Recurso de Ofício — Acórdão nº 196/2018

MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

417ª Sessão Recurso 13.156 Processo 10372.000497/2016-67 Processo na primeira instância CVM IA-2004-14

RECURSO DE OFÍCIO RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS RECORRIDO: JORGE LUIS RODRIGUEZ

RELATOR: CARLOS PAGANO BOTANA PORTUGAL GOUVÊA ADVOGADO: ALVARO ANTONIO DO CABO NOTAROBERTO BARBOSA (OAB/RJ 71.674)

EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO. Descumprimento de deveres fiduciários por diretor presidente de companhia controladora aberta e companhia controlada fechada. Não exercício do cargo de diretor presidente da companhia controladora aberta na época dos fatos configurado. Falta de competência da CVM para apreciar os fatos. Não provimento do recurso de ofício.

ACÓRDÃO CRSFN 196/2018 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem, por maioria, com base no voto do Relator, reconhecer a ausência de competência da Comissão de Valores Mobiliários para exercer seu poder de polícia no caso presente e negar provimento ao recurso de ofício, confirmando a decisão de arquivamento em relação ao recorrido JORGE LUIS RODRIGUEZ, vencido o Conselheiro Antonio Augusto de Sá Freire Filho, que votou pelo provimento do recurso, com base nos fundamentos do parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Participaram do julgamento os Conselheiros Carlos Pagano Botana Portugal Gouvêa, Thiago Paiva Chaves, João Batista de Moraes (art. 19, §3º do RICRSFN), Sérgio Cipriano dos Santos, Alexandre Henrique Graziano, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo e Ana Maria Melo Netto Oliveira. Impedida a Conselheira Adriana Cristina Dullius. Presente o Senhor Representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, que reiterou o parecer escrito que consta nos autos para opinar pelo provimento do recurso de ofício.

Brasília, 20 de setembro de 2018. Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira, Conselheiro(a) Presidente, em 03/10/2018, às 16:19, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 1195966 e o código CRC 891429FE. Boletim de Serviço Eletrônico em 09/10/2018 CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 1228598 SEI 10372.000497/2016-67 / pg. 1

MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

Recurso 13156 Processo 10372.000497/2016-67 Processo na primeira instância CVM IA2014/04

RECURSO DE OFÍCIO RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS RECORRIDOS: JORGE LUIZ RODRIGUEZ

RELATOR: CARLOS PAGANO BOTANA PORTUGAL GOUVÊA

RELATÓRIO

I. Objeto 1. Trata-se de recurso de ofício interposto perante o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“CRSFN”) a fim de reformar a decisão proferida pela Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) em 13 de julho e 24 de agosto de 2010, que absolveu o Recorrente da acusação de ter violados os Art. 153, 154, caput, Art. 155, II e Art. 143, caput da Lei nº 6.404/1976.

II. Evolução temporal 2. Preliminarmente, vale repassar a evolução temporal do presente Recurso desde a instauração do processo pela CVM, conforme a tabela abaixo:

Evento Data Fls. Fatos 09/2001 a 10/2002 1896 a 1972 Instauração de Inquérito 28/07/2004 01 Termo de acusação 02/09/2008 1896 a 1972 Intimação 07/11/2008 1983 a 1985 Apresentação de defesa 16/04/2009 2007 a 2126 Decisão 13/07 a 24/08/20102168 a 2198 Intimações 24/09/2010 2202 e 2208 Autuação CRSFN 03/11/2010 2212 CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 1228598 SEI 10372.000497/2016-67 / pg. 2

Parecer PGFN/CAF/CRSFN/Nº 1836/2013 12/09/2013 2214 a 2217v Pedido de diligências 27/11/2013 2219 Intimação do Recorrido sobre as diligências 04/06/2014 2343 Despacho PGFN encaminhando os autos para a Secretaria Executiva29/02/2016 2350 Despacho Presidente CRSFN redistribuição 25/08/2017 - Redistribuição do recurso 19/09/2017 - Parecer PGFN/CAF/CRSFN/Nº 086/2017 19/04/2018 -

III. Descrição das Ocorrências

3. Em 28 de julho de 2004, por meio da Portaria/CVM/SGE/Nº 108, o Superintendente Geral da

Comissão de Valores Mobiliários designou Comissão de Inquérito para “apurar a eventual

ocorrência de irregularidade na contratação de aluguel de aeronaves pela controlada Embratel

Telecomunicações S.A.” (fls. 01). A Embratel Telecomunicações S.A. (“Embratel”) é sociedade de

capital fechado, controlada pela Embratel Participações S.A. (“Embrapar”), esta sim, sociedade de

capital aberto, detentora de 99% (noventa e nove por cento) do capital da controlada.

