Recurso de Ofício — Acórdão nº 8391/2008

286ª Sessão Recurso 9637  Processo CVM 27/03      I - RECURSOS VOLUNTÁRIOS     RECORRENTES: ANTÔNIO MANUEL DE CARVALHO BAPTISTA VIEIRA DREYFUS BRASCAN DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A. (atual MELLON BRASCAN DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A.) EDUARDO ROCHA DE REZENDE MAURÍCIO PEREIRA DOS SANTOS PORTUS SECURITY CORRETORA DE MERCADORIAS LTDA.     RECORRIDA COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS      II - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDOS ALEX JOSÉ CORREIA ANDRÉ LUIZ MEIRELES DE FIGUEIREDO ANTÔNIO MANUEL DE CARVALHO BAPTISTA VIEIRA MAURÍCIO PEREIRA DOS SANTOS PORTUS SECURITY CORRETORA DE MERCADORIAS LTDA RICARDO AFONSO DAS NEVES LEITÃO      EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DE OFÍCIO - Mercado de valores mobiliários – Fundo de investimento – Criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários – Realização de operações fraudulentas – Prática não eqüitativa – Irregularidades caracterizadas – Responsabilização da entidade de previdência fechada e de seus diretores ora apelantes – Recurso de ofício improvido.    PENALIDADE: Multa Pecuniária.

BASE LEGAL: Lei nº 6.385/76, art. 11, inciso II.

 ACÓRDÃO/CRSFN 8391/08:

R E L A T Ó R I O

O Dreyfus Brascan Indian Wells FIA, administrado, à época dos fatos, pela Dreyfus Brascan DTVM S.A. (atual Mellon Brascan DTVM S.A.) era um fundo destinado a receber, exclusivamente, recursos da carteira do Dreyfus Brascan PRECE II Fundo de Investimento em Cotas de FIA, do qual a PRECE - Previdência Complementar era cotista exclusiva.

No período de 12.09 a 16.10.01, o fundo Dreyfus Brascan Indian Wells operou através das corretoras Portus, BancoCidade, Exata e Fator Dória, no mercado futuro de IBOVESPA, acumulando perda de R$ 1.887.675,00 (fl. 1.297/1.340). Desse total, em torno de 78%, equivalente a R$ 1.485.540,00, teve como origem os negócios realizados por intermédio da corretora Portus (fl. 107/109 e 140).

O fundo Dreyfus Brascan Indian Wells negociou 1.205 contratos pela corretora BancoCidade, praticamente a mesma quantidade de contratos (1.200 contratos) que foram intermediados pela Portus (fl. 1.297/1.340). Nos negócios intermediados pela Portus, o fundo incorreu em ajustes negativos que somaram R$ 1.485.540,00, e, nos intermediados pela BancoCidade, as perdas chegaram a R$ 390.615,00.

Desses 1.200 contratos negociados pelo fundo Dreyfus Brascan Indian Wells por meio da corretora Portus, 875 foram objeto de negócios diretos realizados em contraparte a comitentes profissionais de mercado ligados à própria Portus, a saber, os Srs. Antônio Manuel de Carvalho Baptista Vieira, sócio-diretor e operador de pregão (fl. 865/866); Maurício Pereira dos Santos, operador autônomo naquela oportunidade (fl. 991); e Alex José Correia, operador de mesa (fl. 83 e 833).

Em tais negócios, realizados em contraparte aos citados comitentes, todos profissionais de mercado ligados à corretora Portus, o fundo Dreyfus Brascan Indian Wells, seja comprando ou vendendo contratos, invariavelmente sofria perdas. Tais comitentes, entretanto, realizando negócios na modalidade day trade, auferiram ganhos que totalizaram R$ 1.019.190,00, uma vez que: o Sr. Antônio Manuel Vieira, no período de 12.09 a 16.10.01, no mercado futuro de IBOVESPA, auferiu um ganho total de R$ 925.500,00, negociando 9.050 contratos (fl. 107/110), dos quais, 765 decorreram de negócios diretos realizados em contraparte ao fundo Dreyfus Brascan Indian Wells, que propiciaram àquele senhor um ganho de R$ 840.630,00. Os negócios diretos realizados em contraparte ao mencionado fundo representaram cerca de 90% de todo o ganho auferido pelo Sr. Antônio Manuel Vieira, o qual foi obtido em aproximadamente 8% da quantidade total de contratos por ele negociados naquele período; o Sr. Maurício dos Santos, no mesmo período, alcançou um ganho total de R$ 212.775,00 ao ter negociado 1.630 contratos (fl. 107/109 e 111), dos quais, 100 decorreram de negócios diretos realizados em contraparte ao fundo Dreyfus Brascan Indian Wells. Estes 100 contratos foram negociados em um único dia, 27.09.01, em quatro negócios envolvendo 25 contratos cada, propiciando a Maurício dos Santos um ganho de R$ 169.500,00. Os negócios diretos realizados em contraparte ao mencionado fundo representaram por volta de 80% do ganho auferido por Maurício dos Santos, o qual foi obtido em aproximadamente 6% do total de contratos por ele negociados no período; e o Sr. Alex José Correia, naquele mesmo período, auferiu um ganho total de R$ 16.275,00 ao ter negociado 840 contratos (fl. 107/109 e 114), dos quais 10 decorreram de um único negócio direto realizado, em 17.09.01, em contraparte ao fundo Dreyfus Brascan Indian Wells, que propiciou a Alex José Correia um ganho de R$ 9.060,00. O negócio direto realizado em contraparte ao mencionado fundo representou cerca de 55% do ganho total auferido por Alex José Correia, o qual foi obtido em cerca de 1% da quantidade total de contratos por ele negociados naquele período.

Entre 15.08 e 11.09.01, antes do período assinalado, o fundo Dreyfus Brascan Indian Wells realizou, por intermédio de duas outras corretoras, apenas dois negócios normais, em contraparte a comitentes da corretora Portus. Em um deles, o fundo negociou 5 contratos por intermédio da BancoCidade (fl. 1.268) e, em outro, 10 contratos pela Fator Dória (fl. 1.269). Já no período posterior, de 17.10 a 16.11.01, só houve dois negócios normais, cada qual envolvendo 5 contratos, entre o fundo e comitentes da corretora Portus, também intermediados pelas corretoras Fator Dória (fl. 1.279) e BancoCidade (fl. 1.291).

O fundo Dreyfus Brascan Indian Wells operou através da corretora Portus apenas em um curto período de tempo, de 12.09 a 16.10.01, deixando de ser cliente em outubro de 2001, quando havia em curso uma auditoria da BM&F (fl. 49/68).

O fato de a especificação de comitentes na BM&F poder ser efetuada no final do dia, aliada à falta de controle de numeração seqüencial e cronológica das planilhas recebidas pelo back office dos operadores de mesa e dos auxiliares dos operadores de pregão da Portus, viabilizaram a manipulação das informações por parte dos operadores da corretora, especificando os comitentes finais conforme lhes fosse conveniente.

