Recurso Voluntário — Acórdão nº 8352/2008

283ª Sessão Recurso 7488-CS  Processo BCB 9700787965      RECURSO VOLUNTÁRIO     RECORRENTE: HM ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS S/C LTDA.     RECORRIDO BANCO CENTRAL DO BRASIL      EMENTA: RECURSO VOLUNTÁRIO – Consórcio – Constituição de grupos após suspensão determinada por norma regulamentar – Encerramento contábil de grupos antes do recebimento da totalidade dos valores devidos pelos consorciados, da efetivação dos pagamentos dos créditos e da disponibilização das sobras aos consorciados - Irregularidades caracterizadas – Adequação da dosimetria da pena aos padrões normativos vigentes à época da prática dos ilícitos - Apelo a que se dá provimento parcial.    PENALIDADE: Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei nº 5768/71, art. 14(com a redação dada pela Lei nº 7.691/88).     ACÓRDÃO/CRSFN 8352/08:

R E L A T Ó R I O

Em 31/10/1997, o Banco Central do Brasil, usando de suas atribuições legais, intimou (fl. 01) a HM Administradora de Consórcios S/C Ltda. a efetuar o recolhimento da multa no valor correspondente a R$ 50.895,64, no prazo de 30 (trinta) dias, com base no que prevê o artigo 14 da Lei nº 5.768, de 20/12/1971, alterado pelo artigo 8º da Lei nº 7.691, de 15/12/1988, tendo em vista a constatação das seguintes irregularidades: constituição de 33 (trinta e três) grupos de consórcio referenciados em eletroeletrônicos, a partir de 20/10/1994, após a suspensão determinada pelo artigo 1º da Circular BCB nº 2.496/94; encerramento contábil de grupos de consórcio antes do recebimento da totalidade dos valores devidos pelos consorciados, da efetivação dos pagamentos dos créditos e da disponibilização das sobras aos consorciados, contrariando as disposições contidas no item 60.2 da Portaria MF 190/89 e artigos 50 da Circular BCB nº 2.196/92, com a redação dada pela Circular BCB nº 2.394/94, e 52 da Circular BCB nº 2.386/93.

2. Em 01/12/1997, a empresa apresentou defesa (fls. 203 e 204) nos seguintes termos, em síntese: a empresa suspendeu imediatamente a formação de novos grupos de consócios de eletroeletrônicos, em respeito à proibição contida na Circular BCB nº 2.496, de 19/10/1994. “O que se deu foi apenas a existência de algumas cotas de pagamento com datas de 20/10 e 21/10/94, mas que, na realidade, referem-se a vendas efetuadas em datas anteriores, cujo depósito foi efetuado pelas lojas – na época mais de 40 – apenas nas datas acima apontadas.”; (fl. 203) relativamente ao encerramento antecipado dos grupos de consórcio, a indiciada afirma que os valores referentes a recursos não procurados pelos consorciados, incluindo grupos formados desde o início de suas operações, foram transferidos da “Demonstração dos Recursos do Consórcio (fundo de reserva de grupos encerrados)” para a Administradora em respeito às disposições aplicáveis. Depois disso, a acusada assumiu a condição de devedora dos mencionados saldos e cumpriu rigorosamente com suas obrigações para com os consorciados que procuraram por esses valores; (fl. 204) os grupos dos quais foi feita a transferência de recursos estavam totalmente encerrados na medida em que nenhum bem restava a ser entregue aos consorciados. “Ademais, todas as medidas previstas nos atos normativos [do] Banco Central do Brasil foram rigorosamente tomadas, no sentido de localizar e comunicar aos consorciados qual o montante, relativo a sobras de grupos, que se encontrava à sua disposição para imediato levantamento (...)”, o que leva a concluir que o numerário transferido foi unicamente aquele não procurado pelos consorciados regularmente informados de sua existência e disponibilidade; (fl. 204) apesar de constar da intimação do Banco Central que ainda havia valores a serem recebidos de consorciados, esse montante, além de pouco significativo, apenas somaria àquele não procurado pelos participantes dos grupos notificados quanto ao direito de fazê-lo. (fl. 204)

3. Examinados os argumentos de defesa e com autos em boa ordem, o Banco Central do Brasil, por meio da Decisão DECUR/REFIS-II/SUPAD-97/010 (fls. 212-215), datada de 18/12/1997, tendo em vista “que são insuficientes” as razões de defesa para descaracterizar as infrações relatadas na intimação, decidiu manter a multa pecuniária aplicada à ora recorrente, no valor de R$ 50.895,64, com base no que prevê o artigo 14 da Lei nº 5.768, de 20/12/1971, alterado pelo artigo 8º da Lei nº 7.691, de 15/12/1988, por infringência ao disposto no artigo 1º da Circular BCB nº 2.496/94, item 60.2 da Portaria MF 190/89 e artigos 50 da Circular BCB nº 2.196/92, com a redação dada pela Circular BCB nº 2.394/94 e 52 da Circular BCB nº 2.386/93.

4. A decisão recorrida considerou, no caso dos autos, em relação ao encerramento dos grupos de consórcio, que “o rateio e a transferência de valores ocorreram num ambiente complexo de aglutinação contábil de grupos. A empresa criava um grupo com código próprio, somente para consolidar a transferência de recursos de diversos grupos efetivos.” Ponderou ainda que tais transferências ocorreram em inobservância das normas relacionadas com o encerramento contábil dos grupos de consórcio.

5. Intimada da decisão da Autarquia em 07/01/1998 (fl. 216), com prazo de 30 (trinta) dias para o recolhimento do valor da multa informada na decisão, ou para recorrer ao Segundo Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda em igual prazo, a indiciada apresentou razões de defesa em 06/02/1998, em que, repisando basicamente os argumentos expendidos por ocasião de sua defesa de primeira instância, acrescenta que a decisão do BACEN carece de motivação para a manutenção da multa no valor informado na inicial (fls. 217-222).

6. Em 08/11/2000 (fls. 239-243), o julgamento do recurso interposto pela empresa punida, pelo Conselho de Contribuintes, competente para apreciar o recurso, à época, é convertido em diligências, para que a requerente instruísse aos autos prova de depósito recursal exigido pelo art. 32, § 2º da MP nº 1.973-63, que alterou o § 2º do artigo 33 do Decreto nº 70.235/72, ou, alternativamente, prova da prestação das garantias ou o arrolamento de bens previstos no § 3º do mesmo artigo, o que ela não fez, sob a alegação de falta de recursos disponíveis ao recolhimento do percentual da multa (fls. 262 e 263), em razão da decretação de sua liquidação extrajudicial (ato presidencial nº 918, de 28/03/2001, do Banco Central do Brasil).

7. Nos termos da legislação em vigor, e depois de alteração de competência deste CRSFN (Decreto 5.363, de 31/01/2005), distribuíram-se os autos ao I. representante da Procuradoria da Fazenda com assento neste CRSFN, que opinou, em 14/05/2007, conforme segue, em síntese: à época da interposição do recurso voluntário, era imprescindível a prova do depósito recursal para seu conhecimento; nestes autos, um dos requisitos de admissibilidade recursal não foi atendido, haja vista a falta do depósito recursal por parte da ora recorrente; a materialidade e a autoria das infrações estão devida e exaustivamente comprovadas, não restando vícios formais, de legalidade ou conteúdo que prejudiquem a decisão tomada em primeira instância; por fim, opinou pelo não conhecimento do recurso voluntário interposto, ou, em sendo conhecido, pelo seu improvimento, mantendo-se integralmente a decisão de primeira instância.

É o RELATÓRIO. Brasília, 6 de fevereiro de 2008. RAUL JORGE DE PINHO CURRO – Conselheiro-Relator.

Despacho do Revisor: Nada a acrescentar ao Relatório do ilustre Conselheiro Raul Jorge de Pinho Curro. São Paulo, 7 de março de 2008. Marcos Galileu Lorena Dutra – Conselheiro-Revisor.

V O T O

Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de decisão do Banco Central que manteve a multa pecuniária aplicada à Recorrente, no valor de R$ 50.895,64, com base no que prevê o artigo 14 da Lei 5.768/71, alterado pelo artigo 8º da Lei 7.691/88, por infringência ao disposto no artigo 1º da Circular 2.496/94, item 60.2 da Portaria MF 190/89 e artigos: (i) 50 da Circular 2.196, com a redação dada pela Circular 2.394; e (ii) 52 da Circular 2.386.

Enfrentando o mérito, acato integralmente as corretas observações apresentadas pela PGFN, em novo Parecer (transcrito abaixo, na íntegra), bem como concordo com os argumentos proferidos pelo ilustre Conselheiro Darwin Corrêa, que havia requerido vista deste recurso na sessão imediatamente anterior.

“PGFN CAF/CRSFN/EBFL/N° 006/2008

TITULAR(ES) Nº RECURSO  HM ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS S/C LTDA 7488  

01. Trata-se de recurso de voluntário interposto pela HM Administradora de Consórcios S/C Ltda (fls. 217/222), contra a decisão proferida pelo Delegado Regional do Banco Central em Curitiba (Decisão DECUR/REFIS-II/SUPAD-97/010 - fls. 212/215), que, nos autos do Processo Administrativo Pt 9700787965, “(...) examinados os termos do pedido de impugnação que são insuficientes para descaracterizar a infração relatada na carta de intimação, devendo ser mantida a multa pecuniária aplicada à HM ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS S/C LTDA, no valor de R$ 50.895,64 (cinqüenta mil, oitocentos e noventa e cinco reais e sessenta e quatro centavos), comunicada por intermédio da carta de intimação DECUR/REFIS-II/SUPAD-97/214, de 23.10.97, com base no que prevê o artigo 14 da Lei nº 5.768, de 20.12.1971, alterado pelo artigo 8º da Lei nº 7.691, de 15.12.1988, por infringência ao disposto no artigo 1º da Circular nº 2.496/94, item 60.2 da Portaria MF 190/89 e artigos 50 da Circular nº 2.196, com a redação dada pela Circular nº 2.394 e 52 da Circular nº 2.386” (fls. 215).

02. No presente caso concreto, relativamente à gradação da penalidade pecuniária aplicada contra a defendente, a decisão ora recorrida se arrimou na fundamentação assim exposta no Parecer DECUR/REFIS-II/SUPAD-97/021 (fls. 205/211): “4.2. Esclarecemos que, para o cálculo da multa, o critério adotado foi o que consta da Ordem de Serviço nº 3.030, de 07.11.96, que limita seu valor ao percentual de até 25% do montante das importâncias previstas nos contratos ativos ao tempo da infração, recebidas ou a receber pela empresa, a título de taxa de administração. O resultado fica limitado ao máximo de R$ 25.000,00 ou a 2% do Capital Mínimo Exigido para o nível de atuação da empresa, prevalecendo o menor. As multas são aplicadas para cada ilícito punível. 4.3. No caso da multa referente à formação irregular de grupos de consórcios, de acordo com o contido no relatório do Sr. Inspetor, que se baseou em dados extraídos das Atas das assembléias dos 33 grupos constituídos (fls. 157 a 189), a previsão da taxa de administração, recebida ou a receber, totaliza R$ 83.426,79. Foi tomada como base a arrecadação prevista referente ao valor dos bens na data da formação de cada grupo, chegando ao total de R$ 595.905,67. Assim, temos o seguinte cálculo: - R$ 595.905,67 X 14(*) = R$ 83.426,79 X 25(**) = R$ 20.856,70 (multa) (*) – taxa de administração – fls. 26. (**) - limite da OS 3030 por irregularidade imputável.

