da nação, mesmo ciente da sua “flagrante inconstitucionalidade”, em razão do mesmo ter – ainda nos termos do parecer – “invadido, indevidamente, a esfera de competência legislativa”. Isto porque a administração estava ciente de que o vício de que padecia o decreto de 25 de abril de 1991 “não autoriza[va] a conclusão de que a vigência do Dec. 23.258/33 não foi alcançada.” (grifos adicionados) Em outras palavras: o Decreto 23.258/33 fora, sim, alcançado pela revogação.

Respaldado, então, na doutrina e na jurisprudência que estimulam a administração pública a anular os seus atos eivados de ilegalidade, o parecer recomenda a edição, pelo chefe do Poder Executivo, de “ato tornando nulo o Decreto de 1991, na parte que diz respeito ao Decreto 23.258/33, em virtude da sua inquestionável inconstitucionalidade.”

No que tange aos efeitos da anulação, propugna pela aplicação dos efeitos “ex tunc” ao ato a ser editado, declarando a nulidade e, como dose extra de precaução para “evitar dúvidas de interpretação”, recomenda que o “ato anulatório determine, expressamente, a convalidação” de “todos os atos administrativos (no caso, as penalidades aplicadas pelo Banco Central) eventualmente praticados com base no Decreto de 1933, revogado indevidamente por ato impróprio e por quem não detinha competência para tanto.” Ao concluir o parecer, o signatário pondera que a flagrante irregularidade do decreto de 1991 - pela invasão da esfera de competência do poder legislativo - poderia até mesmo dispensar a publicação do ato declarando a nulidade, mas, por reconhecimento à importância do princípio da segurança do ordenamento jurídico, mantém a sugestão de “edição de ato que: i) reconheça a inconstitucionalidade do ato revogatório; ii) convalide os atos praticados pelo Banco Central, com base no decreto revogado indevidamente, por erro material e iii) declare, no particular, a ineficácia do Decreto de 1991, desde a sua origem”. (grifos adicionados)

Difícil compreender à primeira vista o destaque atribuído pelo parecer à questão da aplicação da norma no tempo. Principalmente se levado em conta que a regra geral é de que a declaração de nulidade opera efeitos “ex tunc”. Difícil porque a sugestão feita pela Procuradoria da Fazenda Nacional implicava fazer o Presidente da República decretar o que seria óbvio: que o ato nulo é ineficaz desde a sua origem. Tomando as condições reais, contudo, a sugestão de declarar a ineficácia do Decreto de 1991 desde a sua publicação ganha importância e pertinência, sendo mesmo necessária para sustentar a consistência do parecer. É que a principal distinção entre a revogação da norma e a invalidação operada pela declaração de nulidade está mesmo na sua eficácia no tempo. Na revogação – assim como na repristinação - os efeitos são para o futuro; na declaração de nulidade, valem retroativamente. A propósito, Celso Antônio Bandeira de Mello (in Curso de Direito Administrativo, 21a. Ed., Malheiros Editores, 2006,p. 432) diz:

“A revogação suprime um ato ou seus efeitos, mas respeita os efeitos que já transcorreram; portanto, o ato revogador tem sempre eficácia ex nunc, ou seja, desde agora, diversamente da invalidação, que, embora em certas hipóteses também esteja restrita a estes efeitos (como além se dirá), nas demais opera ex tunc, isto é, desde então, retroativamente”.

A jurisprudência, igualmente, faz clara distinção entre a revogação da norma e a declaração de sua nulidade, como demonstra o trecho da ementa da Apelação Cível 680414, julgada pela Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, em que foi relator o desembargador Carlos Muta, quando diz “que a revogação da lei revogadora não se equipara à nulidade da lei revogadora por vício de inconstitucionalidade, (...) “.

E faz mesmo sentido que seja assim, uma vez que a revogação indica uma mudança de objetivos estratégicos do governo, com a definição de um outro interesse público a ser juridicamente tutelado, em detrimento daquele a que se destinava a norma revogada. Neste caso, opta, o Estado, por privilegiar a estabilidade das relações criadas enquanto vigia a norma revogada, em prejuízo de seu próprio interesse de excluir do sistema normativo a previsão nela contida.

O mesmo não ocorre em caso de ato nulo, onde a declaração dessa nulidade é mera formalização que visa a reposição da situação original, indevidamente alterada pelo ato que não chegou sequer a existir. Por este ângulo, o ato nulo, juridicamente inexistente, é incorporado sob uma aparência de legitimidade e acaba por criar situações fáticas que não existiriam se conhecida a natureza do ato que as respaldou. Por isso mesmo é que, ao vir à luz, a nulidade desnatura-se e deixa no vazio todos os atos praticados sob a sua égide. Estes nem perdem a validade, pois nunca a tiveram. Sob este prisma, desnecessária mesmo qualquer formalização para declarar o ato nulo. Desnecessário, igualmente, que se declare a sua ineficácia desde a origem, como recomendado pelo parecer PGFN/CAF/NO. 519/98. Salvo se houver razão para que seja feita a opção entre a invalidação e a convalidação do ato nulo. E casos há em que a convalidação deve ser feita. Principalmente quando a nulidade permanece oculta por longo período de tempo ou quando tenha, o ato nulo, produzido efeitos em larga escala, ou mesmo quando a declaração de nulidade afronte algum dos princípios norteadores da relação entre a administração pública e o administrado.

A propósito do dilema entre a convalidação e a invalidação dos atos praticados ao amparo da norma eivada de nulidade é que vale reproduzir as palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello (in Curso de Direito Administrativo, 21a. ed., Malheiros Editores, p. 453) quando ensina que diante do “princípio da legalidade, fundamentalíssimo para o Direito Administrativo, a Administração não pode conviver com relações jurídicas formadas ilícitamente”, sendo dever da Administração “recompor a legalidade ferida”. E ensina que “tanto se recompõe a legalidade fulminando um ato viciado, quanto convalidando-o.” Para o professor, a convalidação “tem, ainda, em seu abono o princípio da segurança jurídica, cujo relevo é desnecessário encarecer”, servindo também ao fim de “evitar gravames ao administrado de boa-fé, (...)”.

