Recurso Voluntário — Acórdão nº 7813/2006

265ª Sessão Recurso 5223  Processo BCB 0101084395      I - RECURSO VOLUNTÁRIO     RECORRENTE: ALDO DE ALMEIDA JÚNIOR     RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL      II - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE: BANCO CENTRAL DO BRASIL     RECORRIDO: BANCO BANESTADO S.A.      EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIO E DE OFÍCIO – Câmbio - Acolhimento de depósitos em espécie de contas de domiciliados no exterior sem devida identificação da origem dos valores - Inobservância às obrigações de natureza prudencial - Irregularidades caracterizadas - Responsabilização do diretor encarregado da área externa - Transferência qualificada de controle acionário (início do processo administrativo após a data da negociação ( de interesse da autoridade supervisora tendo em vista saneamento e higidez do chamado Sistema Financeiro Nacional - e ausência de má-fé) - Confirmação da jurisprudência do CRSFN para casos da espécie - Recurso de ofício improvido    PENALIDADE: Multa pecuniária

BASE LEGAL: Lei nº 4.595/64, art. 44, § 2º.

 ACÓRDÃO/CRSFN 7813/06: R E L A T Ó R I O O Banco Banestado S/A e o seu Diretor de Câmbio e Operações Internacionais, Sr. Aldo de Almeida Junior, foram intimados no presente processo administrativo, em razão das seguintes irregularidades: participação em esquema destinado a promover a evasão de divisas do País, mediante utilização de artifícios para ocultação das reais identidades dos responsáveis pelas transferências internacionais. As manobras artificiosas praticadas pelo Banco do Estado do Paraná S/A atestam o caráter ilegítimo das operações em exame, caracterizando jogo sobre o câmbio (art. 5º, § 1º, do Decreto 4.182/20); as operações de câmbio tiveram origem em esquema artificioso, não cuidando o Banco Banestado de revestir suas transações das cautelas necessárias, na medida em que os reais depositados em contas de instituições financeiras não-residentes podiam ser livremente convertidos em moeda estrangeira, conforme previsto no regulamento do MCTF. A resolução 1.620/89 determina que a autorização obtida pelas instituições financeiras para operar em câmbio implica a defesa intransigente das reservas cambiais do País, seja quanto à realização tempestiva das receitas provenientes de exportação e outros direitos, seja quanto à liceidade e exeqüibilidade das operações das quais decorram ou possam decorrer pagamentos ao exterior. Para isso, a Instituição deve manter suas operações sob permanente acompanhamento, de forma a assegurar sua regular liquidação, bem assim, certificar-se da qualificação de seus clientes, mediante a realização, entre outras, de avaliação cadastral e de capacidade financeira (itens III e IV da Resolução 1.620/89)); e acolhimento de depósitos em espécie, em conta de domiciliados no exterior, iguais ou superiores a R$10.000,00, graças ao emprego artificioso do procedimento facultado por autorizações especiais, descumprindo, assim, os arts. 8º e 9º da Circular 2.677/96 e os arts. 1º e 4º da Resolução 1.946/92.

Tais irregularidades sujeitam o Banco Banestado às penalidades previstas no art. 5º, § 1º, do Decreto 4.182/20 e no art. 44 da Lei 4.595/64, sujeitando-se o Sr. Aldo de Almeida Júnior apenas à decorrente desta última.

O esquema foi descrito pela autarquia da seguinte forma:

correntistas brasileiros de bancos com agências em Foz do Iguaçu recebem depósitos, em suas contas correntes, de valores elevados em reais, por meio de DOCS, cheques, ordens de pagamento e transferências eletrônicas, de diversas pessoas físicas e jurídicas provenientes de bancos situados em várias localidades do País;

tais correntistas (pessoas físicas) movimentam recursos incompatíveis com os dados de seus cadastros bancários. Solicitam saques diários em espécie à agência, que os autoriza junto à Tesouraria do Banco do Brasil, às vezes antecipando recursos que só estariam disponíveis após a compensação dos instrumentos de crédito. O saque é realizado por preposto do correntista, por meio de cheque emitido pelo titular. O numerário é entregue à transportadora de valores na presença do preposto;

os reais relativos aos pagamentos dos compradores brasileiros em Ciudad del Leste são trocados pelos comerciantes paraguaios por dólares nas agências de bancos sediados no Paraguai, que enviam, por intermédio das transportadoras de valores, os reais, em espécie, para depósito às suas contas de “domiciliados no exterior” nos bancos brasileiros em Foz do Iguaçu, para posterior conversão em dólares. Em dois dias de observação da passagem de carros-fortes pela Ponte da Amizade, verificou-se a travessia, do Paraguai para o Brasil, de nove e dez carros, respectivamente. Pode-se deduzir, portanto que o volume transportado chegaria, no máximo, a R$10 milhões/dia, visto que as transportadoras de valores possuíam, à época, limite de R$1 milhão por viagem, para cobertura de seguradoras, que, além desse montante, exigiam o uso de escolta de segurança;