PLA da empresa em 30.06.95 = R$ 599.331,50. CME(PLA) para operar no nível 2 = R$ 500.649,06 X 6(*) = R$ 30.038,94 (*) – limite da OS 3030 por conjunto de irregularidades de mesma base legal/regulamentar.

4.4 No que se refere ao procedimento irregular utilizado pela Administradora no encerramento dos grupos, o cálculo da multa foi efetuado com base em quatro grupos selecionados pelo Sr. Inspetor que, devido à impossibilidade operacional de refazer a movimentação financeira de todos os grupos, usou o critério da amostragem e selecionou aqueles que apresentavam saldos mais expressivos na época em que foram baixados e aglutinados no grupo código 003 e que possuíam condições de cálculo, conforme documentos de fls. 184/202:

GRUPO Nº Nº DE CONSORCIADOS PREÇO MÉDIO DO BEM TOTAL DA TAXA DE ADMINISTRAÇÃO  334 100 R$ 5.168,00 R$ 51.680,00  383 100 R$ 3.873,00 R$ 38.730,00  471 100 R$ 1.729,50 R$ 17.295,00  582 100 R$ 3.422,00 R$ 34.220,00  VALOR TOTAL DA TAXA DE ADMINISTRAÇÃO R$ 141.925,00  

Assim, temos o seguinte cálculo: R$ 141.925,00 X 25(*) = R$ 35.481,25 (*) limitação da OS 3030.

A OS 3030 limita a multa por conjunto de irregularidades de mesma base legal/regulamentar em R$ 30.038,94 (6% do CME/PLA da empresa). Valor total da multa proposta: item 4.3 - R$ 20.856,70 Item 4.4 - R$ 35.481,25 R$ 50.895,64”

03. No presente recurso voluntário (fls. 217/222), a ora defendente expõe que, “Em respeito à proibição contida na Circular 2496 do Banco Central do Brasil, a ora recorrente imediatamente suspendeu a formação de novos grupos de consórcios de eletro-eletrônicos. Nenhum novo grupo foi formado – o que foi erroneamente interpretado (data venia) pela fiscalização do Banco Central como descumprimento à Circular, foi apenas a existência de algumas cotas de pagamento referentes a vendas efetuadas anteriormente à referida proibição, mas cujo depósito foi efetuado pelas lojas – na época mais de 40 – apenas em 20/10 e 21/10/94” (fls. 220); que “(...) os grupos dos quais foi feita a transferência de recursos estavam totalmente encerrados – na própria medida em que nenhum bem restava a ser entregue aos consorciados. Ademais, todas as medidas previstas nos atos normativos do Banco Central foram rigorosamente tomadas pela recorrente, no sentido de localizar e comunicar aos consorciados qual o montante, relativos a sobras de grupos, que se encontravam à sua disposição para imediato levantamento. O que se conclui e já foi explicado em defesa rejeitada pelo Banco Central, é que o numerário transferido foi aquele unicamente não procurado pelos consorciados. Todos regularmente informados de seus direitos. A documentação relativa a essas providências há muito já se encontra em poder do Banco Central, enquanto órgão fiscalizador” (fls. 221).

II

04.De início, com a devida vênia, há que se retificar a preliminar de não-conhecimento, esposada no Parecer já oferecido pela PGFN nos autos do presente recurso administrativo, em razão de a parte recorrente não haver realizado o depósito recursal ou o arrolamento de bens em garantia.

05. Ressalte-se, de início, que os presentes autos somente foram enviados ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional em razão da modificação da competência deste colegiado administrativo efetuada com a edição do Decreto nº 5.363/2005.

06. Apesar de constar expressamente da anterior manifestação desta PGFN, há que restar esclarecido não mais se impõe a exigência, para conhecimento do presente recurso, da efetivação do depósito recursal ou o arrolamento de bens em garantia.

07. É que, na sessão de julgamento realizada em 28/03/2007, o E. Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade das disposições contidas no art. 33, §2º, do Decreto nº 70.235/72, que submetiam o conhecimento de recurso administrativo ao prévio depósito recursal ou ao arrolamento de bens em garantia, em acórdão que restou assim ementado: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 32, QUE DEU NOVA REDAÇÃO AO ART. 33, § 2º, DO DECRETO 70.235/72 E ART. 33, AMBOS DA MP 1.699-41/1998. DISPOSITIVO NÃO REEDITADO NAS EDIÇÕES SUBSEQUENTES DA MEDIDA PROVISÓRIA TAMPOUCO NA LEI DE CONVERSÃO. ADITAMENTO E CONVERSÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA NA LEI 10.522/2002. ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL DO CONTEÚDO DA NORMA IMPUGNADA. INOCORRÊNCIA. PRESSUPOSTOS DE RELEVÂNCIA E URGÊNCIA. DEPÓSITO DE TRINTA POR CENTO DO DÉBITO EM DISCUSSÃO OU ARROLAMENTO PRÉVIO DE BENS E DIREITOS COMO CONDIÇÃO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO. PEDIDO DEFERIDO.

Perda de objeto da ação direta em relação ao art. 33, caput e parágrafos, da MP 1.699-41/1998, em razão de o dispositivo ter sido suprimido das versões ulteriores da medida provisória e da lei de conversão. A requerente promoveu o devido aditamento após a conversão da medida provisória impugnada em lei. Rejeitada a preliminar que sustentava a prejudicialidade da ação direta em razão de, na lei de conversão, haver o depósito prévio sido substituído pelo arrolamento de bens e direitos como condição de admissibilidade do recurso administrativo. Decidiu-se que não houve, no caso, alteração substancial do conteúdo da norma, pois a nova exigência contida na lei de conversão, a exemplo do depósito, resulta em imobilização de bens. Superada a análise dos pressupostos de relevância e urgência da medida provisória com o advento da conversão desta em lei. A exigência de depósito ou arrolamento prévio de bens e direitos como condição de admissibilidade de recurso administrativo constitui obstáculo sério (e intransponível, para consideráveis parcelas da população) ao exercício do direito de petição (CF, art. 5º, XXXIV), além de caracterizar ofensa ao princípio do contraditório (CF, art. 5º, LV). A exigência de depósito ou arrolamento prévio de bens e direitos pode converter-se, na prática, em determinadas situações, em supressão do direito de recorrer, constituindo-se, assim, em nítida violação ao princípio da proporcionalidade. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 32 da MP 1699-41 - posteriormente convertida na Lei 10.522/2002 -, que deu nova redação ao art. 33, § 2º, do Decreto 70.235/72” (ADI 1.976/DF, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - grifei)

08. Há que se ressaltar que tal entendimento – também reiterado em diversos outros julgamentos emanados da Suprema Corte (RREE 388.359/PE, 389.383/SP, 390.513/SP, v.g.) – não foi de qualquer modo prejudicado tendo em conta a circunstância de que, quando da edição da Lei nº 10.522/2002, não mais constar a necessidade da realização de depósito prévio, mas, somente, o do arrolamento de bens em garantia.

09. No referido julgamento, assentou-se ser violador dos princípios constitucionais da proporcionalidade, do contraditório e da ampla defesa (CF art. 5º, LV) e do direito de petição (CF art. 5º, XXXIV), a vinculação, para acesso à segunda instância administrativa, da própria disponibilização do patrimônio do particular, seja por meio do depósito prévio, seja por meio do arrolamento de bens em garantia.

10. Tal decisão, que já é de mérito e transitada em julgado, deve produzir “eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal” (CF, art. 102, §2º), disposição essa também constante do art. 28 da Lei nº 9.868/99.

11. Impõe-se ressaltar, ademais, que, da leitura do acórdão proferido na citada ADI 1.976/DF, pode-se concluir que a referida declaração “in abstracto” de inconstitucionalidade foi proferida com efeitos “ex tunc”, isto é, a contar da edição da primeira medida provisória que, sucessivamente reeditada, acabou por ser convertida no art. 32 da Lei 10.522/2002.

12. De fato, o E. Supremo Tribunal Federal não se utilizou, quando da referida declaração de inconstitucionalidade, da possibilidade da manipulação de seus efeitos, conforme previsão contida no art. 27 da Lei nº 9.868/99: “Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”

13. Ressalte-se, por importante, que o entendimento que ora se expõe é o mesmo que já foi adotado pela própria PGFN, nesta específica hipótese, quando da edição do Parecer PGFN/CRJ/CAT nº 1.812/2007, entendimento esse reiterado por meio da edição do Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 16/2007 (DOU de 23/11/2007), bem assim do Ato Declaratório PGFN nº 001/2008, o qual, com base no entendimento firmado no Parecer PGFN/PGA nº 149/2008, determinou a dispensa de apresentação de contestação e de interposição de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, relativamente à exigência do depósito prévio recursal na via administrativa, quanto às contribuições previdenciárias, tal como veiculada nos §§ 1º e 2º do art. 126 da Lei 8.213/91, com a redação da Medida Provisória 1.608-14/98, convertida na Lei 9.639/98.

14. Tal entendimento foi o mesmo adotado, por este CRSFN, em anteriores casos que versavam sobre a mesma hipótese que ora se põe (REC 7538, REC 7508, v.g).

15. Assim, por tais razões, por ter sido declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, por meio de decisão de mérito proferida em sede de controle abstrato, com efeitos “ex tunc”, não deve prevalecer a anterior manifestação da PGFN, no ponto em que se entendeu pelo não-conhecimento do presente recurso administrativo, razão pela qual se pugna pela sua reforma, nesse específico ponto, pelas razões acima expostas.

III

16. Superada a barreira do conhecimento do presente recurso, impõe-se, para o enfrentamento “de meritis” das presentes razões recursais, que se realize, necessariamente, um prévio esclarecimento acerca da evolução legislativa da matéria relativa às multas impostas às administradoras de consórcios.

17. A Lei nº 5.768, de 20/12/1971, que “Abre a legislação sobre distribuição gratuita de prêmios, mediante sorteio, vale-brinde ou concurso, a título de propaganda, estabelece normas de proteção à poupança popular, e dá outras providências”, assim dispunha na redação original de seu art. 14:

“Art 14. A empresa autorizada, na forma desta lei e realizar operações referidas no artigo 7º que não cumprir o plano ficará sujeito, cumulativamente, às seguintes penalidades: I - cassação da autorização; II - proibição de realizar nova operação pelo prazo de 5 (cinco) anos; e III - multa igual a 50% (cinqüenta por cento) do valor dos bens, direitos ou serviços que constituírem objeto da operação.”

18. Tal disposição teve seu limite alterado com a edição da Lei nº 7.691, de 15/12/1988, a qual “Dispõe sobre o pagamento de tributos e contribuições federais, e dá outras providências” e determinava nova redação à norma anteriormente referida, isso nos seguintes termos:

“Art. 14. A empresa autorizada, na forma desta Lei, a realizar operações referidas no art. 7º, que descumprir os termos da autorização concedida ou normas que disciplinam a matéria, ficará sujeita, separada ou cumulativamente, às seguintes sanções: I - cassação da autorização; II - proibição de realizar nova operação durante o prazo de até dois anos; III - sujeição a regime especial de fiscalização; e IV - multa de até cem por cento das importâncias, recebidas ou a receber, previstas em contrato, a título de despesa ou taxa de administração".