Tal manipulação ficou caracterizada, em determinadas datas, nos negócios diretos que o fundo Dreyfus Brascan Indian Wells realizou mediante a Portus e que tiveram como contraparte Antônio Manuel Vieira, Maurício dos Santos e Alex José Correia, todos ligados a essa corretora, uma vez que, em tais negócios, as cotações praticadas pelo fundo nas compras efetuadas estavam sempre acima da cotação média do dia, e, nas vendas, as cotações praticadas estavam sempre abaixo da cotação média, beneficiando, assim, invariavelmente, os referidos comitentes ligados à Portus, em prejuízo do fundo.

A manipulação da especificação de comitentes, efetuada no âmbito da Portus, no período de 12.09 a 16.10.01, teve o objetivo de produzir resultados positivos para os profissionais a ela ligados, em detrimento do fundo Dreyfus Brascan Indian Wells, que figurou como perdedor contumaz em todos esses negócios, configurando, assim, a ocorrência de prática não eqüitativa no mercado de valores mobiliários, prevista na alínea "d" do item II e vedada pelo item I, ambos da Instrução CVM n° 08/79.

O procedimento adotado pela Portus, especialmente no tocante à especificação dos comitentes, foi um artifício destinado a manter em erro o fundo Dreyfus Brascan Indian Wells e a própria PRECE, por conta da intenção dos profissionais de mercado ligados àquela corretora de obter vantagem nas operações em contraparte ao fundo nos negócios diretos com IBOVESPA Futuro, configurando, assim, a ocorrência de operações fraudulentas, previstas na alínea "c" do item II da Instrução CVM n° 08/79, e vedada pelo item I do mesmo ato normativo.

Nos termos da Deliberação CVM n° 14/1983, as operações consideradas legítimas em mercado futuro não se confundem com negociações efetuadas nesse mesmo mercado, que, embora atendendo a requisitos de ordem formal, sejam realizadas com a finalidade de gerar lucro ou prejuízo, previamente ajustados, caracterizando-se tais operações, em geral, pela emissão de ordens de compra e venda com coincidência, dentre outros aspectos, de comitentes, conforme prescrito no item I da referida Deliberação, o que teria ficado caracterizado nos negócios diretos com IBOVESPA Futuro intermediados pela Portus, envolvendo profissionais a ela ligados e o fundo Dreyfus Brascan Indian Wells, mediante a manipulação da especificação de comitentes, conforme fosse conveniente, com o objetivo de produzir resultados positivos e negativos, alterando o fluxo de ordens de compra e/ou de venda dos contratos negociados, configurando a criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, prevista na alínea "a" do item II e vedada pelo item I, ambos da Instrução CVM n° 08/792.

Atuação da Dreyfus Brascan DTVM S.A., administradora do Dreyfus Brascan Indian Wells FIA

A Dreyfus Brascan DTVM (atual Mellon Brascan DTVM) informou que os negócios realizados pelo referido fundo, bem como as decisões de investimento e ordens de compra e venda de seus ativos eram comandados pela PRECE, na qualidade de cotista exclusivo, ao passo que a distribuidora Dreyfus Brascan simplesmente confirmava a realização dos negócios com as corretoras intermediárias (fl. 1.469/1.485).

A administradora, àquela época, informou que a PRECE solicitou-lhe que a gestão do fundo Dreyfus Brascan Indian Wells fosse compartilhada, indicando André Figueiredo como seu contato (fl. 1.469 e 1.470). Nesse compartilhamento de gestão, os negócios realizados pelo fundo eram comandados pela PRECE, que, em seguida, informava esses negócios à administradora Dreyfus Brascan DTVM, ficando esta com a responsabilidade de confirmar com as corretoras intermediárias os negócios realizados pelo fundo. Cabia unicamente à PRECE a seleção dos ativos de sua própria carteira, ficando aos cuidados da Dreyfus Brascan DTVM todos os demais trabalhos de administração e processamento (back office).

Nos termos do art. 56 da Instrução CVM n° 302/993, podem ser constituídos conselhos consultivos, por iniciativa dos cotistas ou do administrador, mas sem prejuízo da responsabilidade do administrador pelas atividades do fundo. Em reunião do comitê estratégico de investimentos da PRECE, realizada em 20.06.01 (fl. 1.647), a Dreyfus Brascan DTVM foi indicada para executar os serviços de controladoria e administração legal, consoante a Resolução BACEN n° 2.829 (fl. 1.648), tendo sido, em seguida, firmado o contrato de prestação de serviços entre a PRECE e a Dreyfus Brascan DTVM, em 04.07.01 (fl. 1.669/1.676), cujo objeto (cláusula 1.1) era a prestação de serviços especializados de controladoria de carteira de títulos e valores mobiliários, excetuada a gestão dos respectivos ativos, sendo que a mencionada carteira foi definida como sendo resultante da consolidação de todas as aplicações financeiras da PRECE, ao amparo daquele contrato de prestação de serviços.

Em 17.01.02, a PRECE contratou a BNL DTVM S.A. para gerir a carteira do fundo. Nessa mesma data, a Assembléia Geral de Quotistas do Dreyfus Brascan Indian Wells FIA aprovou a substituição da gestora, a Mellon Brascan DTVM S.A. (anteriormente Dreyfus Brascan DTVM S.A.), pela BNL DTVM S.A. (fl. 2.153/2.155). Em 03.06.02, a BNL foi substituída pela Latinvest Asset Management do Brasil Ltda. como gestora da carteira do mencionado fundo (fl. 2.150/2.158 e 2164/2.166). A Dreyfus Brascan DTVM, além de administradora do fundo, era, também, formalmente a gestora da sua carteira.

Houve a transferência da atividade de gestão do fundo Dreyfus Brascan Indian Wells FIA da Dreyfus Brascan DTVM para a PRECE. Esta passou a exercer a gestão do fundo, o que não exime de responsabilidade a administradora, muito menos da gestora do fundo Dreyfus Brascan Indian Wells FIA, conforme dispõe o § 1º do art. 51 da Instrução CVM n° 302/99.

