Recurso de Ofício — Acórdão nº 8347/2008

283ª Sessão Recurso 5936  Processo CVM 2002/1173      I - RECURSOS VOLUNTÁRIOS     RECORRENTE: IVAN CAMPAGNOLLI JUNIOR JUAN VICENTE REVILLA VERGARA MANUEL RAMÓN GARCIA GARCIA STAEL PRATA SILVA FILHO     RECORRIDA COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS      II - RECURSO DE OFÍCIO     RECORRENTE COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS     RECORRIDOS ANTÔNIO JOAQUIM SIMÕES GOMES DE AZEVEDO CARLOS JORGE LEMOS ANTUNES EDUARDO LOPEZ ARANGUREN MARCOS FELIX PABLO IVORRA CANO FERNANDO MARIA FOURNÓN GONZÁLEZ BARCIA FERNANDO XAVIER FERREIRA IVAN CAMPAGNOLLI JUNIOR JAVIER NADAL ARIÑO JUAN CARLOS ROS BRUGUERAS JUAN PEREA SAENZ DE BURUAGA JUAN VICENTE REVILLA VERGARA JUAN VILLALONGA NAVARRO MANUEL RAMÓN GARCIA GARCIA MIGUEL ANTÔNIO IGREJAS HORTA E COSTA MOSHE BORUCH SENDACS SEGUNDO GARCIA QUEVEDO STAEL PRATA SILVA FILHO TELEFÔNICA S/A VICTOR GOYENECHEA FUENTES      EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DE OFÍCIO – Mercado de valores mobiliários – Realização de contrato de transferência de serviços de call center entre partes relacionadas – Ausência de prévia subsmissão do assunto à assembléia geral de acionistas da companhia vendedora – Prejuízos aos interesses dos investidores minoritários – Falta do dever de diligência por parte de membros do conselho de administração - Irregularidades caracterizadas – Apelos voluntários a que se nega provimento – Recurso de ofício provido parcialmente.    PENALIDADES: Advertência e Multa Pecuniária

BASE LEGAL: Lei 6385/76, art. 11, incisos I e II

 ACÓRDÃO/CRSFN 8347/08:

R E L A T Ó R I O

I - DOS FATOS

A BNDESPAR, acionista minoritário da TELESP, solicitou à CVM que analisasse a terceirização da parte rentável das operações da companhia relacionadas aos serviços de informações aos clientes para a Atento Brasil S/A, que, assim como a TELESP, era controlada pela Telefónica S/A, tendo em vista a possibilidade da ocorrência de conflito de interesses e atos abusivos e contrários aos interesses da companhia por parte do acionista controlador e/ou administradores (fls. 01).

A CVM constatou, basicamente, que (fls. 40/87 e 97/111): os serviços de "call center" poderiam se transformar em atividade geradora de receita líquida para a TELESP se ela estendesse essa atividade para além de suas próprias necessidades, ampliando o leque de suas atividades comerciais na tentativa de conquistar uma fatia desse novo mercado denominado "call center" e, mais recentemente, "contact center"; o aspecto crítico dos procedimentos adotados pelos administradores da TELESP foi terem contratado a Atento sem a realização de concorrência ou de cotação de preços; a maioria dos contratos de serviços de tele-atendimento mantidos anteriormente pela TELESP com outros fornecedores apresentavam preços menores; por se tratar de negócio entre empresas sob controle comum, a operação deveria ser dotada de absoluta transparência, com a devida divulgação de informação aos acionistas, bem como ser objeto de nota explicativa às demonstrações financeiras da TELESP; a divulgação de informação aos acionistas sobre a decisão da companhia de terceirizar totalmente a atividade de tele-atendimento ao público teria sido essencial; e a contratação da Atento teria violado o disposto nos artigos 9º e 10 do estatuto social da TELESP, que exige que a celebração de contratos com empresas sujeitas a controle comum seja aprovada por Assembléia Geral, com voto assegurado também às ações preferenciais, sem prejuízo do disposto no parágrafo 1º do artigo 115 da Lei nº 6.404/76.

Assim, restaram configuradas as seguintes irregularidades: abuso de poder do acionista controlador pela prática de favorecimento a outra sociedade em prejuízo da participação dos acionistas minoritários nos lucros ou no acervo da companhia, bem como pela contratação com a companhia, através de sociedade onde possuía interesse, em condições de favorecimento ou não eqüitativas e sem atender a disposições de seu estatuto social em infração, respectivamente, ao disposto na alíneas "a" e "f" do parágrafo 1º do artigo 117 da Lei nº 6.404/76; abuso de poder pela alienação de atividade empresarial, potencialmente lucrativa, no interesse preponderante do acionista controlador, conforme definido no item III do artigo 1º da Instrução CVM Nº 323/2000; violação aos artigos 9º e 10 do estatuto social da TELESP pela terceirização dos serviços de tele-atendimento para a Atento sem a realização de assembléia geral; e contratação de sociedade sob o mesmo controle em condições não cumutativas em infração ao disposto no artigo 245 da Lei nº 6.404/76.

O Colegiado da CVM decidiu então que (fls. 358/368): os membros da diretoria da TELESP Manuel Ramón García García, Juan Vicente Revilla Vergara, Stael Prata Silva Filho e Ivan Campagnolli Júnior deviam ser responsabilizados, por infração ao disposto no artigo 245 da Lei nº 6.404/76 e artigo 9º do estatuto social; os membros do Conselho de Administração da TELESP António Joaquim Simões Gomes de Azevedo, Carlos Jorge Lemos Antunes, Eduardo Lopes-Aranguren Marcos, Felix Pablo Ivorra Cano, Fernando Fournón González-Barcia, Fernando Xavier Ferreira, Javier Nadal Ariño, Juan Carlos Ros Brugueras, Juan Perea Saens de Buruaga, Manuel Ramón García García, Miguel António Igrejas Horta e Costa, Moshe Boruch Sendacz, Segundo Garcia Quevedo e Victor Goynechea Fuentes deviam ser responsabilizados, por infração ao disposto nos incisos III e IV do artigo 142 da Lei nº 6.404/76 e no inciso III do artigo 17 do estatuto social; e a Telefónica S/A e seu presidente do conselho de administração, Sr. César Alierta Izuel, deviam ser responsabilizados, por infração às alíneas "a" e "f" do parágrafo 1º do artigo 117 da Lei nº 6.404/76, podendo a Telefónica ser intimada na pessoa do Sr. Charles Edwards Allen, representante legal da companhia no Brasil nos termos do item II do artigo 3º da Instrução CVM Nº 331/2000, e o Sr. César Alierta Izuel através da Comissión Nacional del Mercado de Valores – CNMV, a CVM da Espanha.