4. O presente processo surgiu de dois outros. Um, instaurado a partir de comunicação do Conselho de

Controle de Atividades Financeiras (“COAF”) informando a contratação pela Embratel de seguro de

vida individual, em favor de seu Diretor Jurídico, com cobertura básica vitalícia, resgatável a qualquer

momento, no valor de R$ 1.000.000.000,00 (um bilhão de reais), com prêmio de R$ 332.514,60

(trezentos e trinta e dois mil, quinhentos e quatorze reais e sessenta centavos), realizando o pagamento

à vista, via transferência eletrônica de dados (TED), em 4 de janeiro de 2003.

5. Outro, também surgido por conta de comunicação do COAF à CVM relatando que teve ciência de

que a EMBRATEL vinha efetuando pagamentos a empresas no exterior, a título de serviço de aluguel

de aeronave, por meio de cartão de crédito emitido por instituição financeira nacional. Consta que os

principais beneficiários de tais pagamentos seriam a Euroinvest Ltd. e a CI Agency Inc, sediadas em

Kansas City, nos Estados Unidos, cujas atividades econômicas estão, respectivamente, relacionadas

com a comercialização de material eletrônico e trabalhos de caridade.

6. Diante dos dados apurados, em 14 de abril de 2004, a Gerência de Acompanhamento de Empresas 4

entendeu que não havia indícios de autoria e materialidade suficientes para que fosse instaurado

inquérito administrativo em relação ao fatos apurados na primeira comunicação do COAF, uma vez

que o seguro, na verdade, teria sido firmado no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) e o

contrato previa a possibilidade de pagamento do prêmio em uma parcela.

7. Assim, a Superintendência de Fiscalização Externa apresentou o relatório do inquérito administrativo,

em 2 de setembro de 2008, pelo qual, após ampla investigação a respeito das contratações de voos

pela EMBRATEL, concluiu que:

“a documentação apresentada Embratel acerca dos voos contratados à

Euroinvest demonstra que não foram observadas as normas internas da

companhia para contratação desse tipo de serviço. Além disso, a companhia não

conseguiu comprovar que os serviços contratados foram efetivamente prestados.

Finalmente, deve-se destacar a falta de interesse da Embratel em colaborara para

o rápido esclarecimento dos fatos, sendo certo que apensa após insistentes

pedidos desta Comissão, os documentos solicitados foram entregues e, ainda

assim, de forma incompleta.”

8. De acordo com a Comissão de Inquérito, o contrato de prestação de serviço firmado com a Euroinvest

não seguiu as normas internas da companhia, uma vez que não foram aprovados pelo departamento de

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 1228598 SEI 10372.000497/2016-67 / pg. 3

contratação, como ocorria com os demais contratos, mas foi firmado com base apenas na relação

prévia entre o Presidente da companhia e o representante da Euroinvest.

9. Os voos contratados foram realizados prioritariamente nos Estados Unidos (local de habitação do

Presidente da Embratel e da Embrapar e de seu maior acionista), tinha valor mais oneroso e com maior

complexidade na execução. Além disso, não há indícios de que a Euroinvest possuía experiência na

prestação de serviço de locação de aeronaves.

10. Na mesma época, a Embratel mantinha contrato com a Líder Taxi Aéreo, para prestar os mesmo

serviços e em relação a esses voos foi apresentada farta documentação que demonstrava com clareza

os requerentes do voo, os usuários das aeronaves e os destinos. Neste último caso, ao contrário do que

ocorreu com a Euroinvest, a contratação seguiu todas as normas e internas da companhia.

11. A Comissão de Inquérito também chamou atenção para o fato de entre setembro de 2001 e outubro de

2002, foram remetidos US$ 9.120.000,00 (nove milhões e cento e vinte mil dólares dos Estados

Unidos da América), mediante pagamentos por cartão de crédito internacional, o que não é um

procedimento usual para a natureza de tais contratos, nem para seus valores.

12. Foi apurado ainda pela Comissão de Inquérito que J.G.F. atuou de fato com os mais amplos poderes

na área de sua responsabilidade, ao exercer o cargo de Diretor Administrativo, sob orientação do

Presidente, ora Recorrido. Ocorre que o cargo de Diretor Administrativo foi criado pelo regimento

interno da companhia e suas atribuições em nada diferiam dos cargos criados no estatuto social da

companhia, para os quais era necessária nomeação pelo Conselho de Administração. Tanto era assim,

que J.G.F recebia os mesmos benefícios admitidos aos demais diretores da companhia.