A respeito da atuação da administradora Dreyfus Brascan DTVM, no que se refere à administração do fundo Dreyfus Brascan Indian Wells, foram colhidas informações de pessoas ligadas à PRECE, bem como pelo diretor estatutário da Dreyfus Brascan DTVM, conforme Termos às fl. 1.951/1.956; 1.960/1.966; 2.134/2.142 e 2.587 dos autos, ficando o entendimento de que: as declarações do diretor da Dreyfus Brascan DTVM, Eduardo Rocha de Rezende, constituem confissão explícita de violação ao dever de diligência por negligenciar suas tarefas de supervisão e controle, haja vista que sua função era exatamente a de fiscalizar operações estranhas como as abordadas no presente processo, em que o fundo figura como perdedor contumaz; das declarações de André Figueiredo, Zilton Neme da Silva, Ricardo Leitão e Eduardo Rezende, restou comprovado que a gestão do fundo Dreyfus Brascan Indian Wells era realizada pela própria PRECE. A prática, em que a administradora - Dreyfus Brascan DTVM - permitia que a PRECE realizasse a gestão da carteira do mencionado fundo, assim entendida como a análise e decisão das operações de investimento, ainda que sendo seu cotista exclusivo, não se conforma ao prescrito no artigo 50, caput e § único, e no § 1º do artigo 51, ambos da Instrução CVM n° 302/996; entre as obrigações do administrador do fundo, a Instrução CVM n° 302/1999 contempla, no inciso IV do artigo 57: "empregar, na defesa dos direitos do cotista, a diligência exigida pelas circunstâncias, praticando todos os atos necessários para assegurá-los, tomando inclusive as medidas judiciais cabíveis". Em nenhum momento, porém, a administradora do fundo Dreyfus Brascan Indian Wells, a Dreyfus Brascan DTVM, à época dos fatos, e seu diretor responsável pela administração do referido fundo, tomaram qualquer atitude quanto às perdas contumazes sofridas pelo fundo em negócios diretos em contraparte aos profissionais de mercado ligados à corretora Portus, o que é considerado infração grave, consoante o prescrito no artigo 103 da Instrução CVM n° 302/997, para efeito do disposto no parágrafo 3º do artigo 11 da Lei n° 6.385/76; Ricardo Afonso das Neves Leitão e André Luiz Meireles de Figueiredo, à época dos fatos, respectivamente, diretor administrativo e financeiro e gerente de investimentos da PRECE (gestora do fundo Dreyfus Brascan Indian Wells), não foram diligentes no exercício de suas funções ao permitir que este fundo acumulasse reiteradas perdas em negócios que apresentavam características de anormalidade, infringindo também o prescrito no artigo 103 da Instrução CVM n° 302/99.

Nesse contexto, a CVM concluiu então que: deviam ser responsabilizados pela ocorrência de criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, de operação fraudulenta e de prática não eqüitativa no mercado de valores mobiliários, conforme definidas, respectivamente, pelas alíneas "a", "c" e "d" do item II e vedadas pelo item I, todos prescritos pela Instrução CVM n° 08/798, em razão das operações no âmbito do mercado futuro de IBOVESPA, envolvendo o fundo Dreyfus Brascan Indian Wells, no período de 12.09 a 16.10.01, a seguintes pessoas (fl. 2.686/2.687): Portus Security Corretora de Mercadorias Ltda.; Antônio Manuel de Carvalho Baptista Vieira, sócio-diretor e operador de pregão da Portus; Maurício Pereira dos Santos, operador de pregão, à época dos fatos vinculado a Portus; e Alex José Correia, operador de mesa da corretora Portus. por infração ao artigo 57, inciso IV, da Instrução CVM n° 302/999, por não terem praticado, à época dos fatos, com a devida diligência, na defesa dos direitos da PRECE, quotista exclusivo do fundo Dreyfus Brascan Indian Wells FIA, os atos prescritos em tal dispositivo, em face das perdas contumazes sofridas pelo mencionado fundo em negócios diretos em contraparte a profissionais ligados à corretora Portus, o que é considerado infração grave nos termos do artigo 103 da mesma Instrução10: Dreyfus Brascan DTVM S.A., atual Mellon Brascan DTVM S.A.; Eduardo Rocha de Rezende, diretor estatutário da Dreyfus Brascan DTVM S.A., responsável pela administração do fundo Dreyfus Brascan Indian Wells FIA; André Luiz Meireles de Figueiredo, gerente de investimentos da PRECE, gestora do fundo Dreyfus Brascan Indian Wells; e Ricardo Afonso das Neves Leitão, diretor administrativo e financeiro da PRECE, gestora do fundo Dreyfus Brascan Indian Wells.

II - DAS DEFESAS

Uma vez intimados, os indiciados apresentaram defesas tempestivas, argumentando em síntese que:

Dreyfus Brascan DTVM S.A. (atual Mellon Brascan DTVM S.A.) e seu diretor, Sr. Eduardo Rocha de Rezende (fl. 2.757/2.785):

a administração do Fundo Dreyfus Brascan Indian Wells estava, à época, confiada à Dreyfus Brascan DTVM, que se responsabilizava por todos os serviços de escrituração de cotas, controle de passivo, back office, controle e processamento dos títulos e valores mobiliários, escrituração da emissão e resgate de cotas, sem, contudo, realizar a gestão da carteira de investimento do fundo, ou seja, não selecionava nem alocava recursos, tampouco indicou a corretora interveniente. Isso pois, por se tratar de um Fundo exclusivo, cujos recursos provinham da própria entidade, a PRECE determinou que todos os procedimentos de seleção e alocação de recursos fossem por ela realizados diretamente;

a Dreyfus Brascan DTVM simplesmente recebia cópia das ordens dadas pelos gestor/cotista e as verificava com o custodiante, zelando para que fossem realizadas corretamente;

nesse sentido, as partes optaram por realizar o que é conhecido no mercado como "gestão compartilhada", em que cabe a uma instituição realizar a seleção e a alocação dos ativos, enquanto que outra ratifica esses procedimentos com as corretoras e autoriza as ordens ao custodiante;

no caso específico da PRECE - para quem o fundo em questão foi constituído, a fim de que pudesse realizar diretamente a administração de sua carteira própria de investimentos – não havia obrigação de existir uma terceira pessoa especializada para realizar a gestão, o que era feito pela própria PRECE, ao amparo do que dispõe a Instrução CVM n° 306/99 (art. 16) e a Deliberação CVM n° 244/98;

da leitura dos artigos 50 e 51, § 1º, da Instrução CVM n° 302/99, depreende-se que a responsabilidade do administrador limita-se à existência de prejuízos causados ao cotista, o que não ocorreu;

faz-se necessário diferenciar "prejuízo" de "perda". Enquanto que a perda financeira é inerente aos fundos de investimento, por ser um investimento de risco; o prejuízo, por sua vez, corresponde a dano sofrido por um cotista em virtude de ação ou omissão dos gestores que não exerceram sua função corretamente;

considerando-se o princípio da responsabilidade subjetiva, é mister que se demonstre a existência de dano, culpa ou dolo do agente, bem como o nexo causal entre dano e culpa/dolo;

assim, não houve culpa nem dolo por parte dos defendentes, aos quais não cabia a gestão da carteira do fundo, razão pela qual não poderiam supor que, na outra parte das operações do Fundo estivessem profissionais de mercado ligados à corretora Portus, tampouco convocar o cotista (PRECE) para informá-lo de que a gestão do Fundo, que o próprio cotista fazia, estava dando prejuízo para o Fundo, ainda que esses prejuízos fossem expressamente previstos o Regulamento do Fundo (cláusula 10.3);

a Dreyfus Brascan DTVM, sendo apenas cientificada das operações pelo gestor/cotista para confirmá-las com o custodiante, jamais poderia saber quem eram as contrapartes de tais negócios diretos, haja vista que nem o comitente sabe que é sua contraparte nas operações, tendo sido tal identificação realizada pela BM&F.