Posteriormente, o Colegiado da CVM, tendo em vista a informação de que o Sr. César Alierta Izuel não era à época dos fatos presidente do Conselho de Administração da Telefónica S/A, mas sim o Sr. Juan Villalonga Navarro, decidiu excluir do inquérito o Sr. César Alierta Izuel e intimar o Sr. Juan Villalonga Navarro para apresentar suas razões de defesa (fls. 354/355).

II - DAS DEFESAS

Devidamente intimados (fls.324/345 e 388/403), os acusados apresentaram suas razões de defesa, à exceção do Sr. Juan Villalonga Navarro que mesmo convocado por edital (fls. 702) não apresentou defesa própria, tendo apenas sido solicitada sua exclusão na defesa apresentada pela Telefónica.

Miguel António Igrejas Horta e Costa, António Joaquim Simões Gomes de Azevedo e Carlos Jorge Lemos Antunes (membros do Conselho de Administração da TELESP - fls. 435/451):

tomaram conhecimento da existência do contrato referente à prestação de serviços de operação de centrais de atendimento telefônicos celebrado entre a TELESP e a Atento Brasil Ltda. somente quando a BNDESPAR solicitou a apuração de fatos noticiados na imprensa;

participaram do Conselho de Administração da TELESP por indicação da Portugal Telecom S/A, detentora de 19,85% das ações da controladora da TELESP, a SP Telecomunicações Holdings S/A, inexistindo qualquer tipo de acordo de acionistas entre as referidas partes;

durante o período de 04.12.98 e 30.11.99, a Portugal Telecom participou do Conselho com 3 membros, e a partir de 01.12.99 com um membro que renunciou em 27.11.2000, quando se extinguiu a sua participação;

portanto, os defendentes participaram do Conselho de Administração da TELESP na qualidade de representantes dos acionistas minoritários, sem qualquer interesse na celebração do contrato com a Atento ou na prática de qualquer outro ato que não fosse no melhor interesse da companhia;

a afirmação de que os serviços de call center "poderiam se transformar em atividade geradora de receita líquida para a TELESP" é especulativa e não pode servir de base para acusar os indiciados;

não se pode admitir a responsabilização objetiva dos administradores sem que seja efetivamente comprovado prejuízo ou dano à companhia, como especificamente exige tanto o artigo 245 quanto o artigo 117, da Lei nº 6.404/76;

não é razoável que se rotule como de "longo prazo" um contrato que pode ser denunciado, sem qualquer penalidade, a cada 90 (noventa) dias;

quanto à responsabilidade do Conselho de Administração na fiscalização dos atos de gestão da Diretoria, mencione-se que a questão do contrato com a Atento ficou totalmente adstrita à Diretoria, sem qualquer passagem pelo Conselho Fiscal ou sua menção nas demonstrações financeiras, ficando evidente à vista disso que o Conselho de Administração da companhia não tomou conhecimento do referido contrato;

se o Conselho não negligenciou em sua responsabilidade de fiscalizar a gestão dos diretores também não poderia ter descumprido sua obrigação de convocar a assembléia de acionistas uma vez que não tinha conhecimento da matéria a ser deliberada;

não restam dúvidas de que o membro do Conselho de Administração, por mais ativo que seja no cumprimento do seu dever de fiscalizar a gestão da Diretoria, tem o direito de se fiar nas ações dos diretores, ainda mais por se tratar de atos praticados com absoluta boa-fé;

exigir que os requerentes investigassem ou examinassem cada ato praticado pela Diretoria seria extrapolar os limites dos critérios de diligência que lhes são exigidos pela Lei das S/A;

também não há que se falar em descumprimento do inciso IV do artigo 142 da Lei nº 6.404/76, pois os membros do Conselho de Administração não tiveram a oportunidade de apreciar ou sequer de tomar conhecimento da existência do contrato com a Atento, o que supostamente demandaria que fosse convocada Assembléia Geral; e

a competência para convocar a Assembléia não é exclusiva do Conselho de Administração, pois os incisos do parágrafo único do artigo 123 da Lei nº 6.404/76 conferem competência ao Conselho Fiscal e direito de os acionistas se reunirem, o que não foi feito.

Eduardo Lopes-Aranguren, Felix Pablo Ivorra Cano, Fernando Fournón González-Barcia, Fernando Xavier Ferreira, Javier Nadal Ariño, Juan Carlos Ros Brugueras, Juan Perea Saens de Buruaga, Manuel Ramón García García, Moshe Boruch Sendacz, Segundo Garcia Quevedo e Victor Goynechea Fuentes (membros do Conselho de Administração da TELESP - fls. 473/496):

os membros do Conselho de Administração não são, em qualquer momento, acusados de terem autorizado a contratação da Atento, de forma que não podem ser responsabilizados por condutas das quais não participaram;