13. Sendo assim, a Comissão de Inquérito imputou as seguintes infrações ao Recorrido, na qualidade de

Diretor Presidente da Embratel e da Embrapar:

a. Art. 153, da Lei nº 6.404/1976, “pelo fato de contratar e efetuar pagamentos à empresa

Euroinvest Ltd. sem observar a devida normatização internada de contratação, por aprovar

faturas e autorizar seus pagamentos sem comprovação da efetiva prestação dos serviços e

ainda por inobservância das normas tributárias nacionais”;

b. Art. 154, caput, da Lei nº 6.404/1976, “por não ter restado comprovado a ocorrência da

prestação de serviços pela Euroinvest, além de o Recorrido não ter conseguido demonstrar

que a tomada da decisão de contratação de uma aeronave particular a serviço da Presidência

da companhia tinha por fim o interesse da sociedade”;

c. Art. 155, II da Lei nº 6.404/1976, “por agir com falta de lealdade e omitindo-se na proteção

dos direitos da companhia em razão de ter realizado a contratação de uma aeronave em

prejuízo aos interesses da Embratel haja vista que os serviços contratados com a Euroinvest

apresentaram maior onerosidade e complexidade quanto à execução se comparados àquelas

oferecidos pela Líder Taxi Aéreo, empresa nacional que prestava à Embratel,

simultaneamente, o mesmo tipo de serviço”; e

d. Art. 143, caput, da Lei nº 6.404/1976, “ao nomear e manter pessoa não eleita ou nomeada

pelo Conselho de Administração no exercício da Diretoria da companhia”.

14. A CVM comunicou a Procuradoria da República do Estado do Rio de Janeiro, o Banco

Central do Brasil, a Secretaria da Receita Federal do Brasil e o COAF a respeito do

processo, respectivamente, em 10, 11, 11 e 13 de novembro de 2008 (fls. 1979 a 1982;

1986 a 1989).

15. O Recorrido foi intimado a apresentar sua defesa em 7 de novembro de 2008 (fls. 1983 a 1985).

IV. Defesa 16. Após duas dilações de prazo, o Recorrido apresentou tempestivamente sua defesa em 16 de abril de CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 1228598 SEI 10372.000497/2016-67 / pg. 4

2009, pedindo que o processo seja julgado improcedente, expondo os seguintes argumentos (fls. 2007

a 2126):

a. em 2001, após a ocorrência de um incidente em Manaus sobre o qual a Líder Taxi Aéreo não

ofereceu justificativas satisfatórias, a Embratel iniciou seu relacionamento comercial de locação

de aeronave junto à Euroinvest;

b. após discutir com outros membros da Diretoria Executiva e com alguns funcionários,

identificou-se a necessidade da Embratel ter uma aeronave para dar maior eficiência e agilidade

aos descolamentos dos administradores e funcionários e, eventualmente, clientes e isso foi feito

sem a estipulação prévia de qualquer parâmetro específico;

c. conhecia o responsável pelos serviços da Euroinvest, pois já tinha contratado a empresa quando

trabalhava em outra companhia e, por isso, o indicou para prestação dos serviços de aviação;

d. o escopo dos serviços prestados pela Euroinvest era estabelecer uma sociedade de propósito

específico e desenvolver uma estrutura para a celebração pela Embratel de um contrato de

arrendamento operacional;

e. as questões burocráticas dos voos envolvendo as autoridades brasileiras eram resolvidas pela

Riana Taxi Aéreo;

f. a Embratel se beneficiou de preços inferiores aos preços de mercado por um período de seis

meses, em razão da intenção da Companhia de adquirir uma aeronave, com a intermediação da

Euroinvest;

g. até agosto de 2001, os pagamentos das faturas da Euroinvest eram efetuados por meio de

remessas ao exterior por intermédio do Citibank N.A. e do Banco do Brasil, mas a partir dessa

data, a Diretoria de Administração optou por modificar o método de pagamento, de forma que

os valores passaram a ser debitados em cartão de crédito internacional;

h. a própria ANAC – Agência Nacional de Aviação Civil, principal órgão responsável a prestar

esclarecimento sobre os voo, quando contatada pela CVM, informou não poder colaborar

devido à falta de anotação do prefixo das aeronaves e do registro nacional das operações de

voo;

i. é cada vez mais comum a utilização de aviação executiva pelas grandes companhias, a fim de

viabilizar o melhor desempenho de seus administradores e os resultados extremamente positivos

que a Embratel experimentou sob gestão do Recorrido de certa forma estão relacionados à

possibilidade de utilização dos aviões disponibilizados pela companhia;

j. o Art. 153 da Lei nº 6.404/1976 não foi violado pelo Recorrido, uma vez que a autonomia dada

ao Diretor de Administração foi utilizada no melhor interesse da companhia, sendo o

profissional extremamente qualificado e competente, de modo que o Recorrido não tem e nunca

teve motivos para suspeitar de qualquer irregularidade;

k. o Art. 154, caput¸ da Lei nº 6.404/1976 também não foi violado, uma vez que a contratação da