André Luiz Meireles de Figueiredo, na qualidade de gerente de investimentos da PRECE (fl. 2.790/2.820): o defendente desconhecia as contrapartes das operações que realizava em bolsa, sendo-lhe impossível detectar perdas reiteradas em negócios diretos com agentes ligados a corretoras; não há que se falar em ausência de medidas para preservação do patrimônio da PRECE, posto que todas as operações realizadas na BM&F tinham o propósito de fazer o hedge da carteira da fundação, isto é, visando a defender-se de eventuais perdas que poderiam decorrer de outras posições assumidas no mercado à vista. Logo, eventual perda em tal mercado era contrabalançada por outra posição assumida naquela carteira; a afirmação de que houve prejuízo para a carteira da PRECE baseou-se na análise de um único ativo apenas (que era utilizado como ferramenta de hedge), ao passo que não foram consideradas as demais posições da referida carteira que, num âmbito global, acompanharam a tendência do mercado no momento; a volatilidade do mercado prejudicou em muito a atuação do defendente, visto que, como lhe era vedada a prática de operações day trade, não podia reverter no mesmo dia posições baseadas em tendências que, pouco após, eram bruscamente alteradas, o que justifica, também, a não-linearidade verificada no fechamento dos contratos da PRECE na BM&F; da análise do período compreendido entre janeiro e outubro de 2001, verifica-se que o IBOVESPA médio suportou queda de 26,30%, sendo que os ativos de renda variável da PRECE sofreram desvalorização de 19,77%, ou seja, um rendimento de 6,63% acima do IBOVESPA médio; considerando-se, então, a conjuntura negativa do mercado à época (o atentado terrorista de 11 de setembro e as repercussões da crise argentina), os resultados obtidos no segmento de renda variável foram satisfatórios; o hedge praticado pela PRECE foi efetivado de forma eficiente, tendo atingido seus objetivos, pois preservou a carteira da Fundação de perdas maiores em meses de baixa; mediante contrato celebrado entre a PRECE e a Dreyfus Brascan, foi delegada a esta instituição a administração da carteira da PRECE, tendo dentre outras funções a referente ao monitoramento dos riscos aos quais tal carteira encontrava-se exposta, razão pela qual cabia ao Dreyfus Brascan a incumbência de detectar eventos e/ou anomalias que representassem riscos excessivos para a carteira da PRECE; no período considerado, no entanto, nenhum evento anormal ou extraordinário foi detectado pelo administrador (Dreyfus Brascan) do Fundo, de vez que as perdas havidas por este, entre setembro e outubro de 2001, não destoaram da conjuntura negativa que se configurou no período.

Ricardo Afonso das Neves Leitão, na qualidade de diretor administrativo e financeiro da PRECE (fl. 2.935/2.961): as imputações ao defendente tem como fundamento norma dirigida exclusivamente aos administradores de fundos de investimento em títulos e valores mobiliários, prevista na Instrução CVM n° 302/99; considerando-se que o defendente não era administrador de fundo, mas Diretor da PRECE, cotista exclusivo do Fundo Dreyfus Brascan Indian Wells, cuja administração cabia à Dreyfus Brascan DTVM, por força do contrato firmado em 04.07.01 (fl. 1.669/1.676), não lhe pode ser imputada responsabilidade prevista em norma da qual ele não é destinatário; no caso de contratação de pessoas jurídica para o exercício profissional de administração de carteira de renda fixa e/ou variável, cabe a essa pessoa a responsabilidade de manter o sistema de controle e avaliação do risco de mercado e dos demais riscos inerentes à aplicação de seus recursos, razão pela qual não resta dúvida de que a Dreyfus Brascan DTVM era a responsável pelos controles da carteira de títulos e valores mobiliários da PRECE; em vista do que dispõe o artigo 42 do estatuto social da PRECE, que define as competências dos cargos de direção, não consta entre as atribuições do Diretor Administrativo-Financeiro o acompanhamento das operações diárias de investimento, a parte operacional da Fundação; a decisão de contratar a Dreyfus Brascan DTVM para exercer a controladoria da carteira de aplicações financeiras consolidada da PRECE deveu-se precipuamente à necessidade de se criar um sistema de controles e de avaliação de risco que assegurassem ao defendente o bom desempenho de sua gestão; por tratar-se de fundo de ações chamado de fundo exclusivo (caracterizado pela existência de um único cotista - PRECE), a legislação, à época, permitia que a gestão de sua carteira fosse exercida pela cotista junto com a administração de forma compartilhada; teria sido impossível para o defendente ou qualquer pessoa que não fosse o intermediário ou a BM&F, perceber qualquer anormalidade nas operações tidas como irregulares pela CVM, uma vez que não é dado à PRECE o acesso ás identidades das contrapartes da operação.

Antônio Manoel de Carvalho Baptista Vieira, sócio-diretor e operador de pregão da Portus (fl. 3.016/3.078);

alega que não conhecia ninguém ligado à PRECE, justamente pelo fato de que a instituição para a qual operou não era a PRECE, nem sabia tratar-se o Fundo Dreyfus Brascan Indian Wells de fundo exclusivo da PRECE;

tanto a Portus, quanto a instituição administradora do fundo, afirmavam ser o Sr. André Figueiredo a pessoa autorizada a transmitir ordens, as quais eram cumpridas e recepcionadas no ambiente próprio da corretora. O fato de os negócios diretos com o Fundo serem registrados pelo defendente (fl. 69, item 72, fl. 2124), decorre da circunstância de ele atuar como representante da corretora Portus no pregão, responsabilizando-se, naquelas circunstâncias excepcionais, pelo registro em negócios que exigiam procedimento especial de apregoamento;

na maioria dos negócios, o defendente decidiu tornar-se contraparte do Fundo, por julgar ser o negócio vantajoso, inexistindo restrição regulamentar a esse respeito;

ao contrário do que afirma a Comissão de Inquérito, o fundo não passava exclusivamente ordens "limitadas" (item 73, fl. 2124). O seu próprio Relatório, às fls. 2.120, item 58, no depoimento do Sr. André Figueiredo, relata sobre como eram passadas as ordens, in verbis: "Quanto às ordens, as quantidades de contratos eram fixadas pela Prece, que também limitava os preços em suas ordens; no entanto, em momentos de stress no mercado as ordens poderiam ser emitidas "a mercado";

devido ao período em questão ser de stress e incerteza, era típico da época que se determinasse firmemente a execução de ordens, seja de compra ou de venda. Entretanto, a firmeza na determinação de operar não correspondia sempre a uma certeza quanto ao modo de execução da ordem dada;