são fortes as evidências de que os reais, sacados em espécie, das contas de correntistas brasileiros no Banco do Brasil/ Agência Foz do Iguaçu retornaram à tesouraria desse Banco como oriundos do comercio de Ciudad del Leste. No dia 23.7.1996, por exemplo, o volume em espécie depositado às contas de “domiciliados no exterior” atingiu R$36,5 milhões, enquanto nove travessias de carros-fortes corresponderiam a volume não superior a R$10 milhões (outros documentos indicariam o valor de R$6,4 milhões). A tesouraria, ao receber o numerário, registra os depósitos (DDB- documento de depósito bancário) em nome dos Bancos nos quais as instituições paraguaias mantêm suas contas de “domiciliados no exterior”.

Ao final do dia, as diversas agências de bancos de Foz do Iguaçu, por questões de segurança, depositam numerário na tesouraria, porém em volume pouco expressivo;

O Banco do Brasil credita a conta “Reservas Bancárias” desse bancos, pelos valores recebidos em espécie;

A tesouraria efetua “Remessas de Alívio”, transportando, via aérea, para outras praças, o montante que excede às necessidades daquela praça. O valor dessas remessas é outro indicativo do volume efetivamente captado pelo comércio da Ciudad del Leste. Os registros das fitas dos caixas da tesouraria indicam remessas de R$5.560.000,00 e R$11.120.000,00 (em dois lotes de R$5.560.000,00) nas datas investigadas;

Os bancos domiciliados no exterior utilizam os reais creditados em suas contas de depósito para adquirir dólares nos Bancos depositários, para crédito no exterior. A partir de então, esses dólares são direcionados pelos Bancos estrangeiros conforme instruções de seus clientes.

Regularmente intimados da decisão, os indiciados apresentaram defesa administrativa em separado, tendo recebido a análise do Banco Central, em sua Decisão Decif/GTSPA-2003/208 (fls. 798-816), nos seguintes termos:

em 26.04.1996, o Banco Central, por meio do DECAM/Gabin-96/41, autorizou o Banestado a acolher depósitos em espécie em valor superior a R$10.000,00, provenientes do comércio de Ciudad del Este, no Paraguai, e também a englobar em uma única operação de depósito, de valor total superior a R$10.000,00, cheques sacados contra bancos brasileiros, de valores inferiores a R$10.000,00;

de acordo com tal autorização, o Banestado deveria manter um dossiê das operações, consistindo, para os depósitos em espécie, em cópia da Declaração apresentada à Secretaria da receita Federal no posto de fronteira, referente ao porte de moeda nacional em espécie. Autorização semelhante foi dada ao Banestado relativamente à conta CC5 do Banco Integración;

a Portaria MF 61, de 1º de fevereiro de 1994, deixa clara a importância da “Declaração de Porte de Valores em Espécie”, a qual deveria ser apresentada à Alfândega, na entrada ou saída de seu portador do território nacional, o que não ocorreu no caso em tela: não foi utilizado o modelo de documento aprovado pela citada Portaria para a declaração de valores; estas não foram apresentadas à alfândega, e também não foram apresentadas na entrada dos valores no País. As declarações acolhidas pelo Banestado, assinadas, respectivamente, em 22.7.1996 (R$10.095.000,00), 23.7.1996 (R$6.444.000,00) e 24.7.1996 (R$6.725.000,00) apresentam carimbos da Delegacia da Receita Federal em Foz do Iguaçu, de 7.8.1996. Portanto, somente depois de transcorridas mais de duas semanas da suposta entrada de valores é que teria havido a conferência deles;

assim, seria impossível afirmar que a moeda nacional era proveniente do comércio de Ciudad del Este. Conforme demonstram os registros do Sisbacen, as transferências internacionais em reais e as operações de câmbio relativas aos valores acima mencionados ocorreram em datas quando nem sequer havia suposta conferência da Receita Federal, no dia 7 de agosto. O acolhimento dos depósitos em espécie de valor superior a R$10.000,00 era, nos termos da autorização, de exclusiva responsabilidade do Banestado, sendo evidente o seu descumprimento;

portanto, não há que se transferir a culpa, pelo recebimento de valores, ao Banco do Brasil S/A, que, naquele momento, atuava como “caixa-forte”. Pode-se constatar, dos campos de preenchimento dos Documentos de Depósitos Bancários, que estes espelhavam apenas as importâncias recebidas em nome de uma determinada instituição financeira, no caso, o Banestado, sendo que a sua emissão, de forma alguma, implicava que os valores ali depositados atendiam aos requisitos estabelecidos nas autorizações dadas pelo Banco Central;