O mesmo autor ensina que a convalidação, nas situações cabíveis, cumpre com um dos maiores objetivos do Estado, que é a manutenção da estabilidade das relações sociais, gênese do princípio da segurança jurídica. A respeito, disse:

“159. Finalmente, vale considerar que um dos interesses fundamentais do Direito é a estabilidade das relações constituídas. É a pacificação dos vínculos estabelecidos a fim de se preservar a ordem. Este objetivo importa mais no Direito Administrativo que no Direito Privado. É que os atos administrativos têm repercussão mais ampla, alcançando inúmeros sujeitos (....) Daí que a possibilidade de convalidação de certas situações - noção antagônica à de nulidade em seu sentido corrente - tem especial relevo no Direito Administrativo. Não brigam com o princípio da legalidade, antes atendem-lhe ao espírito, as soluções que se inspirem na tranqüilização das relações que não comprometem insuprivelmente o interesse público, conquanto tenham sido produzidas de maneira inválida. É que a convalidação é uma forma de recomposição da legalidade ferida. Portanto, não é repugnante ao direito administrativo a hipótese de convalescimento dos atos inválidos. (...) [Q]uando em um tema específico dois princípios jurídicos de estatura constitucional concorrem em prol de uma solução (...), o legislador infraconstitucional não pode ignorá-los e adotar diretriz que os contrarie, relegando a plano subalterno valores que residem na estrutura medular de um sistema normativo”. (sem grifos originais) (Celso Antonio Bandeira de Mello, in Curso de Direito Administrativo, 21a. ed., Malheiros Editores, p. 450)

No caso sob exame, o Decreto de 25 de abril de 1991 passou 7 anos produzindo efeitos amplos. Passado tanto tempo, não pode a administração desprezar o impacto, para a paz social e para a segurança jurídica, que a declaração de nulidade causa. Não é por outra razão que Almiro do Couto e Silva considera legítima a preservação do ato, mesmo nulo, quando diz o seguinte:

“É importante que se deixe bem claro, entretanto, que o dever (e não o poder) de anular os atos administrativos inválidos só existe, quando no confronto entre o princípio da legalidade e o da segurança jurídica o interesse público recomende que aquele seja aplicado e este não. Todavia, se a hipótese inversa verificar-se, isto é, se o interesse público maior for de que o princípio aplicável é o da segurança jurídica e não o da legalidade da Administração Pública, então a autoridade competente terá o dever (e não o poder) de não anular, porque se deu a sanatória do inválido, pela conjunção da boa-fé dos interessados com a tolerância da Administração e com o razoável lapso de tempo transcorrido. Deixando o ato de ser inválido, e dele havendo resultado benefícios e vantagens para os destinatários, não poderá ser mais anulado, porque, para isso, falta precisamente o pressuposto da validade.” (grifos adicionados).(Almiro do Couto e Silva, in Princípios da Legalidade da Administração Pública e da Segurança Jurídica no Estado de Direito Contemporâneo, artigo na RDP 84/86)

Tampouco pode a administração – por erro próprio - criar gravame para terceiros que agiram de boa-fé. É neste sentido a seguinte decisão da 4a. Turma do Superior Tribunal de Justiça, adotada em 17/3/98, que teve por relator o Ministro Rui Rosado de Aguiar: “(...) A teoria dos atos próprios impede que a administração pública retorne sobre os próprios passos, prejudicando os terceiros que confiaram na regularidade de seu procedimento.” (RE 141879, DJ 22.06.1998, p. 90)

Decorridos sete anos, é de se perguntar, inclusive, se a declaração de nulidade poderia ser feita. De se argüir, ainda, se é admissível aplicar multa, de até 200% sobre o valor da operação, àquele que confiou nas regras vigentes (protegido pelo princípio da legalidade previsto na Constituição Federal). As respostas podem levar a posições diversas e dependerão das vias escolhidas e dos valores atribuídos pelo julgador aos diversos aspectos envolvidos na complexa questão, mas passarão, necessariamente, pela consideração dos princípios listados no artigo 37 da Constituição Federal de 1988 e no artigo 2o. da Lei 9.784/99, com especial destaque para o da segurança jurídica. No julgado que segue, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a anulação de ato administrativo, sopesou a importância da definição de prazos para a manutenção da segurança jurídica e concluiu pela possibilidade de certos atos não serem alcançados pela declaração de nulidade:

"Na hipótese, a matéria evoca, inevitavelmente, o princípio da segurança jurídica. Desde sempre a melhor doutrina destacou, especialmente a partir das experiências européias, que, em razão das exigências axiológicas antes referidas – e, também, do devido processo legal –, na anulação de ato administrativo devem ser considerados, como parte do problema jurídico a equacionar, a existência, de um lado, da ‘possibilidade de haver-se como legítimo ato nulo ou anulável, em determinadas e especialíssimas circunstâncias, bem como a constituição, em tais casos, de direitos adquiridos, e, de outro lado, considerando-se exaurido o poder revisional ex officio da Administração, após um prazo razoável’ (Reale, Miguel. Revogação e anulamento do ato administrativo. Forense. Rio de Janeiro. 1980. 2ª ed. ver. e atual., pag. 67/73). (...) Assim, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade." (RE 217.141-AgR, voto do Min. Gilmar Mendes, DJ 04/08/06) (sem grifos originais)

Neste outro julgado, ainda mais concreto, o mesmo Tribunal convalidou os atos praticados ao amparo da norma nula, em razão desta ter permanecido intocada por longo período de tempo:

“O Tribunal, aplicando efeitos ex nunc, julgou procedente pedido formulado em ação direta proposta (...) para declarar a inconstitucionalidade do art. 51 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição do Estado (...). Justificou-se a aplicação dos efeitos ex nunc, em face da adoção do rito do art. 12 da Lei 9.868/99, uma vez que, na espécie, a norma hostilizada permanecera em vigor por dezesseis anos, período em que diversas situações jurídicas foram consolidadas, notadamente nos âmbitos financeiro, tributário e administrativo, as quais deveriam ser mantidas, sob pena de ofensa à segurança jurídica.” (ADI 3.615, Rel. Min. Ellen Gracie, Informativo 438)” (grifos adicionados)

