Embargos de Declaração — Acórdão nº 167/2020

MINISTÉRIO DA ECONOMIA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

442ª Sessão Recurso 14293 Processo 10372.000236/2016-47 Processo na primeira instância CVM RJ2012/1131

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EMBARGANTE:ESTADO DE SÃO PAULO EMBARGADO: CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

RELATOR: JOÃO BATISTA DE MORAES

ADVOGADA: CRISTIANE VIEIRA BATISTA DE NAZARÉ (OAB/SP 329.156)

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Embargos que ficam rejeitados por não demonstradas imperfeições no acórdão embargado.

ACÓRDÃO CRSFN 167/2020

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem, por unanimidade, com base no voto do Relator, rejeitar os Embargos de Declaração opostos pelo ESTADO DE SÃO PAULO. Participaram do julgamento os Conselheiros Álvaro Affonso Mendonça, Ana Maria Melo Netto Oliveira, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, João Batista de Moraes, Maria Rita de Carvalho Drummond, Rui Fernando Ramos Alves, Sérgio Cipriano dos Santos e Thiago Paiva Chaves. Manifestou-se nos termos regimentais o Senhor Representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional Dr. André Alvim de Paula Rizzo.

Sessão por videoconferência em 20 de setembro de 2020.

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira, Conselheiro(a) Presidente, em 19/11/2020, às 17:00, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 11549973 e o código CRC FBC88A2E. Boletim de Serviço Eletrônico em 25/11/2020 CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11980688 SEI 10372.000236/2016-47 / pg. 1

MINISTÉRIO DA ECONOMIA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

Recurso 14293 Processo 10372.000236/2016-47 Processo na primeira instância CVM RJ2012/1131

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECORRENTES: ESTADO DE SÃO PAULO RECORRIDO: CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

RELATOR: JOÃO BATISTA DE MORAES Modalidade(s) de Julgamento: ( )Virtual (X )Videoconferência ( )Presencial

RELATÓRIO

1. Objeto

1. Cuida-se de embargos de declaração aviados pelo ente público recorrente em que busca suprir alegadas omissões, contradições e obscuridades que estariam presentes na decisão proferida por este Colegiado no julgamento do recurso ordinário, que manteve a condenação pecuniária aplicada na instância de origem no valor de R$400.000,00, por infração ao disposto no artigo 116, parágrafo único, da Lei n. 6.404/1976.

2. Proposta de Instauração de Processo Administrativo

2. O processo originou-se das reclamações endereçadas à CVM por dois investidores da Empresa Metropolitana de Águas e Energias S.A. – EMAE, sociedade de economista, controlada pelo Estado de São Paulo, no qual se tratou de examinar se teriam ocorrido prejuízos financeiros pela não adoção de providências com vistas a estabelecer remuneração por serviços tomados pela SABESP – Companhia de Saneamento do Estado de São Paulo, que é empresa estatal igualmente controlada pelo mesmo ente público.

3. Descrição das Ocorrências

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11980688 SEI 10372.000236/2016-47 / pg. 2

3. O v. acórdão embargado examinou o possível enquadramento da conduta omissiva do embargante no cometimento da infração prevista no art. 116, parágrafo único da Lei 6.404/1976, por “ter deixado de agir em atendimento ao interesse dos demais acionistas quando permaqneceu omisso em face da relação desvantajosa havida entre a EMAE e a SABESP no que tange à captação de água.

4. Defesa

4. Faço reportar as informações constantes do Relatório apresentado pelo em. Relator Carlos Portugal Gouvêa por ocasião do julgamento neste Conselho.

5. Decisão de 1ª Instância

5. Restou entendido à unanimidade dos Conselheiros presentes àquela sessão de julgamento que a ora embargante violou o disposto no artigo 116, parágrafo único da Lei 6.404/1976 (fls. 1144 a 1190), sendo-lhe aplicada multa pecuniária de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais).

6. Decisão Embargada

6. Foi mantida a decisão de Primeira Instância, fundamentando que as responsabilidades do acionista controlador, na situação dos autos, apesar de estar conflitado em razão de possuir interesses em ambas as partes da transação, onde “via de regra” deveria omitir-se de participar ativamente dos atos societários para realização da operação entre partes relacionadas à luz da teoria do conflito formal de interesses, nada impedia - nem poderia impedir -, que o acionista controlador fizesse cumprir seus deveres fiduciários de direcionar a companhia à realização de seu objeto e função social, mantendo a sociedade viável e cumprindo seu objeto social.

Quando instado a se pronunciar, o acionista controlador resguardou-se no direito de não intervir por conta de seu conflito de interesses na transação entre as companhias. Essa posição de neutralidade foi determinante para ocasionar desequilíbrio econômico gerado pela relação contratual entre as duas companhias, configurando abuso de poder de controle por omissão.