anotações realizadas por servidores do Banco Central na Ponte da Amizade demonstram que entraram no País, oriundos de Ciudad del Este, R$1.380.000,00, em 23.7.96, e R$1.680.000,00, em 24.7.96. Considerando os valores depositados na conta do Banco del Paraná no mesmo período, conclui-se que o Banestado acolheu valores superiores a R$10 mil em espécie, não amparados pelas autorizações Decam, sem a devida identificação, remetendo-os ao exterior, tendo assim causado danos às reservas cambiais nacionais;

na agência do Banestado de Foz do Iguaçu, correntistas tiveram uma movimentação incompatível com os dados de seus cadastros bancários, realizando saques vultosos de valores em espécie nos meses de julho, setembro e outubro;

analisando os extratos da conta CC5, do Banco del Paraná S/A, constantes dos autos, verifica-se que, em 20.9.96, dia em que saíram R$5.500.000,00 da conta-corrente do Sr. João Ledesma, foi realizado um depósito de idêntico valor na conta CC5. Nesta data, foram recebidos pelo Banco del Paraná R$7.883.300,00, como sendo provenientes de Ciudad del Este. Do extrato da conta CC5 nesse dia, pode-se observar que esse valor é resultado da soma dos R$5.500.000,00 com um outro depósito, no valor de R$2.383.300,00. É importante frisar que os documentos constantes dos autos são apenas uma amostra do que ocorreu em Foz do Iguaçu;

o Decreto 4.182/20 continua eficaz, não tendo sido derrogado. Os objetivos de seu art. 5º são de prevenir e coibir a prática de operações lesivas aos interesses nacionais, mediante fiscalização bancária, de forma a se garantir apenas as operações legítimas;

considerando que o presente processo foi instaurado após a transferência do controle acionário do Banco Banestado S/A, ocorrida no âmbito do Programa de Incentivo à Redução do Setor Público Estadual na Atividade Bancária (Proes), em 17.10.2000, deve ser afastada a responsabilização do Banestado, impondo o arquivamento do processo para a instituição financeira;

havendo violação às circulares e resoluções do CMN, deve o Banco Central aplicar as penalidades previstas no art. 44 da Lei n.º 4.595/64. No tocante ao Decreto 4.182/20, a penalidade a ser aplicada está prevista no próprio normativo, e não na Lei 4.595/64, como alega a defesa;

no caso, a omissão é patente, visto que o indiciado até mesmo desconhecia, segundo a própria defesa, a existência das autorizações dadas pelo Banco Central ao Banestado; e

na qualidade de Diretor de Câmbio, era seu dever conhecer com exatidão as transações cambiais questionadas e defender as reservas cambiais do País, o que não ocorreu. Sua intimação, portanto, deveu-se ao não-cumprimento das atribuições inerentes ao cargo que ocupava.

Diante do exposto, o Banco Central do Brasil decidiu: aplicar ao Sr. Aldo de Almeida Júnior, com fulcro no art. 44, § 2º, da Lei n.º 4.595/64: a.1. a pena de multa pecuniária no valor de R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais), pelo acolhimento de depósitos em espécie de contas de domiciliados no exterior, sem a devida identificação da origem dos valores, com infração aos arts. 8º e 9º da Circular 2.677/96 e arts. 1º e 4º da Resolução 1.946/92; e a.2. a pena de multa pecuniária no valor de R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais), por inobservância às obrigações de natureza prudencial previstas na Resolução 1.620/89; arquivar o processo em relação ao Banco Banestado S/A, em razão da transferência de seu controle acionário ocorrida no âmbito do Proes, recorrendo de ofício ao CRSFN.

Regularmente intimados, o Sr. Aldo Almeida Júnior interpôs recurso administrativo e ratificou os seus argumentos de defesa. Seguem, resumidamente, os seus argumentos:

compete às transportadoras a obrigação de apresentar à alfândega a Declaração de Porte de Valores, conforme Resolução CMN n.º 2.524 e o MNI n.º 1.481;

a repartição alfandegária, na Ponte da Amizade, sabendo-se credora dessa obrigação, não devia permitir a passagem dos carros fortes sem que fosse apresentada a declaração;

não se pode desprezar a possibilidade de que a transportadora que relegou o seu dever de apresentar à alfândega o documento de porte de valores ter conduzido por meio da ponte, sem escolta, muito mais do que o valor limite abonável pela seguradora (R$1 milhão), sendo bastante ponderável, em interpretação inversa, que o valor total depositado nas contas tenha se originado integralmente de Ciudad del Este, ou outras praças estrangeiras, mas o recorrente não pode ser cobrado por esse fato;

diante das autorizações, cujas movimentações lhe são contemporâneas, passam a se apresentar como afirmação infracional de natureza nebulosa;

o dolo ou a culpa são os únicos fundamentos hábeis, segundo os princípios da doutrina subjetiva, à configuração da responsabilidade do ora recorrente por eventuais infrações cometidas no curso da sua gestão e no âmbito da sua diretoria;