Euroinvest observou o Estatuto Social, o Regimento Interno e as demais normas internas da

companhia e as negociações sobre a contratação dos serviços da Euroinvest não foram feitas

pelo Recorrido;

l. igualmente, o Art. 155, II¸ da Lei nº 6.404/1976 não foi violado, tendo em vista que o aluguel

da aeronave foi essencial para facilitar o deslocamento dos administradores da companhia,

conferindo-lhes agilidade e eficiência e não foi utilizado apenas pelo defendente, conforme os

depoimentos apresentados na defesa;

m. a infração ao Art. 143¸ da Lei nº 6.404/1976 deve ser afastada, porque o Diretor de

Administração era empregado, que reportava diretamente ao Diretor Presidente, cujas

atribuições estavam em estrita conformidade com as normas internas e o Estatuto Social da

Companhia e a eleição dos membros da Diretoria cabe ao Conselho de Administração;

n. nas assembleias gerais ordinárias da Embrapar de 24 de abril de 2002 e 17 de abril de 2003 as

contas dos administradores, o relatório de administração e as demonstrações financeiras foram

aprovadas por unanimidade, sem quaisquer questionamentos, emendas e ressalvas, o que

segundo o Art. 134, §3º da Lei nº 6404/1976, apoiado pela doutrina, exime os administradores

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 1228598 SEI 10372.000497/2016-67 / pg. 5

de suas responsabilidades em relação às contas; e o. não há qualquer reclamação ou questionamento de qualquer acionistas ou membro do Conselho de Administração e do Conselho Fiscal sobre as contas e os fatos apontados como irregulares na investigação da CVM. 17. Em 18 de maio de 2009, o Recorrido apresentou proposta de termo de compromisso no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) (fls. 2127 a 2131), que foi rejeitada pelo Colegiado da CVM, em 28 de julho de 2009, seguindo o parecer no Comitê de Termo de Compromisso, que pontuou a falta da previsão na proposta de indenização à Embratel como impeditivo de sua aceitação (fls. 2161 e 2162).

V. Decisão de 1ª Instância

18. Nos dias 13 de julho e 24 de agosto de 2010, a CVM proferiu sua decisão, que absolveu o Recorrente

das acusações, tanto por considerar que a CVM não teria competência para apreciar o caso nos termos

da Lei nº 6.385/1976, quanto porque do ponto de vista do mérito das acusações, não ficou provada

nos autos a ocorrência de qualquer das infrações das quais o Recorrido foi acusado (fls. 2168 a 2198).

19. Em primeiro lugar, analisando os documentos presentes nos autos, a CVM apontou que, apesar de o

formulário de referência da Embrapar referente a 31 de dezembro de 2002 ter sido reapresentado em 9

de fevereiro de 2004 e lá consta o Recorrido como membro do Conselho de Administração e Diretor

Presidente, eleito em 25 de abril de 2001, com mandato até a AGO de 2004, a documentação

societária da Embratel aponta que o Recorrido foi indicado ao cargo de Diretor Presidente da

Embrapar apenas em 19 de dezembro de 2002, quando o contrato com a Euroinvest já havia sido

encerrado.

20. Diante disso, nos termo da Lei nº 6.385/1976, Art. 9º, V, a CVM não é competente para investigar os

atos de administradores de companhias fechadas, de modo que não é competente para apreciar os atos

destes autos, de modo que estes devem ser arquivados.

21. Contudo, a CVM ressaltou que se vê competente para agir em situações diferentes da presente, mas

que envolvem atos de sociedades anônimas fechadas controladas por sociedades anônimas abertas.

São esses os casos em que: (a) o controlador de companhia aberta abusa de seu poder por meio de

subsidiárias fechadas dessa companhia aberta; (b) os administradores de companhia aberta cometem

infrações cometidas por meio de subsidiárias fechadas, mas que repercutem na própria companhia

aberta; e (c) os administradores de companhia fechada ou quaisquer terceiros que tenham contribuído

para a prática da infração praticada por controlador ou administrador de companhia aberta, nos termos

do Art. 29 do Código Penal.

22. Além disso, a CVM pontuou que os indícios trazidos pela Comissão de Inquérito para configurar as

infrações imputadas ao Recorrido não são suficientes para comprova-las.

23. A respeito da inexistência da ocorrência efetiva dos voos, o que a própria Comissão de Inquérito teve

dúvidas ao afirmar, o Diretor relator aponta que o fato de 7 (sete) executivos e empregados ligados à

companhia terem comprovado por depoimento que os voos efetivamente ocorreram, o registro das

faturas de 219 (duzentos e dezenove) voos, a verificação pela Infraero de 8 (oito) voos realizados que

não constavam nas faturas da Euroinvest; a Infraero e os demais órgãos reguladores da aviação civil

afirmarem não ser possível fazer uma pesquisa completa são contraprovas suficientes para afastar a

conclusão da acusação.