não houve violação do dever de convocar a Assembléia Geral por parte dos defendentes, conforme previsto nos artigos 142, IV, da Lei nº 6.404/76 e 17, III, do estatuto social da TELESP, pois (i) a contratação da Atento jamais foi levada à deliberação do Conselho de Administração, razão pela qual não havia que se cogitar de convocação de Assembléia Geral para tratar do tema; e (ii) a contratação da Atento não era matéria de competência da Assembléia, tendo em vista que o contrato não se caracteriza como sendo de longo prazo que não obedecesse a cláusulas uniformes, conforme prevê o artigo 9º do estatuto social da companhia;

o contrato celebrado entre TELESP e Atento não pode ser considerado um contrato de longa duração que em regra não pode ser terminado a qualquer tempo, pois, muito embora esteja previsto o prazo de 24 meses, o fato é que, por previsão contratual e tratando-se de um contrato de execução continuada, o mesmo podia ser denunciado a qualquer tempo, mediante pré-aviso dado com 90 dias de antecedência;

ainda que sejam desconsideradas as cláusulas permissivas de resilição unilateral a qualquer tempo e tendo em conta que os serviços contratados pela TELESP constam para ela como verdadeira obrigação regulatória, o prazo de 24 meses não pode ser considerado um "longo prazo";

além disso, trata-se de contrato com cláusulas e condições uniformes a esse tipo de contratação, cujas principais condições contratuais seguiam um padrão reiteradamente adotado pela TELESP nessa modalidade de contratos ("Condições Gerais de Contratação");

quanto ao standard de conduta definido como dever de fiscalização no inciso III do artigo 142 da Lei nº 6.404/76, não há qualquer definição legal do conteúdo da fiscalização, tampouco de sua extensão ou dos poderes atribuídos aos membros do Conselho de Administração. Por essa razão, de sua infração não pode decorrer aplicação de sanções pela CVM, sob pena de ficar caracterizado abuso de autoridade, consistente na inobservância do princípio da tipicidade;

tendo em vista o caráter Colegiado do Conselho de Administração, não se pode pretender imputar a seus membros o dever de, individualmente, fiscalizar as atividades dos diretores;

dessa forma, os defendentes não podem ser responsabilizados por uma infração que não foi por eles cometida pessoal e individualmente, sob pena de violação ao princípio da pessoalidade da culpa;

o dever atribuído ao Conselho de Administração de fiscalizar os atos praticados pelos diretores não pode se transformar também em responsabilidade por ato de terceiro, pois não há culpa in vigilando do Conselho de Administração por ato praticado por diretor, uma vez que a culpa in vigilando somente ocorre nos casos expressamente previstos em lei (artigo 1.521 do Código Civil);

os diretores não são subordinados ao Conselho de Administração, de modo que os conselheiros não podem ser responsabilizados por atos praticados por aqueles, mormente se considerado que suas funções são de caráter meramente deliberativo e não executivo;

para caracterização do ilícito previsto no artigo 245 da Lei nº 6.404/76, é fundamental a prova da ocorrência de prejuízos à sociedade e de favorecimento à sociedade controladora, bem como que o contrato não obedeça a condições de comutatividade, o que não ocorreu no presente caso;

no presente caso, há, como já citado e demonstrado no parecer econômico juntado à defesa dos diretores, plena equivalência entre o preço pago pela TELESP e os serviços prestados pela Atento; e

Reportam-se os defendentes, ainda, à defesa e respectivo parecer econômico apresentado pelos diretores também indiciados, bem como pela acionista controladora, em que restou demonstrado, de forma definitiva, a completa ausência de prejuízos à companhia, bem como a ausência de favorecimento à controladora ou à Atento, na medida em que os preços previstos no contrato eram preços de mercado, conforme atestou a consultoria independente Tendências.

Telefónica S/A (controladora da TELESP - fls. 497/519):

é ponto incontroverso nos autos que a terceirização, especialmente no caso em tela, se apresenta como a melhor forma de atender aos interesses da TELESP e de seus acionistas;

não houve o alegado abuso de poder por parte do acionista controlador, pois (i) a Atento era a única empresa com estrutura para prestar os serviços de teleatendimento para a TELESP com o grau de sofisticação requerido, tendo em vista que em 1999 não havia a oferta de empresas de teleatendimento que existe hoje; e (ii) os preços praticados pela Atento são preços de mercado, como comprova o parecer elaborado pela consultoria Tendências (fls. 610 a 636);

a Atento era a empresa que cobrava o preço mais baixo para a prestação do serviço de teleatendimento em seu próprio site e com sua própria infra-estrutura e, ainda, com a garantia de qualidade da prestação dos serviços, conforme concluiu a Tendências;

ademais, como bem demonstra o parecer da consultoria, a concentração de todos os serviços de teleatendimento em uma única empresa é acertada pelos seguintes motivos: "(i) geração de fortes ganhos de escala pela terceirização da operação como um todo que podem ser repassados à TELESP; (ii) o controle de qualidade e a diferenciação da marca são mais fáceis de serem efetuados; e (iii) os custos da transação são menores";

com exceção da Quatro/A, as empresas com capacidade de investimento para atender a demanda da TELESP em quantidade e qualidade na época – já que nenhuma possuía posições de atendimento ociosas suficientes – eram ligadas a outras empresas de telefonia, o que representaria um risco do ponto de vista da perda de sigilo das informações estratégicas sobre os clientes da TELESP;

o quadro de serviços acostado às fls. 52, que serviu de base para a conclusão da Inspetoria da CVM de que os preços unitários dos contratos mantidos pela TELESP antes da contratação com a Atento eram menores do que aqueles contratados pela Atento, é totalmente imprestável como comprovação da referida acusação, tendo em vista que está comparando preços de serviços absolutamente incomparáveis;

afirma-se isso pois os contratos comparados possuem (i) objetos (nível de cobertura) distintos; (ii) preços fixados em momentos distintos; (iii) prazos de vigência distintos; e (iv) diferentes níveis de qualidade dos serviços oferecidos;