no caso, descabe alusão à culpa, omissão, inércia ou negligência do ora recorrente, pois jamais deixou de cumprir com as normas inerentes à boa política dos negócios bancários e à segurança deles, notadamente referentes à área sobre a qual são cobrados os fatos constantes do presente processo;

não se verificando a participação direta ou indireta do ora recorrente nos fatos apurados, não há que se falar em culpa. O recorrente expediu normas administrativas, determinou procedimentos e advertiu os responsáveis pelo controle das contas em apreço, cumprindo a sua atuação de acordo com o art. 153 da Lei n.º 6.404/76;

o gerente geral, gerente de negócios, assistente gerencial ou encarregado, assume a natural responsabilidade pelo correto cadastramento e movimentação das contas correntes, inclusive de não residentes, a teor dos incs. I e II, do § 1º, do art. 3º, da resolução CMN n.º 2025/93;

o diretor do banco toma conhecimento de eventuais irregularidades quando o administrador direto ou órgãos internos de fiscalização e auditagem noticiam-lhe o assunto; é a partir de então que o diretor seria responsável, caso não tomasse nenhuma atitude;

o estatuto social do Banestado dispõe que cabe aos Vice-Presidentes de Controle e Finanças, de Operações e de Administração, o cumprimento das normas de abertura, manutenção e movimentação das contas de depósitos de clientes e, ao Diretor de Operações, o cumprimento das normas de abertura, manutenção e movimentação das contas de depósitos de clientes;

o departamento de auditoria do banco jamais noticiou ao recorrente informações sobre as irregularidades em tela, sendo induzido a erro perfeitamente escusável;

o depoimento do Sr. Paulo Heleno de Arruda em inquérito instaurado pela Delegacia da polícia Federal em Foz do Iguaçu demonstra conluio entre as casas de câmbio, transportadora de valores, bancos e comerciantes paraguaios e a aduana brasileira e, até possivelmente, o Banco do Brasil, no tráfico irregular de valores do Paraguai para o Brasil e vice-versa, impossibilitando o Banestado de checar a exatidão de valores, documentos e origem;

a Lei 4.131/62 derrogou todos os demais textos e disposições pertinentes à matéria cambial, inclusive o Decreto 4.182/20;

o art. 44 da Lei 4.595/64 é uma norma penal em branco e, para que seja aplicada, é necessária a violação a outro dispositivo legal ou regulamentar e que preveja a aplicação da sanção contida na norma penal em branco, o que não acontece no caso;

seguiu-se o que determinava a autorização do Banco Central, mantendo-se os dossiês das operações;

o recebimento dos reais oriundos de carros fortes para o depósito nas contas de domiciliados no exterior de outros bancos eram efetuados na tesouraria do Banco do Brasil, o qual emitia o documento de depósito bancário e depois enviava tais comprovantes ao Banestado, o qual sempre agiu de boa fé;

o anexo 2 juntado com a defesa do Banestado atesta que a Receita Federal e o próprio Banco Central tinham ciência do procedimento do controle aduaneiro exercido na fronteira;

resta claro que, na medida em que a autoridade aduaneira protocolou as declarações de porte de valores em espécie e aceitou a sua apresentação, não em seu posto de fronteira, mas sim na Delegacia da receita Federal em Foz do Iguaçu, não cabia ao Banestado, menos ainda ao ora recorrente, questionar o procedimento adotado por aquela autoridade;

à época, não era possível esperar que os bancos deveriam verificar a compatibilidade de valores movimentados pelos seus correntistas e a renda por eles declarada;

o sentido de “jogo sobre câmbio” trazido na intimação é diverso de seu significado legal, não se admitindo interpretação extensiva ou analógica;

apenas com o advento do Decreto n.º 23.258/33 é que foi regulamentado o que seria considerado como operações de câmbio ilegítimas; e

se havia um “esquema” para evadir divisas era um fato, mas a dedução de que o Banestado e o ora recorrente fizeram parte dele é uma dicção que, efetivamente, não se sustenta.

A Procuradoria da Fazenda Nacional, em seu parecer, ponderou que os elementos da cofatorialidade estão presentes no caso do Banestado e, no caso do Sr. Aldo de Almeida Júnior, a materialidade e a autoria culposa estão configuradas nos autos, opinando-se pelo improvimento dos recursos.

O Banestado acostou aos autos documentos de maneira a comprovar o interesse direto do Banco Central do Brasil na sua privatização.

É o Relatório. São Paulo, 5 de dezembro de 2005. Silvânio Covas - Conselheiro Relator.

RELATÓRIO COMPLEMENTAR

1. Adoto o relatório apresentado pelo ex-Conselheiro Silvânio Covas a fls. e o complemento com o relato dos fatos que lhe foram posteriores.

