Recurso de Ofício — Acórdão nº 44/2017

Boletim de Serviço Eletrônico em

10/02/2017

MINISTÉRIO DA FAZENDA

CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

399ª Sessão

Recurso 14284

Processo 10372.000503/2016-86

Processo na primeira instância CVM IA-2009-1

RECURSO DE OFÍCIO

RECORRENTE:COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RECORRIDOS: ANDRÉ COVRE

CARLOS JOSÉ FADIGAS DE SOUZA FILHO

EDUARDO DE TOLEDO

FLÁVIO DO COUTO BEZERRA CAVALCANTI

FRANCISCO PAIS

JOÃO ADOLFO ODERICH

JOSÉ AFONSO ALVES CASTANHEIRA

JOSÉ ROBERTO DE CAMARGO OPICE

PEDRO WONGTSCHOWSKI

ROBERTO KUTSCHT NETO

ROBERTO LOPES PONTES SIMÕES

RELATOR: HAROLDO MAVIGNIER GUEDES ALCOFORADO

BASE LEGAL DA IMPUTAÇÃO: Lei nº 6.404, de 1976, art. 155, caput.

EMENTA: Recurso de Ofício. Descumprimento do dever de lealdade - Recurso desprovido -

Arquivamentos confirmados.

ACÓRDÃO CRSFN 44/2017

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema

Financeiro Nacional decidem, por unanimidade, com base no voto do Relator, conhecer do recurso de ofício

com relação aos recorridos ANDRÉ COVRE, CARLOS JOSÉ FADIGAS DE SOUZA FILHO,

EDUARDO DE TOLEDO, FLÁVIO DO COUTO BEZERRA CAVALCANTI, FRANCISCO PAIS,

JOÃO ADOLFO ODERICH, JOSÉ AFONSO ALVES CASTANHEIRA, JOSÉ ROBERTO DE

CAMARGO OPICE, PEDRO WONGTSCHOWSKI, ROBERTO KUTSCHT NETO e ROBERTO

LOPES PONTES SIMÕES e, pela imputação de descumprimento do dever de lealdade para com as

companhias das quais eram administradores à época dos fatos, negar-lhe provimento, tendo em vista a total

improcedência da acusação, mantendo o arquivamento determinado em primeira instância.

Participaram do julgamento os Conselheiros Carlos Portugal Gouvêa, Adriana Cristina Dullius Britto, Flávio

Maia Fernandes dos Santos, Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado, Bláir Costa D'Avila, Antonio Augusto

de Sá Freire Filho, Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo e Ana Maria Melo Netto Oliveira. Presente

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o Senhor Representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, Dr. André Alvim de Paula Rizzo, que

registrou não ter havido requisição de parecer escrito na forma do art. 15 do Regimento Interno do CRSFN,

manifestando-se oralmente pelo provimento parcial do recurso em relação aos recorridos André Covre e

Roberto Kutscht Neto.

Brasília, 7 de fevereiro de 2017.

RELATÓRIO

I - Objeto

1) Trata-se de processo administrativo sancionador, precedido de inquérito administrativo, instaurado no

âmbito da Comissão de Valores Mobiliários - CVM, contra os Srs. ANDRÉ COVRE, CARLOS JOSÉ

FADIGAS DE SOUZA FILHO, EDUARDO DE TOLEDO, FLÁVIO DO COUTO BEZERRA

CAVALCANTI, FRANCISCO PAIS, JOÃO ADOLFO ODERICH, JOSÉ AFONSO ALVES

CASTANHEIRA, JOSÉ ROBERTO DE CAMARGO OPICE, PEDRO WONGTSCHOWSKI,

ROBERTO KUTSCHT NETO e ROBERTO LOPES PONTES SIMÕES, com vistas a apurar suposto

descumprimento do dever de lealdade para com as companhias das quais são administradores, em violação

ao art. 155, caput, da Lei nº 6.404, de 7.12.1976.

2) A investigação da CVM iniciou-se com a abertura de inquérito administrativo, de escopo mais

amplo, com o objetivo de apurar "eventuais irregularidades quando da aquisição do grupo Ipiranga pela

Ultrapar Participações S.A., relacionadas à valoração das ações de emissão das companhias, utilizada no

estabelecimento das relações de troca e reembolso."