19. Ocorre que, com a edição da Lei nº 8.177, de 01/03/1991, foram transferidas, ao Banco Central do Brasil, as atividades de regulamentação, fiscalização e aplicação de penalidades administrativas às administradoras de consórcios, por expressa determinação do art. 33 do referido diploma legal, que possui a seguinte redação:

“Art. 33. A partir de 1° de maio de 1991, são transferidas ao Banco Central do Brasil as atribuições previstas nos arts. 7° e 8° da Lei n° 5.768, de 20 de dezembro de 1971, no que se refere às operações conhecidas como consórcio, fundo mútuo e outras formas associativas assemelhadas, que objetivem a aquisição de bens de qualquer natureza.

Parágrafo único. A fiscalização das operações mencionadas neste artigo, inclusive a aplicação de penalidades, será exercida pelo Banco Central do Brasil”

20. A Lei nº 9.069, 29/06/1995, que “Dispõe sobre o Plano Real, o Sistema Monetário Nacional, estabelece as regras e condições de emissão do REAL e os critérios para conversão das obrigações para o REAL, e dá outras providências”, foi expressa ao determinar, em seu art. 67, um limite máximo R$ 100.000,00 (cem mil reais) para as penalidades pecuniárias decorrentes da atividade fiscalizatória do Banco Central:

“Art. 67. As multas aplicadas pelo Banco Central do Brasil, no exercício de sua competência legal, às instituições financeiras e às demais entidades por ele autorizadas a funcionar, bem assim aos administradores dessas instituições e entidades, terão o valor máximo de R$ 100.000,00 (cem mil REAIS). § 1º O disposto no caput deste artigo não se aplica às infrações de natureza cambial. § 2º O Conselho Monetário Nacional regulamentará a gradação das multas a que se refere o caput deste artigo”

21. Tal limite máximo - aplicável de forma indistinta à totalidade das multas aplicadas pelo Banco Central (com a única exceção das “infrações de natureza cambial” – art. 67, §1º, da Lei nº 9.069/90) - foi posteriormente alterado para R$ 250.000,00 (duzentos e cinqüenta mil reais) por força da edição da Medida Provisória nº 2.224, de 04/09/2001, que “Estabelece multa relativa a informações sobre capitais brasileiros no exterior e dá outras providências” e determina em seu art. 3º que, “verbis”:

“Art. 3º. O valor máximo da multa prevista no art. 58 da Lei no 4.131, de 3 de setembro de 1962 , e no art. 67 da Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995, passa a ser de R$ 250.000,00 (duzentos e cinqüenta mil reais).

22. Conclui-se, de modo prévio e da exclusiva análise de tais normas, que as multas decorrentes da atividade fiscalizatória do Banco Central do Brasil sobre as atividades das administradoras de consórcios, tinham o limite máximo de:

a) 100% da taxa de administração, a recebida ou a receber, no período compreendido de 01/05/1991 (quando foi atribuída tal competência ao Banco Central por determinação do art. 33 da Lei nº 8.177/91) até 29/06/1995 (data da edição da Lei nº 9.069/95);

b) 100% da taxa de administração, a recebida ou a receber, com o sub-limite de R$ 100.000,00, no período compreendido entre 29/06/1995 (data da edição da Lei nº 9.069/95) e 04/09/2001 (data da edição da MP nº 2.224/2001); e

c) 100% da taxa de administração, a recebida ou a receber, com o sub-limite de R$ 250.000,00, a partir de 04/09/2001 (data da edição da MP nº 2.224/2001).

23. Tais conclusões, mesmo que necessárias para a delimitação, em tese, do limite máximo de tais penalidades pecuniárias, não se mostram suficientes, entretanto, para elucidar quais seriam os critérios adequados à sua dosimetria “in concreto”, ainda remanescendo, na questão, duas importantes indagações:

a) qual seria a hipótese fática em que, verificada uma determinada infração, incidiria o referido teto para imposição de multa: (i) se por cada infração singularmente considerada; (ii) se por cada espécie de infração com a mesma base legal; ou (iii) se por cada procedimento administrativo sancionador, não importando quantas infrações ou quantas diferentes bases legais venham nele descritas; b) se incidiria, ou não, relativamente a tais multas aplicadas, pelo Banco Central, às administradoras de consórcios, a gradação a que alude o §2º do art. 67 da Lei nº 9.069/95, em se considerando a ausência de disposições específicas, quanto às administradoras de consórcios, nas resoluções emanadas do Conselho Monetário Nacional.

IV

24. A definição da realidade fática em que incidiria o teto a que alude a legislação de regência – (i) se por cada infração singularmente considerada; (ii) se por cada espécie de infração, com a mesma base legal; ou (iii) se por cada procedimento administrativo sancionador – já foi objeto de enfrentamento pela Procuradoria-Geral do Banco Central quando da prolação do Parecer PGBC 103/2006, de 17/06/2006 (Pt 0401260436):

“11. Ante a argumentação sustentada em várias razões defensivas, a interpretação a ser conferida ao comando legal deve considerar o limite de R$ 250.000,00 para todas as infrações apuradas dentro de um mesmo processo administrativo. Como conseqüência, processo administrativo instaurado para apurar mais de uma irregularidade não poderá arbitrar, ao final, somando-se o montante deferido para cada fato contrário ao direito, isoladamente, pena superior a R$ 250.000,00.

12. Contudo, tal entendimento não deve prevalecer. A redação do artigo afirma que “as multas aplicadas pelo Banco Central (...) terão o valor máximo de R$ 250.000,00”. Impende, nesse ponto, interpretar a lei para estabelecer o real alcance e sentido por ela buscado. A determinação do direito por trás da regra jurídica exige a utilização da hermenêutica com seus vários critérios orientadores. Dessa forma, realizando a interpretação teleológica, sem descuidar dos outros parâmetros existentes, verifico que o único entendimento que se harmoniza com o espírito buscado pelo legislador e que não confere contradição ao preceito legal é aquele que considera o limite de R$ 250.000,00 para cada penalidade de multa individualmente considerada.

13. Leitura diferente do normativo poderia ocasionar situações inusitadas. Explico. Se o Banco Central, como no caso sob comento, em que três espécies de irregularidades foram abordadas no mesmo processo, resolvesse, diferentemente, dar andamento a três processos distintos, um para cada irregularidade, a pena total sob responsabilidade da mesma empresa poderia chegar a R$ 750.000,00. Mas, a prevalecer o outro raciocínio, como apenas um processo foi instaurado para as três infrações, a pena global não ultrapassaria R$ 250.000,00. Constata-se que, ao se considerar o limite legal de R$ 250.000,00 para cada processo administrativo, a lei privilegiaria contradições, uma vez em que processo envolvendo quatro irregularidades, por exemplo, o limite seria R$ 250.000,00, enquanto que se o processo se referisse a apenas uma infração, o limite também seria o mesmo. Todavia, não foi esse o escopo buscado pelo legislador, que, ao estabelecer um patamar máximo para multas administrativas, não se descuidou do princípio da isonomia, ao considerar o mesmo padrão para cada infração perpetrada.”

25. Afastando qualquer espécie de dúvida, o referido Parecer PGBC 103/2006 expressamente coloca, como a primeira de suas duas conclusões, o seguinte:

“a) o limite de R$ 250.000,00 estabelecido pelo art. 67 da Lei nº 9.069, de 1995, deve ser considerado em face de cada tipo de irregularidade praticada e não para cada processo administrativo;” (grifei)

26. Pode-se asseverar, assim, que o próprio Banco Central, ao explicitar os critérios necessários para a delimitação da hipótese fática em que incidiria o referido teto, adotou a hipótese (ii) exposta acima (por cada espécie de infração, com a mesma base legal).

27. Privilegiou-se, aqui, o princípio da razoabilidade. Como já exposto, evitaram-se contradições que aconteceriam se adotado a hipótese (iii) exposta acima, em que o referido teto incidiria por cada procedimento administrativo, não importando se este abrangesse uma, duas ou mais espécies de infrações com a mesma base legal, ou, ainda, se adotada a hipótese (i) descrita acima, em que o referido teto deveria ser considerado diversas vezes por cada procedimento administrativo, já que este incidiria cada vez que ocorresse, em um grupo/cota de consórcio, a irregularidade descrita em uma mesma norma administrativa.

28. Conclui-se, dessa maneira, que a hipótese fática que deve ser adotada, pelo Banco Central, para delimitação do teto da multa a ser aplicada na espécie, é aquela descrita por “cada tipo de irregularidade praticada”, ou seja, por cada base legal que fundamenta a capitulação de cada uma das espécies de infração imputadas às administradoras de consórcios.

V

29. Já relativamente à outra indagação exposta acima – se incidiria, ou não, relativamente a tais multas aplicadas pelo Banco Central às administradoras de consórcios, a gradação a que alude o §2º do art. 67 da Lei nº 9.069/95, em se considerando a ausência de disposições específicas quanto a consórcios nas resoluções emanadas do Conselho Monetário Nacional – impende se destacar, primeiramente, que a referida necessidade de regulamentação (art. 67, §2º, da Lei nº 9.069/95), foi atendida, inicialmente, pela Resolução CMN nº 2.228, de 20/12/1995, que “Altera disposições da Resolução nº 1.065, de 05.12.85, que regulamenta a aplicação de penalidades”.

30. Tal Resolução CMN nº 2.228/95 previu a gradação das multas aplicadas pelo Banco Central em quatro faixas (R$ 25.000,00, R$ 50.000,00, R$ 75.000,00 e R$ 100.000,00), descrevendo, para cada uma delas, diversas hipóteses em que os referidos sub-limites incidiriam.

31. No que atine à discussão ora em tela, as infrações imputadas às administradoras de consórcios podem se enquadrar, unicamente, na seguinte conduta, prevista dentre aquelas nas quais incidiria o primeiro sub-limite de R$ 25.000,00: “TÍTULO : AÇÃO FISCALIZADORA - 5 CAPÍTULO : Penalidade - 4 SEÇÃO : Multa Pecuniária - 2

1 - As multas, de até R$100.000,00 (cem mil reais), obedecem à seguinte gradação:

a) até R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais), quando a instituição: (...) V - infringir disposição legal ou regulamentar relativa a capital, reservas, encaixe, serviços e operações;”

32. Tal estado de coisas somente veio ser alterado com a edição da Resolução CMN nº 3.192, de 30/04/2004, que, tendo em conta o aumento do teto dessas multas aplicadas pelo Banco Central para R$ 250.000,00 (art. 3º da MP nº 2.224/2001), determinou a sua gradação em quatro novas faixas (R$ 100.000,00, R$ 150.000,00, R$ 200.000,00 e R$ 250.000,00), especificando, dentre as hipóteses em que se aplicaria o primeiro sub-teto de R$ 100.000,00, o seguinte:

TÍTULO: AÇÃO FISCALIZADORA - 5 CAPÍTULO:Penalidade - 4 SEÇÃO: Multa Pecuniária - 2

1 - As multas, de até R$250.000,00 (duzentos e cinqüenta mil reais), obedecem a seguinte gradação: a) até R$100.000,00 (cem mil reais), quando a instituição: (...) V - infringir disposição legal ou regulamentar relativa a capital, reservas, encaixe, serviços e operações;”

V.a

33. Pode-se afirmar, nesse ponto, que a matéria também já foi objeto de enfrentamento por parte da Procuradoria-Geral do Banco Central no já citado Parecer PGBC 103/2006, de 17/06/2006 (Pt 0401260436), que, na sua segunda conclusão, expõe que:

“b) o critério orientador na delimitação do quantum da pena de multa deve ser aquele estabelecido na Resolução nº 3.192, de 2004, elaborada pelo Conselho Monetário Nacional, e não o fixado na Ordem de Serviço nº 3.943, de 2004”

34. Tendo em conta tal conclusão, a Cota Decap/Gtpal nº 2006/005, de 23/05/2006, levantou, dentre algumas, novas indagações acerca: (a) dos critérios para a aplicação das citadas multas para as infrações cometidas entre 04/09/2001 (data da edição da MP nº 2.224/2001, que aumentou o teto para R$ 250.000,00) e 30/04/2004 (data da edição da Resolução CMN nº 3.192/2004, que instituiu novas faixas para as multas, até o limite de R$ 250.000,00, revogando, assim, a anterior Resolução CMN nº 2.228/2001); (b) da possibilidade de utilização direta da Ordem de Serviço nº 3.943, de 30/03/2004, quando desta advir penalidade menor que aquelas prevista na Lei nº 5.768/71 (até 100% da taxa de administração) e na Resolução CMN nº 3.192/2004 (até o primeiro sub-teto de R$ 100.000,00).