2. Após o “visto” do Conselheiro Revisor, foi juntada aos autos cópia da parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional com o “aprovo” da Procuradora-Geral Adjunta daquele órgão (Parecer PGFN/CAF/Nº 818/2006). O parecer foi suscitado por consulta formulada pelo Sr. Rodrigo Pirajá Wienskoski, um dos representantes da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) perante este Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional. O suscitante aduziu, em suma :

a) Já há nestes autos manifestação do anterior representante da PGFN no sentido do improvimento da remessa oficial, com “respaldo em farta jurisprudência do CRSFN, que desde há muito decreta a extinção da punibilidade nas hipóteses de ‘transferência qualificada’ do controle acionário. Segundo o entendimento até agora vigente no CRSFN, ... a transferência do controle acionário da instituição financeira punida, acaso operada sob circunstâncias específicas, importaria na extinção da punibilidade com relação à pessoa jurídica adquirida, de forma a não onerar o novel acionista controlador,”

b) “As circunstâncias causadoras da extinção da punibilidade, nominadas de ‘cofatorialidade’ pelo CRSFN, a ensejar a aplicação da tese da ‘transferência qualificada’, reclamam cumulativamente : início do PA após a transferência do controle acionário; interesse direto do BACEN na transferência do controle, como protagonista da operação, com escopo de saneamento do Sistema Financeiro Nacional e manutenção de sua higidez; e inexistência de má-fé como eximente da obrigação.”

c) “Sustenta-se a razoabilidade do propugnado diante do interesse público na transação, do prejuízo a futuras transferências, da insegurança do futuro controlador e ainda da perda do caráter pedagógico da pena quando aplicada em PA instaurado após a mudança do controle acionário.”

d) Isso seria fazer política pública mas, no âmbito do Direito Administrativo, há vinculação ao princípio da legalidade estrita, “cujo arquétipo legal não contempla função política. Ao revés, limitam-se a seguir fielmente a disciplina legal previamente definida, sem qualquer caráter criativo, inventivo ou inovador no ordenamento jurídico pátrio.”

e) “É justamente sob a ótica da legalidade administrativa que suscito dissenso em relação ao entendimento em vigor e solicito a manifestação da Órgão Central da PGFN, posto não vislumbrar base legal à exclusão da punibilidade proposta até então pela Procuradoria.”

f) “Deve-se estabelecer, a priori, um distingo em relação às transferências de controle acionário e aquelas situações nas quais uma instituição é absorvida por outra, como nos casos de incorporação em que ocorre a extinção da pessoa jurídica incorporada.”

g) “Extinguindo-se a pessoa jurídica com a incorporação desta por outra empresa, extinta estaria a punibilidade, haja vista a impossibilidade de, no campo administrativo, apenar-se pessoa outra que não a infratora, tendo inteira aplicação, na hipótese, a regra do inciso XLV do artigo 5º da Constituição Federal, que dispõe que ‘nenhuma pena passará da pessoa do condenado’.”

3. Ao apreciar o que foi suscitado pelo Sr. Rodrigo Pirajá Wienskoski, o Coordenador-Geral Substituto, com a posterior aprovação da Procuradora-Geral Adjunta da PGFN, concordou com o suscitante sob o principal argumento de que “o princípio da reserva legal é bifronte : devem estar previamente previstos em lei tanto os atos infracionais como as causas que afastam a sua ilicitude ou conduzem à não-aplicação da sanção correspondente àquele que o pratica, não cabendo ao julgador, nessa matéria, qualquer discricionariedade.” Aduziu, ainda, que :

“A mais moderna doutrina tem admitido uma exceção – a única possível [ao princípio da reserva legal] – e, isto, apenas em matéria de exclusão da antijuridicidade, qual seja, a das chamadas causas supralegais de exculpação do agente.” E as circunstâncias apontadas pela jurisprudência do CRSFN são “completamente alheias à descrição legal do ilícito administrativo (em direito penal : ao tipo)... Ademais, as chamadas causas supralegais de exclusão da ilicitude do fato não têm sido aceitas pelo Supremo Tribunal Federal.”