comparando-se o preço pago à Atento com os preços cobrados por outras empresas prestadoras de serviços de teleatendimento com cobertura, qualidade e período de vigência semelhantes aos executados para a TELESP, conclui-se que o preço pago à Atento era justo, razoável e de mercado, não importando em qualquer favorecimento à defendente, na condição de sociedade controladora, tampouco dano à TELESP;

em vista de todo o exposto, que atestou o acerto da diretoria da TELESP na celebração do contrato com a Atento, a defendente não violou o artigo 117 da Lei nº 6.404/76, uma vez que, em nenhum momento, praticou qualquer ato em detrimento do interesse da companhia ou de seus acionistas;

conforme entendimento já manifestado pela própria CVM, a intenção de buscar o favorecimento ilícito do patrimônio do controlador em detrimento do patrimônio da companhia e de seus acionistas minoritários, assim como a existência de dano à companhia, são pressupostos indispensáveis para a caracterização do abuso de poder do controlador, o que não se verifica no presente caso; e

com relação ao indiciamento do Sr. Juan Villalonga, a defesa entende que a sua intimação se revela totalmente desnecessária, uma vez que ele não é acionista controlador da TELESP e sim a Telefónica, não podendo ser responsabilizado por suposta prática de abuso de poder de controle, razão pela qual requer sua exclusão do inquérito, seja na qualidade de representante legal, seja na condição de indiciado.

Manuel Ramón García García, Juan Vicente Revilla Vergara, Stael Prata Silva Filho e Ivan Campagnolli Júnior (diretores da TELESP - fls. 520/562):

a decisão de terceirização dos serviços de teleatendimento da TELESP não foi impensada, mas foi trabalhada internamente na companhia durante algum tempo, tendo sido objeto, inclusive, de discussões e deliberações em reuniões da diretoria, conforme atas cujos extratos foram anexados ao Processo nº RJ 99/4402, às fls. 935 a 939. Foi, também, objeto de específico estudo interno e de projetos na TELESP;

houve a terceirização, basicamente, por questões de especialização e redução substancial de custos inerentes aos serviços de teleatendimento;

o atendimento terceirizado de usuários de operadoras de telefonia, aliás, já era uma tendência mundial à época, posto serem as empresas terceirizadas especializadas no tratamento dessa atividade;

de fato, a decisão da terceirização significou redução de custos para a TELESP, tendo em alguns casos o custo unitário de cada chamada atendida sofrido uma redução em pelo menos 200% (fls. 180 e 181 do Processo nº RJ 99/4402);

houve, também, o crescimento da receita auferida pela TELESP com o serviço de atendimento ao 102 (fls. 181 e 182 do Processo nº RJ 99/4402);

a terceirização das atividades de teleatendimento, como plenamente reconhecido pela inspetoria da CVM, representou, ainda, outros benefícios para a TELESP, tais como: (i) o cumprimento das metas de qualidade impostas pela Anatel; (ii) o atingimento de níveis de satisfação dos usuários superiores a 90%; e (iii) a ampliação do sistema de fidelização de clientes;

ao contrário do afirmado às fls. 283, diversas empresas de telecomunicações brasileiras e americanas, atualmente, terceirizam seus serviços de teleatendimento por se revelar economicamente mais viável;

a TELESP não pode, quer do ponto de vista societário, quer do ponto de vista regulatório, desenvolver empresarialmente a atividade de teleatendimento, uma vez que os dispositivos legais, regulatórios e estatutários são no sentido de que a TELESP não pode prestar serviços diversos daqueles objeto de sua concessão ou a eles estrita e diretamente vinculados;

tal atividade apenas pode ser executada pela TELESP como atividade-meio para a consecução de seu objeto social, qual seja, a exploração do sistema telefônico fixo comutado;

baseada no inciso II do parágrafo único do artigo 2º do seu estatuto social, a TELESP entende que somente pode constituir subsidiárias integrais para que executem atividades que estejam compreendidas em seu objeto social, o que afasta a possibilidade de constituição de subsidiária integral para prestar os serviços de teleatendimento;

esse entendimento já foi, inclusive, corroborado pelo órgão regulador, como demonstra ofício da Anatel juntado às fls. 140 do presente inquérito que confirmou que o teleatendimento não é atividade-fim das empresas de telecomunicações;

além disso, do ponto de vista econômico não era vantajoso para a TELESP desenvolver esse serviço diretamente ou por meio de uma subsidiária integral pelas seguintes razões: (i) a prestação de tais serviços não era, nem nunca poderia ser, o negócio da TELESP; (ii) a necessidade de pesados investimentos na criação e manutenção de um call center com capacidade para atender à demanda necessitada pela TELESP; (iii) os custos internos eram, e continuariam sendo, muito altos; e (iv) o atendimento de metas de universalização e expansão na prestação dos serviços telefônicos objetos de sua concessão ficaria prejudicado;

a Atento era a única empresa, à época de sua contratação, que reunia condições de prestar os serviços de teleatendimento da TELESP, já que era a primeira do ranking das empresas prestadoras desse serviço e a única que tinha a estrutura para prestar tais serviços com o grau de sofisticação necessário;

a Atento, ainda, era a empresa que cobrava o preço mais baixo para a prestação do serviço de teleatendimento em seu site e com sua própria infra-estrutura e, inclusive, com a garantia de qualidade da prestação dos serviços;

ademais, pela legislação vigente, os defendentes não estavam obrigados a realizar um processo formal de licitação para a contratação da Atento, uma vez que a TELESP é uma empresa privada e os serviços de teleatendimento não se enquadram naqueles previstos na Resolução ANATEL nº 155/99;

o quadro de serviços acostado às fls. 52, que serviu de base para a conclusão da Inspetoria da CVM de que os preços unitários dos contratos mantidos pela TELESP antes da contratação com a Atento eram menores do que aqueles contratados pela Atento, é totalmente imprestável como comprovação da referida acusação, tendo em vista que está comparando preços de serviços absolutamente incomparáveis;