A doutrina não diverge. O princípio da legalidade exige que a norma nula seja assim declarada, mas – sempre visando o interesse público – este princípio pode fazer concessão a outros, principalmente ao da segurança jurídica, nos casos em que o convívio seja impossível. Neste sentido o magistério de Hely Lopes Meirelles, que ao mesmo tempo em que prega a legitimidade do reconhecimento do ato nulo praticado pela administração, vincula tal medida à observância do princípio da boa-fé daqueles que presumiram legítimo o ato governamental. Assim diz o professor:

“Reconhecida e declarada a nulidade do ato, pela Administração ou pelo Judiciário, o pronunciamento de invalidade opera ex tunc, desfazendo todos os vínculos entre as partes e obrigando-as à reposição das coisas ao status quo ante, como conseqüência natural e lógica da decisão anulatória. Essa regra, porém, é de ser atenuada e excepcionada para com os terceiros de boa-fé alcançados pelos efeitos incidentes do ato anulado, uma vez que estão amparados pela presunção de legitimidade que acompanha toda atividade da Administração Pública.”

Mesmo a Advocacia Geral da União, que é, nos termos previstos no artigo 131 da Constituição Federal, a instituição incumbida das “atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo”, defende a “manutenção do ato, ainda quando eivado de vício, desde que presentes o interesse público e a comprovada boa-fé de terceiros interessados”, conforme pode ser constatado no PARECER NO. AGU/RB-03/96 (Anexo ao Parecer no. GQ - 118), PROCESSO NO. 27.200-900.763/91-45.

Sem embargo das posições contrárias às teses defendidas no parecer PGFN/CAF/No. 579/98, de 6 de abril de 1998, contudo, as sugestões nele contidas foram acatadas pelo d. Procurador Geral da Fazenda Nacional, em 22 de abril de 1998. Este, em seu despacho, deixa clara a sua posição no sentido de que o decreto de 1991 é ato “inexistente, não possuindo qualquer aptidão para surtir efeitos”. Mas acolhe a sugestão de publicação de novo ato, como forma de demonstrar o seu reconhecimento da importância dos princípios que norteiam a relação do Estado com o administrado, como pode ser visto no seguinte trecho do despacho que acatou o parecer PGFN/CAF/No. 579/98:

“... creio que a melhor tese está com aqueles que entendem que o decreto de 25 de abril (....) é ato juridicamente inexistente, não possuindo qualquer aptidão para surtir efeitos (...) Nada obstante isso, e por amor à segurança na relação do Estado com o administrado, acolho o alvitre no sentido de ser alçado ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República o texto proposto, tornando nulo, no particular, o Decreto de 25 de abril de 1991.”

A opinião da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, de que o Decreto 23.258/33 deve ser materialmente considerado Lei é consistente, mas a questão não é pacífica, já que a natureza das normas editadas pelo Governo Provisório - se de Lei ou de Decreto - quando tratada pelos tribunais, gerou decisões em ambos os sentidos. A corrente que defende que o Decreto 23.258/33 não passa mesmo de um decreto em sentido estrito e, por esta razão, podia ser revogado pelo Decreto de 25 de abril de 1991, tem a seu lado o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

“ADMINISTRATIVO. ILÍCITO CAMBIAL. MULTA. FUNDAMENTO LEGAL. REVOGAÇÃO. DECRETO 23.258/33. IMPOSSIBILIDADE. A sanção imposta pela ocorrência do ilícito cambial caracteriza-se como multa. O fundamento legal, requisito formal de validade do termo de inscrição, foi revogado pelo Decreto de 25 de abril de 1991, o que torna inexigível o crédito. Apelo improvido. (AC 199804010580090/RS, 3ª Turma, DJU de 09/02/2000, p. 45, Rel. Des. Marga Inge Barth Tessler)”

Embora não esteja claro, na ementa, se a decisão do Tribunal da 4a. Região, adotada em 05/01/2000, levou em consideração a nulidade do Decreto de 25 de abril de 1991, decretada três meses antes da chegada do caso ao Tribunal, é fato que o Banco Central do Brasil, inconformado com o que entendeu ser uma violação à ordem infraconstitucional, apresentou, em 03 de abril de 2000, antes do trânsito em julgado da matéria, ao Superior Tribunal de Justiça, o Recurso Especial N.º 278.413 - Rio Grande do Sul (2000/0095548-5), por meio do qual pretendeu obter, do tribunal competente, a posição acerca da validade da declaração de nulidade do decreto de 1991, operada por meio do decreto de 1998. Mas a solução dada ao recurso, relatado pelo Ministro Francisco Falcão, contudo, não chegou a tratar do objetivo pretendido pela autarquia, de violação da norma infraconstitucional, posto que o ministro relator, em decisão monocrática, negou seguimento ao recurso do Banco Central do Brasil.

Ainda em favor do argumento de que se trata de decreto, em sentido estrito, o fato de ter, o Decreto 23.258/33, em seu artigo 6º, estabelecido as penalidades aplicáveis às infrações aos seus artigos 1º e 2º quando, por força do art. 5º, § 1º, letra b, da lei n. 4.182, nem mesmo um decreto seria necessário para definir pena sobre as operações de câmbio ilegítimas, nele tratadas, posto que a competência fora delegada ao Ministro da Fazenda. Também na linha de argumentos que negam que o Decreto 23.258/33 seja materialmente Lei, o fato deste regulamentar, como é próprio das normas secundárias, os dispositivos do artigo 5o. da Lei 4.182, ao qual faz referência expressa em seu preâmbulo.

No sentido oposto, no entanto, a argumentação de que se trata de norma primária também é sólida. Respalda esta teoria a disposição contida no art. 3o. do Decreto 23.258/33, que cria o tipo da sonegação da cobertura cambial, cuja pena foi fixada pelo mesmo art. 6o. Também há decisão judicial em que prevalece a tese de que os atos editados pelo Governo Provisório de Getúlio Vargas são Lei, em sentido material, como pode ser verificado na Apelação Cível 199901000384465, julgada pela Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, em 10/04/2001, em que foi relator o Juiz Jirair Aram Meguerian:

“(...) 3 - Aplicabilidade do Decreto n.º 20.910, de 6 de janeiro de 1932, independentemente de expressa previsão em cada lei, já que, lei no sentido material, ex vi art. 1º do Decreto 19.398/30 (Instituição do Governo Provisório). (...)”