4. Vieram a ser juntadas aos autos “razões complementares de defesa” pelo Recorrido de ofício, onde se aduz, em suma :

a) “O parecer da PGFN desconsiderou que o princípio da reserva legal somente pode ser examinado com observância dos princípios constitucionais e da razoabilidade.” b) “...o Parecer da PGFN, dada máxima vênia, confunde os regimes, aplicando de forma rígida e automática alguns princípios, conceitos e conclusões baseados no Direito Penal sem examiná-los sob a ótica do regime de Direito administrativo a que deve ser submetida a atuação do CRSFN.” c) “[O] princípio da legalidade, salutar em matéria penal, não pode ser transposto diretamente e sem adaptações ao regime do Processo Administrativo Sancionador, em que são aplicados também os princípios gerais da Administração Pública. Nesse esfera, o princípio da legalidade deve ser entendido de forma diferente,...[Esta] é a lição de Lúcia Valle Figueiredo, ao examinar a aplicação do princípio da legalidade no Direito Administrativo : ‘Todavia, o princípio da legalidade não pode ser compreendido de maneira acanhada, de maneira pobre. E assim seria se o administrador, para prover, para praticar determinado ato administrativo, tivesse sempre que encontrar arrimo expresso em norma específica que dispusesse exatamente para aquele caso concreto. Ora, assim como o princípio da legalidade é bem mais amplo do que a mera sujeição do administrador à lei, pois aquele, necessariamente, deve estar submetido também ao Direito, ao ordenamento jurídico, às normas e princípios constitucionais, assim também há de se procurar solver a hipótese de a norma ser omissa e, eventualmente, faltante.’ ”

d)“Diante da autorizada observação acima, deve ser dada especial atenção ao princípio da razoabilidade, que no caso presente demonstra a falta de utilidade da aplicação de qualquer penalidade. A medida da razoabilidade leva em consideração o bom senso e a finalidade da lei, que deve culminar em ação administrativa cujo resultado passe pelo crivo da pessoa razoável. Na definição de Celso Antônio Bandeira de Mello : ‘Enuncia-se com este princípio que a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosa das finalidades que presidiram a outorga de competência exercida. Vale dizer : pretende-se colocar em claro que não serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas – e, portanto, jurisdicionalmente invalidáveis --, as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição almejada.’ ” “..este E. CRSFN está adstrito ao disposto no inciso XII do parágrafo único do art. 2º da Lei 9.784/99, que, como um dos critérios de observância obrigatória nos processos administrativos, impõe à Administração Pública proceder à ‘interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.’ ” f) Quanto ao mérito, repetiu, em essência, os argumentos expostos anteriormente na defesa.

É o complemento ao relatório. São Paulo, 1º de setembro de 2006 - Flávio Maia Fernandes dos Santos - Conselheiro Relator.

Despacho do Revisor: Nada tenho a acrescentar ao relatório de i. Conselheiro Dr. Flávio Maia Fernandes dos Santos – Rio de Janeiro, 2 de setembro de 2006. Valdecyr Maciel Gomes – Conselheiro Revisor.

V O T O

1. Com relação ao recurso voluntário, nego-lhe provimento. Isso porque a autorização excepcional concedida pelo Banco Central do Brasil ao BANESTADO para, na agência de Foz do Iguaçu, acolher depósitos em espécie de valor superior a R$ 10.000,00 em conta de não-residente (conta “CC5’) não afastava a necessidade de : a) se proceder à devida identificação da origem dos valores (arts. 8º e 9º da Circular BACEN 2.677/96 e arts. 1º e 4º da Resolução CMN 1.946/92, que obrigavam, além da identificação do cliente, a declaração da origem e do destino dos recursos); nem de se observar as obrigações de natureza prudencial (Resolução CMN 1.620/89: “III - A autorização obtida pelas instituições financeiras para operar em câmbio implica a defesa intransigente das reservas cambiais do País, seja quanto à realização tempestiva das receitas provenientes de exportação e outros direitos, seja quanto à liceidade e exeqüibilidade das operações das quais decorram ou possam decorrer pagamentos ao exterior. Para isso, é dever dessas instituições revestir suas operações das necessárias cautelas, bem como mantê-las sob permanente acompanhamento, de forma a assegurar sua regular liquidação. IV - Como conseqüência do disposto no item precedente, devem as instituições autorizadas a operar em câmbio certificar-se da qualificação de seus clientes compradores ou vendedores de divisas, usuários da prestação de serviço bancário internacional, para a realização das operações de câmbio às quais se proponham, mediante a realização, entre outras, das necessárias avaliações cadastrais, de desempenho, de procedimentos comerciais e capacidade financeira.”).

2. Como diretor responsável pela área de câmbio, o Recorrente voluntário agiu com negligência ao não efetuar os controles necessários a evitar infringência àquelas normas. Assim, voto pela manutenção do teor da decisão recorrida no sentido de aplicar ao Recorrente voluntário a pena de multa nos valores lá indicados (fls. 816).

3. Quanto ao recurso de ofício, também lhe nego provimento. A extensa argumentação contida no parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional com o “aprovo” da Procuradora-Geral Adjunta daquele órgão (Parecer PGFN/CAF/Nº 818/2006) não é suficiente, a meu ver, para alterar a longa jurisprudência pacificada no seio deste Conselho, no sentido de que não se apena a instituição financeira por infração anterior à transferência qualificada de seu controle. Essa qualificação se caracteriza por : “início do PA após a transferência do controle acionário; interesse direto do BACEN na transferência do controle, como protagonista da operação, com escopo de saneamento do Sistema Financeiro Nacional e manutenção de sua higidez; e inexistência de má-fé como eximente da obrigação.”