uma comparação fidedigna dos preços dos serviços prestados pela Atento com serviços realmente semelhantes indica que o preço da Atento não apenas era competitivo mas como, no caso concreto, era o preço mais baixo que poderia ser pago pela TELESP para contratar serviços de teleatendimento com a qualidade necessária;

não houve infração ao artigo 9º do estatuto social da TELESP, pois a contratação da Atento não era matéria de competência da Assembléia, uma vez que o contrato não se caracteriza como sendo de longo prazo que não obedecesse a cláusulas uniformes;

o contrato celebrado entre TELESP e Atento não pode ser considerado um contrato de longa duração, pois, muito embora esteja previsto o prazo de 24 meses, o fato é que, por previsão contratual e tratando-se de um contrato de execução continuada, pode ser denunciado a qualquer tempo, mediante pré-aviso dado com 90 dias de antecedência;

além disso, trata-se de contrato com cláusulas e condições uniformes a esse tipo de contratação, cujas principais condições contratuais seguiam um padrão reiteradamente adotado pela TELESP nessa modalidade de contratos ("Condições Gerais de Contratação"); e

os defendentes não praticaram qualquer violação ao artigo 245 da Lei nº 6.404/76, pois, para a caracterização do ilícito previsto nesse artigo, é fundamental a prova da ocorrência de prejuízos à sociedade e de favorecimento à sociedade controladora, bem como que o contrato não obedeça a condições de comutatividade, o que não ocorreu no presente caso.

III – DA APRECIAÇÃO E DA DECISÃO

Examinada a ocorrência, e com base nas provas dos autos e ponderadas as razões de defesa e o marco regulatório aplicável, o colegiado da CVM decidiu (fls. 977/979): condenar, por unanimidade dos votos, os Srs. Ivan Campagnolli Junior, Juan Vicente Revilla Vergara, Manuel Ramón Garcia Garcia e Stael Prata Silva Filho, na qualidade de Diretores da Telesp S/A, à pena de multa, aplicada individualmente, prevista no inciso II do art. 11 da Lei nº 6.385/76, no valor de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais), por infração ao art. 9º do Estatuto Social da Telesp S/A; absolver, também por unanimidade, da acusação de infração ao art. 245 da Lei nº 6.404/76, os Srs. Ivan Campagnolli Junior, Juan Vicente Revilla Vergara, Manuel Ramón Garcia Garcia e Stael Prata Silva Filho, na qualidade de Diretores da Telesp S/A.; absolver, por maioria de votos, das acusações de infração ao art. 142 da Lei nº 6.404/76 e ao inciso III do artigo 17, do Estatuto Social da Telesp S/A, os Srs. Antônio Joaquim Simões Gomes de Azevedo, Carlos Jorge Lemos Antunes, Eduardo Lopez Aranguren Marcos, Felix Pablo Ivorra Cano, Fernando Maria Fournón González Barcia, Fernando Xavier Ferreira, Javier Nadal Arino, Juan Carlos Ros Brugueras, Juan Perea Saenz de Buruaga, Miguel Antônio Igrejas Horta e Costa, Moshe Boruch Sendacz, Segundo Garcia Quevedo e Victor Goyenechea Fuentes; absolver, também por maioria de votos , a Telefônica S.A. da acusação de infração às alíneas "a" e "f" do parágrafo 1.º, do Artigo 117, da Lei nº 6.404, absolver, por unanimidade de votos , o Sr. Juan Villalonga Navarro, presidente do Conselho de Administração, da acusação de infração ao art. 245 da Lei nº 6.404/76.

IV - DO RECURSO VOLUNTÁRIO

Inconformados com a decisão, os apenados interpuseram de forma conjunta e tempestiva recurso voluntário, anexado às fls. 1039/1074, nada acrescentando de relevante aos argumentos utilizados na defesa inicial.

V - DO PARECER DA PROCURADORIA

Na forma da legislação vigente, os autos foram encaminhados ao Sr. Procurador da Fazenda Nacional, Dr. Sérgio Augusto G. Pereira de Souza, que, analisando os recursos interpostos a este Conselho, se manifestou pelo improvimento dos recursos voluntários e de ofício, mantendo integralmente a decisão de primeira instância, lançando em favor de suas conclusões os seguintes assentamentos: “Considerando a fundamentação contida no voto condutor da decisão ora recorrida, entende este Procurador que a mesma, ao determinar o arquivamento parcial do presente feito, pautou-se pelos parâmetros de legalidade, correção e acerto, não havendo razões para discordar-se da mesma. Relativamente à sua parte condenatória, a minuciosa Decisão recorrida, devida e exaustivamente, comprovou a materialidade e autoria das infrações imputadas. Os Recorrentes não chegam, sequer, a contestar os fatos apresentados, restringindo-se a dar aos mesmos uma leitura que lhes seria mais conveniente. Cada uma das infrações foi objeto de minuciosa descrição pela Autoridade Autárquica, declinando-se o seu modus operandi, e a documentação probatória juntada aos autos. Os argumentos elencados no recurso são incabíveis. Assim, entende este Procurador que a decisão recorrida sustenta-se por si própria, não restando nos autos qualquer vício formal ou de legalidade, ou mesmo de conteúdo, que lhe viesse a prejudicar, devendo ser mantida”

É o relatório

Brasília, 13 de fevereiro de 2008. Felisberto Bonfim Pereira – Conselheiro-Relator.

Despacho do Revisor: Nada a acrescentar ao relatório elaborado pelo Conselheiro Felisberto Bonfim Pereira. Brasília/DF, 24 de março de 2008. Darwin Corrêa - Conselheiro-Revisor.

V O T O

As transações entre partes relacionadas têm sido preocupação constante das autoridades reguladoras, eis que - tratando-se de negócios celebrados consigo mesmos podem propiciar o equacionamento de conflito de interesses, quase sempre em prejuízo dos minoritários - demandam efetivamente maior transparência, reconhecidamente benéfico à saúde financeira da companhia.