35. Em adendo e modificação parcial ao entendimento anteriormente firmado no Parecer PGBC 103/2006, de 17/06/2006, a Procuradoria-Geral do Banco Central enfrentou tais questionamentos expostos na Cota Decap/Gtpal nº 2006/005, e assim expôs as suas conclusões no Parecer PGBC nº 275/2006, de 22/09/2006:

“a) as infrações praticadas pelas administradoras de consórcios no período de 4 de setembro de 2001 a 30 de abril de 2004, datas de edição da Medida Provisória nº 2.224 e da Resolução nº 3.192, respectivamente, devem ter como limite da penalidade de multa o teto de R$ 250.000,00 (duzentos e cinqüenta mil reais) uma vez que o caput do art.67 da Lei nº 9.069, de 1995, é auto-aplicável; b) não é possível infligir penalidade de advertência às administradoras de consórcios ante o cometimento de irregularidades, já que a Lei nº 5.768, de 1971, não a previu; c) os critérios estabelecidos na Ordem de Serviço nº 3.943, de 2004, podem servir de referência na gradação da penalidade de multa a ser imposta às administradoras de consórcios, desde que haja conjugação, clara e contundente, com os parâmetros da Resolução nº 3.192, de 2004, observada a Lei nº 5.768, de 1971, nos termos das recomendações desenvolvidas nos itens 33, 34 e 35 do presente trabalho; e, d) ante a mudança parcial no entendimento exarado no Parecer PGBC nº 103/2006, os pertinentes registros deverão ser efetuados”.

36. Em que pese tal entendimento, os referidos autos retornaram, mais uma vez, à Procuradoria-Geral do Banco Central, levando-se em conta o surgimento de novos questionamentos acerca da matéria, como bem expostos no Parecer Decap/Gtpal 2007/009, de 07/03/2007:

“(...) Como no período referido entre a edição da Medida Provisória 2.224 e a Resolução 3.192/04, a matéria encontrava-se regulamentada pela Resolução 2.228/95, não haveria que se falar em “competente regulamentação pelo Conselho Monetário Nacional” (item 20 – fls. 766). Nesse caso, entendemos aplicável a gradação das multas fixadas na Resolução 2.228/95 para as ocorrências verificadas até a edição da nova Resolução 3.192/04. 7. Submetido o presente processo administrativo ao Comitê de Análise de Decisão de Processos Administrativos Punitivos – Codep, com a sugestão de aplicação de multa pecuniária no valor de R$ 25.000,00 para cada uma das três irregularidades (fls. 771), com base na regulamentação vigente na época das ocorrências (Resolução 2.228/95 – MNI-5-4-2-1-a-V), foi o processo retirado de pauta com a sugestão de se realizar previamente nova consulta à nossa área jurídica, em razão dos seguintes pontos: a) a expressão entidades por ele (Banco Central) autorizadas a funcionar, que consta do art. 67 da Lei 9.069/95 abrangeria também as administradoras de consórcio? b) a regulamentação, a fiscalização e a aplicação de penalidades, no que se refere às operações de consórcio, não é da competência do Conselho Monetário Nacional, uma vez que foram atribuídas expressamente ao Banco Central pelo art. 33 da Lei 8.177/91: Art. 33. A partir de 1° de maio de 1991, são transferidas ao Banco Central do Brasil as atribuições previstas nos arts. 7° e 8° da Lei n° 5.768, de 20 de dezembro de 1971, no que se refere às operações conhecidas como consórcio, fundo mútuo e outras formas associativas assemelhadas, que objetivem a aquisição de bens de qualquer natureza.

Parágrafo único. A fiscalização das operações mencionadas neste artigo, inclusive a aplicação de penalidades, será exercida pelo Banco Central do Brasil

c) em função disso, o novo rito processual definido pelo art. 3º do Decreto 5.363/2005 para a instauração de processos administrativos (Resolução 1.065/85, alterados pelas Resoluções 2.228/95 e 3.192/04), aplicável às administradoras de consórcio, compreenderia também o capítulo referente às penalidades, especialmente no tocante à gradação das multas, uma vez que a base de cálculo, nesse caso, é a Lei 5.768/71, alterada pela Lei 7.691/88?”

37. Em resposta a tais questionamentos, a Nota Jurídica PGBC 3244/2007, de 29/05/2007, assim expôs as suas conclusões:

“a) o art. 67 da Lei 9.069, de 1995, é aplicável às administradoras de consórcios; b) por força do art. 3º do Decreto nº 5.363, de 2005, incide o procedimento definido na Resolução nº 1.065, de 1985; c) no que toca à gradação da penalidade de multa, há que se utilizar os parâmetros definidos na Resolução nº 3.192, de 2004, que alterou a Resolução nº 1.065, de 1985, por força do art. 67, §2º da Lei nº 9.069, de 1995; d) finalmente, reitero os termos do Parecer PGBC-275/2006”.

38. No entanto, tendo em conta que “o critério para a aplicação de penalidades às administradoras de consórcios deve estar perfeitamente definido, uma vez que será aplicável não somente no caso deste processo, mas também em todos os processos instaurados e a instaurar, (...),” o Parecer Decap/Gtpal-2007/079, de 22/08/2007, assim expôs, no ponto, suas considerações, que ora são transcritas “in extenso”:

“Na última reunião realizada no Rio de Janeiro entre 8 e 10 deste mês, novamente foram discutidos pelo Gerentes-Técnicos Regionais e Chefes das Subunidades de Brasília, as orientações da nossa área jurídica acerca das implicações decorrentes da edição do Decreto 5.363, de 31.01.2005, especialmente o disposto no seu artigo 3º, que determinou que o Banco Central deve observar, na aplicação das penalidades às administradoras de consórcios, o procedimento fixado pelo Conselho Monetário Nacional.

2. O rito processual para a condução de processos administrativos no âmbito desta autarquia encontra-se disciplinado na Resolução 1.065/85 e alterações posteriores, especialmente aquelas de que tratam as Resoluções 2.228/95 e 3.192/04.

3. Apesar de a PGBCB ter se manifestado no sentido de que, além do procedimento definido na Resolução 1.065/85, também a gradação das multas deve obedecer aos parâmetros fixados na Resolução 3.192/04, por força do artigo 67, §2º, da Lei 9.069/95 (item 11-“c” da Nota Jurídica PGBCB-3244/2007 – fls. 781), não houve consenso entre os membros do corpo gerencial do Decap acerca desse entendimento sobre a gradação das penas às administradoras de consórcio.

4. Assim, a exemplo de outras situações em que se segue o rito processual da Resolução 1.065/85, mas a aplicação das penas é aquela prevista nos comandos legais específicos, como é o caso das infrações de natureza cambial (Decreto 23.258/33 e Lei 4.131/62), lavagem de dinheiro (Lei 9.613/98), auditores independentes (Lei 6.385/76) e não-pagamento de importação (Lei 10.755/03), no caso de infrações cometidas pelas administradoras de consórcios as penalidades cabíveis estão previstas na Lei nº 5.768/71, com as alterações promovidas pela Lei 7.691/88, sendo a multa pecuniária limitada, com relação à ultima lei, ao teto estabelecido no artigo 67 da Lei 9.069/95.

5. Entendeu-se, quando da mencionada reunião gerencial, que também às administradoras de consórcios seria de se estender o procedimento previsto da Resolução 1.065/85, no tocante ao rito processual, mas, no que se refere à aplicação das multas, deveriam elas ser calculadas com base no montante das taxas de administração recebidas ou a receber, conforme artigos 12 e 14 da Lei 5.768/71, alterados pelo artigo 8º da Lei 7.691/88, tendo como limite legal o valor atualmente fixado na Medida Provisória 2.224/01.

6. Tal posicionamento é decorrente do disposto no artigo 3º do Decreto 5.363/05, abaixo transcrito, que se permite entender, smj, que apenas os procedimentos para a condução dos processos administrativos deve ser aquele já baixado pelo CMN com os termos que constam do final do artigo (“... para a aplicação das penalidades previstas na Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964”), prestando-se para identificar, esclarecer ou circunscrever qual o regulamento aplicável, mas não vinculando ou obrigando a administração a utilizar a gradação das penas estabelecidas na Resolução 1.065/95, mesmo porque não há infrações pertinentes às administradoras de consórcio previstas naquele regulamento:

“Art. 3º - O Banco Central do Brasil, na aplicação de penalidades por infração à legislação de consórcios, observará o procedimento fixado pelo Conselho Monetário Nacional para a aplicação das penalidades previstas nas Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964”

7. Como o critério para a aplicação de penalidades às administradoras de consórcios deve estar perfeitamente definido, uma vez que será aplicável não somente no caso deste processo, mas também em todos os processos instaurados e a instaurar, seria prudente ouvir-se a nossa área jurídica para que não restem dúvidas acerca do correto procedimento a ser adotado nos casos da espécie”.

39. Ocorre que, antes do envio dos autos à Procuradoria-Geral do Banco Central, o Chefe da Desup/GTPAL exarou despacho vazado nos seguintes termos:

“Diferentemente do exposto no Parecer de fls. 784/785 (Parecer Decap/Gtpal-2007/079, acima transcrito, esclareça-se), a questão que remanesce é quanto ao alcance a ser dado ao art. 67 da Lei nº 9.069/95, particularmente ao seu §2º.

2. A regulamentação do referido §2º da Lei nº 9.069/95 e suas alterações, efetuada pela Resolução nº 1.065/85, alterada pelas Resoluções 2.228/95 e 3.192/04, não contempla a gradação da pena de multa relativa a consórcios.

3. Dessa forma, a aplicação daquela Resolução para efeito de gradação da pena de multa para consórcios, conforme postulado nas conclusões do Parecer PGBC-275/2006 (fls. 767/770) afigura-se de difícil execução, posto que, a uma, não é possível se estabelecer conjugação, clara e contundente, entre a enumeração das irregularidades previstas na Resolução nº 1.065/85 e aquelas geralmente praticadas por administradoras de consórcios e, a duas, porque restaria reduzida, em muito, a discricionariedade na aplicação das penalidades, visto que a utilização dos critérios previstos na resolução acima levaria a aplicação do limite previsto no inciso I da mesma”.