quanto aos horários de execução e eventual precedência que pudessem ter, o defendente afirma que as ordens certamente obedeceram às instruções do comitente, no momento em que afluíram à corretora, para execução. Vigorava, então, um mercado embrionário em termos de procedimentos, só posteriormente vindo a BM&F a adotar padrões diferenciados de atuação e mais rigorosos;

como matéria de fato, não foi possível tanto à fiscalização quanto ao defendente acostar aos autos documentos que provem no sentido acusatório ou noutro, quanto à cronologia da recepção/execução. Os horários de execução das operações são contudo explicitados. Os documentos não mais existem, nem existia norma determinando sua preservação por prazo indeterminado, não se podendo exigir do defendente, então, prova negativa;

os negócios foram realizados em público pregão, com toda a transparência, apesar de ser um período tumultuado, sendo que a Portus e o defendente operavam número substancial de contratos diariamente, tanto no mercado de dólar quanto no de índice, já há quinze anos;

quanto à acusação de que os lotes desejados pelo Fundo eram de tamanho superior ao "padrão", tem-se que a Comissão de Inquérito foi buscar o conceito de lote padrão em termos de padrões da BM&F, quando obviamente o padrão que tinha o defendente era o de lotes negociados habitualmente com sua clientela;

não há como vislumbrar que o defendente, por dolo ou culpa (stricto sensu), tenha provocado, direta ou indiretamente, alterações no fluxo de ordens de compra e venda de valores mobiliários, haja vista que ele recebia ordens bem específicas, em quantidade de valores mobiliários a comprar ou vender;

a Portus executou as ordens recebidas e as submeteu, para validação, aos trâmites regulamentares, sendo que os preços praticados em mercado líquido não continham nenhuma anormalidade, tanto por critérios práticos de mercado como pelos critérios regulamentares;

inexistiram tratativas das operações, ou seja, negociações preliminares à transmissão de ordens pelo comitente. Tudo se passou entre o comitente e a corretora de forma instantânea, em termos de ordens a serem cumpridas. E os depoimentos convergem integralmente para a veracidade de tal afirmativa, o que “desconfigura” o alegado conluio.

Maurício Pereira dos Santos (fl. 2.997/3.000), Alex José Correia (fl. 3.004/3.007) e Portus Security Corretora de Mercadorias Ltda. (fl. 3.011/3.015) requereram em suas defesas, que sejam considerados como seus os argumentos apresentados pela defesa do Sr. Antônio Manoel de Carvalho Baptista Vieira (fl. 3.016/3.078), aditando que: Maurício Pereira dos Santos: em relação ao pregão do dia 27.09.01, não estava efetivamente a par do que se passava no back office da corretora quanto à distribuição das ordens dos clientes, já que era operador, sendo que suas operações foram totalmente transparentes, lícitas, apregoadas como diretas, tendo legitimidade para assumir como contraparte de ordem que afluísse ao pregão e que julgasse ser interessante; Alex José Correia em relação ao pregão do dia 17.09.2001, não tinha a menor noção do fim a que se destinava a posição de sua contraparte, o Fundo Dreyfus Brascan Indian Wells. Além disso, alega não ter ficado comprado, continuamente, nos contratos que tinham como contraparte vendedora o citado fundo, o que pode ser comprovado ao se consultar a lista de liquidações do dia da BM&F, onde não aparece o valor de R$9.060,00, a crédito de Alex José Correia, como lucro, conforme afirma a comissão de inquérito; Portus Security Corretora de Mercadorias Ltda. era apenas uma corretora exeqüente das ordem emitidas, não tendo atuado como contraparte, sendo que sempre operou grande volume de contratos, nos mercados futuros, e nunca foi questionada por sua clientela quanto às irregularidades apontadas nem outras. Outrossim, não se trata o presente processo de reincidência em razão do PROCESSO SP-2003/0347 - em que a defendente e seu administrador, Antônio Manoel Vieira foram advertidos, decisão essa contra a qual recorreram ao Colegiado da CVM - pois o referido processo de rito sumário foi posterior aos fatos objeto deste processo, e versam sobre falhas nas fichas cadastrais.

III – APRECIAÇÃO E DECISÃO

Examinados os argumentos de defesa, e considerada a sua procedência, o Colegiado da autarquia, com base na prova dos autos e na legislação aplicável, nos termos do art. 11, § 1º, inciso II, da Lei nº 6.385/76 decidiu, por maioria de votos: por prática não eqüitativa, na forma do inciso II, alínea d, da Instrução CVM nº 08/79, aplicar: à Portus Security Corretora de Mercadorias Ltda. a pena de multa no valor de R$ 505.065,00, correspondentes a 50% das operações irregulares cursadas na Portus, a ser devidamente atualizado pelo IPCA desde a ocorrência dos fatos; ao senhor Antônio Manuel de Carvalho Baptista Vieira, a pena de multa de R$ 420.315,00, correspondente a 50% das operações irregulares, a ser devidamente atualizado pelo IPCA desde a ocorrência dos fatos; e ao senhor Maurício Pereira dos Santos a pena de multa no valor de R$ 84.750,00, correspondente a 50% das operações irregulares, a ser devidamente atualizado pelo IPCA desde a ocorrência dos fatos; por infração ao artigo 57, inciso IV, da Instrução CVM nº 302/99, que é considerada infração grave pelo artigo 103 desse mesmo normativo, aplicar à Dreyfus Brascan DTVM S/A (atual Mellon Brascan DTVM S/A) e ao seu diretor estatuário, o senhor Eduardo Rocha de Rezende, as penas de multas nos valores de R$ 50.000,00 e de R$ 25.000,00, respectivamente; absolver a Portus Security Corretora de Mercadoria Ltda. e os senhores Antônio Manuel de Carvalho Baptista Vieira e Maurício Pereira dos Santos da imputação de responsabilidade por infração às alíneas a e c da Instrução CVM nº 08/79; absolver o senhor Alex José Correia da imputação de responsabilidade por infração às alíneas a, c e d da Instrução CVM nº 08/79; e absolver os senhores André Luiz Meirelles de Figueiredo e Ricardo Afonso das Neves Leitão da imputação de infração ao art. 57, inciso IV, da Instrução CVM nº 302/99.

