Recurso Voluntário — Acórdão nº 6924/2005

252ª Sessão Recurso 5123  Processo CVM RJ 00/6479      RECURSO VOLUNTÁRIO    RECORRENTES: PLANETA ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÃO LTDA. (CONTROLADORA DA LIVRARIA DO GLOBO S.A) CLÁUDIO MARCELO ÁVILA BERTASO FERNANDO D'ÁVILA BERTASO     RECORRIDA: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS      RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDOS PLANETA ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÃO LTDA. (CONTROLADORA DA LIVRARIA DO GLOBO S.A) CLÁUDIO MARCELO ÁVILA BERTASO FERNANDO D'ÁVILA BERTASO JOSÉ SCHMITZ      EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Recebimento de a) valores a título de administração de imóveis sem comprovação de realização dos serviços e de b) comissões pagas por fornecedores de mercadorias em benefício único dos controladores – Irregularidades caracterizadas - Apelo a que se nega provimento.    PENALIDADES: Advertência e Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei nº 6.385/76, art. 11, incisos I e II  ACÓRDÃO/CRSFN 6924/05: Trata-se de Inquérito Administrativo originário de Termo de Acusação apresentado pela Superintendência de Relações com Empresas em face do controlador, de administradores e do responsável técnico do auditor independente da Livraria do Globo S/A, visando apurar a eventual responsabilidade pela ocorrência de irregularidades na condução da companhia, inicialmente noticiadas à CVM através de denúncia realizada por acionistas minoritários.

Após prestados esclarecimentos pela Companhia e realizadas inspeções na mesma, concluiu a SEP que seria necessário apurar a responsabilidade das seguintes pessoas, pela prática das condutas a seguir descritas: Planeta Administração e Participações Ltda. (“Planeta”), acionista controladora da Livraria do Globo, e Cláudio Marcelo Ávila Bertaso, na qualidade de acionista controlador indireto da companhia, por ser o sócio majoritário da Planeta, pelo exercício abusivo de poder de controle, manifestado através do favorecimento de outra sociedade em prejuízo dos acionistas minoritários e da contratação de sociedade na qual mantém interesse, em condições de favorecimento, condutas descritas nas alíneas a e f do art. 117 da Lei nº 6.404/76; Cláudio Marcelo Ávila Bertaso e Fernando D’Ávila Bertaso – na qualidade de administradores da Livraria do Globo S/A, aquele tendo exercido as funções de diretor presidente de 1980 a 1993 e desde 1998 até 26/04/02 e de membro do conselho de administração de 1980 a 1997, enquanto este exerceu as funções de diretor presidente de 1993 a 1998 e de diretor de 1978 a 1993. Atualmente, o Sr. Cláudio Marcelo Ávila Bertaso exerce a função de presidente do conselho de administração e de diretor presidente da companhia, enquanto o Sr. Fernando D’Ávila Bertaso acumula as funções de diretor vice-presidente e de diretor de relações com o mercado. A tais administradores foram imputadas as seguintes condutas: desvio de poder, consubstanciado em atos de liberalidade, vedados pelo art. 154, § 2º, a da Lei nº 6.404/76; contratação entre a companhia e sociedade ligada, sem a observância de condições eqüitativas, conforme disposto nos arts. 156, § 1º e 245 da Lei nº 6.404/76; falta de manutenção da escrituração contábil da companhia em registros permanentes, em inobservância ao disposto no art. 177 da Lei nº 6.404/76; e desconsideração da parcela da reversão da reserva de lucros a realizar, no cálculo dos dividendos relativos ao exercício social de 1989, em desacordo com o que dispõe o art. 202, III da Lei nº 6.404/76. III Ruben José Schmitz – na qualidade de responsável técnico do auditor independente da Livraria do Globo S/A, por não ter verificado a correta destinação do resultado da companhia, em infração ao disposto no art. 25, I, c da Instrução CVM nº 308/99.