40. A Nota Jurídica PGBC-6733/2007, de 23/10/2007 assim enfrenta tais considerações realizadas, “in casu”, pela área de fiscalização do Banco Central:

“7. O despacho exarado pelo DECAP traz argumentos de ordem prática, que demonstram as dificuldades enfrentadas na aplicação de penalidade de multa às administradoras de consórcio com base na Resolução nº 3.192, de 2004, que alterou a Resolução nº 1.065, de 1985. 8. Todavia, em que pese a aplicação da Resolução nº 3.192, de 2004, mostrar-se pouco adequada, inexiste, por ora, outra resolução que forneça gradação de penalidade de multa contemplando o caso específico das administradoras de consórcios. 9. Assim, conforme tive oportunidade de esclarecer na Nota Jurídica PGBC-3244/2007, é fato que o art. 67 da Lei nº 9.069, de 29/06/2005, incide sobre as administradoras de consórcios. Neste passo, não há como se apartar do §2º do art. 67, que é de observância obrigatória pelo Banco Central do Brasil. 10. Não obstante, a Resolução nº 3.192, de 2004, que alterou a Resolução nº 1.065, de 1985, não visou, especificamente, a abranger as peculiaridades do processo da gradação de penalidade de multa aplicável às administradoras de consórcio. Tanto é assim que há registro, pelo Decap, de que o poder discricionário autárquico encontra-se mitigado, uma vez que é possível se valer do tipo administrativo previsto no item 5-4-2-1,a,I, (rectius, 5-4-2-1,a,V) daquele diploma regulamentar. Contudo, tal assertiva não possui o condão de afastar a incidência da gradação em comento, já que agir fora dos parâmetros balizadores do instrumento normativo existente configuraria violação ao disposto no art. 9º da Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964. 11. Nesse diapasão, enquanto não providenciada, no âmbito do Conselho Monetário Nacional, resolução que cuide de gradação de penalidade de multa a incidir sobre administradoras de consórcios, deverá o Banco Central do Brasil valer-se de instrumento posto e que atende ao comando do art. 67, §2º, da Lei nº 9.069, de 1995, qual seja, a Resolução nº 3.192, de 2004. 12. Repiso, novamente, que a edição de resolução que abarque gradação de penalidade de multa de incidência específica sobra administradoras de consórcio, significará a solução definitiva para os percalços enfrentados pela área técnica. Inclusive, no Parecer PGBC-275/2006 afirmei: 36. Por pertinente, observo que a elaboração de resolução específica que cuide da gradação da penalidade de multa incidente sobre administradoras de consórcios, em conformidade com o art.67, §2º, da Lei nº 9.069, de 1995, como opção, forneceria instrumento mais consentâneo para a apenação de administradoras de consórcios, uma vez que seria elaborada tendo em vista todas as peculiaridades procedimentais inerentes ao tipo empresarial e supriria a necessidade de concertação de mais um ato normativo”.

41. Á título de conclusão, a referida Nota Jurídica PGBC-6733/2007 expende, no que interessa à presente discussão, o que segue:

“a) é aplicável, às administradoras de consórcios, a Resolução nº 3.192, de 2004, que alterou a Resolução nº 1.065, de 1985, no que concerne à gradação da penalidade de multa, em razão do art. 67, §2º, da Lei nº 9.069, de 1995; b) é possível, não obstante, a edição de nova resolução que preveja gradação de penalidade de multa e que contemple, de modo específico, as características do tipo empresarial das administradoras de consórcios;”

V.b

42. O histórico acima referido - atinente ao Parecer PGBC 103/2006 e suas posteriores complementações (Parecer PGBC nº 275/2006, Nota Jurídica PGBC 3244/2007 e Nota Jurídica PGBC-6733/2007) e as correspondentes manifestações da área de fiscalização e julgamento do Banco Central (Cota Decap/Gtpal nº 2006/005, Parecer Decap/Gtpal 2007/009 e Parecer Decap/Gtpal-2007/079) – são imprescindíveis não somente para o caso concreto a que se referem (Pt 0401260436), mas, igualmente, à determinação de critérios de ordem objetiva e geral necessários para a devida aplicação, às administradoras de consórcios, de multas decorrentes do poder de polícia sobre elas exercido pelo Banco Central.

43. Pelo panorama legislativo já anteriormente exposto, constata-se, em resumo, que: (a) após a determinação, por norma anterior e específica, de que as multas aplicáveis às administradoras de consórcios poderiam alcançar até 100% da taxa de administração (art. 14 da Lei nº 5.768/71, com a redação dada pela Lei nº 7.691/88); (b) houve a alteração de tal limite, por norma posterior e genérica, em valores absolutos, para o máximo de R$ 100.000,00 e, posteriormente, para R$ 250.000,00, isso tudo segundo gradação determinada pelo Conselho Monetário Nacional (art. 67, “caput” e §2º da Lei nº 9.069/95 e subseqüente alteração pelo art. 3º da MP nº 2.224/2001).

44. Sendo ambas as normas de igual hierarquia, estaria estabelecido um verdadeiro conflito de critérios para a resolução de antinomias jurídicas, em que se indagaria sobre a possibilidade de prevalência, sobre uma norma anterior-específica, das disposições contidas em norma posterior-genérica, hipótese na qual incidiria, em tese, o princípio doutrinário de que “lex posterior generalis non derogat priori speciali” (norma posterior genérica não revoga norma anterior específica).

45. Sucede que tal critério, previsto de modo geral, acaba por não prevalecer em todas as hipóteses, como muito bem explicitado por TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR. (“Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão dominação”, 4ª ed., São Paulo: Atlas, 2003, item 4.3.2.2.1, p. 211):

“ (...) Os ordenamentos modernos contém uma série de regras ou critérios para a solução de conflitos normativos historicamente corporificados, como os critérios hierárquicos (lex superior derogat inferiori), de especialidade (lex specialis derogat generalis), cronológicos (lex posterior derogat priori), além da regra lex favorabilis derogat odiosa, hoje em desuso. Isto nos permite dizer que, se esses critérios são aplicáveis, a posição do sujeito não é insustentável, pois ele tem uma saída. Ou seja, poderíamos reconhecer que, por exemplo, seriam emanadas contraditoriamente num mesmo contexto, mas não configurariam antinomia. Esta apenas surgiria apenas quando houvesse conflito entre os critérios (Bobbio, 1960: 253), (Capella, 1968: 285), ou seja: (1) conflito entre critérios hierárquico e cronológico (antinomia entre normas, uma anterior-superior e outra posterior-inferior); (2) entre critérios de especialidade e cronológico (uma norma anterior-especial e outra posterior-geral); e (3) entre critérios hierárquico e de especialidade (uma norma superior-geral e outra inferior especial. Para esses casos, a doutrina elaborou metacritérios, dizendo que, para o caso 1, valeria a meta-regra lex posteriori inferiori non derogat priori superiori, e para o caso 2, a meta-regra lex posterior generalis non derogat priori speciali, embora essas meta-regras tenham, na verdade, aplicação restrita à experiência concreta e sejam de generalização difícil. Para o caso 3, inclusive, não há nem mesmo uma meta-regra geral, pois a opção pelo critério hierárquico ou de especialidade contrariaria a própria necessidade prática do direito de adaptabilidade: teoricamente deveríamos optar pelo critério hierárquico (uma lei constitucional geral prevalece sobre uma lei ordinária especial), mas, na prática, a exigência de adotar os princípios gerais de uma Constituição a situações novas leva, com freqüência, a fazer triunfar a lei especial, ainda que ordinária, sobre a constitucional (Bobbio, 1960: 256). Isto nos permite concluir que a terceira condição é satisfeita quando: (1) faltam critérios, como ocorre quando a antinomia é composta por normas cronológicas, hierárquica e especialmente semelhantes; e (2) por inconsistência dos critérios existentes, como é o caso da meta-regra lex posterior generalis non derogat priori speciali, que é parcialmente inefetiva, e do conflito entre os critérios hierárquicos e de especialidade” (grifou-se).

46. Presente que, na matéria ora posta em discussão, não se trata propriamente de revogação, mas, em verdade, de discussão se um critério posterior-genérico (art. 67, “caput” e §2º da Lei nº 9.069/95 e subseqüente alteração pelo art. 3º da MP nº 2.224/2001) deve prevalecer, ou não, sobre um outro de caráter anterior-específico (art. 14 da Lei nº 5.768/71, com a redação dada pela Lei nº 7.691/88), constata-se que a própria Procuradoria-Geral do Banco Central acabou por entender pela preponderância do primeiro (norma posterior-genérica) sobre segundo critério (norma anterior-específica).

47. É exatamente isso que se pode depreender da leitura das conclusões das manifestações da Procuradoria-Geral do Banco Central.

48. Primeiramente porque, em tais manifestações, restou estreme de qualquer dúvida a aplicabilidade imediata do limite absoluto previsto do art. 67, “caput” da Lei nº 9.069/95:

a) “as infrações praticadas pelas administradoras de consórcios no período de 4 de setembro de 2001 a 30 de abril de 2004, datas de edição da Medida Provisória nº 2.224 e da Resolução nº 3.192, respectivamente, devem ter como limite da penalidade de multa o teto de R$ 250.000,00 (duzentos e cinqüenta mil reais) uma vez que o caput do art. 67 da Lei nº 9.069, de 1995, é auto-aplicável” (Conclusão do Parecer PGBC nº 275/2006);

b) “o art. 67 da Lei 9.069, de 1995, é aplicável às administradoras de consórcios; (Conclusão do Nota Jurídica PGBC nº 3244/2007);

49. Há que se ressaltar, ademais, que tais manifestações sempre privilegiaram, para a aplicação da multa às administradoras de consórcios, a gradação estabelecida pelo Conselho Monetário Nacional (art. 67, §2º, da Lei nº 9.069/95) que estiver vigente à época da infração:

a) “o critério orientador na delimitação do quantum da pena de multa deve ser aquele estabelecido na Resolução nº 3.192, de 2004, elaborada pelo Conselho Monetário Nacional, e não o fixado na Ordem de Serviço nº 3.943, de 2004” (Conclusão do Parecer PGBC nº 103/2006);

b) “os critérios estabelecidos na Ordem de Serviço nº 3.943, de 2004, podem servir de referência na gradação da penalidade de multa a ser imposta às administradoras de consórcios, desde que haja conjugação, clara e contundente, com os parâmetros da Resolução nº 3.192, de 2004, observada a Lei nº 5.768, de 1971, nos termos das recomendações desenvolvidas nos itens 33, 34 e 35 do presente trabalho;” (Conclusão do Parecer PGBC nº 275/2006);

c) “no que toca à gradação da penalidade de multa, há que se utilizar os parâmetros definidos na Resolução nº 3.192, de 2004, que alterou a Resolução nº 1.065, de 1985, por força do art. 67, §2º da Lei nº 9.069, de 1995” (Conclusão do Nota Jurídica PGBC nº 3244/2007); e,

d) “é aplicável, às administradoras de consórcios, a Resolução nº 3.192, de 2004, que alterou a Resolução nº 1.065, de 1985, no que concerne à gradação da penalidade de multa, em razão do art. 67, §2º, da Lei nº 9.069, de 1995;”(Conclusão do Nota Jurídica PGBC nº 6733/2007).

50. Tais manifestações concluem, acertadamente, pela prevalência do critério estabelecido pelo art. 67, da Lei nº 9.069/95 (em especial da gradação prevista em seu 2º) sobre aquele originariamente determinado no art. 14 da Lei nº 5.768/71, com a redação dada pela Lei nº 7.691/88. Privilegiou-se, assim, o critério “ratione personae” (multas aplicadas pelo Banco Central) sobre o critério “ratione materiae” (multas sobre matéria consorcial).