24. Quanto à contratação sem a participação do departamento de administração, o Diretor relator ressalta

que em diversos trechos dos autos e por diversos meios ficou provada a participação do Diretor de

Administração e do departamento tanto na negociação dos contratos de aluguel de aeronaves, quanto

no seu pagamento.

25. A respeito do aumento de preço, o Diretor Relator relembra que o Recorrido e o Diretor de

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 1228598 SEI 10372.000497/2016-67 / pg. 6

Administração explicaram que isso ocorreu após a desistência de compra da aeronave – e a decisão de apenas aluga-las – argumento que parece aceitável. 26. Sobre o valor superior dos serviços prestados pela Euroinvest, o Diretor Relator relembra que por se tratar de empresa privada, não há obrigação de contratar pelo menor preço, sendo possível que a decisão de contratação considere outros aspectos tais como a comodidade e a confiança no prestador de serviço. O Diretor relator chama atenção ainda para o fato de que o voos não eram centrados no Brasil. Apesar de isso poder indicar que o serviço não foi utilizado no interesse da companhia, há nos autos depoimentos de executivo da companhia confirmando a utilização dos voos para fins comerciais e a Comissão de Inquérito não apontou outros fatos que pudessem demonstrar o uso da aeronave para fins particulares. 27. Por fim, o Diretor Relator apontou que não é possível afirmar que a instituição de cargos não estatutários com amplos poderes não pode ser considerada usurpação de competência, já que a falta de nomeação de tais cargos nos termos da Lei nº 6.404/1976 diferencia os deveres e responsabilidades dos ocupantes de tais posições dos administradores que ocupam os cargos previstos pela Lei. 28. O Diretor Eli Loria apresentou voto divergente, ressaltando que, em sua visão, o Diretor de Administração exerceu irregularmente a direção da companhia, tendo em vista que o fez sem a devida nomeação, uma vez que tinha poderes semelhantes a dos demais diretores. Além disso, para este Diretor, no mérito, as irregularidades apontadas pela acusação ficaram provadas e as razões de defesa não apresentam verossimilhança. Contudo, o Diretor concorda que falta competência da CVM para apurar os fatos, uma vez que o Recorrido não exercia cargo de administração de companhia aberta na época dos fatos. 29. O Diretor Otávio Yazbek seguiu o voto do Diretor relator pelo não conhecimento do processo, mas ressaltou que também vê a possibilidade de exercício de irregular de cargo de administração da companhia por conta de nomeação irregular – o que é algo distinto da constituição de procuradores. 30. Em 24 de setembro de 2010, o Recorrido foi intimado da decisão da CVM (fls. 2202 e 2208).

VI. Remessa ao CRSFN 31. O presente recurso foi autuado no CRSFN em 3 de novembro de 2010 (fl. 2212).

VII. Parecer da PGFN 32. Em 12 de setembro de 2013, a PGFN apresentou o Parecer PGFN/CAF/CRSFN/Nº 183/2013, pelo qual, nos termos do Art. 11 do Regimento Interno do CRSFN vigente à época dos fatos, opinando pela remessa dos autos para diligência para a CVM, a fim de esclarecer por que a Autarquia se entendeu competente para julgar o mérito do PAS CVM RJ 2008/4857, que envolvem infrações semelhantes cometidas pelo Recorrido no mesmo período daquelas ocorridas nos presentes autos. Além disso, a PGFN solicitou o acesso ao teor da acusação do referido PAS e da manifestação da Procuradoria Especializada da CVM (fls. 2214 a 2217v). 33. Em 25 de setembro de 2013, este processo foi sorteado para relatoria do Cons. Bruno M. Salama (fl. 2218), que, em 27 de setembro de 2013, deferiu o pedido de diligência feito pela PGFN (fl. 2219). O processo foi devolvido à CVM em 16 de outubro de 2013 para cumprimento do pedido (fl. 2220 e 2221).

VIII. Respostas às diligências adicionais 34. A CVM atendeu à solicitação de esclarecimentos do CRSFN em 19 de fevereiro de 2014 e enviou os CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 1228598 SEI 10372.000497/2016-67 / pg. 7

documentos solicitados pela PGFN (fls. 2223 a 2341). A respeito dos cargos ocupados pelo Recorrido e o período em que este permaneceu em exercício, a CVM esclareceu que as atas das respectivas deliberações societárias e os termos de posse se sobrepõem às informações fornecidas no Formulário de Informações Anuais da Companhia. Ainda que o Recorrido ocupasse o Conselho de Administração da Embrapar já em 23 de outubro de 2002, a acusação se refere especificamente aos fatos ligados ao exercício do cargo de Diretor Presidente, que, na época, não era ocupado pelo Recorrido. 35. Quanto ao questionamento sobre as inconsistência das decisões proferidas pela CVM, ressalta-se que uma vez tendo sido concluído ambos os julgamentos, é de competência do CRSFN reformar as decisões que lhe parecerem incongruentes e contraditórias. Contudo, a CVM ressaltou que não enxerga contradição entre as decisões, uma vez que os fatos do PAS CVM RJ 2008/4857 versam sobre a transferência ilegítima da competência decisória da assembleia geral da Embrapar para órgãos administrativos da sua controlada, a Embratel. Assim, conforme o próprio precedente do PAS 14/04, cabe à CVM analisar casos como esse. 36. O Recorrido foi notificado a respeito das diligências adicionais, em 4 de junho de 2014 (fl. 2343).