3) A acusação concluiu que o laudo de avaliação elaborado não foi independente, porquanto tomou por

base informações fornecidas por administradores das próprias companhias avaliadas. Considerou que tais

fatos deveriam ter sido reportados aos membros do Conselho de Administração das companhias, ainda que

as informações fornecidas ao avaliador e o próprio laudo tivessem caráter meramente informacional. Ocorre

que constou das atas das reuniões do Conselho de Administração das companhias incorporadas que o

laudo teria sido elaborado de forma independente, segundo critérios livremente determinados pelo avaliador.

A CVM considerou que, ao assim agir, os administradores das companhias incorporadas teriam faltado com

o dever de lealdade.

4) Os acusados contestaram a acusação e sustentaram, entre outros argumentos, que agiram no interesse

e benefício das companhias, sendo que a própria CVM sempre reconheceu como natural haver contato de

avaliadores com administradores de companhias avaliadas, sendo que a convicção formada pelo avaliador

leva em conta diferentes fontes de informação, cabendo a ele avaliar, de forma independente, a sua

consistência. Defenderam ainda os critérios utilizados, bem como a independência dos laudos de avaliação.

5) Chegou a ser apresentada proposta de Termo de Compromisso por parte dos acusados. No entanto,

os proponentes manifestaram, posteriormente, desistência da proposta apresentada.

6) Após o exame das razões de defesa, a Diretoria Colegiada da CVM decidiu, por unanimidade,

acolher os argumentos apresentados e ABSOLVER todos os acusados da imputação, por não vislumbrar a

existência de elementos suficientes para a caracterização de violação do dever de lealdade. Considerou ainda

que os elementos então disponíveis eram, sob a ótica dos acusados, robustos o suficiente para embasar a

decisão tomada, no melhor interesse das companhias das quais eram administradores, em atendimento aos

deveres fiduciários a eles impostos, e que à época dos fatos não havia ainda sido editado o Parecer de

Orientação nº 35, de 1º de setembro de 2008, que passou a orientar os administradores de companhias

abertas de forma mais objetiva quanto aos deveres fiduciários em operações dessa natureza.

7) Da referida decisão, a CVM interpôs recurso de ofício a este CRSFN.

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É o relatório.

HAROLDO MAVIGNIER GUEDES ALCOFORADO – Conselheiro-Relator.

VOTO DO RELATOR

I - Questões Preliminares

1) Cuida-se aqui da aquisição do controle acionário direto da Refinaria de Petróleo Ipiranga S.A e da

Distribuidora de Produtos de Petróleo Ipiranga S.A., bem como do controle indireto da Companhia

Brasileira de Petróleo Ipiranga S.A., pela Ultrapar Participações S.A., em nome próprio, e como comissária

da Petróleo Brasileiro S.A. e da Braskem S.A.

2) A investigação da CVM iniciou-se com a abertura de inquérito administrativo, de escopo mais

amplo, com o objetivo de apurar "eventuais irregularidades quando da aquisição do grupo Ipiranga pela

Ultrapar Participações S.A., relacionadas à valoração das ações de emissão das companhias, utilizada no

estabelecimento das relações de troca e reembolso."

3) O inquérito resultou no presente processo administrativo sancionador, sob a acusação de

descumprimento do dever de lealdade para com as companhias das quais são administradores, em violação

ao art. 155, caput, da Lei das Sociedades Anônimas, por parte dos Srs. ANDRÉ COVRE, CARLOS JOSÉ

FADIGAS DE SOUZA FILHO, EDUARDO DE TOLEDO, FLÁVIO DO COUTO BEZERRA

CAVALCANTI, FRANCISCO PAIS, JOÃO ADOLFO ODERICH, JOSÉ AFONSO ALVES

CASTANHEIRA, JOSÉ ROBERTO DE CAMARGO OPICE, PEDRO WONGTSCHOWSKI,

ROBERTO KUTSCHT NETO e ROBERTO LOPES PONTES SIMÕES.

4) Diversos laudos de avaliação foram elaborados para subsidiar referida operação de incorporação de

ações (art. 252 da Lei nº 6.404, de 1976) e determinar o valor de reembolso devido aos acionistas

dissidentes.

5) Consta que, após a divulgação do correspondente Fato Relevante, em 19 de março de 2007, e

durante todo o processo de reorganização societária, houve várias reclamações dirigidas à CVM,

questionando especialmente o laudo que serviu de suporte aos valores oferecidos aos acionistas minoritários

das companhias do Grupo Ipiranga.