Verificada a divergência entre os tribunais (da 1a. e da 4a. Região), quanto à natureza dos atos do Governo Provisório, torna-se útil buscar o entendimento do Supremo Tribunal Federal, colhido na Ação Direta de Inconstitucionalidade (Med. Lim.) n.o 5332/600, julgada em 07 de agosto de 1991, em que foi relator o Ministro Carlos Veloso, e que cuida da mesmíssima matéria. A Suprema Corte, ao examinar a possibilidade de revogação de decreto publicado pela ditadura Vargas por outro decreto, por unanimidade chegou à conclusão de que o primeiro é norma primária, sendo impossível a sua revogação por norma secundária. Assim diz a ementa:

EMENTA: - CONSTITUCIONAL. ATOS NORMATIVOS PRIMÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE DE SUA REVOGAÇÃO POR ATOS NORMATIVOS SECUNDÁRIOS. I Decreto com força de lei, assim ato normativo primário. Impossibilidade de sua revogação mediante decreto comum, ato normativo secundário. II Ocorrência dos pressupostos da cautelar. Deferimento.

Do acórdão pode-se constatar que o caso trata da tentativa feita pelo Decreto 99.678, de 08 de novembro de 1990, de revogar os Decretos nos 20.931, de 11.01.1932 e 24.292, de 28.6.1934, ambos publicados pelo Governo Provisório de Getúlio Vargas.

Não é desprezível, para reforçar a tese defendida pela douta Procuradoria da Fazenda Nacional - de que o Decreto 23.258/33 é Lei, em sentido material – a posição do Supremo Tribunal Federal, que é o órgão encarregado de zelar pela constitucionalidade das normas e, neste sentido, titular da competência para decidir sobre a constitucionalidade do Decreto de 25 de abril de 1991, que revogou o de 1933. A respeito vale reproduzir o art. 102 da Carta Magna, que estabelece:

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 3, de 1993) (...)”

Além da jurisprudência citada, também há doutrina endossando a posição de que os atos publicados durante a ditadura Vargas tinham força de Lei. Theotonio Negrão (in Código civil e legislação civil em vigor, organização, seleção e notas, Theotonio Negrão com a colaboração de José Roberto Ferreira Gouvêa – 19a. ed. atual. até 5 de janeiro de 2000 – São Paulo, Saraiva, 2000, p. 870) ao comentar que o Decreto 22.626, de 7 de abril de 1933, “foi considerado revogado pelo Dec. S/n de 25.4.91”, diz enfaticamente:

“É claro que não podia ser revogado por simples decreto do Executivo, porque se trata de decreto com força de Lei. (...)”

O professor não chega a indicar se a sua convicção acerca da impossibilidade de revogação decorre da natureza ou da matéria tratada pelo Decreto 22.626/33 (dispõe sobre juros nos contratos), mas ainda assim a manifestação, nos termos em que foi feita, denota, no mínimo, que a forma assumida pelos atos editados pelo Governo Provisório de Getúlio Vargas em nada prejudica a sua substância.

E não há como negar que o Decreto 23.258/33, ao mesmo tempo em que cuida de questões secundárias, próprias de decreto, fere também matéria típica de Lei, como serve de exemplo o antes citado art. 3o., que define a infração de sonegação de cobertura cambial, matéria nova na época, da qual não cuidou minimamente o Decreto 4.182, de 13 de novembro de 1920.

Assim, se assiste razão àqueles que entendem que o Decreto 23.258/33 não passa mesmo de decreto, em sentido estrito, não a falta àqueles que entendem que a definição de infração nova é matéria própria de Lei, sendo, em conseqüência, o Decreto 23.258/33, Lei em sentido material.

Diante das evidências de que o Decreto 23.258/33 poderia mesmo ser considerado lei, não chega a ser surpreendente que 32 dias após o parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional ter indicado que o Decreto de 1991 não o poderia ter revogado, a Exposição de Motivos no. 278/MF, de 08 de maio de 1998, submeta à consideração do Presidente da República a minuta do decreto propondo a declaração de nulidade daquele outro, publicado em 1991. Este documento apresenta, de forma analítica, o mesmo entendimento contido no Parecer PGFN/CAF/NO. 579/98, da Procuradoria da Fazenda Nacional, de que “não obstante a denominação “Decreto” no. 23.258/33, a matéria nele vinculada é própria de lei ordinária (no caso, tipificação de condutas ilícitas e respectivas apenações) e como tal foi recepcionada pela Constituição, o que faz com que o Decreto revocatório padeça de inconstitucionalidade.” A Exposição de Motivos destaca, novamente, a situação de perplexidade da administração pública, diante do dever de acatar o decreto presidencial de 25 de abril de 1991, por um lado e, por outro, ter a certeza absoluta de que o ato em questão é nulo.

Uma semana depois da edição da Exposição de Motivos, é publicado o Decreto de 14 de maio de 1998, com dois artigos, nos seguintes termos:

“Art. 1º Fica reconhecida a nulidade do art. 4º do Decreto de 25 de abril de 1991, na parte em que revogou o Decreto n.º 23.258, de 19 de outubro de 1933. Art. 2º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.”

A seqüência de fatos e a proximidade de datas entre cada um dos eventos - desde o Parecer PGFN/CAF/NO. 579/98 até a publicação do Decreto - permite concluir que este é função direta da posição defendida pela Procuradoria da Fazenda Nacional. Nada, no entanto, esclarece as razões que levaram à decisão de não regular, no decreto, como expressamente recomendado no citado Parecer, os atos praticados durante o intervalo em que o Decreto 23.258/33 restou expressamente revogado.