Em 17/03/03, Cláudio Marcelo Ávila Bertaso, Fernando D’Avila Bertaso e Planeta apresentaram suas razões de defesa alegando basicamente o que segue:

(i) o Termo de Acusação conclui que o cálculo dos dividendos foi realizado em forma aceita pela CVM, e as participações pagas aos administradores teriam observado todos os requisitos legais“desqualificando, assim, a principal acusação dos minoritários”;

(ii) a inclusão da acionista Planeta como responsável pelas irregularidades apuradas pelo inquérito teria ocorrido tão somente quando da análise do Termo de Acusação o que teria prejudicado a empresa na apresentaçã de esclarecimentos ou documentos relacionados aos fatos averiguados;

(iii) a maior parte dos fatos apontados pela fiscalização teria ocorrido antes de 1997, sendo, portanto, atingidas pela prescrição;

(iv) os empréstimos realizados à Planeta não caracterizam ilícitos pois a lei não proibiria o mútuo entre pessoas ligadas desde que observadas condições eqüitativas às que prevalecem no mercado; não haveria exigência legal de contrato na forma escrita, ao passo que os lançamentos contábeis comprovariam a existência do contrato e a observância das condições exigidas na lei; e não teria havido qualquer prejuízo aos acionistas e à companhia ou favorecimento à empresa controladora;

(iv) a constituição de reservas de lucros a realizar teria ocorrido nos limites da lei, e devidamente retificada conforme determinação da CVM, que foi cumprida pela companhia e aprovada em AGO;(v) sobre a falta de algumas Fichas-razão, somente a partir de 1991, por força do artigo 14 da Lei nº 8.218/91 com a redação dada pelo artigo 62 da Lei nº 8.383/91, as empresas teriam sido obrigadas a escriturar livro ou fichas-razão;

(vi) as comissões pagas à Planeta pelos fornecedores de papel decorreriam da atividade de intermediação por ela praticada, sem representar ônus ou custo adicional à companhia e observariam valores praticados no mercado , não havendo nos autos comprovação de prejuízos quanto aos valores pagos aos fornecedores pela Livraria;

(vii) as comissões pagas à Planeta pela administração dos imóveis refere-se a serviço de administração exercido pela filha do sócio majoritário da Planeta, Claudia Ferreira Betarso e que tratando-se de uma "holding" familiar, que tem a finalidade de manter coeso o patrimônio familiar, seria natural que a filha do controlador se envolvesse nos negócios sociais;

(viii) além disso, a atual administradora dos imóveis cobraria por seus serviços comissões em percentual superior aquele cobrado pela Planeta, assim o ilícito não poderia ser tipificado já que não existiriam condições mais vantajosas para a pessoa ligada;

Em 05/04/03, Ruben José Schmitz apresentou suas razões de defesa principalmente com os seguintes argumentos a respeito dos fatos a ele imputados:

a constituição da reserva de lucros a realizar teria ocorrido nos limites da lei. A CVM teria intimado a companhia a retificar a destinação do lucro mediante a reversão da reserva de lucros a realizar e a sua distribuição como dividendo complementar a todas as ações;

a própria CVM teria sugerido que caso a distribuição do dividendo fosse incompatível com a situação financeira da empresa, tal parcela dos lucros poderia ser registrada em "Reserva Especial", conforme prevista no artigo 202, parágrafo 5º da Lei nº 6.404/76;

a AGO realizada em 30/04/91, em obediência ao que determina o parágrafo 5º do citado artigo 202, teria aprovado a distribuição como dividendos, da quantia levada à Reserva Especial no ano anterior, cumprindo, assim, a exigência legal de que os dividendos devessem ser pagos tão logo permitisse a situação financeira da companhia;

os fatos que teriam originado a acusação do auditor teriam ocorrido respectivamente em 1989/90 e em 1992, assim, considerando que a CVM teria iniciado seu processo fiscalizatório em 1999, os fatos narrados teriam sido atingidos pela prescrição qüinqüenal, prevista na Lei nº 6.838/80, aplicável por analogia devido à ausência de regulamentação expressa no âmbito da CVM;

a lei nº 9.457/97 não deveria ser aplicada, já que promoveu um alargamento dos prazos prescricionais e tencionou retroagir seus efeitos, no entanto tal retroação seria inconstitucional, por trazer não trazer benefícios ao acusado;

considerando que os fatos que originaram a acusação do auditor ocorreram antes de 1997 a lei aplicável seria a nº 6.838/80 e as questões apontadas no Termo de Acusação teriam sido atingidas pela prescrição.