6) Entre as informações e documentos analisados, foram detectadas mensagens de e-mails, que

antecederam a operação, trocados entre a Ultrapar, a Petrobrás e a Braskem, cujos trechos (transcritos na

decisão recorrida - fls. 6.431-6.473) indicariam troca de informações entre a Ultrapar, a Estáter Gestão e

Finanças (que assessorou a operação) e o Deutsche Bank Securities Ink. (que elaborou o laudo de

avaliação), acerca de parâmetros a serem utilizados no laudo de avaliação, e orientações da Ultrapar e de

seus assessores, o que revelaria ausência de imparcialidade ou ausência de independência na realização da

avaliação.

7) A acusação concluiu que o laudo de avaliação elaborado pelo Deutsche Bank não foi independente,

porquanto tomou por base informações, que lhe serviram de premissa, fornecidas por administradores das

próprias companhias avaliadas.

8) A acusação considerou que tais fatos deveriam ter sido reportados aos membros do Conselho de

Administração das companhias, ainda que as informações fornecidas ao avaliador e o próprio laudo tivessem

caráter meramente informacional. Ocorre que constou das atas das reuniões do Conselho de Administração

das companhias incorporadas que o laudo teria sido elaborado de forma independente, segundo critérios

livremente determinados pelo avaliador. A CVM considerou que, ao assim agir, os administradores das

companhias incorporadas teriam faltado com o dever de lealdade.

9) Os acusados sustentaram em defesa conjunta (fls. 5.269-6.143), exceto o Sr. José Roberto de

Camargo Opice: a) que o processo é nulo, considerando que na fase investigativa foram omitidos dos autos

documentos nela colhidos; b) que houve cerceamento do direito de defesa; c) que não há justa causa para a

instauração do processo, porquanto as operações foram realizadas no interesse das companhias e a elas

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instauração do processo, porquanto as operações foram realizadas no interesse das companhias e a elas

benéficas; d) que há ausência de tipicidade e de interesse de agir da CVM, a qual sempre considerou natural

haver contatos de avaliadores com administradores de companhias avaliadas; e) que foram diligentes e leais

na tomada de decisão, analisando criticamente a relação de troca e os vários critérios e formas de avaliação,

levando em conta pareceres de juristas de renome e análises econômicas, material que já se encontrava

disponível aos conselheiros de administração das três companhias a serem incorporadas; f) que o avaliador

Deutsche Bank levou em conta diferentes fontes de informação para análise de consistência e formação de

sua convicção independente; g) que as condutas a eles atribuídas não configuram qualquer infração ao dever

de lealdade, pois é inquestionável a equitatividade da relação de troca, inaplicável ao caso o Parecer de

Orientação nº 35, de 2008.

10) O acusado José Roberto de Camargo Opice apresentou defesa em separado (fls. 6.144-6.185),

alegando, em acréscimo: a) que não houve individualização da conduta, "não sendo possível saber em que

medida ele violou o standard de lealdade por não ter negociado mais, por não ter questionado o suficiente,

ainda que tenha negociado e questionado"; b) que agiu dentro de um padrão de conduta razoável e do que

lhe era exigível, tendo discutido, juntamente com os demais conselheiros, as relações de troca propostas,

confrontando tais valores com o laudo do Credit Suisse, com as cotações de mercado, com o laudo do

patrimônio líquido a preços de mercado e até mesmo considerado o critério sugerido pela Acusação; c) que

chegaram a um consenso com base em análises e discussões e que a relação de troca era adequada e

equitativa, não havendo chances de prosperar negociação adicional; d) que o laudo do Deutsche Bank foi

absolutamente imparcial e compatível com os valores apurados nos demais laudos preparados para fins de

incorporação; e) que os valores e laudos utilizados na incorporação foram previamente analisados pela

CVM; f) que a relação de troca foi proposta pela Diretoria e teve aprovação unânime; g) que a decisão

tomada foi fundamentada, consciente, diligente e leal; h) que se aplica ao caso o comando do business

judgement rule, que impõe uma verdadeira presunção de boa-fé nas decisões negociais tomadas pelos

administradores das empresas; i) cita decisão adotada pelo Colegiado da CVM no PAS CVM nº 25/03, que

consagra o entendimento de que decisões tomadas de boa-fé e com zelo, cuidado e prudência afastam a

presunção de culpa e sua revisão deve restringir-se ao processo decisório, sem adentrar no mérito de

conveniência ou oportunidade.

11) No que tange às questões preliminares suscitadas, de que o processo é nulo e que houve cerceamento

do direito de defesa, considero adequada a decisão da CVM de afastar as questões arguidas, sob o

fundamento de que na fase investigatória ainda não há uma acusação formulada, mas sim a apuração dos

fatos e reunião de elementos de materialidade e de autoria, fase anterior, portanto, à instauração do processo

propriamente dito, onde o contraditório efetivamente se instala, razão pela qual não prosperam essas

alegações, tendo o processo se desenvolvido regularmente e com observância do contraditório e da ampla

defesa.