Na ausência de tal definição, cabe ao julgador, como antecipado pelo parecer, interpretar a norma e decidir sobre os seus efeitos temporais. Para este fim, não se pode desprezar, no julgamento de casos relativos à validade do Decreto 23.258/33, o fato da norma ter permanecido revogada por longo prazo. Sendo o tempo um elemento essencial à estabilidade das relações jurídicas e, em conseqüência, para a definição de direitos e, enfim, para a paz social, tem, o tempo, merecido a consideração dos tribunais na aplicação de normas que, pela regra geral aplicável ao ato nulo, não seriam retroativas.

O decurso de prazo verificado no caso da revogação do Decreto 23.258/33 cria situação distinta daquelas ordinárias, de anulação de ato administrativo, exigindo do julgador uma motivação extra que torne justificável a aplicação de multa – que na prática deste Conselho de Recursos tem sido de 100% do valor da operação - ao administrado que agiu de boa-fé, que acreditou, honestamente, estar cumprindo com as suas obrigações e que confiou na norma editada pela autoridade. Esta necessidade de um comportamento ético perante os destinatários da norma não é mera figura de retórica, posto que elevado à condição de princípio constitucional e exigido pelos tribunais, como demonstra a decisão do Supremo Tribunal Federal, quando diz:

"O princípio da moralidade administrativa — enquanto valor constitucional revestido de caráter ético-jurídico — condiciona a legitimidade e a validade dos atos estatais. A atividade estatal, qualquer que seja o domínio institucional de sua incidência, está necessariamente subordinada à observância de parâmetros ético-jurídicos que se refletem na consagração constitucional do princípio da moralidade administrativa. Esse postulado fundamental, que rege a atuação do Poder Público, confere substância e dá expressão a uma pauta de valores éticos sobre os quais se funda a ordem positiva do Estado." (ADI 2.661, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 23/08/02)

Ao princípio da moralidade alinham-se outros a obstaculizar a invalidação absoluta dos atos praticados durante a vigência do Decreto de 25 de abril de 1991, cuja aparência era a de um ato válido e, nesta condição, permaneceu a gerar efeitos até 1998. O mais importante destes princípios é o da segurança jurídica, a que se refere Lúcia Valle Figueiredo, a propósito mesmo do erro administrativo, nos seguintes termos:

“Diante das situações fáticas constituídas, rever tais promoções (hipótese considerada) seria atritar com princípios maiores do ordenamento jurídico, sobretudo com a segurança jurídica, princípio maior de todos, sobre princípio, como diz Norbeto Bobbio.” (Lúcia Valle Figueiredo, in Curso de Direito Administrativo, 1994, p. 151).

O princípio da segurança jurídica foi festejado por Almiro do Couto e Silva como um dos “temas mais fascinantes do Direito Administrativo” por ser “entendido como princípio da boa-fé dos administrados ou da proteção da confiança”. O autor destaca, como valor subjacente a este princípio, a relação de confiança que deve haver entre a administração e o administrado, estando, a confiança, “visceralmente ligada a exigência de maior estabilidade das situações jurídicas, mesmo daquelas que na origem apresentam vícios de ilegalidade.” Tal confiança, principalmente da parte do administrado, tem tanta importância para a manutenção da paz social que Kelsen (in Teoria pura do direito, Hans Kelsen; tradução de João Batista Machado - 7a. ed., São Paulo; Martins Fontes: 2006 (Justiça e direito), p. 306), chegou a pregar que “dentro de uma ordem jurídica não pode haver algo como a nulidade”. Para o mestre, “uma norma pertencente a uma ordem jurídica não pode ser nula mas apenas pode ser anulável. (...) Não é, portanto, correto o que se afirma quando a decisão anulatória da lei é designada como ‘declaração de nulidade’, quando o órgão que anula a lei declara na sua decisão essa lei como ‘nula desde o início (ex tunc). A sua decisão não tem caráter simplesmente declarativo, mas constitutivo.” 

Não é preciso ir tão longe, mas alguma ponderação deve ser feita antes de se recusar validade aos atos praticados de boa-fé, ao amparo do ordenamento jurídico vigente, mesmo que, dentre as normas que dele fazem parte, alguma venha a ser posteriormente nulificada. Essa ponderação foi feita por Juarez de Freitas que, ao cuidar deste tema, concluiu que o reconhecimento da nulidade de determinado ato tem mesmo que preservar a relação de confiança. Neste diapasão recomenda que o Estado faça concessões para conformar os limites formais aos substanciais, de modo a preservar o bem jurídico mais caro ao direito administrativo: o interesse público. Para o autor, esta a fórmula a ser aplicada em caso de conflito entre a legalidade estrita e a boa-fé, em caso de anulação de ato viciado. É assim quando diz:

“É bem de ver que a própria afirmação da autonomia e da juridicidade do princípio da boa-fé, ou da confiança do administrado na Administração Pública e vice-versa, conduz forçosa e logicamente ao reconhecimento de limites - menos formais do que substanciais - para a decretação da nulidade de um ato administrativo ou anulação do mesmo. (...) Em outras palavras, se o princípio da legalidade, visto isoladamente, pode determinar a anulação de um ato írrito na sua origem, entretanto, numa visão sistemática, casos haverá em que a convalidação de tal ato configurar-se-á imprescindível ao interesse público, à preservação das relações jurídicas e à efetividade dos princípios em seu conjunto, por força do respeito à boa fé. (...) Destarte, parece claro - (...) - que o princípio da confiança ou da boa-fé estatui o poder-dever, em casos de longo curso temporal, de não anular, senão que de sanar ou convalidar determinados atos inquinados de vícios formais, no justo resguardo da própria estabilidade das relações jurídicas. (...)” (Juarez Freitas, in Boletim de Direito Administrativo, Fev./95, p. 95/99) (grifos adicionados).

Diante da situação concreta, ao julgador cabe fazer as concessões recíprocas entre princípios conflitantes, de modo a proteger os valores tutelados pelo direito. É emblemático, neste sentido, o seguinte trecho do voto do Ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, no MS 24.872 (DJ 30/09/05), onde os princípios são listados em paralelo, mas todos com a finalidade de preservar a segurança jurídica e, em última análise, o interesse público:

"A Administração Pública é norteada por princípios conducentes à segurança jurídica — da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência. A variação de enfoques, seja qual for a justificativa, não se coaduna com os citados princípios, sob pena de grassar a insegurança.”