4. O principal argumento aduzido naquele parecer reside na necessidade de se obedecer ao princípio da legalidade estrita, considerando-se que não há texto de lei expressamente nominando o que seja “transferência qualificada” e prevendo que ela excluiria ou extinguiria a punibilidade. No entanto, a meu ver assiste razão à Recorrida de ofício quando afirma que : “[O] princípio da legalidade, salutar em matéria penal, não pode ser transposto diretamente e sem adaptações ao regime do Processo Administrativo Sancionador, em que são aplicados também os princípios gerais da Administração Pública. Nesse esfera, o princípio da legalidade deve ser entendido de forma diferente...[Esta] é a lição de Lúcia Valle Figueiredo, ao examinar a aplicação do princípio da legalidade no Direito Administrativo : ‘Todavia, o princípio da legalidade não pode ser compreendido de maneira acanhada, de maneira pobre. E assim seria se o administrador, para prover, para praticar determinado ato administrativo, tivesse sempre que encontrar arrimo expresso em norma específica que dispusesse exatamente para aquele caso concreto.

Ora, assim como o princípio da legalidade é bem mais amplo do que a mera sujeição do administrador à lei, pois aquele, necessariamente, deve estar submetido também ao Direito, ao ordenamento jurídico, às normas e princípios constitucionais, assim também há de se procurar solver a hipótese de a norma ser omissa e, eventualmente, faltante.’ ”

“Diante da autorizada observação acima, deve ser dada especial atenção ao princípio da razoabilidade, que no caso presente demonstra a falta de utilidade da aplicação de qualquer penalidade. A medida da razoabilidade leva em consideração o bom senso e a finalidade da lei, que deve culminar em ação administrativa cujo resultado passe pelo crivo da pessoa razoável. Na definição de Celso Antônio Bandeira de Mello : ‘Enuncia-se com este princípio que a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosa das finalidades que presidiram a outorga de competência exercida. Vale dizer : pretende-se colocar em claro que não serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas – e, portanto, jurisdicionalmente invalidáveis --, as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição almejada.’ ”

5. Note-se que os princípios de Direito Penal também não podem ser aplicados à hipótese de apenação da pessoa jurídica, já que, consabidamente, lá não há punição da pessoa jurídica. Assim, se fôssemos aplicar as regras de Direito Penal em sua inteireza no âmbito do Direito Administrativo, nunca haveria aplicação de pena a qualquer instituição financeira. Na verdade, na esfera do Direito Penal, há a automática desconsideração da pessoa jurídica, para atingir as pessoas físicas que a fazem agir. Veja-se, exemplificativamente o disposto na chamada Lei do Colarinho Branco (Lei 7.492/86) :

“Art. 25. São penalmente responsáveis, nos termos desta lei, o controlador e os administradores de instituição financeira, assim considerados os diretores, gerentes (Vetado).”

6. Sobre a circunstância de a penalidade não poder ultrapassar a pessoa do acusado, o Sr. Procurador da Fazenda Nacional aduziu que não seria aplicável ao caso em julgamento porque a personalidade jurídica a ser punida ainda existiria e seria independente. Afirmou que poderia ser até admitida que a pena fosse ultrapassar a pessoa da instituição financeira, desde que se adotasse a teoria da desconsideração da personalidade jurídica in bona partem, conforme admitido por Nelson Eizirik. Mas, segundo o Procurador, mesmo assim, a desconsideração exigiria requisitos, como a fraude e a má-fé, que não ocorreram no caso concreto. Friso, porém, que o próprio doutrinador que se veio de mencionar não aponta a necessidade dos requisitos da fraude e da má-fé para haver a desconsideração da personalidade jurídica in bona partem:

“Vale notar, ademais, que vem sendo crescentemente aceita a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica in bonam partem; isto é, em benefício da sociedade. Cabe invocar a teoria do disregard no âmbito do direito administrativo sancionador, daí decorrendo que não cabe a aplicação de penalidades administrativas a instituição financeira ou a companhia aberta na hipótese de ilícitos cometidos antes da mudança de seu controle acionário, pois tal penalização resultaria injusta às pessoas físicas que estão a desempenhar a função de novos controladores.” (NELSON EIZIRIK, Reforma das S.A. e do Mercado de Capitais, Rio de Janeiro : Renovar, 1997, p.177-178).