II - Mérito

12) No mérito, não se pode falar em ausência de tipicidade, na medida em que a imputação relaciona-se,

em tese, justamente com o dever de lealdade descrito no art. 155, caput, da Lei das S/A. Também não se

pode afirmar, a priori, em função da complexidade da matéria e de interpretações em torno dos

procedimentos diversos que envolvem operações dessa natureza, assim como da conduta dos

administradores e da postura dos avaliadores, de que não havia justa para apurar os fatos mediante processo

administrativo, ainda que posteriormente, à vista do aprofundamento de sua análise, do conjunto das provas

e dos argumentos trazidos pela defesa, possa a Autarquia chegar a outra conclusão. O interesse de agir do

órgão regulador e supervisor estará presente sempre que houver indícios de violação de normas,

independentemente de resultar em benefício ou em prejuízo para as companhias.

13) Entretanto, de acordo com a decisão proferida pela CVM, os acusados apresentaram provas que

refutariam a tese acusatória, consubstanciadas em e-mails trocados entre as partes interessadas, em que há

trechos expressos que revelam o propósito de não influenciar a discussão e de preservar a independência,

bem como em relatório elaborado pela KPMG, que teve por escopo verificar se houve de fato o

direcionamento dos trabalhos do Deutsche Bank. O relatório concluiu que não foram identificados sinais de

que este avaliador tenha sido influenciado na emissão de seu laudo de avaliação em relação à Ultrapar ou ao

Grupo Ipiranga, levando em consideração diversos aspectos, depoimentos e documentos (item 19 da

decisão, fls. 6.461-6.462).

14) A CVM considerou ainda que a Acusação baseou-se em trechos de sete e-mails inconclusivos, num

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universo de mais de quatro mil e-mails trocados entre as partes envolvidas, relacionados à operação.

15) Quanto à aprovação em si da proposta de incorporação de ações submetida pela Ultrapar nas

reuniões dos Conselhos de Administração da Distribuidora e da Refinaria Ipiranga, sem ponderações ou

tentativa de negociação, as provas igualmente refutam a tese acusatória, ao ficar demonstrado que os

administradores foram leais e diligentes, ao realizarem análise crítica da relação de troca proposta, bem como

ao utilizar metodologia que leva em consideração vários critérios e formas de avaliação, inclusive com

formulação de consultas a especialistas quanto aos benefícios esperados.

16) Os padrões de conduta exigidos de uma administrador probo e diligente, observados nos limites dos

standards gerais do dever de lealdade, devem ser considerados no contexto dos fatos, sob risco de haver

uma interferência indevida no mérito das decisões tomadas segundo avaliações próprias das perspectivas

presentes à ocasião e que melhor consultam aos interesses das companhias.

17) Ademais, a CVM destaca que normas posteriores que passaram a detalhar de forma mais objetiva as

situações e procedimentos, como é o caso do Parecer de Orientação nº 35, de 2008, que procurou dar

concretude aos deveres fiduciários dos administradores em operações da espécie, não podem retroagir para

atingir fatos pretéritos, fosse esse o caso.

III - Conclusão

18) Penso que os administradores agiram com cautela e prudência, assim como conscientes da decisão

criteriosa tomada, não vislumbrando violação do dever de lealdade em suas ações.

19) Por todo o exposto, considero irretocável a decisão da CVM de absolvição dos acusados da

imputação de violação do dever de lealdade previsto no art. 155, caput, da Lei 6.404, de 1976, por não

restar configurada a prática da infração, ao atestar a independência do Deutsche Bank na elaboração do

laudo de avaliação, no que se refere aos acusados André Covre e Roberto Kutscht Neto, e ao aprovar a

incorporação de ações submetida pela Ultrapar, no que se refere a todos os acusados.

20) Nesses termos, com a devida venia do posicionamento manifestado pela PGFN, VOTO pelo não

provimento do recurso de ofício, confirmando-se a decisão de arquivamento, com relação aos recorridos.

É o voto.

HAROLDO MAVIGNIER GUEDES ALCOFORADO – Conselheiro-Relator.

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira, Presidente,

em 10/02/2017, às 16:39, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º,

§ 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado,

Conselheiro Relator, em 10/02/2017, às 17:02, conforme horário oficial de Brasília, com

fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

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Referência: Processo nº 10372.000503/2016-86 SEI nº 0011702

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