Nos casos submetidos a este Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, relativos à eficácia do Decreto 23.258/33 no tempo, as seguintes hipóteses têm sido consideradas: a) sempre teve eficácia, desde a sua publicação; b) teve eficácia da data da publicação até o dia 25 de abril de 1991, quando foi expressamente revogado por outro decreto e c) teve a sua eficácia interrompida no período compreendido entre 25 de abril de 1991 e 14 de maio de 1998. A jurisprudência majoritária deste órgão tem sido pela primeira opção, mas, sempre, desde a primeira vez, com a minha dissensão.

A posição de Ives Gandra da Silva Martins é peremptória em defesa da tese de que o Decreto 23.258/33 não deve ser aplicado no intervalo em que permaneceu revogado. O jurista, em parecer sobre o tema, prega que o Decreto de 14 de maio de 1998, para invalidar o ato anterior, deveria, “sob pena de nulidade, apontar o fundamento da anulação”. Para refutar o entendimento atribuído ao Banco Central, de que “teria havido uma espécie de repristinação do Decreto de 1933, em face da ‘nulidade’ reconhecida pelo Decreto de 1998”, ensina que “o instituto da repristinação é totalmente estranho ao direito administrativo” e, mesmo que “fosse razoável aventar a existência de repristinação para atos administrativos”, teria que haver “referência expressa à restauração da vigência e da eficácia do Decreto de 1933 e que foram abolidas em virtude do Decreto de 1991”. A posição defendida pelo autor foi assim resumida:

“...não há no decreto, a declinação de quais seriam os vícios do Decreto de 25.04.1991 que levariam à sua nulidade. Essa omissão gera duas conclusões possíveis: (a) o Decreto, de 14.05.1998, é nulo, por ausência de motivação ou (b) o Decreto, de 14.05.1998, na verdade, revoga o Decreto de 25.04.991, constituindo desvio de finalidade decretar a ‘nulidade’ do ato para fins de alcançar a sua retirada com efeitos ex tunc. Qualquer uma das conclusões afasta a aplicação, no período de 25.04.1991 a 14.05.1998, do Dec. 23.258/33, (...) Isso porque a revogacão só opera efeitos ex nunc, em nome do princípio da segurança jurídica (art. 5o. caput CF/88), da lealdade e da boa-fé (art. 37, caput CR/88), que rege a relação entre o particular e a Administração Pública.”

Para reforçar a sua opinião, o autor transcreve texto de Miguel Reale que serve bem ao presente caso e que diz: “(...) se a decretação de nulidade é feita tardiamente, quando a inércia da Administração já permitiu se constituíssem situações de fato revestidas de forte aparência de legalidade, a ponto de fazer gerar nos espíritos a convicção de sua legitimidade, seria deveras absurdo que, a pretexto da eminência do Estado, se concedesse às autoridades um poder-dever indefinido de auto tutela. (Revogação e anulamento do ato administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1968, p. 87)”

Minhas razões de decidir são distintas das adotadas pelo Professor Ives Gandra da Silva Martins, mas a conclusão coincide neste ponto: o Decreto 23.258/33 não pode ser aplicado no período compreendido entre os dias 25 de abril de 1991 e 14 de maio de 1998. Para chegar a esta conclusão, levo em conta que o Decreto 23.258/33 foi publicado durante o período de exceção em que o poder de legislar encontrava-se nas mãos do ditador, nos termos do Decreto 19.398/30; que, embora de exceção, o governo tinha poder para editar atos normativos, com força de lei; que estes atos foram incondicionalmente confirmados pela Constituição de 1934; que o Supremo Tribunal Federal reconheceu que os atos do Governo Provisório são Lei, em sentido material; que a revogação do Decreto 23.258/33 foi expressa, por meio de ato com a mesma denominação do revogado e com aparência de validade; que o objetivo governamental, ao publicar o Decreto de 1991, era efetivamente o de revogar o Decreto 23.258/33; que o Decreto de 25 de abril de 1991 permaneceu válido por mais de 7 anos; que o administrado tinha boas razões para confiar na revogação e pode mesmo ter mantido os recursos no exterior de boa-fé; que o decreto de 25 de abril de 1991 não tinha nível hierárquico suficiente para revogar o de 1933; que o Decreto de 14 de maio de 1998, ao declarar a nulidade do anterior, não regulou os fatos ocorridos no intervalo, a despeito de recomendação expressa neste sentido feita pela Procuradoria da Fazenda Nacional; que o princípio da segurança jurídica justifica a convalidação de atos nulos praticados de boa-fé; que, nos casos em que haja dúvida sobre a aplicação da Lei, a opção deve ser por aquela que menos ônus cause ao administrado e que, sempre que possível, o erro da administração não deve causar ônus ao administrado.

Também tomo emprestadas as lições de Miguel Reale, reproduzidas no parecer antes citado, de Ives Gandra da Silva Martins, e as de Seabra Fagundes, nos seguintes termos:

“A infringência legal no ato administrativo, se considerada abstratamente, aparecerá sempre como prejudicial ao interesse público. Mas, por outro lado, vista em face de algum caso concreto, pode acontecer que a situação resultante do ato, embora nascida irregularmente, torne-se útil àquele mesmo interesse.” (Seabra Fagundes, in O controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário, 6a. ed., 1984, p. 39/40)

Pondero, ainda, que o reconhecimento de direitos àqueles que agiram de boa-fé, induzidos pela ação estatal, que mais tarde mostrou-se nula, é corolário do texto expresso do artigo 37 da Constituição Federal, que prevê que a administração – direta e indireta, de qualquer esfera de poder – “obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”, que esta obrigação não se esgota no texto do artigo 37, permeando, também, na parte em que é aplicável, a razão para que fosse atribuído ao Supremo Tribunal Federal a competência para regular a aplicação da Lei julgada inconstitucional, num claro reconhecimento de que a letra fria da Lei deve ser temperada pelo julgador, nos casos extremos; que, instado sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal assim julgou:

"(...) Os princípios da boa-fé e da segurança jurídica autorizam a adoção do efeito ex nunc para a decisão que decreta a inconstitucionalidade. Ademais, os prejuízos que adviriam para a Administração seriam maiores que eventuais vantagens do desfazimento dos atos administrativos." (RE 442.683, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 24/03/06).