51. Com efeito, o raciocínio contrário (isto é, possibilidade de multas em até 100% da taxa de administração, sem limite em valor absoluto ou com qualquer espécie de gradação), acabaria por consistir em uma atuação do Banco Central do Brasil em desconformidade com o que determinado pelo Conselho Monetário Nacional, em inafastável desrespeito ao que determinado pelo art. 9º da Lei nº 4.595/64: “Art. 9º - Compete ao Banco Central do Brasil cumprir e fazer cumprir as disposições que lhe são atribuídas pela legislação em vigor e nas normas expedidas pelo Conselho Monetário Nacional”

52. Há que se salientar, ademais, para fundamentar tal conclusão, os termos genéricos em que redigido o referido art. 67 da Lei nº 9.069/95, que se refere às “multas aplicadas pelo Banco Central do Brasil, no exercício de sua competência legal,” estabelecendo, para elas, (i) um limite em valores absolutos (“caput”) e (ii) uma gradação, a cargo do Conselho Monetário Nacional, para a sua aplicação (§2º), excepcionando expressamente de tal regime, unicamente, as multas decorrentes de infrações de natureza cambial (§1º).

V.c

53. Cumpre esclarecer, por relevante, que esse necessário respeito às determinações contidas do art. 67 da Lei nº 9.069/95 há que ser observado desde a sua edição, e não, como poderia restar entendido, somente a partir da edição do Decreto nº 5.363/2005 (que alterou o procedimento da apuração das infrações cometidas pelas administradoras de consórcios).

54. Explica-se.

55. O Decreto nº 70.951, de 09/08/1972, que “regulamenta a Lei nº 5.768, de 20 de dezembro de 1971, que dispõe sobre a distribuição gratuita de prêmios, mediante sorteio, vale-brinde ou concurso, a título de propaganda, e estabelece normas de proteção à poupança popular” (dentre as quais se encontrava a matéria relativa aos consórcios), determina que o procedimento a ser observado para a apuração e julgamento, relativamente às infrações contidas nele próprio e na Lei nº 5.768/71, era aquele previsto no procedimento administrativo fiscal federal (Decreto nº 70.235/72):

“Art 75. O processo e o julgamento das infrações serão regidos pelas normas do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, que dispõe sobre o processo sobre o processo administrativo fiscal de determinação exigência dos créditos tributários da União”.

56. Sucede que, mesmo que após 01/05/1991 – quando, por força do art. 33 da Lei nº 8.177/91, foram transferidas, ao Banco Central do Brasil, as atividades de regulamentação, fiscalização e aplicação de penalidades administrativas às administradoras de consórcios – a apuração e julgamento de tais infrações continuou seguindo o procedimento administrativo fiscal federal (Decreto nº 70.235/72).

57. Tal situação perdurou até a edição do Decreto nº 5.363, em 31/01/2005, o qual determinou o seguinte:

“Art. 3º - O Banco Central do Brasil, na aplicação de penalidades por infração à legislação de consórcios, observará o procedimento fixado pelo Conselho Monetário Nacional para a aplicação das penalidades previstas na Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964”

58. Ou seja, apesar de a atividade de fiscalização das administradoras de consórcio ser da competência do Banco Central desde 01/05/1991 (art. 33 da Lei nº 8.177/91), a apuração e julgamento das infrações por elas cometidas só passou a observar o procedimento previsto pelo Conselho Monetário Nacional (Resolução CMN nº 1.065/85, com as alterações posteriores da Resolução nº 2.228/95 e da Resolução nº 3.192/2004) a partir de 31/01/2005 (art. 3º do Decreto nº 5.363/2005).

59. Entretanto, há que se observar, aqui, que, com o referido Decreto nº 5.363/2005, simplesmente houve uma mudança no rito a ser observado, pelo Banco Central, no procedimento para apuração e julgamento das infrações administrativas imputadas às administradoras de consórcios, o qual passou daquele previsto no procedimento administrativo fiscal federal (Decreto nº 70.235/72) para aquele genericamente previsto, pelo Conselho Monetário Nacional, para a apuração de infrações à Lei nº 4.595/64 (Resolução CMN nº 1.065/85, com as alterações posteriores da Resolução nº 2.228/95 e da Resolução nº 3.192/2004).

60. As seguintes considerações, efetuadas no Parecer Decap/Gtpal 2007-079, adéquam-se perfeitamente a demonstrar essa distinção que se deve fazer entre (i) o procedimento a ser observado para a apuração de julgamento das infrações administrativas imputadas às administradoras de consórcios e (ii) a gradação das multas decorrentes de tais procedimentos administrativos:

“5. Entendeu-se, quando da mencionada reunião gerencial, que também às administradoras de consórcios seria de se estender o procedimento previsto da Resolução 1.065/85, no tocante ao rito processual, mas, no que se refere à aplicação das multas, deveriam elas ser calculadas com base no montante das taxas de administração recebidas ou a receber, conforme artigos 12 e 14 da Lei 5.768/71, alterados pelo artigo 8º da Lei 7.691/88, tendo como limite legal o valor atualmente fixado na Medida Provisória 2.224/01. 6. Tal posicionamento é decorrente do disposto no artigo 3º do Decreto 5.363/05, abaixo transcrito, que se permite entender, smj, que apenas os procedimentos para a condução dos processos administrativos deve ser aquele já baixado pelo CMN com os termos que constam do final do artigo (“... para a aplicação das penalidades previstas na Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964”), prestando-se para identificar, esclarecer ou circunscrever qual o regulamento aplicável, mas não vinculando ou obrigando a administração a utilizar a gradação das penas estabelecidas na Resolução 1.065/95, mesmo porque não há infrações pertinentes às administradoras de consórcio previstas naquele regulamento: “Art. 3º - O Banco Central do Brasil, na aplicação de penalidades por infração à legislação de consórcios, observará o procedimento fixado pelo Conselho Monetário Nacional para a aplicação das penalidades previstas na Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964”

61. Ao enfrentar tal distinção, a Nota Jurídica PGBC-6733/2007 foi clara ao afirmar que, mesmo antes do Decreto nº 5.363/2005, a gradação de tais penalidades de multa deveria respeitar o que determinado pelo art. 67, §2º da Lei nº 9.069/95.

62. Tanto foi de fato assim que, para a gradação da multa então em debate, a referida Nota Jurídica PGBC-6733/2007 fez referência a ato Conselho Monetário Nacional que é anterior (Resolução nº 3.192, de 30/04/2004) à edição do Decreto nº 5.363 (datado de 31/01/2005):

“8. Todavia, em que pese a aplicação da Resolução nº 3.192, de 2004, mostrar-se pouco adequada, inexiste, por ora, outra resolução que forneça gradação de penalidade de multa contemplando o caso específico das administradoras de consórcios. 9. Assim, conforme tive oportunidade de esclarecer na Nota Jurídica PGBC-3244/2007, é fato que o art. 67 da Lei nº 9.069, de 29/06/2005, incide sobre as administradoras de consórcios. Neste passo, não há como se apartar do §2º do art. 67, que é de observância obrigatória pelo Banco Central do Brasil. 10. Não obstante, a Resolução nº 3.192, de 2004, que alterou a Resolução nº 1.065, de 1985, não visou, especificamente, a abranger as peculiaridades do processo da gradação de penalidade de multa aplicável às administradoras de consórcio. Tanto é assim que há registro, pelo Decap, de que o poder discricionário autárquico encontra-se mitigado, uma vez que é possível se valer do tipo administrativo previsto no item 5-4-2-1,a,I, daquele diploma regulamentar. Contudo, tal assertiva não possui o condão de afastar a incidência da gradação em comento, já que agir fora dos parâmetros balizadores do instrumento normativo existente configuraria violação ao disposto no art. 9º da Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964. 11. Nesse diapasão, enquanto não providenciada, no âmbito do Conselho Monetário Nacional, resolução que cuide de gradação de penalidade de multa a incidir sobre administradoras de consórcios, deverá o Banco Central do Brasil valer-se de instrumento posto e que atende ao comando do art. 67, §2º, da Lei nº 9.069, de 1995, qual seja, a Resolução nº 3.192, de 2004.

63. Como já referido, as conclusões de Nota Jurídica PGBC-6733/2007 são ainda mais claras no sentido da distinção que se deve fazer entre (i) o procedimento a ser observado para a apuração de julgamento das infrações administrativas imputadas às administradoras de consórcios e (ii) a gradação das multas decorrentes de tais procedimentos administrativos:

“a) é aplicável, às administradoras de consórcios, a Resolução nº 3.192, de 2004, que alterou a Resolução nº 1.065, de 1985, no que concerne à gradação da penalidade de multa, em razão do art. 67, §2º, da Lei nº 9.069, de 1995;

64. Há que se ressaltar que tal distinção foi extremamente relevante no caso concreto a que se refere, eis que, tendo em conta que o citado Pt 0401260436 abrangia o período entre 1997 e 2003, haveria de ser utilizada gradação prevista na resolução vigente à época dos fatos apurados, qual seja, a Resolução CMN nº 2.228/95:

“A manifestação do PGBCB (fls. 787-791), em resposta à consulta formulada, foi no sentido de que cabe a aplicação da Resolução 3.192/04 na aplicação de multas à administradoras de consórcio, inclusive no que concerne à gradação da pena. 2. No caso deste processo administrativo, as ocorrências se deram na vigência da Resolução 2.228/95, tendo como limite legal de multa o valor de R$ 100 mil (art. 67 da Lei 9.069/95). No entanto, as irregularidades praticadas pela Regata Consórcios podem ser enquadradas na Resolução 2.228/95 somente no MNI-5-4-2-1-a-V (infringir disposição legal ou regulamentar relativa a capital, reservas, encaixe, serviços e operações), que assinalam o valor de R$ 25.000,00 para os casos da espécie. 3. Assim sugerimos que seja encaminhada ao Codep proposta no sentido de aplicação de multa pecuniária à Regata Administradora de Consórcios S/C Ltda no valor de R$ 75.000,00, sendo de R$ 25.000,00 para cada uma das irregularidades de que foi acusada na intimação inicial”.

65. Ressalte-se, por relevante, que a referida proposta de decisão, proferida no Pt 0401260436, foi acatada, em todos os seus termos, pelo Comitê de Análise de Proposta de decisão de Processos Punitivos – Codep, em sua 58ª reunião, realizada em 8 e 9.11.2007.

66. E não poderia ser de outra maneira.

67. A mudança no rito do procedimento administrativo de apuração e julgamento das infrações imputadas, pelo Banco Central, às administradoras de consórcios (art. 3º do Decreto nº 5.363/2005), não pode ser confundida, entretanto, com o respeito à própria gradação da pena pecuniária de multa decorrente de tais procedimentos, a qual, desde a edição do art. 67, §2º,da Lei nº 9.069/95, estava vinculada a resolução emanada do Conselho Monetário Nacional.

68. Apesar de, no período compreendido entre 01/05/1991 (art. 33 da lei nº 8.177/91) e 31/01/2005 (art. 3º do Decreto nº 5.363/2005), haver sido observado o procedimento administrativo fiscal federal, tais multas são, induvidosamente, decorrentes do poder de polícia exercido, pelo Banco Central, sobre as administradoras de consórcio, constituindo-se penalidades pecuniárias que, desde 26/09/1995, por expressa determinação legal (art. 67, §2º,da Lei nº 9.069/95), deveriam respeitar a competente gradação emanada do Conselho Monetário Nacional.