Em 05 de junho de 2003 o Colegiado da CVM, com base no voto do Relator, decidiu rejeitar as preliminares argüidas de cerceamento de defesa e violação ao princípio do contraditório, nulidade do procedimento e prescrição e, no mérito: I.aplicar à Planeta - Administração e Participações Ltda., controladora da Livraria do Globo S/A, e a Cláudio Marcelo Ávila Bertaso, na sua qualidade de sócio majoritário da Planeta - Administração e Participações Ltda., pelo descumprimento do disposto nas alíneas "a" e "f" do art. 117 da Lei nº 6404/76 : pelo recebimento de valores a título de administração de imóveis da Livraria do Globo S/A, sem comprovação de realização dos serviços, a pena de advertência prevista no art. 11, inciso I, da Lei nº 6.8385/76; pelo recebimento de comissões pagas pelos fornecedores de mercadorias da Livraria do Globo S/A, no período de 1989 a 1997, em detrimento do desempenho operacional esta e em benefício único dos seus controladores, a pena de multa no valor de R$ 15.000,00, prevista no artigo 11, inciso II, c/c o inciso II, do § 2º do mesmo artigo, todos da Lei nº 6.385/76, a ser repartida igualmente entre eles. II. aplicar a Cláudio Marcelo Ávila Bertaso e Fernando D'Ávila Bertaso na qualidade de administradores da Livraria do Globo S/A, aquele tendo exercido as funções de diretor presidente de 1980 a 1993 e desde 1998 até 26/04/2002 e de membro do conselho de administração de 1980 a 1997, enquanto este exerceu as funções de diretor presidente de 1993 a 1998 e de diretor de 1978 a 1993 (atualmente, o Sr. Cláudio Marcelo Ávila Bertaso exerce a função de presidente do conselho de administração e de diretor presidente da companhia, enquanto o Sr. Fernando D'Ávila Bertaso acumula as funções de diretor vice-presidente e de diretor de relações com o mercado), por desvio de poder, consubstanciado em atos de liberalidade, vedados pelo art. 154, § 2º, 'a', da Lei nº 6.404/76 (item 9, (f) e (g) do Termo de Acusação), bem como pela contratação entre a companhia e sociedade ligada, sem a observância de condições eqüitativas - relativamente às imputações examinadas no item IV do voto do Relator-, conforme disposto nos arts. 156, § 1º, e 245, da Lei nº 6.404/76 (item 9, (f) e (g) do Termo de Acusação), a pena de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), prevista no art. 11, inciso II da Lei nº 6.385/76, c/c o inciso II do § 1º do mesmo artigo, a ser repartida igualmente entre eles. III Absolver Planeta Administração e Participações Ltda., Cláudio Marcelo Ávila Bertaso, Fernando D'Ávila Bertaso e o responsável técnico auditor independente Ruben José Schmitz, das demais imputações que lhe foram feitas e rejeitadas nos itens I, II e III do voto do Relator.

Os apenados apresentaram recursos em 27.10.2003, alegando, em suma, a ocorrência da prescrição e, no mérito, defendendo que a única controvérsia remanescente cinge-se a ilegalidade das comissões recebidas pela holding Planeta à título de a) intermediação pela venda de mercadorias à Companhia; e b) administração dos aluguéis de imóveis da Companhia.

Alegam os recorrentes que as comissões pagas por fornecedores de papel à Planeta “corresponderam a serviços efetivamente prestados, observaram valores e condições de mercado e não fugiram à normalidade comercial”, sem qualquer ônus adicional à Livraria.

Continuam, argumentando que, em relação ao item “b”, o fato da Planeta não possuir funcionários “levou o Sr. Relator a concluir de forma apressada que a empresa não poderia prestar qualquer serviço”, não havendo comprovação de que os serviços eram prestados por funcionários da Livraria.

O Ilustre Procurador da Fazenda Nacional opina pelo improvimento dos recursos voluntários, rejeitando a preliminar de prescrição e no mérito afirmando que "os recursos apresentados não oferecem, a esta Procuradoria, motivos infirmantes, ou contra-indícios, à tese da Autarquia."

È o relatório. JOÃO COX - Conselheiro Relator.

Despacho do Revisor. Nada a acrescentar. Valdecyr Maciel Gomes - Conselheiro Revisor.

V O T O

Trata-se de oficio, bem como de recurso voluntário interposto pelas pessoas físicas e jurídicas punidas pela Autarquia, em face da aplicação das seguintes penalidades: (i) à Planeta - Administração e Participações Ltda. ("Planeta"), controladora da Livraria do Globo S/A, e a Cláudio Marcelo Ávila Bertaso, na sua qualidade de sócio majoritário da Planeta, em razão do recebimento de valores a título de administração de imóveis da Livraria do Globo S/A, sem comprovação de realização dos serviços, a pena de advertência prevista no art. 11, inciso I, da Lei nº 6.838/76; e, ainda, pelo recebimento de comissões pagas pelos fornecedores de mercadorias da Livraria do Globo S/A, no período de 1989 a 1997, em detrimento do desempenho operacional desta e em benefício único dos seus controladores, a pena de multa no valor de R$ 15.000,00, a ser repartida igualmente entre eles; (ii) aos Srs. Cláudio Marcelo Ávila Bertaso e Fernando D'Ávila Bertaso, na qualidade de administradores da Livraria do Globo S/A, por desvio de poder, consubstanciado em atos de liberalidade, vedados pelo art. 154, § 2º, "a", da Lei nº 6.404/76, a pena de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), a ser repartida igualmente entre eles.