Às justificativas legais antes expendidas adiciono, como razão de decidir os processos fundados no Decreto 23.258/33, a minha absoluta convicção de que o exportador que deixou de fazer a cobertura cambial em função da expressa revogação do Decreto 23.258/33 pelo Decreto de 25 de abril de 1991 não pode ser punido, se agiu de boa-fé. Ainda que ao custo de deixar impune algum malfeitor que se tenha aproveitado do erro estatal. Considero que se o governo errou ao editar a norma e perseverou no erro por sete anos, a decisão que menos danos causa ao interesse público é a que mantém as situações criadas de boa-fé (Cf., a respeito, art. 167, par. 2o e parte inicial do Par. único do art. 2035 do Código Civil Brasileiro). Estes os motivos pelos quais tenho votado, neste Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, pelo arquivamento do processo em relação à falta de cobertura cambial ocorrida no período compreendido entre os dia 24 de abril de 1991 e 14 de maio de 1998, sempre que o recorrente alega a revogação do Decreto 23.258/33 e a injustiça de sua aplicação ao caso concreto.

Tais condições, essenciais, a meu juízo, não se encontram presentes no caso deste processo, posto que as operações ocorreram entre os anos de 2000 e 2001, após, portanto, a decretação da nulidade do Decreto de 25 de abril de 1991, ocorrida em 1998. Restaria, no caso, examinar o cabimento da aplicação retroativa da Medida Provisória 315, convertida na Lei 11.371, de 28 de novembro de 2006, que alterou a redação artigo 3o. do Decreto 23.258/33 para dele excluir a hipótese de aplicação de pena sobre a sonegação de coberturas nos valores de exportação.

Esta matéria foi levantada pela defesa sob o argumento de que a Constituição impede que a norma penal seja retroativa, mas expressamente permite que a retroatividade ocorra, quando cumprida a condição de beneficiar o réu. Para contornar a barreira criada pelo parágrafo 2o., do artigo 12, da Lei 11.371, entende a defesa que órgão julgador deve afastar a sua aplicação, no caso concreto, sem, contudo, enfrentar a discussão acerca da constitucionalidade desta parte do texto legal, que dispõe:

“Art. 12. As infrações aos arts. 1o., 2o. e 3o. do Decreto no. 23.258, de 1933, ocorridas a partir de 4 de agosto de 2006, serão punidas com multas entre 5% (cinco por cento) e 100% (cem por cento) do valor da operação. (...) Par. 2o. Sujeitam-se às penalidades do art. 6o. do Decreto no. 23.258, de 1933, as sonegações de cobertura nos valores de exportação ocorridas até 3 de agosto de 2006.

Em suma, pretende a defesa que este Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional deixe de aplicar o texto expresso da Lei, para privilegiar o princípio constitucional insculpido no art. 5o., inciso XL, da Constituição Federal, nos seguintes termos:

“Art. 5o. (...) XL – A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”

Ao apreciar o argumento, a Procuradoria da Fazenda Nacional manifestou-se no sentido de que o princípio constitucional não se aplica ao caso, pois a regra geral é de que os atos são regulados pela norma vigente no momento em que foram praticados, servindo - a proibição constitucional de criação de normas novas que agravem a situação do réu - para afiançar esta regra. A retroatividade da norma seria, nesta linha, excepcional e só seria admitida em benefício do réu, mas o impedimento não alcançaria a norma nova, que cria o benefício e, ao mesmo tempo, estabeleçe que a sua eficácia não atinge fatos pretéritos. Assim, no caso sob exame, o mandamento constitucional não teria aplicação, posto que a Lei nova não criou situação mais gravosa para o réu (ou administrado). Apenas estabeleceu, de forma clara, os limites temporais de sua eficácia.

A posição da Procuradoria foi ilustrada com trecho de julgado do STF (1a. Turma - AGCRAE 177.313 – MG – rel. Min. Celso Melo) que trata da norma constitucional e confirma que a sua aplicação só tem lugar nas situações que “agravem a situação jurídico penal do indiciado, do réu ou do condenado”.

De minha parte, concordo com a Procuradoria da Fazenda Nacional, nesta parte do pleito. Adoto, como fundamento adicional, a mesma razão que tinha o administrado para confiar na revogação do Decreto 23.258/33: a presunção de validade da Lei. Deixar de aplicá-la exigiria uma convicção, que não tenho, de sua absoluta imprestabilidade.

Peleja também, o recorrente, contra a aplicação da multa com base no valor em moeda estrangeira relativo ao dia útil anterior ao da decisão e pede que se considere o que prevalecia à época dos fatos. Esta matéria foi muito discutida no passado, sendo pacificado, neste Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, o entendimento de que o cálculo do valor da multa deve ser feito pelo órgão responsável pela sua cobrança. Tenho divergido desta posição jurisprudencial, posto que, a meu juízo, a matéria discutida cuida da base de cálculo da pena e não da mera cobrança do valor devido.

Diferentemente da posição majoritária, tenho defendido, a respeito, que o contorno legal para definição do valor da multa é dado pelo conjunto composto pela Lei 4.131, de 03 de setembro de 1962, que, em seu artigo 23, parágrafos 3o. e 4o., estabelece que a multa deve ser definida pelo valor da operação; pela Lei 9.069, de 19 de junho de 1995, que, em seu artigo 1o., estabelece o curso legal do Real em todo o território nacional; pela Lei 10.192, de 14 de fevereiro de 2001, que prevê, em seu artigo 1o., que as estipulações de pagamento de obrigações pecuniárias exeqüíveis no território nacional deverão ser feitas em Real, pelo seu valor nominal e, também, pela Lei 8.880, de 27 de maio de 1994, que, em seu artigo 6o., estabelece que é nula de pleno direito a contratação de reajuste vinculado à variação cambial. Em conseqüência, entendo que - em uma operação de câmbio – o valor da operação é dado pela moeda nacional envolvida, em consonância com a norma legal que estabelece o curso forçado desta. A moeda estrangeira seria o bem objeto da negociação de compra e venda e o seu preço, por força de Lei, fixado em moeda nacional, e não em outra moeda alienígena qualquer. Como a Lei estabelece que a multa é calculada com base no valor da operação e só a moeda nacional tem poder liberatório no território nacional, esta deve ser usada para definir o valor da operação e, por conseqüência, da multa.