7. Razões dos Embargos de Declaração.

7. O embargante apresenta três motivos para sustentar o cabimento dos embargos:

a) o voto vencedor teria sido omisso quanto à indicação dos parâmetros jurídicos que fossem conhecidos à época dos fatos e que permitissem exigir do Estado conduta diversa, atribuindo que as normas que vigoravam à época não recomendavam a adoção pelo Embargante de qualquer postura positiva em relação a quaisquer de suas controladas em situação de potencial conflito de interesses, referindo que havia jurisprudência da CVM e do CRSFN recomendando neutralidade;

b ) haveria contradição nas premissas da decisão quanto às condutas exigidas ao estado, obscuridade na exigência de intervenção indireta, pela destituição de administradores, concomitante com a proibição de intervenção direta assemblear, dando ênfase especial ao argumento de que há contradição quando se exige CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11980688 SEI 10372.000236/2016-47 / pg. 3

que o Estado “contorne” seu dever de se manter neutro, valendo-se de outros meios; argumenta que o Estado de São Paulo já tinha sido proibido de participar em assembleias referentes à questão, ressaltando existir obscuridade no acórdão, que “separa a proibição de intervenção direta no assunto, por voto em assembleia que decida diretamente o assunto, do concomitante dever de intervenção indireta, por meio de eleição de administradores que influenciassem no mesmo assunto”;

c) teria havido omissão no acórdão relativamente à apreciação da alegação de ausência de cometimento de ilícito contra os acionistas minoritários, sustentando que os acionistas privados que investiram na EMAE a partir de 1998 exerceram opção consciente dos riscos envolvidos quando já existia o conflito em questão e,

d) haveria omissão pela não individualização do suposto ilícito omissivo, se culposo ou doloso, e também por não trazer a delimitação do marco temporal da infração, argumentando que a conduta omissiva considerada abusiva no acórdão embargado foi atribuída genericamente, requerendo nesse particular que seja definido o termo inicial a partir do qual o acionista controlador esteve obrigado a destituir os administradores da EMAE e aprecie o elemento subjetivo na postura do acusado.

É o relatório.

João Batista de Moraes. – Conselheiro Relator Designado.

Documento assinado eletronicamente por João Batista de Moraes, Conselheiro(a) Relator(a), em 30/09/2020, às 15:55, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 10844360 e o código CRC 04D626E1. MINISTÉRIO DA ECONOMIA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

Recurso 14293 Processo 10372.000236/2016-47 Processo na primeira instância CVM RJ2012/1131

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECORRENTES: ESTADO DE SÃO PAULO RECORRIDO: CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

RELATOR: JOÃO BATISTA DE MORAES

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EMENTA: Embargos que ficam rejeitados por não demonstradas imperfeições no acórdão embargado.

VOTO DO RELATOR

Conheço dos presentes embargos de declaração porque tempestivos, estando aptos de ser examinado no

tocante a seus fundamentos.

A peça instrumental narra a ocorrência de omissões, contradições e obscuridades que identificou no

corpo do v. acórdão embargado, fruto dos argumentos sobre os quais me debruçarei mais adiante, pois

considero conveniente trazer em primeiro plano os elementos motivadores que serviram de lastro para

que o julgamento “sub examen” reconhecesse na pessoa do ente público embargante o cometimento da

infração atribuída na peça acusatória.

Sirvo-me das alocuções já reportadas no Relatório que antecedeu este voto, para mostrar o âmbito em

que foi examinada a responsabilidade do ente público para com os investidores privados da EMAE. O

“decisum” nos mostra que não escapou da decisão embargada o exame circunstanciado dos fatos,

revelando que foram enfrentados todos os atributos jurídicos que requeriam pronunciamento oficial.

Vejamos:

“...as responsabilidades do acionista controlador, na situação dos autos, apesar de estar conflitado em

razão de possuir interesses em ambas as partes da transação, onde “via de regra” deveria omitir-se de

participar ativamente dos atos societários para realização da operação entre partes relacionadas à luz da

teoria do conflito formal de interesses, nada impedia - nem poderia impedir -, que o acionista controlador

fizesse cumprir seus deveres fiduciários de direcionar a companhia à realização de seu objeto e função

social, mantendo a sociedade viável e cumprindo seu objeto social.”

O acórdão embargado ainda reforça que a Companhia EMAE vinha apresentando resultados deficitários

com a falta de remuneração dos serviços tomados pela SABESP, e que, em relação ao comportamento

do ente público controlador, ora embargante:

“sua neutralidade foi determinante para ocasionar desequilíbrio econômico gerado pela relação contratual

entre as duas companhias, configurando abuso de poder de controle por omissão”.