IX. Nova remessa ao CRSFN e redistribuição da relatoria 37. O processo foi enviado ao CRSFN em 20 de fevereiro de 2014 (fl. 2342) e remetido novamente para apreciação da PGFN (fl. 2346). 38. Em razão da publicação do Decreto nº 8652/2016 e do novo regimento interno do CRSFN, a PGFN encaminhou os autos à Secretaria Executiva para que fossem redistribuídos. 39. Na 389ª sessão de julgamento, em 29 de março de 2016, este recurso foi distribuído por sorteio ao Cons. Blair Costa D’Ávila. Ao final de seu mandato, em agosto de 2017, o recurso foi redistribuído por sorteio na 406ª sessão de julgamento, em 22 de setembro de 2017, para minha relatoria.

X. Parecer PGFN 40. Por fim, a PGFN apresentou seu parecer PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN/Nº030/2018, em 19 de abril de 2018, opinando pelo provimento total do recurso de ofício. Em primeiro lugar, a PGFN reforçou seu entendimento já presente em outros recursos julgados pelo CRSFN de que o recurso de ofício de decisões proferidas até 26 de fevereiro de 2016 devem ser julgados pelo Conselho, ainda que tenham entrado em vigor a Lei nº 13.506/2017 e o Decreto nº 8652/2016. 41. Especificamente quanto às infrações em apreciação neste recurso, para a PGFN, o fato de o Recorrido ter sido Diretor Presidente nos anos anteriores e posteriores à ocorrência dos fatos e, no período em questão, ter integrado o Conselho de Administração da companhia aberta, seria suficiente para justificar a competência de análise dos fatos pela CVM, uma vez que a companhia aberta estaria se valendo de sua controlada para perpetrar irregularidades. Aliás, frisou a procuradoria que esta é uma das três situações apontadas no voto do Diretor relator em que a competência da CVM alcança os atos praticados em companhias fechadas. 42. Quanto ao mérito, a PGFN entendeu que os argumentos trazidos aos autos não afastam as irregularidades apuradas, conforme o voto proferido pelo Diretor Eli Loria. A contratação do aluguel das aeronaves efetivamente não seguiu as normas internas, os preços praticados foram acima do mercado, a empresa contratada não era do ramo econômico da aviação e a "Euroinvest não conseguiu apresentar qualquer espécie de documentação comprobatória da efetiva prestação desses serviços”. Além disso, os serviços foram pagos por meio de cartão de crédito, mesmo diante dos vultosos valores.

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 1228598 SEI 10372.000497/2016-67 / pg. 8

É o relatório.

Carlos Portugal Gouvêa – Conselheiro relator Documento assinado eletronicamente por Carlos Pagano Botana Portugal Gouvêa, Conselheiro(a) Relator(a), em 24/07/2018, às 20:02, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 0762085 e o código CRC 462E8B1B. MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

Recurso 13156 Processo 10372.000497/2016-67 Processo na primeira instância CVM IA2014/04

RECURSO DE OFÍCIO RECORRENTE: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS RECORRIDOS: JORGE LUIZ RODRIGUEZ

RELATOR: CARLOS PAGANO BOTANA PORTUGAL GOUVÊA

EMENTA: RECURSO DE OFÍCIO. Descumprimento de deveres fiduciários por diretor presidente de companhia controladora aberta e companhia controlada fechada. Não exercício do cargo de diretor presidente da companhia controladora aberta na época dos fatos configurado. Falta de competência da CVM para apreciar os fatos. Não provimento do recurso de ofício.

VOTO DO RELATOR

1. Relatados os fatos, passo ao voto. Trata-se de recurso de ofício interposto perante o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“CRSFN”) a fim de reformar a decisão proferida pela Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) em 13 de julho e 24 de agosto de 2010, que determinou o arquivamento do presente processo, no qual o Recorrente é acusado de ter violados os Art. 153, 154, caput, Art. 155, II e Art. 143, caput da Lei nº 6.404/1976. 2. Como bem ressaltou a PGFN em seu parecer de 19 de abril de 2018, este Conselho CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 1228598 SEI 10372.000497/2016-67 / pg. 9

firmou o posicionamento de que, conforme disposto em seu Regimento Interno (Portaria do

Ministério da Fazenda nº 68/2016), os recursos de ofício das decisões proferidas até 27 de

fevereiro de 2016 deverão ser julgados pelo CRSFN. Por isso, quanto a este aspecto, não

vejo óbices em seguir com a apreciação deste recurso.