Assim é que, no processo de privatização do setor de telefonia, foi feito inserir no estatuto das companhias privatizadas comandos específicos de mesmo teor, que, no caso da Telesp, assumiu a seguinte formatação: "Art. 9º. Deverá ser submetida à aprovação prévia da Assembléia Geral de Acionistas (i) a celebração de quaisquer contratos de longo prazo entre a Sociedade ou suas controladas, de um lado, e o acionista controlador ou sociedades controladas, coligadas, sujeitas a controle comum ou controladoras deste último, ou que de outra forma constituam partes relacionadas à Sociedade, de outra parte, salvo quando os contratos obedecerem a cláusulas uniformes; e (ii) a celebração de contratos de prestação de serviços de gerência, inclusive de assistência técnica, com entidades estrangeiras vinculadas ao acionista controlador da Sociedade, casos em que os titulares de ações preferenciais terão direito a voto. Art. 10. Sem prejuízo do disposto no §1º do artigo 115 da Lei nº 6.404/76, os titulares de ações preferenciais terão direito a voto nas deliberações assembleares referidas no artigo 9º, (...)"

No mesmo compasso, na Cartilha de Governança Corporativa editada pela CVM em 2002, esse aspecto da gestão mereceu especial destaque, como se vê: "Independentemente das cautelas ordinariamente adotadas para que a prova de contratos celebrados seja feita da melhor forma possível, é imperativo que se dê a devida transparência aos contratos entre partes relacionadas, de forma a facultar aos acionistas o exercício do direito essencial de fiscalização e acompanhamento dos atos de gestão da companhia, sem prejuízo do dever de promover sua ampla divulgação ao mercado, quando a contratação configure fato relevante ou quando da divulgação das demonstrações financeiras."

É nessa inteligência que se examinou as imputações de que se cuida, de cuja decisão ora se insurgem os recorrentes. Nota-se, no entanto, que ao transferir o serviço de “call center” à Atento sem concorrência ou cotação de preços, sem dele dar conhecimento aos acionistas mediante apreciação da AGO ou nota explicativa às demonstrações financeiras, ou mesmo informar ao Conselho de Administração da companhia dessa providência, aos interesses dos investidores minoritários nenhuma atenção foi dispensada.

Ante aos comandos do Artigo 179 da Lei societária, não há que se falar, ao meu entender, de que fora a atividade transferida mediante contrato de curto prazo, eis que se tratava de contrato com duração de 24 meses, prorrogável. Não me parece suficiente para lhe elidir essa característica essencial, a simples inserção, entre as avenças pactuadas, de cláusula rescisória por inadimplementos específicos e sem qualquer penalidade, a cada 90 dias.

Confirma esse entendimento, até mesmo as informações vindas da própria controladora da Telesp e da Atento, a Telefônica, quando fez registrar, em suas demonstrações financeiras de 1999, ativos de longo prazo no valor de R$61 milhões a receber da Atento Brasil.

Tratando-se de contrato de longo prazo, pois, e submetida que está à disciplina dos Artigos 9º e 10 do Regimento Interno da Telesp, não poderia sua Diretoria ter se esquivado de, previamente à sua celebração, submeter à Assembléia Geral de Acionistas o contrato de transferência à Atento dos serviços de “Call Center”, conforme lhe impõe a sua norma interna de regência, e, em não o fazendo, sujeitos ficaram seus diretores às cominações previstas no inciso II, do artigo 11, da Lei nº 6385/76.

Assim evidenciado, VOTO pelo improvimento dos recursos voluntários interpostos e, também acompanhando a bem fundamentada decisão de primeira instância quanto às acusações de infração aos Artigos 117, 142 e 245, da Lei Societária, também pelo improvimento dos recursos de ofício, mantendo-se, pois, a decisão autárquica em sua forma integral.

Brasília, 30 de abril de 2008. Felisberto Bonfim Pereira - Conselheiro Relator.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

Entendo que não houve a alegada violação do art. 9º do Estatuto Social da TELESP. Com efeito, referido dispositivo estatutário, reproduzido nos estatutos sociais das companhias resultantes do processo de privatização da TELEBRÁS, dispunha o seguinte: “Deverá ser submetida à aprovação da Assembléia Geral de Acionistas (i) a celebração de quaisquer contratos de longo prazo entre a Sociedade ou suas controladas, de um lado e, o acionista controlador ou sociedades controladas, coligadas, sujeitas a controle comum ou controladoras deste último, ou que de outra forma constituam partes relacionadas à Sociedade, de outra parte, salvo quando os contratos obedecerem a cláusulas uniformes; (...).”

A norma estatutária em destaque constitui regra de competência, segundo a qual determinados contratos com partes relacionadas devem ser submetidos à aprovação assemblear. O objetivo da norma é proteger as minorias acionárias de eventuais abusos por parte do acionista controlador mediante a celebração de contratos com a companhia em bases não comutativas, fora das condições de mercado, como forma de extração de rendimentos indevidos.

No sistema da Lei 6.404/76, não existe qualquer vedação à contratação com partes relacionadas. O que há é a proibição de abusos sob a forma de favorecimentos indevidos, em prejuízo da companhia, como se depreende dos dispositivos abaixo: “Art. 117. O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder. § 1º São modalidades de exercício abusivo de poder: a) orientar a companhia para fim estranho ao objeto social ou lesivo ao interesse nacional, ou levá-la a favorecer outra sociedade, brasileira ou estrangeira, em prejuízo da participação dos acionistas minoritários nos lucros ou no acervo da companhia, ou da economia nacional; (--------) f) contratar com a companhia, diretamente ou através de outrem, ou de sociedade na qual tenha interesse, em condições de favorecimento ou não eqüitativas; (--------)” “Art. 245. Os administradores não podem, em prejuízo da companhia, favorecer sociedade coligada, controladora ou controlada, cumprindo-lhes zelar para que as operações entre as sociedades, se houver, observem condições estritamente comutativas, ou com pagamento compensatório adequado; e respondem perante a companhia pelas perdas e danos resultantes de atos praticados com infração ao disposto neste artigo.”