7. Também comungo do entendimento de que a nova posição da PGFN contraria os princípios da moralidade e da razoabilidade, como exposto pela Recorrida de ofício em seu memorial :

“Moralidade: o Poder Público, por meio do BACEN, participou diretamente do saneamento prévio da instituição leiloada – incumbindo-lhe proceder à sua due dilligence e informar aos interessados todos os passivos efetivos e potenciais dessa instituição, que certamente teriam impacto nas respectivas análises (inclusive um possível reflexo a maior no valor dos lances de compra). Portanto, com base no princípio da moralidade, não poderia o Poder Público, em conhecendo fatos passíveis de posterior sanção, ter permitido o leilão sem antes alertar os possíveis adquirentes a respeito; e em não os conhecendo à época, não pode o Poder Público querer agora imputar aos adquirentes prejuízos decorrentes de sua omissão, ou do saneamento malfeito.

Razoabilidade: é desarrazoado que o Poder Público conduza a venda de determinada instituição, contando com a boa-fé e a colaboração do mercado, e depois venha a punir os adquirentes (através da aplicação de sanção à instituição) por supostas irregularidades anteriores à venda, de que não tinham e não poderiam ter conhecimento tais adquirentes, que delas não participaram. Como consagra a doutrina, a medida de razoabilidade leva em consideração o bom senso e a finalidade da lei, que deve culminar em ação administrativa cujo resultado passe pelo crivo de pessoa razoável.”

8. Por fim, gostaria de aduzir que o entendimento esposado pela PGFN em sua nova manifestação, pelo seu excessivo formalismo, chega até mesmo a ser contraditório consigo próprio. A sua linha de pensamento dá azo a que fique ao alvedrio do novo controlador o afastamento da punibilidade. Isso porque a PGFN afirma textualmente, citando pronunciamento de anterior integrante daquela Procuradoria, que:

“Deve-se estabelecer, a priori, um distingo em relação às transferências de controle acionário e aquelas situações nas quais uma instituição é absorvida por outra, como nos casos de incorporação em que ocorre a extinção da pessoa jurídica incorporada.

Extinguindo-se a pessoa jurídica com a incorporação desta por outra empresa, extinta estaria a punibilidade, haja vista a impossibilidade de, no campo administrativo, apenar-se pessoa outra que não a infratora, tendo inteira aplicação, na hipótese, a regra do inciso XLV do artigo 5º da Constituição Federal, que dispõe que ‘nenhuma pena passará da pessoa do condenado’.”

9. Assim, bastaria ao novo controlador, logo após a aquisição do controle, incorporar a sociedade adquirida para que a punibilidade fosse afastada, pois “extinguindo-se a pessoa jurídica com a incorporação desta por outra empresa, extinta estaria a punibilidade.” É evidente que a decisão operacional, mercadológica ou tributária de se incorporar ou não a sociedade adquirida não pode ser tomada tendo em mente a extinção da punibilidade da pessoa jurídica.

10. No caso ora em julgamento, não se pode ontologicamente afirmar que o Banestado seja, em essência, a mesma pessoa após a alienação do controle. Embora as instalações e vários empregados sejam os mesmos, as diretrizes de atuação, o ânimo (no sentido etimológico de alma) são outros. O corpo pode ser o mesmo, mas a alma é outra. Não faz sentido punir-se esse outro ser.

11. Por todo o exposto, voto pela manutenção do teor da decisão recorrida no sentido de aplicar ao Recorrente voluntário a pena de multa nos valores lá indicados (fls. 816) e nego provimento à remessa oficial para manter o arquivamento do processo em relação à Recorrida de ofício.

É o voto. Belo Horizonte, 20 de setembro de 2006. Flávio Maia Fernandes dos Santos - Conselheiro Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, nos termos do voto do Conselheiro-Relator, negar provimento ao a) recurso voluntário interposto, mantida decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar a ALDO DE ALMEIDA JÚNIOR penas (2 - duas) de multa pecuniária no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), o que totaliza R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), bem assim ao b) recurso de ofício formulado, ratificando-se o arquivamento do processo em relação ao recorrido, BANCO BANESTADO S.A. Foram anotados os seguintes itens: 1) unanimidade no apelo facultativo; 2) declaração de voto vencido do Conselheiro Pedro Wilson Carrano Albuquerque na subida compulsória; 3) declaração de voto do Conselheiro Marcos Galileu Lorena Dutra e 4) defesa oral promovida pela advogada Dra. Marta Mítico Valente em nome da pessoa jurídica apelada.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Edmundo de Paulo, Fábio Martins Faria, Flávio Maia Fernandes dos Santos, João Cox Neto, Marcos Galileu Lorena Dutra, Pedro Wilson Carrano Albuquerque, Rita Maria Scarponi e Valdecyr Maciel Gomes. Presentes o Dr. Sérgio Augusto Guedes Pereira de Souza, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Belo Horizonte, 20 de setembro de 2006.

PEDRO WILSON CARRANO ALBUQUERQUE Presidente

FLÁVIO MAIA FERNANDES DOS SANTOS Relator

RODRIGO PIRAJÁ WIENSKOSKI Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 30.10.2006 - Seção 1 - Pags. 79 e 80