Estes aspectos já autorizam enfrentar a matéria oferecida para julgamento destes embargos.

O primeiro a ser examinado consiste em definir se o voto vencedor teria sido omisso quanto à indicação

dos parâmetros jurídicos que fossem conhecidos à época dos fatos e que permitissem exigir do Estado

conduta diversa. O v. acórdão embargado reconheceu que a neutralidade assumida pelo embargante foi

prejudicial aos interesses dos investidores privados da EMAE. Esse comportamento, contrário ao

cumprimento dos encargos da fidúcia requerida do Controlador, foi entendido como conduta omissiva

que infringiu o artigo 116 da Lei das S.As.. Não vislumbro a omissão arguida, sendo que, o exame das

circunstâncias em que ocorreram os fatos não autorizam reconhecer plausibilidade no argumento da

embargante quanto a eventual discrepância do julgamento com a postura que a CVM e o CRSFN vinha

adotando nos seus julgamentos, pois a análise “in concreto” deste caso trouxe elementos que

convenceram o Colegiado a atribuir a responsabilidade do Controlador da EMAE pelos prejuízos

causados à Companhia.

Em relação ao segundo aspecto, com base no qual o embargante sustenta ter havido contradição nas

premissas da decisão quanto às condutas exigidas ao estado, obscuridade na exigência de intervenção

indireta, pela destituição de administradores, concomitante com a proibição de intervenção direta

assemblear, igualmente não identifiquei no acórdão objurgado as deficiências apontadas. O acórdão

embargado deixou claro que o ente público tinha inegavelmente o dever fiduciário de atuar na defesa dos

interesses dos investidores privados da Companhia EMAE, segundo a interpretação dada ao artigo 116 da

Lei das S.A.s.. As hipóteses extraídas de reflexões feitas a partir de medidas que são admissíveis nesses

casos não coloca a decisão sob as inflexões que o embargante pretendeu atrair para sua peça, já que o

embargante foi omisso, segundo a decisão, na adoção de providências para prevenir resultados

desfavoráveis aos investidores.

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11980688 SEI 10372.000236/2016-47 / pg. 5

Relativamente ao terceiro aspecto trazido pelo embargante sustentando omssão do acórdão embargado, não é crível que persista sustentar ausência de ilicitude, pois o acórdão embargado reconhece que a conduta omissiva foi prejudicial aos interesses da Companhia e seus investidores em particular. Suas obrigações fiduciárias não tinham qualquer limitação temporal, vigorando antes e depois da presença dos investidores que passaram a compor a lista de acionistas da Companhia, para os quais tinha o dever de garantir que seus interesses fossem atendidos segundo a vontade da Lei. O último ponto trazido nos embargos também está suficientemente esclarecido pela decisão embargada. A responsabilidade pelo cometimento da infração ao disposto no artigo 116 da Lei das S.As. foi atribuída à embargante em virtude de ter assumido uma posição de neutralidade quando deveria ter agido conforme os interesses da Companhia EMAE, prejudicada que foi pela utilização das águas de represamento que eram utilizadas na produção de energia sem a necessária contrapartida pecuniária devida por quem dela se utilizava. Os fatos prejudiciais que advieram da sua conduta omissiva mantinham sequencialidade, sem que tivesse havido solução de continuidade e perduraram durante toda a tramitação do processo. A própria embargada admitiu que nada fez porque entendia que sua conduta deveria ser neutra. É confessa que agiu com a convicção de que outro não deveria ter sido seu comportamento. Toda ação intencional é dolosa, para os efeitos de direito, reforçando que o acórdão embargado não foi genérico na atribuição da conduta; antes, examinou particularmente os fatos que derivam de um caso concreto e específico. Desse modo, nada há para ser acrescentado ao v. acórdão embargado, pelo que afasto as alegações de omissão, contradição e obscuridade, esclarecendo que os efeitos infringentes pretendidos pela parte interessada não se oferecem adequados a este instrumento processual. Ante o exposto, conheço dos embargos mas lhe NEGO PROVIMENTO, mantendo a decisão embargada por todos seus jurídicos fundamentos, confirmando a pena pecuniária que foi aplicada ao embargante no valor de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais).

É como voto.

João Batista de Moraes – Conselheiro Relator Designado. Documento assinado eletronicamente por João Batista de Moraes, Conselheiro(a) Relator(a), em 28/10/2020, às 12:25, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 10749642 e o código CRC 65568384. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11980688 SEI 10372.000236/2016-47 / pg. 6

Anexo - Retificação de Acórdão (12353359) SEI 10372.000236/2016-47 / pg. 7