No recurso aviado, os recorrentes alegam, em sede preliminar, a ocorrência de prescrição. No entanto, verifica-se dos autos que as infrações relativas às penas aplicadas ocorreram no período de 1989 a 1997, caracterizando-se como de natureza continuada. Tendo em vista que o inquérito para apuração das mesmas foi instaurado em razão de denúncia apresentada pelos acionistas minoritários da Livraria do Globo em 29 de setembro de 1998, tendo os recorrentes sido intimados para apresentação de defesa no mesmo ano, verifica-se que não transcorreu o prazo qüinqüenal da prescrição. Afasto, pois, a preliminar argüida.

No tocante a questão meritória, a inspeção da CVM averiguou que a Planeta, controladora da Livraria do Globo e beneficiária das comissões pagas pelos seus fornecedores de papel, não tinha funcionários ou agentes, nem contava com uma estrutura comercial que a habilitasse a efetuar a intermediação entre a companhia e seus fornecedores. Logo, podemos concluir que os serviços não eram efetivamente prestados e que o pagamento de uma comissão, apesar de prática ordinária, caracteriza um ônus indevido à controlada em benefício de sua controladora. Ora, por mais comum que seja a prática de pagamento de comissões pelos fornecedores a intermediários, no caso em análise verifica-se que não havia necessidade de qualquer intermediário, caracterizando um favorecimento desarrazoado da sociedade controladora por sua controlada.

No que se refere aos valores pagos a título de administração de imóveis, também não merecem prosperar os argumentos levantados pelos recorrentes, visto que a Planeta não detinha qualquer estrutura ou corpo funcional que justificasse a contratação de serviços de administração imobiliária. Conforme constatado pela inspeção realizada pela Autarquia, ficou provado que a Planeta "não teria estrutura para administrar os imóveis pertencentes à companhia controlada, uma vez que não possui empregados, tendo-se verificado que, na prática, era a própria companhia que exercia tal atividade" (fls. 587 dos autos). Tem-se, portanto, que o que ocorria, de fato, era que a Livraria do Globo remunerava outrem - sua controladora Planeta - por serviços que ela mesma prestava.

No que se refere ao recurso de ofício, pode-se constatar dos autos que as demais irregularidades imputadas aos recorridos foram devidamente afastadas, não havendo razão para reforma da decisão da CVM.

Diante do exposto, nego provimento aos recursos mantendo a decisão recorrida por seus próprios fundamentos.

É o Voto. São Paulo, 23 de agosto de 2005. João Cox Net. Conselheiro Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade, e nos termos do voto do Conselheiro-Relator, negar provimento aos recursos interpostos, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar individualmente penas de advertência e de multa pecuniária no valor de R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais) a PLANETA ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÃO LTDA. (CONTROLADORA DA LIVRARIA DO GLOBO S.A.); de advertência e de multa pecuniária nos valores de R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais) mais R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais), totalizando-se R$ 15.000,00 (quinze mil reais), a CLÁUDIO MARCELO ÁVILA BERTASO, e de multa pecuniária no valor de R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais) a FERNANDO D'AVILA BERTASO, bem assim de arquivar o processo em relação aos recorridos, PLANETA ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÃO LTDA. (CONTROLADORA DA LIVRARIA DO GLOBO S.A.), CLÁUDIO MARCELO ÁVILA BERTASO, FERNANDO D'AVILA BERTASO e RUBEN JOSÉ SCHMITZ.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Edmundo de Paulo, João Cox Neto, Marcos Galileu Lorena Dutra, Maurício Lucena do Val, Rita Maria Scarponi, Silvânio Covas e Valdecyr Maciel Gomes. Presentes os Drs. Rodrigo Pirajá Wienskoski e Sérgio Augusto Guedes Pereira de Souza, Procuradores da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

São Paulo (SP), 23 de agosto de 2005

VALDECYR MACIEL GOMES Presidente, em exercício

JOÃO COX NETO Relator

RODRIGO PIRAJÁ WIENSKOSKI Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 08.12.2005 - Seção 1 - Pags. 14 a 16