3. Contudo, os atos em análise versam a respeito de supostas infrações cometidas pelo

Recorrido, no exercício do cargo de Diretor Presidente da Embratel e da Embrapar entre

setembro de 2001 e outubro de 2002. Acontece que a Embratel é sociedade anônima

fechada, de modo que os atos praticados no âmbito de sua gestão, à princípio, não seriam

de competência de análise pela CVM, como bem expôs o voto do Diretor relator, nos termo

do Art. 9º, V, da Lei nº 6.385/1976. Na decisão, a CVM ressaltou que durante o período

dos fatos, o Recorrido não ocupava o cargo de Diretor Presidente da Embrapar,

controladora da Embratel e, esta sim, sociedade anônima aberta. Por isso, para a CVM,

não seria de sua competência julgar os fatos abrangidos por este processo.

4. Nas diligências adicionais solicitadas pela PGFN a fim de confirmar o cargo exercido pelo

Recorrido no período de realização dos atos em análise, a CVM reafirmou que, no período

objeto do recurso, o Recorrido realmente não ocupava o cargo de Diretor Presidente da

Embrapar e chama atenção para o fato de que a acusação do processo foi específica

quanto à investigação das supostas irregularidades estar circunscrita ao exercício do

cargo de Diretor.

5. Retornados os autos ao CRSFN, a PGFN opinou pelo provimento ao recurso de ofício, por

entender que o exercício do cargo de Conselheiro de Administração pelo Recorrido no

período dos fatos já seria suficiente para sustentar a condenação, uma vez que a

ocupação de tal cargo atrairia a competência da CVM, nos termos da Lei nº 6.385/1976.

6. Como se vê, vários aspectos permeiam a decisão pelo reconhecimento da competência da

CVM para julgar os presentes autos.

7. Em primeiro lugar, é preciso voltar atenção para a acusação que constou no termo de

CVM. Ali, como bem chamou atenção o Diretor relator, a CVM expressamente se referiu

aos atos do Recorrido no exercício de seu cargo de Diretor Presidente da Embrapar e da

Embratel, e não a qualquer ato como membro do conselho de administração de quaisquer

dentre estas empresas.

8. Ao verificar-se que o Recorrido não exercia o cargo de Diretor Presidente na sociedade

anônima controladora de capital aberto, tem-se que o processo passa a versar apenas

sobre os atos do Recorrido enquanto ocupante de cargo em sociedade anônima fechada,

o que é algo estranho aos poderes da CVM para responsabilizar as pessoas físicas

envolvidas em potenciais irregularidades.

9. O argumento da PGFN de que o exercício do cargo de conselheiro de administração, no

mesmo lapso temporal dos fatos em análise, seria suficiente para o prosseguimento do

julgamento não me parece o melhor por três motivos.

10. Primeiro, porque o exercício dos cargos de diretor e de conselheiro de administração é

profundamente diverso. E tal distinção fica clara na própria Lei nº 6.404/1976:

“Art. 138. A administração da companhia competirá, conforme dispuser o

estatuto, ao conselho de administração e à diretoria, ou somente à

diretoria.

§ 1º O conselho de administração é órgão de deliberação colegiada,

sendo a representação da companhia privativa dos diretores.

Art. 142. Compete ao conselho de administração:

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 1228598 SEI 10372.000497/2016-67 / pg. 10

I - fixar a orientação geral dos negócios da companhia;

II - eleger e destituir os diretores da companhia e fixar-lhes as atribuições,

observado o que a respeito dispuser o estatuto;

III - fiscalizar a gestão dos diretores, examinar, a qualquer tempo, os livros

e papéis da companhia, solicitar informações sobre contratos celebrados

ou em via de celebração, e quaisquer outros atos;

IV - convocar a assembléia-geral quando julgar conveniente, ou no caso

do artigo 132;

V - manifestar-se sobre o relatório da administração e as contas da

diretoria;

VI - manifestar-se previamente sobre atos ou contratos, quando o estatuto

assim o exigir;

VII - deliberar, quando autorizado pelo estatuto, sobre a emissão de

ações ou de bônus de subscrição;

VIII – autorizar, se o estatuto não dispuser em contrário, a alienação de

bens do ativo não circulante, a constituição de ônus reais e a prestação

de garantias a obrigações de terceiros;

IX - escolher e destituir os auditores independentes, se houver.