Adoto a tese de que o valor da operação, de que trata a Lei, no contrato de câmbio, é igual ao preço definido pelas partes para a compra e venda da moeda estrangeira. Isto por economia processual, já que na negociação, que precede o fechamento da operação de câmbio, tem que haver uma interseção entre os valores atribuídos ao bem pelo comprador e pelo vendedor, de modo a que o preço acabe por representar um ponto na linha do valor. Insistir na diferença conceitual entre valor e preço levaria à necessidade de avaliação do bem, e esta teria que ser feita por peritos que, por certo, seriam apontados entre aqueles que efetivamente compram e vendem o câmbio e para este definem o preço.

Um outro aspecto relevante, para chegar a uma conclusão sobre a moeda de pagamento da operação de câmbio, é que os contratos da espécie, por serem típicos, definem, como vendedor, a parte que dispõe da moeda estrangeira, sendo, por conseqüência, comprador, aquele que paga, sempre, em moeda nacional. Assim, se a face financeira da operação de compra e venda é definida em real, a contrapartida corresponderá, necessariamente, à feição física do contrato. E não se trata, propriamente, de definir moeda estrangeira como mercadoria. A moeda estrangeira representa, no contrato, o bem objeto da compra e venda, de que trata o inciso III do Decreto-lei 857, podendo ser, nesta medida, equiparado a um direito.

Por tudo isto, não vejo como - em operações em que a moeda nacional seja usada - afastar a disposição expressa das normas citadas para, então, poder chegar à interpretação de que a ressalva contida no inciso I do par. único do artigo 1o. da Lei 10.192 justifica que o valor a que se refere o art. 23 da Lei 4.131 seja estabelecido em moeda estrangeira. Ao contrário, entendo que todo o ordenamento jurídico vigente conduz à conclusão de que a multa tem que ser definida com base no valor da moeda nacional. A correção do seu valor, sim, pode ficar a cargo do órgão de execução, que, certamente, adotará a norma vigente à época da cobrança.

No mérito, consoante decisão proferida pela autoridade ¨a quo¨, estão presentes os elementos típicos e comprovada a autoria e a materialidade, restando avaliar a dose da pena aplicada. Neste aspecto, em homenagem aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade da punição, e atendendo ao pleito alternativo feito pela parte neste sentido, voto pela redução do valor da multa para 50% do valor da operação.

Rio de Janeiro, 30 de março de 2007. Valdecyr Gomes - Conselheiro Relator - Recurso 5730.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

1. Com relação à determinação da base de cálculo da multa, entendo que este Conselho é competente para apreciar a questão, e, conforme minhas manifestações anteriores sobre a matéria, voto pela manutenção do critério adotado pelo BACEN para a determinação do valor da multa.

2. Nas demais questões eu acompanho o voto do Conselheiro Relator, manifestando pequena divergência quanto à vigência do Decreto 23.258/33, pois entendo que, mesmo no período de 1991 a 1999, tal norma mantinha-se em vigor e era plenamente a aplicável a situações como a ora examinada.

3. Dessa maneira, voto por negar provimento ao recurso voluntário, porquanto entendo que estão caracterizadas materialidade e autoria da infração, como bem apurado pelo Banco Central do Brasil.

É o VOTO. Brasília, 23 de março de 2007. Marcos Galileu Lorena Dutra - Conselheiro Revisor.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, após rejeitar as questões de preliminar argüidas a) não aplicação do Decreto 23.258/33 e b) retroatividade da lei benéfica – Lei 11.371/06)-; negar provimento ao recurso interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de infligir a ANTÔNIO CARLOS BRAGA LEMGRUBER pena de multa pecuniária no valor correspondente a US$ 173,250.00 (cento e setenta e três mil, duzentos e cinqüenta dólares dos Estados Unidos). Foi anotada a votação do modo a seguir: 1) a – declaração de voto vencedor do Conselheiro-Revisor, vencidos os Conselheiros Valdecyr Maciel Gomes, João Cox Neto e Rita Maria Scarponi, b - unanimidade 2) quanto ao mérito, restaram vencidos, também diante da declaração de voto vencedor do Conselheiro-Revisor, os Conselheiros Valdecyr Maciel Gomes, João Cox Neto e Rita Maria Scarponi ao votar pela redução à metade do valor da multa pecuniária ora confirmada; 3) estabelecida por 5 x 3 a condenação, os Conselheiros Edmundo de Paulo e Raul Jorge de Pinho Curro ficaram vencidos ao entender que, por ser assunto de órgão de execução, o CRSFN não detém competência para definir os critérios de conversão cambial da multa pecuniária ora ratificada; 4) avocando a si a atribuição, o CRSFN fixou tais parâmetros, já na linha enunciada na parte final do voto do Conselheiro-Relator (critério do valor da operação até a data em que configurado o ilícito e, a partir daí, atualizado monetariamente), de que destoaram os Conselheiros Marcos Galileu Lorena Dutra, Raul Jorge de Pinho Curro e Pedro Wilson Carrano Albuquerque. Registrada a defesa oral promovida pelo advogado Dr. Luís Cláudio Gomes Pinto.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Edmundo de Paulo, Flávio Maia Fernandes dos Santos, João Cox Neto, Marcos Galileu Lorena Dutra, Pedro Wilson Carrano Albuquerque, Raul Jorge de Pinho Curro, Rita Maria Scarponi e Valdecyr Maciel Gomes. Presentes o Dr. Sérgio Augusto Guedes Pereira de Souza , Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 1 de março de 2007.

PEDRO WILSON CARRANO ALBUQUERQUE Presidente

VALDECYR MACIEL GOMES Relator

SÉRGIO AUGUSTO GUEDES PEREIRA DE SOUZA Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 21.06.2007 – Seção 1 – pág. 36 a 38