69. Com efeito, o entendimento contrário (qual seja, o de que a gradação da pena de multa somente deveria ser observada a partir da edição do Decreto nº 5.363/2005), resultaria na inafastável conclusão de que só a partir do Decreto nº 5.363/2005 é que tais penalidades pecuniárias se revestiriam do caráter de multa decorrente do poder de polícia do Banco Central sobre as administradoras de consórcios, desprezando-se, em conseqüência, todo o período anterior que medeia entre 01/05/1991 e 31/01/2005, quando se observou o procedimento administrativo fiscal federal.

70. De fato, não há como se afirmar que, em razão da simples observância, no referido período, do procedimento administrativo fiscal federal (Decreto nº 70.235/72), que tais penalidades pecuniárias se desnaturariam como multas decorrentes do poder de polícia do Banco Central.

71. Não bastasse isso, há que se ressaltar que esse mesmo raciocínio subverteria, por completo, o princípio da hierarquia das leis, posto que acabaria por vincular o respeito de uma determinação legal de eficácia imediata (art. 67, §2º,da Lei nº 9.069/95) à edição de um decreto, quando, pela leitura das normas em questão, não haveria que se falar em tal vinculação.

V.d

72. Assentadas todas estas considerações, e considerando-se que (i) delimitação do teto da multa a ser aplicada é aquela descrita por “cada tipo de irregularidade praticada”, ou seja, por cada base legal que fundamenta a capitulação de cada uma das espécies de infração imputadas às administradoras de consórcios; e (ii) que tais penalidades devem respeitar a limitação, em valores absolutos, determinada no art. 67 da Lei nº 9.069/95 (e posteriores alterações), inclusive no que concerne à gradação editada pelo Conselho Monetário Nacional, por força do §2º do referido art. 67 da Lei nº 9.069/95 (o qual deve ser observado desde 26/09/95, data da edição da Lei nº 9.069/95, e não somente a partir de 31/01/2005, data de edição do Decreto nº 5.363/05), pode-se, agora, retomar as conclusões preliminares, para assentar que as multas decorrentes da atividade fiscalizatória do Banco Central do Brasil sobre as atividades das administradoras de consórcios, tinham o limite máximo de:

a) 100% da taxa de administração, a recebida ou a receber, no período compreendido de 01/05/1991 (quanto foi atribuída tal competência ao Banco Central por determinação do art. 33 da Lei nº 8.177/91) até 29/06/1995 (data da edição da Lei nº 9.069/95);

b) 100% da taxa de administração, a recebida ou a receber, com o sub-limite de R$ 25.000,00, no período compreendido entre 29/06/1995 (data da edição da Lei nº 9.069/95) e 04/09/2001 (data da edição da MP nº 2.224/2001), pela incidência da Resolução CMN nº 2.228/95 (MNI-5-4-2-1-a-V);

c) 100% da taxa de administração, a recebida ou a receber, com o sub-limite de R$ 25.000,00, no período compreendido entre 04/09/2001 (data da edição da MP nº 2.224/2001) e 30/04/2004 (data da edição da Resolução CMN nº 3.192/04), pela incidência da Resolução CMN nº 2.228/95 (MNI-5-4-2-1-a-V); e,

d) 100% da taxa de administração, a recebida ou a receber, com o sub-limite de R$ 100.000,00, a partir de 30/04/2004 (data da edição da Resolução CMN nº 3.192/04), pela incidência da Resolução CMN nº 3.192/04 (MNI-5-4-2-1-a-V).

VI

73. Aplicando-se tal entendimento ao presente caso concreto, constata-se a existência de 02 (duas) espécies de infrações cometidas pela ora defendente:

a) constituição de 33 (trinta e três) grupos de consórcio referenciados em eletro-eletrônicos, a partir de 20.10.94, após a suspensão determinada pelo artigo 1º da Circular nº 2.496/94;

b) encerramento contábil de grupos de consórcio antes do recebimento da totalidade dos valores devidos pelo consorciados, da efetivação dos pagamentos dos créditos e da disponibilização das sobras aos consorciados, contrariando as disposições contidas no item 60.2 da Portaria MF 190/89 e artigos 50 da Circular nº 2.196, com a redação dada pela Circular nº 2.394, e 52 da Circular 2.386.

74. Tendo em conta “a data-base de 30.04.95” (fls. 01 e 212), pode-se concluir que as referidas penalidades foram cometidas ainda sob a égide da disciplina originária prevista no art. 14, da Lei nº 5.768/71, com a redação dada pela Lei nº 7.691/88, em que tais penalidades pecuniárias poderiam alcançar até 100% da taxa de administração.

VI.a

75. Assim, em tese, as posteriores gradações, previstas a partir da edição do art. 67, §2º, Lei nº 9.609, de 29/06/1995, não aproveitariam a ora defendente.

76. Sucede que, em face da pendência do presente julgamento em sede administrativa, a análise destas posteriores gradações impõe-se em respeito ao denominado princípio constitucional da retroatividade benéfica, previsto no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”) também aplicável à seara do processo administrativo sancionador, como reconhecido pela doutrina (RÉGIS FERNADES DE OLIVEIRA, “Infrações e Sanções Administrativas”, 2ª ed., São Paulo: RT, 2005, item 7.6, p. 64-65; EDÍLSON PEREIRA NOBRE JÚNIOR, “Sanções de Administrativas e Princípios do Direito Penal”. RDA 219/142 e segs; SÉRGIO FERRAZ e ADILSON DE ABREU DALLARI, “Processo Administrativo”, 2ª ed., São Paulo: Malheiros, 2007, item 3.1.7.3, p. 197, v.g.) e pela jurisprudência (RT 422/239, 406/167, 522/391, v.g.).

77. De fato, as alterações na sistemática de dosimetria das penalidades de multa a consórcios, a partir da edição do art. 67, §2º, da Lei nº 9.069/95, em razão de seu irrecusável caráter de “novatio legis in melius”, hão de ser considerados relativamente aos processos administrativos que, como o presente, ainda se encontram pendentes de decisão definitiva.

78. Apesar de previsto, de maneira expressa, unicamente no art. 106, inciso II, alínea “c”, do CTN (“Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: (...) II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: (...) c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática), diversos julgados já vem entendendo que essa retroação das penalidades mais brandas não se limita à esfera tributária, aplicando-se, por força do art. 5º, inciso LX, às demais penalidades pecuniárias de natureza administrativa:

“ADMINISTRATIVO. MULTA. SUNAB. PENALIDADE ADMINISTRATIVA. REDUÇÃO DA MULTA. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENIGNA. - Correta a sentença que reduz o valor da multa ao mínimo legal, por aplicação analógica do princípio imperante em Direito Penal, de que a lei posterior mais benéfica retroage para beneficiar o agente, já que o débito se refere à penalidade administrativa. (TRF/4ªRegião, REO 2001.04.01.018924-9/RS, Terceira Turma, Rel. Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES, dec. unânime, DJU 17/07/2002).

“ADMINISTRATIVO. SUNAB. MULTA. ATO DISCRICIONÁRIO. EXAME DA LEGALIDADE. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENIGNA EM MATÉRIA DE SANÇÕES ADMINISTRATIVAS. 1. O ato discricionário pode ser examinado pelo Poder Judiciário, desde que o exame se atenha à legalidade. O Judiciário não pode emitir juízo sobre o mérito dos atos administrativos discricionários. 2. No caso, o juiz limitou-se a verificar qual a lei aplicável para a fixação da multa (a lei da época do fato, ou a posterior, mais benéfica), o que caracteriza mero exame de legalidade da sanção. Não houve ingerência do Judiciário nos atos de competência da Administração Pública. 3. Segundo precedentes, em matéria de sanções administrativas, aplica-se o princípio da retroatividade da lei mais benéfica, desde que não se trate de lei de vigência temporária. (TRF/4ªRegião, AC nº 96.04.58189-9/RS, Quarta Turma, Relator Juiz Federal JOSÉ LUIZ B. GERMANO DA SILVA, DJ de 16/09/1998, pg. 423).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. MULTA DE TRÂNSITO. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENIGNA. DISCUSSÃO JUDICIAL DO VALOR DA MULTA. 1. O simples fato de o direito ao tratamento mais benéfico estar positivado apenas no CTN não afasta a incidência da lei posterior in mellius, uma vez que há absoluta identidade de pressupostos fáticos (rebi eadem est ratio eadem est jus dispositio - onde existe a mesma razão deve reger a mesma disposição legal). 2. Em havendo discussão judicial sobre o valor da multa aplicada, bem como acerca da razoabilidade da sanção, deve-se, por prudência, suspender a execução de quaisquer atos que venham a causar prejuízo ao suposto devedor. A jurisprudência é copiosa no sentido de que se afigura ilegal atos de natureza invasiva ou que acarretem danos ao cidadão, na pendência do devido processo legal. 3. Por se encontrar sub judice o valor da multa, tenho que deve ser autorizado ao agravante o depósito do valor incontroverso, relativo à multa "grave" (R$ 127,69), determinando-se desde já ao DETRAN que, uma vez comprovado o depósito consignatório, emita documento para pagamento do IPVA do veículo do agravante sem constar a multa de trânsito objeto da ação. (TRF/4ªRegião, AI Nº 2007.04.00.021914-4/RS, Terceira Turma, Rel. Juiza Federal INGRID SCHRODER SLIWKA, Publicado no Diário Eletrônico de 28/02/2008).

79. Tem-se, assim, que, relativamente à segunda conduta imputada à ora defendente (encerramento contábil de grupos de consórcio antes do recebimento da totalidade dos valores devidos pelo consorciados, da efetivação dos pagamentos dos créditos e da disponibilização das sobras aos consorciados), impõe-se a análise das repercussões da questão da aplicação da norma sancionadora posterior mais favorável.

VI.b

80. Já se faz tal afirmação tendo em conta a constatação que não se pode chegar à mesma conclusão relativamente à primeira imputação (constituição de 33 (trinta e três) grupos de consórcio referenciados em eletro-eletrônicos, a partir de 20.10.94, após a suspensão determinada pelo artigo 1º da Circular nº 2.496/94), eis que a referida norma sancionadora reveste-se de inegável caráter excepcional.

81. De fato, o citado art. 1º da Circular nº 2.496/94 determina “suspender, por tempo indeterminado, a concessão de autorização para administrar grupos de consórcio e a formação de grupos de consórcio referenciados em eletrodomésticos e eletroeletrônicos”.

82. Ora, tal proibição de uma atividade que, tradicionalmente, vem sendo permitida e realizada em nosso país, prende-se, naturalmente, à circunstâncias de ordem sócio-econômicas vigentes à época da edição da Circular nº 2.496/94. Não se visava extinguir uma determinada modalidade de consórcio, mas, em verdade, simplesmente suspender a sua utilização por um determinado período de tempo necessário a certos ajustes de mercado.

83. Não é pertinente, de tal maneira, a incidência, quanto a tal conduta nela prevista, da aplicação do princípio da retroatividade da norma posterior mais benéfica, sob pena de esvaziar, por completo, a regra da ultratividade das normas temporárias ou excepcionais, como bem exposto por CELSO DELMANTO (“Código Penal Comentado”, 6ª ed., São Paulo: Renovar, 1992, p. 8-9):

“O princípio da retroatividade benigna não é aplicável em casos de leis excepcionais ou temporárias. Leis excepcionais são promulgadas para vigorar em situações ou condições anormais, tendo sua vigência subordinada à duração da anormalidade que as motivou. Leis temporárias são as que têm tempo de vigência determinado em seus próprios dispositivos. Tendo em vista a natureza especial de tais normas, editadas para vigorar apenas em situações anormais ou durante tempo determinado, o CP abre exceção, com relação a elas, à regra da retroatividade da lei posterior mais favorável. Como é óbvio, elas perderiam toda sua força intimidativa caso o agente já soubesse, de antemão, que, após cessada a anormalidade (no caso das leis excepcionais) ou findo o período de vigência (das leis temporárias), acabaria impune pela aplicação do princípio da retroatividade”.