11. Como se vê, enquanto se espera que o diretor pratique os atos necessários à

representação da companhia e a prática de sua atividade no dia-a-dia, isto é, seja o

“braço” da companhia no exercício das atividades, cabe ao conselheiro de administração

fiscalizar a atuação dos diretores da companhia e determinar, de forma ampla, como a

companhia deverá ser administrada. Por isso, os diretores são muito mais envolvidos com

o dia-a-dia das companhias, enquanto que os conselhos de administração atuam de forma

mais distante, fiscalizando e orientando os passos da companhia.

12. Segundo, e algo decorrente da primeira razão que impede o acolhimento do argumento

proposto pela PGFN, é que a diferença das atividades dos diretores e conselheiros de

administração me parece impedir que a investigação voltada para compreender a

culpabilidade do Recorrente no cumprimento de uma dessas funções possa ser

perfeitamente aproveitada para uma condenação do mesmo acusado pelo exercício do

cargo de conselheiro de administração. Inicialmente, o conselho é um órgão e, de tal

forma, não seria possível responsabilizar apenas um conselheiro, por ação ou omissão,

sem considerar a responsabilidade dos demais membros do conselho de administração,

mesmo que se argumente que um conselheiro específico tenha informações diretas sobre

os eventos relevantes, como seria o caso presente.

13. Ainda que as violações aos princípios fundamentais que regem o processo administrativo

pudessem ser ignoradas (tais como o direito ao devido processo legal, ao contraditório e à

ampla defesa), parece-me que o processo não abrigaria provas suficientes para permitir

que os julgadores pudessem formar sua convicção a respeito da prática ou não de

irregularidade pelo Recorrido enquanto conselheiro de administração. Afirmar ao contrário

seria admitir que a investigação de algum agente enquanto executor de ordens reunirá os

mesmos documentos e provas que a investigação de seu fiscalizador. A concretização

dos deveres fiduciários apontados nos Arts. 153 e ss., que segundo a acusação, teriam

sido violados pelo Recorrido, é totalmente distinta a depender do cargo ocupado pelo

acusado. No limite, entender que as irregularidades cometidas por um diretor podem ser

diretamente transferidas a um membro do conselho de administração, sem que se façam

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 1228598 SEI 10372.000497/2016-67 / pg. 11

provas necessárias da culpabilidade (inclusive individual) dos membros do conselho de administração, é imputar responsabilidade objetiva ao conselho de administração, o que não me parece algo contemplado na Lei n 6.404/1976. Ademais, como mencionado acima, não seria possível fazer tal análise sem incluir na acusação os demais membros do conselho de administração. O fato da CVM não ter incluído os membros do conselho de administração na instrução do processo também demonstra que a CVM não identificou indícios de violação do dever fiduciário de supervisão por parte de tais administradores. 14. Aliás, no julgamento do Recurso 14.419, em abril de 2018, o CRSFN, unanimemente, seguindo posicionamento também unânime do Colegiado da CVM, entendeu que o simples fato de o agente responsável por uma atividade ter cometido irregularidades não é suficiente para inferir que o agente responsável por fiscalizá-lo também descumpriu seu dever de fiscalização. Neste caso, firmou-se o entendimento da necessidade de se fazer prova da má fiscalização. 15. Sendo assim, o que há nos presentes autos é a acusação do Recorrido por atos cometido por ele enquanto Diretor Presidente da companhia fechada, e isso me parece impedir a análise dos fatos apurados pela CVM. 16. Vale fazer uma última ressalva. Em sua decisão, a CVM sinalizou a possibilidade de atuar caso uma companhia fechada seja utilizada para que a companhia aberta praticasse irregularidades. Apesar de concordar com tal conclusão, isso não exime a CVM de imputar adequadamente as acusações aos investigados. Em outras palavras, para que os atos da companhia fechada sejam analisados pela CVM, é preciso que a CVM consiga identificar na companhia aberta os agentes responsáveis e suas respectivas responsabilidades relacionados com os fatos. 17. Por todos esses argumentos, entendo que os fatos presentes nos autos demonstram que a CVM não tem competência para avaliar as possíveis irregularidades das quais o Recorrido foi acusado. Sendo assim, com base no Art. 9º, V, da Lei nº 6.385/1976, voto pelo conhecimento e não provimento do recurso de ofício. É o voto. Carlos Portugal Gouvêa – Conselheiro relator.

Documento assinado eletronicamente por Carlos Pagano Botana Portugal Gouvêa, Conselheiro(a) Relator(a), em 20/09/2018, às 21:09, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 0762132 e o código CRC A099673C. Documento assinado eletronicamente por Fernando Lima Pereira Dutra, Secretário(a) Executivo(a), em 05/10/2018, às 19:48, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 1228598 SEI 10372.000497/2016-67 / pg. 12

1228598 e o código CRC 2B180E58. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 1228598 SEI 10372.000497/2016-67 / pg. 13