Cabe o registro, por pertinente, das declarações de voto vencido no decisum eis que, ao lançarem opiniões contrárias ao que vinha sendo aprovado pelo colegiado da autarquia, os diretores abriram a discussão quanto à soberania do princípio da intranscedência:

Diretor Pedro Oliva Marcilio de Sousa

quanto à indiciada Portus Security Corretora de Mercadorias Ltda. ("Portus"), o fato de as operações de compra ou venda ocorridas entre os indiciados e o Fundo sempre resultarem em perdas para este último (conforme os quadros de fls.2633 e 2647/2674) e outras operações semelhantes realizadas para outros clientes dos indiciados, nas mesmas datas, apresentarem ganhos para esses clientes, aliado à sistemática de especificação de ordens, nas quais a determinação dos comitentes finais das operações somente era apurada após o encerramento dos pregões da BM&F, permitia, na ausência de outros controles, que as operações prejudiciais fossem alocadas a uma parte específica;

a Portus não possuía controles de numeração seqüencial ou cronológica das planilhas recebidas pelo back office dos operadores de mesa e auxiliares dos operadores de pregão. Tivesse a Portus adotado esses procedimentos, a conduta ilícita poderia não ter ocorrido;

as partes que se beneficiaram das operações que geravam prejuízo para o Fundo eram todas ligadas à Portus;

estou de acordo também com a condenação da Portus Security Corretora de Mercadorias Ltda;

com relação à responsabilização da Dreyfus Brascan DTVM S.A. (atualmente Mellon Brascan DTVM S.A.) e de seu diretor responsável pela administração do Fundo, pelos prejuízos arcados pela PRECE nas operações aqui analisadas, faço as seguintes considerações;

restou evidenciado nos autos que o Fundo tem como quotista exclusivo a PRECE, sendo certo que esta entidade efetuava diretamente a gestão e alocação de seus ativos, por meio de nada menos que três comitês técnicos internos constituídos para tal fim (fl.1639). Outrossim, o contrato de prestação de serviços celebrado entre a PRECE e a Dreyfus Brascan DTVM claramente exclui, em sua cláusula 1.1, a gestão de ativos como encargo da contratada (fls.1681/1688);

a revogada Instrução CVM n° 302/99 possibilitava a terceirização da gestão dos ativos do Fundo – conquanto o terceiro-gestor estivesse autorizado a administrar carteiras de valores mobiliários (art.50, parágrafo único), e sem prejuízo de eventual responsabilidade por danos aos quotistas (art.51, § 1º). A presente situação, contudo, é ímpar, pois o próprio quotista exclusivo – um investidor qualificado – decidiu tomar para si a gestão dos ativos;

embora a Deliberação CVM n° 244/98 tenha possibilitado a dispensa da exigência de autorização para administração de carteiras às entidades abertas de previdência que fossem quotistas exclusivas de FIFs, a PRECE não preenchia tal requisito, e por isso, aparentemente, não atuava de forma regular ao gerir os ativos de seu Fundo. Tendo assim atuado e tendo sido esse o conteúdo do contrato celebrado entre a PRECE e a administradora, no entanto, não se pode concluir pela participação da administradora nas atividades de gestão, que teria sido assumida contratualmente e de fato pela PRECE. Nesse caso, em tese, seria possível a instauração de processo administrativo por descumprimento da deliberação supra citada;

diante deste cenário peculiar, entendo ser imprópria a sanção da Dreyfus Brascan DTVM ou de seu diretor responsável, por prejuízos causados a quem assumiu a responsabilidade por gerir os ativos que geraram os prejuízos;

voto pela absolvição dos indiciados Dreyfus Brascan DTVM S.A. (atualmente Mellon Brascan DTVM S.A.) e de seu diretor responsável pela administração do Fundo;

os demais pontos não especificamente levantados nesta manifestação, acompanharei o Voto do Diretor-Relator.

Presidente Marcelo Fernandez Trindade

acompanho o voto do diretor-relator, salvo no tocante à penalidade proposta para a Dreyfus Brascan DTVM S/A (atual Mellon Brascan DTVM), acompanhando, nesse item, a absolvição proposta pelo Diretor Pedro Marcilio, pois concordo que ficou provado que a gestão da carteira foi feita pela PRECE, não podendo, portanto, imputar-se a responsabilidade pela má gestão à Dreyfus, embora isso não afaste a ocorrência de outra potencial infração, que foi exatamente a de permitir a gestão de um Fundo por um terceiro gestor não autorizado pela CVM;

poder-se-ia argumentar, em prol da licitude da conduta da PRECE, ou, pelo menos, em prol de não se apenar essa conduta, que, desde a sua Deliberação nº 475/2004, a CVM dispensou explicitamente, além das seguradoras e entidades de previdência aberta, também as entidades de previdência fechada do cumprimento da Instrução CVM nº 306, o que lhes permite que sejam, hoje, gestoras dos seus fundos exclusivos;

feitas essas observações, acompanho, com a exceção já ressaltada, o voto do Relator, que, dessa forma, prevalece na sua íntegra, vencidos o diretor Pedro Marcílio e o meu próprio voto, apenas no que se refere à penalidade proposta para a Dreyfus Brascan e para o seu diretor, o senhor Eduardo Rocha de Rezende.

IV - DOS RECURSOS VOLUNTÁRIOS

Inconformados com a decisão, os apenados interpuseram tempestivamente recursos voluntários, anexados conforme segue:

Apenados Fls.  Antônio Manuel de Carvalho Baptista Vieira 3255/3285  Dreyfus Brascan DTVM S/A (atual Mellon Brascan DTVM S/A) 3298/3316  Eduardo Rocha de Rezende 3298/3316  Maurício Pereira dos Santos 3286/3290  Portus Security Corretora de Mercadorias Ltda. 3291/3296   embora nada acrescentem de relevante aos argumentos já apresentados na defesa inicial.

V - DO PARECER DA PROCURADORIA

Na forma da legislação vigente, os autos foram encaminhados ao sr. procurador da fazenda nacional, Dr. Rodrigo Pirajá Wienskoski, que, analisando os recursos interpostos a este conselho, se manifestou pelo provimento do recurso voluntário interposto por Mellon Sérvios Financeiros Distribuidora de Títulos e Valores S A e Eduardo Rocha de Resende, para que sejam absolvidos das imputações; pelo improvimento dos recursos voluntários e de ofício restantes, para que seja parcialmente mantida a decisão recorrida por seus próprios e jurídicos fundamentos.

A seguir, transcrevemos suas justificativas: Em sede de controle estrito de legalidade, não vislumbro nenhuma ilegalidade fragrante na decisão recorrida que recomende sua alteração, salvo no que toca aos apenados Mellon Serviços Financeiros Distribuidora de Títulos e Valores S A e Eduardo Rocha de Rezende. Abstraída a ressalva feita, as razões recursais para o pedido de nova decisão, apesar de bem expostas, não abalam a forte fundamentação adotada no decisum. Vislumbro elementos de convicção suficientes à materialidade e autoria reconhecidas pela CVM. Não identifico qualquer vício de forma ou de fundo de decisão a quo. O exame dos autos corrobora a correção do julgamento prolatado. A punição está bem fundamentada, examinou todos os argumentos de defesa, a pena aplicada insere-se dentre as cominadas e o processo obedeceu aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Demais, a r. decisão recorrida, além de bem identificar a presença dos elementos do tipo, e de esclarecer os contornos jurídicos do enquadramento perpetrado, individualizou a responsabilidade subjetiva e dosou a reprimenda estatal de acordo com a culpabilidade. Satisfaz, portanto, os requisitos necessários à sua manutenção.