Assim, contratos em condições de favorecimento, não eqüitativos ou não comutativos acarretam a responsabilidade do acionista controlador (art. 117, § 1º, “a” e/ou “f”) e dos administradores da companhia (art. 245). Em sentido oposto, contratos com partes relacionadas que não possuam tais características lesivas são reputados lícitos e de sua celebração não decorre qualquer forma responsabilização sob a lei societária.

No caso sob exame, tem-se um contrato de serviços de teleatendimento, celebrado com a empresa Atento, parte relacionada ao acionista controlador da TELESP. Ao final da instrução processual, a CVM considerou que tal contrato não seria lesivo à TELESP e, dessa forma, deliberou por absolver o acionista controlador e os administradores da companhia, respectivamente, das imputações de infração às alíneas "a" e "f" do §1º, do art. 117, da Lei 6.404/76, e do art. 245 do mesmo diploma legal. Sob fundamento diverso, foram absolvidos os membros do Conselho de Administração.

Nada obstante, a CVM decidiu pela condenação dos diretores da TELESP por infração ao disposto no art. 9º do Estatuto Social da companhia, sob o fundamento de que competiria à assembléia geral aprovar o contrato de teleatendimento. Entendo que, nesse aspecto, a decisão da CVM merece ser reformada.

Como se verifica do dispositivo estatutário acima transcrito, os contratos com partes relacionadas devem ser submetidos à aprovação assemblear se dois requisitos cumulativos forem preenchidos: (i) ser o contrato de “longo prazo” e (ii) não conter o mesmo as chamadas “cláusulas uniformes”.

Não há dúvida de que o contrato em análise é de longo prazo, porquanto pactuado por 24 meses, podendo ser prorrogado. Aliás, não poderia ser diferente. O serviço de teleatendimento, de natureza estratégica para uma concessionária de serviço público de telefonia, como é o caso da TELESP, envolve capital e mão-de-obra intensivos. A qualidade do teleatendimento, por exemplo, reflete diretamente em diversos indicadores de qualidade definidos pela ANATEL. Também em ações de marketing ativo o chamado “call center” afigura-se fundamental para o desempenho comercial da empresa de telecomunicações. Algumas concessionárias terceirizaram o serviço, outras seguiram a linha da verticalização, por meio de subsidiárias integrais, que prestam serviços para a própria concessionária e para terceiros. Qualquer dos modelos de negócio pode ser considerado legítimo, não havendo que se falar em prevalência de um sobre o outro. Tudo depende dos interesses e da orientação estratégica da empresa de telefonia.

Contudo, não se pode dizer que o contrato de teleatendimento da TELESP com a Atento enquadre-se no segundo requisito do dispositivo estatutário em discussão, implicando, assim, na obrigatoriedade de sua submissão à aprovação da assembléia geral. Ora, se o contrato não é prejudicial à TELESP, tendo sido pactuado em condições de mercado, como concluiu acertadamente a CVM, fica desde logo afastada a hipótese de o mesmo não conter “cláusulas uniformes”. Essa expressão, conquanto notoriamente infeliz, por ser imprecisa, deve ser interpretada consoante o sistema da Lei 6.404/76.

Como visto, o que se veda em nosso direito societário são contratos com partes relacionadas se forem considerados forma de favorecimento ou, ainda, não eqüitativos ou não comutativos, em prejuízo da companhia. Se todos esses qualificativos foram afastados pela CVM quando do exame do contrato de teleatendimento em questão, afigura-se descabido concluir, com base no art. 9º do Estatuto Social da TELESP, pela obrigatoriedade de sua submissão aos acionistas em assembléia geral.

Se a diretoria da TELESP celebrou um contrato com parte relacionada que foi reputado do legítimo interesse da companhia e sem qualquer prejuízo para esta última, não se poderia licitamente exigir que tal contrato tivesse sido levado à aprovação assemblear, com base no mencionado dispositivo estatutário.

A interpretação em contrário, de que ainda que não lesivo o contrato deveria ter sido submetido ao escrutínio dos acionistas em assembléia geral, significaria negar validade e eficácia à ressalva expressa contida na própria norma estatutária, de que os contratos com “cláusulas uniformes” estão fora da competência assemblear. Esse entendimento, além de contrariar o texto positivado no Estatuto Social, parte da premissa, equivocada, de que todo e qualquer contrato com parte relacionada demanda aprovação assemblear. Não é esse o regime da Lei 6.404/76.

Ante o exposto, VOTO pelo PROVIMENTO dos RECURSOS VOLUNTÁRIOS para o fim de absolver os Srs. Ivan Campagnolli Júnior, Juan Vicente Revilla Vergara, Manuel Ramón García García e Stael Prata Silva Filho, da imputação de infração ao art. 9º do Estatuto Social da TELESP.

Outrossim, NEGO PROVIMENTO aos RECURSOS DE OFÍCIO, devendo ser mantidas as decisões recorridas pelos seus próprios fundamentos jurídicos.

É o meu voto.

Brasília, 28 de abril de 2008. Darwin Corrêa – Conselheiro.

D E C L A R A Ç Ã O D E V O T O

1. Com relação aos recursos voluntários, eu acompanho o entendimento externado pelo ilustre conselheiro relator, que, no caso, entendeu caracterizada a responsabilidade dos diretores da Telesp, por descumprimento do art. 9º do estatuto social da companhia, que exigia a submissão, à assembléia, do contrato de terceirização ora em exame, visto que (i) tratava-se de um contrato de longo prazo e (ii) não obedecia a cláusulas uniformes, como, aliás, reconheceram os Diretores da Comissão de Valores Mobiliários por ocasião do julgamento do processo administrativo em primeira instância.