84. Esse mesmo entendimento, no sentido da inaplicabilidade do princípio da retroação benéfica relativamente a imputações decorrentes do descumprimento de normas excepcionais (ou temporárias), foi adotado por este CRSFN, especificamente quanto à aplicação de penalidades à administradoras de consórcios, quando do julgamento do REC 7485 (acórdão pendente de publicação).

VI.c

85. Por tal razão, impõe-se a análise de possível incidência do princípio retroatividade da norma posterior mais benéfica, unicamente, quanto à segunda conduta (encerramento contábil de grupos de consórcio antes do recebimento da totalidade dos valores devidos pelos consorciados, da efetivação dos pagamentos dos créditos e da disponibilização das sobras aos consorciados).

86. E, para tanto, há que se ressaltar que, desde a autuação até o julgamento definitivo deste processo administrativo, sobrevieram, relativamente à determinação das multas aplicáveis, pelo Banco Central, às administradoras de consórcios, três diferentes regimes normativos:

a) 100% da taxa de administração, a recebida ou a receber, com o sub-limite de R$ 25.000,00, no período compreendido entre 29/06/1995 (data da edição da Lei nº 9.069/95) e 04/09/2001 (data da edição da MP nº 2.224/2001), pela incidência da Resolução CMN nº 2.228/95 (MNI-5-4-2-1-a-V);

b) 100% da taxa de administração, a recebida ou a receber, com o sub-limite de R$ 25.000,00, no período compreendido entre 04/09/2001 (data da edição da MP nº 2.224/2001) e 30/04/2004 (data da edição da Resolução CMN nº 3.192/04), pela incidência da Resolução CMN nº 2.228/95 (MNI-5-4-2-1-a-V); e,

c) 100% da taxa de administração, a recebida ou a receber, com o sub-limite de R$ 100.000,00, a partir de 30/04/2004 (data da edição da Resolução CMN nº 3.192/04), pela incidência da Resolução CMN nº 3.192/04 (MNI-5-4-2-1-a-V).

87. Para a determinação de qual, dentre esses três regimes normativos, seria aquele aplicável à segunda conduta imputada a ora defendente, são esclarecedoras as seguintes considerações, acerca do princípio previsto no art. 5º, LX, da CF/88, realizadas por LUIZ REGIS PRADO (“Curso de Direito Penal Brasileiro”, 2ª ed., São Paulo: RT, 2000, p. 105/106): “Vê-se que da sucessão das leis no tempo ressaem, didaticamente, as hipóteses de que a lei posterior (lei nova) incrimina fato não previsto na anterior – vale o princípio da irretroatividade; a lei posterior desincrimina fato anteriormente punível – vale o princípio da retroatividade favorável (abolitio criminis); a lei posterior pune o mesmo fato mais gravemente que a anterior – vale o princípio da ultratividade; a lei posterior beneficie de qualquer forma o agente – vale o princípio da retroatividade favorável. Para a determinação da lei penal mais favorável, deve-se realizar um exame cuidadoso do efeito da aplicação das leis – anterior e posterior – e utilizar-se da que se apresente, in concreto, como a mais benigna ao réu. Acentua-se que esse caráter deve ser considerado em relação ao agente e á situação judicial concreta em que se encontre. Dessa maneira, uma lei pode favorecê-lo, pela diferente configuração do delito – crime ou contravenção, elementos constitutivos acidentais; pela diferente configuração de suas formas – tentativa, participação, reincidência; pela diferente determinação da gravidade da lesão jurídica; pela diferente determinação das condições positivas ou negativas da punibilidade; pela diferente determinação da espécie e duração da pena e dos efeitos penais. Também para a lei intermediária – em vigor depois da prática do fato e revogada antes de seu julgamento final – permanece válido o postulado da retroatividade da lex mitior e da não-retroatividade da lex gravior”.

88. Exatamente neste mesmo sentido, relativamente à retroatividade da lei intermediária mais benéfica, estão GILMAR FERREIRA MENDES/INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO/PAULO GUSTAVO GONET BRANCO (“Curso de Direito Constitucional”, São Paulo: Saraiva, 2007, item 6.2.2.3, p. 567) e JULIO FABBRINI MIRABETE (“Manual de Direito Penal”, vol. 1, 17ª ed., São Paulo: Atlas, 2001, tem 2.2.7, p. 67), o qual ressalta que, “Se, entre as leis que se sucedem, surge uma intermediária mais benigna, embora não seja a tempo do crime nem daquele em que a lei vai ser aplicada, essa lei intermediária mais benévola deve ser aplicada”.

89. Assim, tendo em conta tais premissas, percebe-se que, para a determinação da multa aplicável à ora defendente, é claramente mais favorável o primeiro dos três regimes normativos acima expostos - 100% da taxa de administração, a recebida ou a receber, com o sub-limite de R$ 25.000,00, no período compreendido entre 29/06/1995 (data da edição da Lei nº 9.069/95) e 04/09/2001 (data da edição da MP nº 2.224/2001), pela incidência da Resolução CMN nº 2.228/95 (MNI-5-4-2-1-a-V).

VI.d

90. Por tais razões, opina esta Procuradoria da Fazenda Nacional pelo parcial provimento do recurso voluntário para, reconhecida a autoria e materialidade infracionais, minorar-se, unicamente, a penalidade pecuniária de multa imputada, à ora defendente, pelo cometimento da segunda conduta (encerramento contábil de grupos de consórcio antes do recebimento da totalidade dos valores devidos pelo consorciados, da efetivação dos pagamentos dos créditos e da disponibilização das sobras aos consorciados), do valor de R$ 30.038,94 (fls. 211) ao montante R$ 25.000,00, por força da Lei nº 9.069/95, art. 67, “caput” e §2º e da Resolução CMN nº 2.228/95 (MNI-5-4-2-1-a-V), disposições essas aplicáveis, “in casu”, por força do princípio da retroatividade da norma posterior mais benéfica (CF art. 5º, LX).

91. Mantida que deve ser, por seu caráter de norma excepcional, a multa pelo cometimento da primeira penalidade (constituição de 33 (trinta e três) grupos de consórcio referenciados em eletro-eletrônicos, a partir de 20.10.94, após a suspensão determinada pelo artigo 1º da Circular nº 2.496/94), no montante de R$ 20.856,70 (fls. 211), a soma das duas penalidades pecuniárias, no presente procedimento administrativo, perfazem um total de R$ 45.856,70.

92. Em que pese a integral legalidade de tal conclusão, não há como passar desapercebida a inadequação dos referidos critérios legais à fiscalização, pelo Banco Central, sobre as administradoras de consórcios, eis que a multa que ora se propõe mostra-se completamente desproporcional à conduta apurada nos presentes autos, especialmente em se levando em conta os valores envolvidos. Entretanto, não há outra conclusão a se chegar na presente matéria, circunstância que mostra a urgência da edição, pelo Conselho Monetário Nacional, de resolução que contemple as especificidades da matéria ora analisada.”

L:\CAF\CONSELHO - CRSFN\EULER\DESPACHO - FORMULÁRIO retificação parecer multa consórcio REC 7488 HM ADMINISTRADORA.doc   Destarte, em razão do exposto, e fundamentando as razões de decidir ao amparo do bem colocado parecer da PGFN, inclusive no tocante à dosimetria sugerida e que se considera proporcional às irregularidades cometidas, voto pelo provimento parcial do recurso voluntário, reduzindo a pena para os limites legais, ou seja, R$. 45.856,70.

É o VOTO. Brasília, 29 de abril de 2008. RAUL JORGE DE PINHO CURRO - Conselheiro Relator.

D E C L A R A Ç A O D E V O T O

Entendo que restaram caracterizadas nos autos a autoria e a materialidade das infrações imputadas à recorrente (letras “a” e “b”) e, nesse sentido, integro ao presente as razões de decidir do Banco Central do Brasil, consoante o permissivo do art. 50, §1°, da Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999.

No entanto, quanto à segunda imputação (letra “b”) constata-se que a regra de dosimetria da sanção administrativa não foi observada pela autoridade recorrida.

Consoante a memória de cálculo da multa alusiva à infração de “encerramento contábil de grupos de consórcio antes do recebimento da totalidade dos valores devidos pelos consorciados, da efetivação dos pagamentos dos créditos e da disponibilização das sobras aos consorciados, contrariando as disposições contidas no item 60.2 da Portaria MF 190/89 e artigos 50 da Circular BCB nº 2.196/92, com a redação dada pela Circular BCB nº 2.394/94, e 52 da Circular BCB nº 2.386/93”, restou apurado o valor de R$ 30.038,94, correspondentes a 25% do somatório das taxas de administração dos grupos em que se constatou tais irregularidades (fl. 210).

Com efeito, o art. 67 da Lei 9.069, de 29 de junho de 1995, fixou, além de um patamar máximo para multas aplicadas pelo Banco Central do Brasil no exercício de sua competência legal (caput), uma atribuição regulamentar ao Conselho Monetário Nacional para estabelecer a gradação das multas aplicáveis (§2°).

No caso em exame, o Auto de Infração foi lavrado pelo Banco Central do Brasil em 31.10.1997. Nesta data, vigorava a Resolução CMN n. 2.228, de 20 de dezembro de 1995, que dispunha, dentre outras matérias, sobre a gradação de multas.

O Regulamento anexo à mencionada Resolução estabelecia, no item 1, inciso V, da Seção referente a penalidades, que a multa pecuniária máxima para a infringência de disposição legal ou regulamentar relativa a capital, reservas, encaixe, serviços e operações, seria de R$ 25.000,00. Esse limitador não foi observado na aplicação da penalidade em comento.

Ante o exposto, voto no sentido de que a multa referente à infração de encerramento contábil irregular de grupos de consórcio seja reduzida para R$25.000,00, em observância ao item 1 (penalidade), inciso V, do Regulamento anexo à Resolução CMN n. 2.228, de 20 de dezembro de 1995.

Com respeito à infração de constituição de grupos de consórcio em violação da suspensão determinada pelo art. 1º da Circular BACEN n. 2.496/94, voto pela manutenção da multa aplicada, porquanto fixada em patamar consentâneo com a infração cometida e dentro do valor máximo previsto na Resolução CMN n. 2.228/95.

Brasília, 7 de abril de 2008. Darwin Corrêa – Conselheiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade, nos termos do voto do Conselheiro-Relator e com declaração de voto do Conselheiro Darwin Corrêa, dar provimento parcial ao recurso interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar a HM ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS S/C LTDA. penas de multa pecuniária, reduzindo-se para R$ 45.856,70 (quarenta e cinco mil, oitocentos e cinqüenta e seis reais e setenta centavos) o valor total (R$ 50.895,64 – cinqüenta mil, oitocentos e noventa e cinco reais e sessenta e quatro centavos) arbitrado na origem.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Johan Albino Ribeiro, Marcos Galileu Lorena Dutra, Raul Jorge de Pinho Curro e Rita Maria Scarponi. Presentes o Dr. Euler Barros Ferreira Lopes Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 28 de abril de 2008.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

RAUL JORGE DE PINHO CURRO Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 27.06.2008 – Seção 1 pags. 18 e 19.