Divirjo, todavia, quanto aos apenados Mellon Serviços Financeiros Distribuidora de Títulos e Valores S A e Eduardo Rocha de Rezende. Vislumbro, no particular, violação do princípio da intranscendência, já que infligida pena por responsabilidade de terceiro. Adoto como razões procuratoriais os votos divergentes dos Diretores Pedro Marcílio e Marcelo Trindade, com quem comungo das conclusões.

As absolvições, por sua vez, encontram-se bem fundamentadas e embasadas nas provas dos autos. Nada a discordar da conclusão autárquica, que bem reflete o senso de justiça e equidade que se espera da administração.

Por irretocável, adota-se como parte integrante do presente o resultado do julgamento proferido pela CVM, inclusive quanto ás preliminares, salvo na divergência acima referida.

É o Relatório. Felisberto Bonfim Pereira - Conselheiro Relator.

Despacho do Revisor: Nada a acrescentar ao Relatório elaborado pelo Conselheiro Felisberto Bonfim Pereira. São Paulo, 14 de março de 2008. Johan Albino Ribeiro – Conselheiro-Revisor.

V O T O

Trata-se de recursos voluntários, apresentados pela Corretora Portus, seu diretor Antonio Manuel de Carvalho B. Vieira e seu operador de pregão Maurício Pereira dos Santos, bem como da Dreyfus Brascan DTVM S A (Atual Mellon Brascan DTVM) e seu diretor Eduardo Rocha Rezende e também dos recursos de ofício apresentados pela autarquia relativamente aos demais indiciados, inclusive os srs. André Luiz Meireles de Figueiredo e Ricardo Afonso das Neves Leitão, diretores do da PRECE - Previdência Complementar.

Comecemos pelos recursos voluntários.

Os recorrentes Portus e seus diretores foram penalizados pela CVM por prática não eqüitativa, na forma do inciso II, alínea d, da Instrução CVM nº 08/79, em operações no âmbito do mercado futuro de IBOVESPA, envolvendo o fundo FIA Dreyfus Brascan Indian Wells, no período de 12.09 a 16.10.2001.

Com efeito, a documentação de que se instrui o processo de apuração dá conta de que as operações de que se cuida não se conformavam à normalidade própria desse tipo de investimento, uma vez que enquanto o fundo Dreyfus Brascan Indian Wells sempre sofria prejuízos nas operações intermediadas pela corretora PORTUS, seus profissionais, operadores ligados à Corretora, apareciam na ponta oposta auferindo os lucros das operações.

É que, na forma com que organizado o mercado de então, havia a possibilidade de se especificar os comitentes de uma operação apenas ao final do pregão, quando já se tinha ciência do resultado de todas as operações cursadas naquele dia.

Esse procedimento era adotado pela PORTUS. Assim, e levando-se em conta que não havia nenhum controle nem mesmo da numeração seqüencial e cronológica das planilhas recebidas dos operadores da Portus, a especificação dos comitentes podia ser efetuada ao final do dia.

Conseqüentemente, ficou relativamente simples, embora ilícita, a manipulação do resultado dos pregões -- quando da especificação dos comitentes nas operações diretas da Portus -- com a transferência de resultados em que o fundo FIA Dreyfus Brascan Indian Wells sempre perdia e as pessoas ligadas à corretora sempre ganhavam.

Assim, podendo valer-se desse mecanismo de especificação dos comitentes somente no final do dia e inexistindo procedimentos de controle da numeração seqüencial e cronológica das ordens passadas, a corretora permitiu a manipulação das informações e a apropriação indevida dos resultados por terceiros, ficando esclarecido ao final que se tratava de pessoas ligadas à corretora, seu diretor e seus operadores de pregão, que auferiram ganho ilícito da ordem de 1,5 milhão de reais.

Tendo sido isso efetivamente demonstrado, não me restam dúvidas quando à verificação dos elementos objetivos e subjetivos da prática não eqüitativa de que cuida a Instrução CVM 08/79, em seu inciso II, letra “d”.

Configurada, pois, a materialidade e a autoria, VOTO pelo improvimento dos recursos voluntários apresentados pela Portus e seus diretores Srs. Antonio Manuel de Carvalho B. Vieira e Maurício Pereira dos Santos, mantendo inalterada a decisão autárquica em sua formatação original.

De igual perspectiva me ocorre perceber a participação da Dreyfus Brascan DTVM S/A (atual Mellon Brascan DTVM S/A) e ao seu diretor estatuário, Sr. Eduardo Rocha de Rezende, como também dos Srs. André Luiz Meirelles de Figueiredo e Ricardo Afonso das Neves Leitão, diretores do fundo PRECE - Previdência Complementar.

Com efeito, sendo a Dreyfus Brascan a administradora do Fundo Deyfus Brascan Indian Wells, competência que compartilhava com a PRECE - Previdência Complementar, cotista único do FIA, não lhe poderia ter passado despercebido, até pelos expressivos valores envolvidos, que o fundo vinha operando com a Portus sempre amargando prejuízos.

A importância da tarefa conferida aos administradores dos fundos de aplicações financeiras foi e continua sendo preocupação do legislador, que a regula nos termos da Instrução Normativa n. 302/99, em seu artigo 57, inciso IV: Art. 57. Incluem-se entre as obrigações do administrador do fundo: ........................................... ........................................... ........................................... IV - empregar, na defesa dos direitos do cotista, a diligência exigida pelas circunstâncias, praticando todos os atos necessários para assegurá-los, tomando inclusive as medidas judiciais cabíveis.

Nem há que se falar, ao meu entender, que os prejuízos eram suportados pelo dono dos recursos de quem recebia as ordens de compra e de venda, ou que a gestão era feita pela própria PRECE, assim não teria sido pertinente à Dreyfus assessorar a PRECE na melhor gestão de seus recursos ou mesmo adverti-la das perdas que estaria sofrendo em benefício das contrapartes (Portus e seus diretores).

A Dreyfus, é bem de ver, não é apenas uma simples encarregada de operar o “back office” das operações do fundo, ela era a administradora, e com a PRECE compartilhava essa tarefa. Assim, ante os comandos do inciso IV, da Instrução CVM nº 302/99, não vejo como acolher a pretensão dos recorrentes e VOTO pelo improvimento dos recursos voluntários interpostos pela Dreyfus Brascan DTVM e seu diretor Eduardo Rocha de Rezende.

Igual sorte me ocorre entrever para os Srs. André Luiz Meirelles de Figueiredo e Ricardo Afonso das Neves Leitão, gerentes de investimento da PRECE. Com efeito, trata-se de gestores do patrimônio da PRECE - Previdência Complementar e os participantes do Fundo de Pensão é que são os proprietários dos recursos aplicados no FIA. Os gerentes de investimento da PRECE eram, pois, os administradores, por compartilhamento com a Dreyfus, do fundo FIA regulado pela Instrução Normativa nº 302/99, aplicando-se-lhes, conseqüentemente, as disposições do inciso IV, do artigo 57, daquele dispositivo regulamentar. Tratando-se, pois de administradores do fundo Dreyfus Brascan Indian Wells, em tarefa compartilhada com a Dreyfus DTVM, VOTO pelo provimento do recurso de ofício apresentado pela autarquia, aplicando-se-lhes igual penalidade àquela infligida à Dreyfus DTVM, de multa no valor de R$50.000,00, com amparo nas disposições do artigo 11, § 1º, inciso II, da Lei nº 6385/76.