2. Todavia, divirjo do conselheiro relator no que se refere à responsabilidade dos membros do conselho de administração da companhia. Esse órgão possui o dever de fiscalizar a gestão dos diretores, conforme expressamente previsto no art. 142, inciso III da Lei 6.404/76, bem como o dever de convocar a assembléia geral quando necessário, nos termos do inciso IV do mesmo artigo e do art. 17, inciso III do Estatuto Social da companhia. Nesse sentido, é importante se destacar que o conselho de administração deve ser diligente e manter um comportamento ativo no seu papel fiscalizador da gestão dos negócios sociais, o que não aconteceu no caso sob exame.

3. Dada a importância dos serviços de call center para a Telesp, tanto em termos financeiros quanto estratégicos, não creio que os membros do conselho de administração estivessem totalmente alheios à intenção da companhia de promover a terceirização dessa atividade, especialmente por conta do contrato ser firmado com uma sociedade também controlada pela Telefônica. Ou seja, não se trata de uma operação corriqueira, um contrato de menor importância para a Telesp, e, nesta medida, não posso concordar com a omissão dos membros do conselho de administração, que se furtaram na fiscalização dos atos dos diretores e na convocação da assembléia para deliberar a respeito.

4. Nesta medida, eu voto por dar provimento ao recurso de ofício, por entender que todos os membros do conselho de administração, à época da celebração do contrato, devem ser responsabilizados por infração ao artigo 142, incisos III e IV da Lei 6.404/76 e ao artigo 17, inciso III do Estatuto Social da Telesp S.A.. Assim, voto pela aplicação da pena de advertência aos Srs. Miguel António Igrejas Horta e Costa, António Joaquim Simões Gomes de Azevedo, Carlos Jorge Lemos Antunes, Eduardo Lopes-Aranguren Marcos, Felix Pablo Ivorra Cano, Fernando Fournón González-Barcia, Fernando Xavier Ferreira, Javier Nadal Ariño, Juan Carlos Ros Brugueras, Juan Perea Saens de Buruaga, Manuel Ramón García García, Moshe Boruch Sendacz, Segundo Garcia Quevedo e Victor Goynechea Fuentes (fls. 292-293).

5. Com relação às demais decisões absolutórias da Comissão de Valores Mobiliários, eu voto pela sua manutenção, pelos mesmos fundamentos jurídicos constantes da decisão de primeiro grau.

É o VOTO.

Brasília, 28 de abril de 2008. Marcos Galileu Lorena Dutra – Conselheiro.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional a) negar provimento aos recursos voluntários interpostos, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar individualmente a a.1) IVAN CAMPAGNOLLI JUNIOR, a.2) JUAN VICENTE REVILLA VERGARA, a.3) MANUEL RAMÓN GARCIA GARCIA e a.4) STAEL PRATA SILVA FILHO pena de multa pecuniária no valor de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais); bem assim b) prover parcialmente o recurso de ofício formulado, confirmando o arquivamento em relação aos recorridos b.1) IVAN CAMPAGNOLLI JUNIOR, b.2) JUAN VICENTE REVILLA VERGARA, b.3) JUAN VILLALONGA NAVARRO, b.4) STAEL PRATA SILVA FILHO e b.5) TELEFÔNICA S/A e punindo com pena de advertência os apelados b.6) ANTÔNIO JOAQUIM SIMÕES GOMES DE AZEVEDO, b.7) CARLOS JORGE LEMOS ANTUNES, b.8) EDUARDO LOPEZ ARANGUREN MARCOS, b.9) FELIX PABLO IVORRA CANO, b.10) FERNANDO MARIA FOURNÓN GONZÁLEZ BARCIA, b.11) FERNANDO XAVIER FERREIRA, b.12) JAVIER NADAL ARIÑO, b.13) JUAN CARLOS ROS BRUGUERAS, b.14) JUAN PEREA SAENZ DE BURUAGA, b.15) MANUEL RAMÓN GARCIA GARCIA, b.16) MIGUEL ANTÔNIO IGREJAS HORTA E COSTA, b.17) MOSHE BORUCH SENDACS, b.18) SEGUNDO GARCIA QUEVEDO e b.19) VICTOR GOYENECHEA FUENTES. Foram promovidos os seguintes apontamentos: 1) nos apelos facultativos, votos vencidos de arquivamento (Conselheiros Darwin Corrêa e Marco Antonio Martins de Araújo Filho) diante do voto do Conselheiro-Relator; 2) na parte improvida da subida compulsória, unanimidade, também impulsionada pelo voto do Conselheiro-Relator; já na que restou alterada, figuraram como vencidos, diante da declaração de voto do Conselheiro Marcos Galileu Lorena Dutra e do voto de qualidade do Senhor Presidente (art. 17 do Regimento Interno aprovado pelo Decreto 1.935/96), os Conselheiros Felisberto Bonfim Pereira, Darwin Corrêa (que também declarou voto quanto à matéria ventilada no processo), Marco Antonio Martins de Araújo Filho e Carlos Alberto Parussolo da Silva; 3) declaração de suspeição dada pelo Conselheiro Johan Albino Ribeiro na forma prevista no art. 15 do citado normativo; e 4) defesa oral feita pelo advogado Dr. Lucas de Oliveira O. Paulino em nome de a.1/b.1, b.2, b.4 e b.15.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Carlos Alberto Parussolo da Silva, Daniel Augusto Borges da Costa, Darwin Corrêa, Felisberto Bonfim Pereira, Marco Antonio Martins de Araújo Filho, Marcos Galileu Lorena Dutra, Raul Jorge de Pinho Curro e Rita Maria Scarponi. Presentes a Dra. Luciana Moreira Gomes, Procuradora da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 28 de abril de 2008.

DANIEL AUGUSTO BORGES DA COSTA Presidente

FELISBERTO BONFIM PEREIRA Relator

LUCIANA MOREIRA GOMES Procuradora da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 27.06.2008 – Seção 1 - pag. 18 e 19.