Quanto aos demais recursos de ofício, VOTO pelo seu improvimento dadas as razões do “decisum” bem lançadas no voto condutor da decisão autárquica.

É o VOTO. Brasília (DF), 27 de junho de 2008. Felisberto Bonfim Pereira - Conselheiro Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Não há o que discordar da punição da Portus Security Corretora de Mercadorias Ltda. e das pessoas a ela relacionadas, Antonio Manuel de Carvalho Baptista Vieira e Maurício Pereira dos Santos. Transparece dos autos, claramente, que os lucros obtidos pelas pessoas físicas não foram simples decorrência de suas expertises no mercado de valores. Evidente, também, que recebendo as ordens de negociação de sua cliente, não poderiam se antepor ao mercado para auferirem os lucros com a revenda no mesmo dia por preços superiores.

Desse grupo, há de se retirar os Srs. Alex José Correia e Maurício Pereira dos Santos, posto que não ficou comprovado a obtenção de resultados com as operações. Assim, voto pelo improvimento do Recurso de Ofício em relação a eles.

Quanto aos diretores do Fundo de Pensão PRECE, André Luiz Meireles de Figueiredo e Ricardo Afonso das Neves Leitão, a decisão de arquivamento foi a mais sensata. Como sustentado nos autos, o conjunto de operações para o Fundo de Pensão era mais amplo, ou seja, com outras “pernas”, como se diz no mercado, de modo a não ser possível a responsabilização por perda eventual, mesmo que elas tenham sido reiteradas. Para a punição dos gestores do Fundo de Pensão necessário que fosse provado ter havido algum conluio com os prepostos da Corretora, o que não se demonstrou nos autos. É certo que os procedimentos na BM&F, naquela época, como mencionou o Conselheiro Marcos Galileu, durante os debates, possibilitava a inversão de ordens ao fim do pregão. Tal fato vai de encontro ao dever de diligência que os administradores dos Fundos de Pensão devem ter em relação às ordens emitidas, acompanhando os preços finais do mercado, como forma de aferir a eficiência dos intermediários contratados. No entanto, a decisão de arquivamento deve ser mantida em relação a eles posto que o art. 57, inciso IV, da Instrução CVM nº 302/99, aplica-se ao Gestor de Recursos de Terceiros, no âmbito do mercado de capitais. No caso, a PRECE, na verdade, era a própria detentora do patrimônio. Eventual apuração quanto à eventual desídia dos administradores do Fundo de Pensão caberia à Secretaria de Previdência Complementar.

Quanto ao Dreyfus Brascan DTVM S/A. (atual Mellon Brascan DTVM S/A) e seu diretor Eduardo Rocha de Rezende, adoto integralmente as razões do voto dissonante do Diretor da CVM, Pedro Oliva Marcílio de Sousa, que reconheceu que o poder discricionário de gestão da carteira, na contratação da gestão do fundo, permaneceu com o Fundo de Pensão, fato que é corriqueiro no mercado. A contratação que se faz, nesses fundos exclusivos, é de custódia e escrituração, ou seja de back office. Ademais, como as ordens de negociação não partiam da Dreyfus Brascan, seria muito exigir que ela acompanhasse o mercado e indicasse a existência de alguma anomalia nas operações, mesmo porque não lhe seria possível conhecer as contrapartes nas negociações. Assim, voto pela absolvição desses dois Recorrentes.

Mantendo no mais, por seus próprios fundamentos, a decisão recorrida.

Voto pelo improvimento dos Recursos de Ofício.

É o voto. São Paulo, 23 de junho de 2008. Johan Albino Ribeiro - Conselheiro-Revisor.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional a) negar provimento aos recursos voluntários interpostos por a.1) ANTÔNIO MANUEL DE CARVALHO BAPTISTA VIEIRA, a.2) MAURÍCIO PEREIRA DOS SANTOS e a.3) PORTUS SECURITY CORRETORA DE MERCADORIAS LTDA., mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de se lhes aplicar individualmente pena de multa pecuniária nos valores respectivos de R$ 420.315,00 (quatrocentos e vinte mil e trezentos e quinze reais), R$ 84.750,00 (oitenta e quatro mil e setecentos e cinqüenta reais) e R$ 505.065,00 (quinhentos e cinco mil e sessenta e cinco reais), bem assim ao b) recurso de ofício formulado, confirmando-se o arquivamento do processo em relação aos recorridos, b.1) ALEX JOSÉ CORREIA, b.2) ANDRÉ LUIZ MEIRELES DE FIGUEIREDO, b.3) ANTÔNIO MANUEL DE CARVALHO BAPTISTA, b.4) MAURÍCIO PEREIRA DOS SANTOS, b.5) PORTUS SECURITY CORRETORA DE MERCADORIAS LTDA e b.6) RICARDO AFONSO DAS NEVES LEIT; e c) prover os demais apelos facultativos, convolando em arquivamento a decisão primitiva que infligiu pena de multa pecuniária a c.1) DREYFUS BRASCAN DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A. - atual MELLON BRASCAN DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A. (R$ 50.000,00 – cinqüenta mil reais) e c.2) EDUARDO ROCHA DE REZENDE (R$ 25.000,00 – vinte e cinco mil reais). Em sessão, restaram feitos os apontamentos a seguir: 1) a decisão do CRSFN foi calcada no voto do Conselheiro-Relator em a.1, a.2, a.3 e na subida compulsória exceto em b.2 e b.6, vencido com voto de sancionamento de multa pecuniária individual no valor de R$ 50.000,00 – cinqüenta mil reais ao lado do Conselheiro-Relator, em que prevaleceu a declaração de voto do Conselheiro-Revisor, norteadora dos casos restantes, tendo os dois aludidos Conselheiros (Felisberto Bonfim Pereira e Raul Jorge de Pinho Curro) propugnado, sem êxito, pela ratificação das penalidades originais; e 2) defesa oral formulada pelos advogados Dr. Antonio R. M. Neves (a.1, a.2 e a.3/b.5), Dr.Ari Cordeiro Filho (os mesmos indiciados acima referidos mais b.1, Dra. Diva M. S. Ribeiro Pinto (b.6) e Luis Hermano Caldeira Spalding (c.1 e c.2).

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Felisberto Bonfim Pereira, Johan Albino Ribeiro, Marco Antônio Martins de Araújo Filho, Marcos Galileu Lorena Dutra e Raul Jorge de Pinho Curro. Presentes a Dr. Euler Barros Ferreira Lopes, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 24 de junho de 2008.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

FELISBERTO BONFIM PEREIRA Relator

EULER BARROS FERREIRA LOPES Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 09.06.2008, seção I, pág. 18.